Deze samenvatting bij Mededingingsrecht - Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht van Appeldoorn & Vedder is geschreven in 2015

Hoofdstuk 1: Inleiding, economie en algemene begrippen van mededingingsrecht

1. Mededingingsrecht en zijn economie

Opmerkingen vooraf

Het mededingingsrecht stelt grenzen aan het commerciële gedrag van ondernemingen, en ook aan het gedrag van overheden. Het gaat bij mededingingsrecht om het bewerkstelligen van een goed werkende markt.

Perfect competition

Mededingingsrecht veronderstelt een vrije markteconomie waar ondernemingen zelf beslissen welke goederen en/of diensten zij aanbieden en tegen welke prijs. Een ideale marktprijs kan door een groep alsnog te duur gevonden worden terwijl een andere groep het product ook had gekocht indien het iets duurder was geweest. Het voordeel voor deze laatste groep heet het "consumentensurplus". De producent is alleen actief op de markt waar hij voordeel kan behalen. De ideale marktprijs voor hem bedraagt meer dan de totale kosten van de producten gedeeld door het aantal producten, maar zal er iets boven liggen. Een markt werkt volmaakt als er volledige concurrentie is “perfect competition”. Perfect competition is in de praktijk niet haalbaar en daarom is workable competition het doel van het Europese en Nederlandse mededingingsrecht.

Marginale kostprijs

De prijs die "nog net rendabel" is, wordt de marginale kostprijs genoemd. Dit is de kostprijs voor de productie van één extra exemplaar. Zolang de marktprijs boven de marginale kostprijs ligt is het voor de producent voordelig om extra producten te gaan maken. In dit kader zijn de volgende begrippen belangrijk:

• Allocatieve efficiëntie:

De markt maakt exact genoeg goederen voor de vraag vanuit de maatschappij, dit tegen een prijs die de maatschappij daarvoor nog net wenst te betalen.

• Productieve efficiëntie:

Het vraag- en aanbod mechanisme zorgt ervoor dat de goederen zo goedkoop mogelijk worden geproduceerd.

• Dynamische efficiëntie:

Voorbeeld: als een onderneming een mobiele telefoon met nieuwe functies heeft en die op de markt brengt, zal de onderneming snel marktaandeel winnen. Dit marktaandeel gaat echter weer verloren als een concurrent een telefoon op de markt brengt met nog meer functies. Dit is het constante proces van innovatie.

Geen perfect competition

Voorbeelden waarin de mededinging niet goed functioneert zijn er genoeg. In dit kader zijn de volgende begrippen belangrijk:

• Monopolie:

Is een situatie waarin een product of dienst slechts door één (markt)partij wordt aangeboden. De prijs ervan wordt dan niet door marktwerking bepaald, maar vastgesteld door de enige aanbieder, die dan veel winst kan maken.

• Juridische monopolie:

De overheid verleent slechts een vergunning voor het actief worden op een bepaalde markt.

• Oligopolie:

Dit is een middenvorm tussen volledige mededinging en een monopolie. In een oligopolie zijn er slechts enkele aanbieders actief.

Het tegenovergestelde van een monopolie is een monopsonie. De monopsonist is de enige in de markt die het product afneemt.

Elasticiteit van prijs

Hoe groter de prijselasticiteit van een product, hoe meer de vraag naar een product sterker zal schommelen bij prijswijzigingen, en ook precies andersom. Prijselasticiteit kan ook worden gemeten tussen twee verschillende producten, in plaats van bij één product. De elasticiteit geeft dan aan hoe snel consumenten zullen overstappen van het ene product naar het andere. De uitkomst van die vraag is essentieel in het mededingingsrecht, omdat de mate waarin consumenten de overstap van het ene naar het andere product zullen maken, aangeeft in hoeverre de onderzochte producten tot elkaar in een concurrerende verhouding staan. Deze soort elasticiteit, kruiselingse elasticiteit genaamd, geeft aan in hoeverre de vraag naar product A stijgt bij een bepaalde prijsverhoging van product B.

Marktafbakening:dde productmarkt

Om een analyse te maken van een markt is het belangrijk om te weten hoe de markt er uitziet. Wat is de relevantie markt? In het mededingingsrecht speelt de kruiselingse elasticiteit een grote rol. Deze is voor de toepassing in het mededingingsrecht verder verfijnd tot de SSNIP-test. Deze staat voor: “Small but Significant and Non-transitory Increase in Price”. De SSNIP-test gaat uit van een prijsverhoging van 5-10% gedurende een periode van 1 á 2 jaar. Daarna wordt geprobeerd om met behulp van empirische informatie te meten in welke mate consumenten zouden overstappen op een ander product. Als zij inderdaad overstappen, dan worden de beide producten geacht tot dezelfde markt te beheren.

Drie bezwaren tegen deze methode:

• Accentverschil: juristen gebruiken deze methode heel anders als economen. Economist vraag zich af: zou een monopolist deze markt kunnen uitbuiten? Jurist kijkt meer vanuit het overstappen van product A op B.

• Na een prijsverhoging stapt niet iedereen over op een ander product. Afweging om niet over te stappen is moeilijk meetbaar.

• Beroemd bezwaar in zaak over huishoudfolie. Rechter dacht dat huishoudfolie, aluminiumfolie en bakpapier tot dezelfde markt behoren omdat ze een vergelijkbaar prijsniveau hebben. Dit was niet zo. Een monopolist had namelijk zijn huishoudfolie zo weten te verhogen qua prijs dat deze op hetzelfde niveau zit als de aluminiumfolie. SSNP-test houdt er dus geen rekening mee dat sommige producten wellicht al een monopolie prijs hebben.

Marktafbakening: de geografische markt

Behalve de productmarkt dient men bij marktafbakening ook de geografische markt te definiëren. Het gaat daarbij om het definiëren van een geografisch gebied waarbinnen de concurrentievoorwaarden gelijk zijn. Zo beperkt de geografische markt voor bijvoorbeeld Friestalige literatuur zich tot de provincie Friesland en die van software al gauw tot de gehele wereld, denk aan Microsoft. Een rekenkundige methode die bij afbakenen van de geografische markt wordt gebruikt, is de “Elzinga-Hogarty-test”. Daarbij worden de consumptie en productie in het gebied zelf volgens twee criteria, LIFO en LOFI, vergeleken met het gebied eromheen.

LIFO =  Little In From Outside =  Wordt meer dan 10% van lokaal

geconsumeerde goederen ergens anders geproduceerd?

LOFI =  Little Out From Inside = Wordt meer dan 10% van lokaal

geproduceerde goederen ergens anders geconsumeerd?

Als de uitkomst meer dan 10% is, dan is de markt niet goed afgebakend en blijkbaar groter. Het gebied moet dan worden uitgebreid en de test moet herhaald worden net zolang totdat het onder de 10% is.

Marktmacht

Van ondernemingen die blijvend in staat zijn een hogere prijs te hanteren wordt wel gezegd dat zij over marktmacht beschikken. Marktmacht is dus de mogelijkheid om zonder daarin door het marktmechanisme te worden gecorrigeerd, voor langere tijd substantieel hogere prijzen te kunnen hanteren dan de marginale kostprijs. Het hebben van marktmacht impliceert daarbij niet dat een dergelijke onderneming een monopolie is. Een onderneming met marktmacht behoeft immers geenszins de enige aanbieder te zijn.

Concentratiegraad

De concentratiegraad is een indicatie van de mate waarin er op een markt wordt geconcurreerd. Veel spelers met een klein marktaandeel betekent veel meer concurrentie. Enkele grote spelers betekent minder concurrentie in de betreffende markt.
Twee mogelijkheden om dit te meten:
- Concentratieratio: som van de marktaandelen van de grootste spelers. Vaak wordt de som van de vier grootste spelers genomen: dit wordt de C4-ratio genoemd. Als dit onder de 40% blijft wordt dit beschouwd als zijnde een markt waarop de concurrentie goed werkt.

- Een markt met een concentratiegraad kleiner dan 1.000 wordt gezien als weinig geconcentreerd. Een markt met een concentratiegraad groter dan 1.800 wordt echter gezien als een markt die sterk geconcentreerd is en waar daardoor minder concurrentie aanwezig zal zijn. De tussenvorm is een markt met een index tussen de 1.000 en 1.800.

Juridische benadering

Hiervoor is besproken op welke economische grondslagen een markt geacht moeten worden goed of minder goed te functioneren. Het mededingingsrecht is zeker ook een juridische discipline. Het gaat hier zoals bij alle andere rechtsgebieden om het toepassen en het interpreteren van juridische regels ten aanzien van feitelijke situaties. Op de volgende twee manieren kan in het mededingingsrecht de mededinging worden beperkt:

• Misbruik van economische machtspositie; en

• Kartelvorming.

Normering

Het Europese mededingingsrecht is geregeld in Titel VII van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU), dit zijn de artikelen 101-109 VWEU, voorheen het EG-verdrag. Opgesomd zijn deze als volgt:

• Art. 101 VWEU Het verbod op kartels.

• Art. 102 VWEU Het verbod op misbruik van een economische machtspositie.

• Art. 103 VWEU Procedure en rechtsgrondslag voor nadere wetgeving m.b.t. art.101 en 102 VWEU.

• Art. 105 VWEU Aanwijzing Commissie als handhavend orgaan.

• Art. 106 VWEU Regels betreffende openbare bedrijven, exclusieve rechten.

• Art. 107 VWEU Het verbod op staatsteun – materieel.

• Art. 108 VWEU Het verbod op staatsteun – formeel.

• Art. 109 VWEU Procedure voor nadere wetgeving m.b.t. art. 107 en 108 VWEU.

Op grond van art. 103 VWEU is er veel secundaire wetgeving tot stand gekomen, vaak in de vorm van Verordeningen. Deze kunnen formele en materiële regels bevatten.

2. De werkingssfeer van het mededingingsrecht

De geografische werkingssfeer van het mededingingsrecht

Algemeen

Een recente VN-lijst van wereldwijde toezichthouders op het mededingingsrecht telt meer dan 100 van dergelijke toezichthoudende organen. Binnen Europa geldt het mededingingsrecht allereerst binnen alle 27 lidstaten van de Europese Unie. Buiten de lidstaten geldt het Europese mededingingsrecht eveneens in IJsland, Liechtenstein en Noorwegen; dit op grond van het EER-akkoord. De lidstaten hebben allen daarnaast ook nog het nationale mededingingsrecht en ook een eigen toezichthouder. Europees en nationaal mededingingsrecht wordt vaak parallel toegepast met het Europese recht als de doorslaggevende norm.

Territoriale werkingssfeer art 101 en 102 VWEU

Het uitgangspunt van het Europese mededingingsrecht is, dat wil het van toepassing zijn, de te beoordelen gedraging van invloed dient te zijn op de handel tussen de lidstaten (intracommunautaire handel genoemd). Voorbeeld indien twee ondernemingen uit verschillende lidstaten een kartelafspraak sluiten. Zodra een kartelgedraging in staat is de tussenstaatse handel te beperken, is het Europese mededingingsrecht van toepassing. Dit geldt, let op in beginsel, ook voor een kartelgedraging die zich beperkt tot één lidstaat, want ondernemingen uit andere lidstaten kunnen dan moeilijk een voet aan wal krijgen in die lidstaat. De tussenstaatse handel kan ook op de volgende twee manieren worden beïnvloed door gedragingen die strikt genomen niet binnen de EU plaatsvinden:

• De handel van ondernemingen gevestigd in één van de lidstaten met ondernemingen gevestigd in landen buiten de EU wordt geacht de handel tussen lidstaten te kunnen beperken.

• Gedragingen die binnen de EU effect hebben op de interne markt zijn onderworpen aan de regels van Europees mededingingsrecht. Niet vereist is dat de kartelafspraak in EU is gemaakt of dat de ondernemingen hun statutaire zetel in de EU hebben. Voldoende is dat de producten in de EU worden verkocht (effectdoctrine).

Territoriale werkingssfeer concentratietoezicht

Om te bepalen of een concentratie op grond van Europees dan wel nationaal mededingingsrecht moet worden beoordeeld, is bepalend of de concentratie een zogenaamde ‘Communautaire dimensie’ heeft of niet. Hiervoor is een rekenkundige toets ontwikkeld, met als grondslag de omzet van de te fuseren ondernemingen:

‘’De concentratie wordt geacht een dergelijke dimensie te hebben indien de wereldwijde omzet van de te fuseren ondernemingen meer dan € 5 miljard bedraagt, waarvan er ten minste € 250 miljoen binnen de Unie moet worden behaald, tenzij die € 250 miljoen voornamelijk (voor meer dan 2/3) in één lidstaat wordt behaald.’’

De persoonlijke werkingssfeer van het mededingingsrecht

De onderneming

Volgens het Hof in Höfner en Elser omvat het begrip onderneming elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Of het nationale vennootschapsrecht een entiteit als onderneming ziet is niet van belang, evenmin als de vraag of in de nationale context de onderneming rechtspersoonlijkheid heeft. Belangrijk is dat de gedachte dat zodra een entiteit geen onderneming kan worden genoemd, de entiteit niet geacht wordt in een concurrentieverhouding tot anderen te staan en het mededingingsrecht dan ook niet van toepassing is. Dan is de vraag wat precies met een "economische activiteit" wordt bedoeld. Zoals blijkt uit de jurisprudentie is dit in ieder geval het aanbieden van goederen en/of diensten op de markt. Onderscheid tussen privaat en publiek is niet nodig om te maken en zelfs problematisch. Het Hof heeft drie criteria ontwikkeld om te bepalen of een entiteit een onderneming kan worden genoemd:

1. Aan- of afwezigheid van een winstoogmerk
2. Mate waarin het solidariteitsbeginsel wordt uitgevoerd
3. Mate van overheidstoezicht op de activiteit die wordt uitgevoerd

Ondernemingen buiten Europa

Ondernemingen die bijvoorbeeld in de VS gevestigd zijn en daar een kartelovereenkomst aangaan die effecten heeft binnen de EU worden dan geacht het Europese mededingingsrecht te overtreden en kunnen dan ook worden beboet. Hetzelfde geldt voor misbruik van economische machtspositie.

Geschiedenis mededingingsrecht

Veel gedebatteerd of de overheid wel mag ingrijpen op de markt. Het debat is erg politiek gevoelig en kan alle kanten op draaien (veel of weinig overheidsingrijpen). Huidige mededingingsrecht is gevormd door twee ontwikkelingen
1. In de VS vanaf einde 19^e eeuw: spoorweg kwam tot stand, olie werd vervoerd over het spoor. Dit was in de handen van één onderneming, begon totalitaire trekken aan te nemen en dat stuitte op veel tegenstand. In de VS heeft verbod van kartel een strafrechtelijk karakter gekregen. Harvard School vs. Chicago school.
2. In Europa vanaf de Tweede Wereldoorlog: is niet geboren uit verzet tegen een dominante onderneming, maar als maatschappelijk verschijnsel verbonden aan het streven naar gelijkheid en vrijheid.

Hoofdstuk 2: Het verbod van mededingingsbeperkende samenwerking

1. Inleiding

Hiervoor hebben we kunnen zien dat ondernemingen die geen marktmacht hebben, in een goed werkende markt geen producten kunnen verkopen voor een prijs die significant boven de marginale kostprijs ligt. Zouden zij dit toch proberen dan zouden hun afnemers immers overstappen op de goedkopere producten van een concurrent. Ondernemingen kunnen dit wel doen als ze een vorm van samenwerking aangaan (kartel) om samen een hogere prijs in te voeren. De samenwerking treedt dan in plaats van de onderlinge samenwerking. Dit wordt verboden bij art. 101 VWEU. Naast een prijsafspraak kan een kartel zich ook uiten in een klantenverdeling of de verdeling van een geografische markt. Art. 101 VWEU (en 6 Mw) is opgebouwd uit de volgende drie leden:

• Lid 1 bevat het eigenlijke kartelverbod;

• Lid 2 bevat een civielrechtelijke nietigheidssanctie; en

• Lid 3 bevat één van de mogelijke uitzonderingen van het kartelverbod.

2. Artikel 101 lid 1 VWEU

De hoeveelheid jurisprudentie over het eerste lid van artikel 101 VWEU is zeer groot, dit komt mede omdat het Verdrag zelf geen definities geeft van de in het kartelverbod gehanteerde begrippen. Belangrijk uit art. 101 VWEU zijn:

• overeenkomst;

• besluit van een ondernemingsverenging;

• onderling afgestemde feitelijke gedraging;

• er toe strekken of ten gevolge hebben; en

• mededingingsbeperking (effect op handel tussen lidstaten).

Overeenkomst

Het mededingingsrechtelijke begrip “overeenkomst” heeft twee kenmerken:

• Het meerzijdige karakter (hoeft daarbij niet wederkerig te zijn); en

• De wilsovereenstemming (hoeft niet gericht te zijn op het overtreden van het kartelverbod, maar uitsluitend op het gedrag waarover overeenstemming is bereikt.

Het meerzijdige karakter is tevens de afbakening met art. 102 VWEU dat éénzijdig gedrag dat de marktwerking verstoort verbiedt.

De schijnbaar éénzijdige handeling

Een fabrikant (bijvoorbeeld AEG) kan met een winkel (Mediamarkt) overeenkomen dat de winkel zich verplicht om aan bepaalde criteria te voldoen. Treedt de winkel in gebreke dan levert de fabrikant geen televisies meer. Dit is niet in strijd met art. 101 VWEU en verzekerd de fabrikant dat zijn producten in kwalitatief goede winkels door vakbekwaam personeel worden verkocht. Voorschriften over een minimumprijs zijn daarbij niet voorgeschreven.

Uitzonderingen op het begrip overeenkomst en bewijsperikelen

Uitzonderingen bij het vaststellen van een overeenkomst in de zin van art. 101 VWEU zijn:

• Het geval waarin de overheid het sluiten van een overeenkomst verplicht heeft gesteld; en

• CAO’s vallen wegens hun aard en hun doel buiten de toepassing van art. 101 VWEU.

Het gaat er bij art. 101 VWEU niet om dat er een fysiek stuk papier is met daarboven "OVEREENKOMST" voorzien van enkele handtekeningen. Komen twee partijen een prijsafspraak overeen voor één jaar, maar verandert hun gedrag in de drie jaren daarna niet, dan is de Commissie volgens het Hof gerechtigd om de duur van de overeenkomst op vier jaar te bepalen. Bij langdurige en complexe kartels met vele deelnemers kan deze techniek tot ingewikkelde situaties leiden omdat partijen al snel gaan beweren slechts voor een korte periode mee te hebben gedaan. Dan komt aan de fysieke bijeenkomst van het kartel een centrale rol toe. Als bewezen kan worden dat een deelnemer 5/8 bijeenkomsten heeft bijgewoond dan hoeft de aanwezigheid van bijeenkomsten 6-8 niet nog eens bewezen te worden.

Onderling afgestemde feitelijke gedragingen (oafg’s)

Een schriftelijke overeenkomst is niet nodig voor toepassing van art. 101 VWEU. Een mondelinge overeenkomst is voldoende. Behalve dit is er nog een verbod op constructies die het niveau van overeenkomst niet halen maar op een markt hetzelfde gecoördineerde gedrag tot gevolg hebben. De term “overeenkomst” moet dus ruim worden uitgelegd, aldus het Hof. Art. 101 VWEU verbiedt daarom niet alleen overeenkomsten, maar ook “onderling afgestemde feitelijke gedragingen” oftewel de “oafg’s”. Deze oagf’s zien dus op het gedrag van ondernemingen dat hetzelfde inhoudt als een kartelovereenkomst, zonder dat van een overeenkomst sprake is. De afstemming vindt plaats door bijeenkomsten om toekomstige strategieën kenbaar te maken of door “signaalwerking”. Bij signaalwerking is er geen sprake van overeenkomst, een bijeenkomst en hoeft er zelfs geen of nauwelijks contact te zijn geweest.

Dit probleem komt vaak voor op oligopoloïde markten. Dit zijn markten waarop slechts enkele ondernemingen actief zijn. Het coördineren van commercieel gedrag is op die markten al mogelijk door signalen af te geven, in plaats van door middel van het organiseren van bijeenkomsten.

Het besluit van een ondernemersvereniging

Naast (i) een overeenkomst en (ii) de ofga kent art. 101 lid 1 VWEU nog een derde vorm waarin een gedraging die de concurrentie beperkt, kan worden vormgegeven. Dit is (iii) het besluit van een ondernemersvereniging. Voor het aanwijzen van een dergelijke entiteit als ondernemersvereniging gelden er twee regels:

• De leden moeten een onderneming zijn in de zin van art. 101 VWEU; en

• De ondernemersvereniging behoeft geeft onderneming in de zin van art. 101 VWEU te zijn.

In de praktijk komen ondernemersverenigingen nauwelijks op oligopoloïde markten voor, maar juist op markten met een groot aantal ondernemingen. Het verbod van art. 101 VWEU ten aanzien van de ondernemersverenging heeft betrekking op de mogelijkheid dat de ondernemersvereniging een besluit (een aanbeveling is al voldoende) neemt ten aanzien van de aangesloten ondernemingen, waarbij bijvoorbeeld een bepaald prijsniveau bindend wordt voorgeschreven. Een ander voorbeeld is het voorschrijven – door brancheverenigingen – van voorrijkosten aan monteurs.

Onderscheid tussen de vormen van coördinatie

Het onderscheid tussen een overeenkomst, oafg en een ondernemersvereniging is niet altijd even scherp te onderscheiden. Zo kan je het eerdere voorbeeld van de vaste en gelijke voorrijkosten die de monteur in rekening brengt ook beschouwen als een oafg of een overeenkomst.

Ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd

Merkbaarheid

Er zijn overeenkomsten die in de zin van art. 101 VWEU niet de strekking hebben de mededinging te beperken maar de concurrentie wel kunnen beperken. Deze zijn ook verboden. Voor die overeenkomsten geldt het "merkbaarheidsvereiste". Een beperking van de mededinging moet derhalve merkbaar zijn, bij gebreke waarvan er geen strijd is met het verbod van art. 101 VWEU.

De merkbaarheid is daarbij dus geen oordeel over de gedraging, maar over de positie van de partijen op de markt alsmede het voorwerp van de coördinatie. Hoe groter die positie is en hoe belangrijker het onderwerp is voor de concurrentie, hoe eerder hun overeenkomsten merkbaar zullen zijn. Indien het voorwerp van de afstemming of overeenkomst slechts een minimaal aspect van de concurrentie omvat en de partijen, ondanks een mogelijk aanzienlijk marktaandeel, toch vrij blijven ten aanzien van de concurrentie op prijs, kwaliteit, levertijd etc., dan zal dit geen merkbare beperking opleveren.

De strijdigheid van met artikel 101 kan op twee manieren worden vastgesteld: de snelle en de langzame manier.

Snel: overeenkomsten doe ertoe strekken om de mededinging te beperken. De zogenaamde ‘hard core restricties’.
Langzaam: alle andere overeenkomsten. De gevolgen moeten dan worden onderzocht omdat deze overeenkomsten niet strekken tot een beperking van de mededinging. De snelle methode is aantrekkelijk, maar geldt niet als partijen slechts een verwaarloze positie op de markt innemen.

Merkbaarheid en rule of reason zijn objectief gerechtvaardigde beperkingen. Over deze laatste zo meer. Er zijn veel diverse interpretaties van begrippen en wat wel/niet mag, dit komt omdat elke instelling vanuit haar eigen positie naar de markt en de regels kijkt.

3. Artikel 101 lid 3 VWEU

De toetsing aan art. 101 lid 3 VWEU

In art. 101 lid 3 VWEU wordt een mogelijkheid in het leven geroepen om overeenkomsten die in strijd zijn met art. 101 lid 1 VWEU toch geoorloofd verklaren. Bij de toepassing van art. 101 lid 3 VWEU zijn de volgende twee aspecten van belang:

• De uitzonderingsmogelijkheid geldt uitsluitend voor overeenkomsten die in strijd zijn met art. 101 lid 1 VWEU; en

• De techniek van art. 101 lid 3 VWEU.

Groepsvrijstellingen

De in de praktijk belangrijkste groepsvrijstellingsverordening is Verordening 2790/1999 voor verticale overeenkomsten.

Artikel 101 lid 1, lid 3 VWEU en de Rule of Reason

Het wegen

Het eerste moment waarop men de voor- en nadelen van een overeenkomst tegen elkaar zou kunnen afzetten, is bij de vraag in hoeverre de overeenkomst het gevolg heeft de mededinging te beperken, dus in het kader van art. 101 lid 1 VWEU. Blijken de voordelen voor de mededinging bij deze toetsing al groter te zijn, dan zou men kunnen zeggen dat de overeenkomst per saldo de mededinging niet beperkt. De overeenkomst is dan al niet meer in strijd met art. 101 lid 1 VWEU, waardoor men aan art. 101 lid 3 VWEU niet toekomt. Mocht de overeenkomst per saldo meer nadelen voor de mededinging bevatten, dan is de overeenkomst in strijd met art. 101 lid 1 VWEU en rest de optie van art. 101 lid 3 VWEU, waarbij die toetsing dan geen element van wegen meer in zich heeft. Daarbij heeft men geprobeerd een begrip uit Amerikaans mededingingsrecht in het Europese recht toe te passen: de Rule of Reason.

Rule of Reason is een Amerikaanse test bedoeld die overeenkomsten zonder hard core restricties van het Amerikaanse kartelverbod uitzondert indien er per saldo meer voor- dan nadelen aan een overeenkomst zitten. Het ligt voor de hand het wegen uit art. 101 lid 1 VWEU gelijk te stellen aan een Rule of Reason. Die stap is echter om meerdere redenen problematisch.

4. Nationaal recht: ontsnapping aan art. 101 VWEU

Hiervoor ging het ervoor als karteldeelnemers steeds vrijwillig een kartel sloten. Maar wat als de overheid meewerkt aan een kartel of een kartel in het leven roept? Nationaal recht zou ervoor kunnen zorgen dat dit niet strijdig is met art. 101 VWEU. Marktpartijen die door nationaal recht worden gedwongen tot een kartel kunnen hiervoor niet worden beboet. Deze uitweg heeft alleen te maken met het feit dat ze zijn gedwongen door het nationale recht, niet met andere en verdergaande afspraken. Voor dit hoofdstuk zijn twee schematische stappenplannen heel belangrijk: zie de schematische stappenplannen op pagina 56 en 72 van het boek!

Hoofdstuk 3: Samenwerking verticaal en horizontaal

1. Inleiding

Verticale overeenkomsten zijn overeenkomsten tussen twee ondernemingen die niet elkaars concurrenten zijn, maar complementaire producten verkopen. Bij horizontale samenwerking gaat het juist om concurrenten waarvan hun producten elkaars substituut zijn. De meer economische benadering dateert al van ver voor 1999, het jaar waarin de nieuwe en thans geldende groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten in werking trad.

2. De economie van verticale samenwerking

Verticale samenwerking ziet op samenwerking tussen ondernemingen die complementaire producten leveren. Het gaat daarbij om producten die niet elkaars vervangers zijn, maar elkaar nodig hebben. Een naaimachineverkoper heeft niets aan een winkel, showroom en werkplaats zonder naaimachines. Tegelijkertijd zal een naaimachinefabrikant aanmerkelijk minder naaimachines verkopen zonder een dealernetwerk met showrooms en werkplaatsen. Daartussen zitten veel meer schakels in de productie- en distributieketen, die allen verbonden zijn via verticale samenwerking. Als de marktmacht van een distributeur wordt gekoppeld aan markmacht van een fabrikant, dan kunnen er wel mededingingsproblemen ontstaan, bijvoorbeeld doordat de fabrikant met de distributeur overeenkomt dat deze geen concurrerende producten distribueert. In vakjargon heet dit "foreclosure". Dus alleen in gevallen van marktmacht kan verticale samenwerking leiden tot mededingingsproblemen. In overige gevallen levert het juist economische voordeel op.

3. Verticale samenwerking en het kartelverbod.

Binnen het leerstuk van de toepasselijkheid van het kartelverbod op verticale samenwerking kunnen de volgende verschillende sub-leerstukken worden onderscheiden:

• Agentuurovereenkomst:

Een agentuurovereenkomst is een overeenkomst tussen een onderneming en een natuurlijke- of rechtspersoon (de agent) waarbij deze laatste bevoegd wordt om namens de onderneming overeenkomsten te sluiten met derden voor de verkoop van de producten van de onderneming. Loopt de agent hierin zelf geen financiële en commerciële risico dan is het mededingingsrecht niet van toepassing op de agentuurovereenkomst. Loopt de agent hierin wel financiële en commerciële risico (zelfstandige economische eenheid) dan is het mededingingsrecht wel van toepassing op de overeenkomst daar de agentuurovereenkomst de vorm van een verticale overeenkomst heeft.

• Rule of Reason of Nevenrestrictiebenadering:

Het hiervoor genoemde voorbeeld van de naaimachinehandel laat zien dat verticale overeenkomsten positieve economische effecten kunnen hebben in de vorm van een verbeterde distributie van producten. Dit soort “efficiencies” heeft een rol in het derde lid van het kartelverbod (art. 101 lid 3 VWEU). Naast efficiencies kunnen verticale overeenkomsten ook een concurrentieversterking te weeg brengen. Bijvoorbeeld als de marktoegang wordt vergemakkelijkt. Een voorbeeld is de franchise-overeenkomst van bijvoorbeeld de grote goudgele M (McDonalds). Als de beperkingen in de franchise-overeenkomst niet verder gaan dan wat noodzakelijk is, dan zal deze franchise-overeenkomst een netto positief effect hebben op de concurrentie en dus buiten het toepassingsgebied van art. 101 lid 1 VWEU vallen.

• Selectieve distributie en een zekere starheid van de prijsstructuur:
  Concurrentie kan ook op een andere manier worden tegengegaan: denk aan het beperken van vestigingen in een bepaald gebied of door het hanteren van kwalitatieve criteria waardoor sommige spelers niet meer aan bod komen. De belangrijkste bron van prijs concurrentie zijn de concurrerende producten zelf. Pas als deze worden beperkt zou dit een gevaar voor de concurrentie kunnen opleveren. De Commissie en het Hof geven de verticale mededingingsbeperkingen enige ruimte zolang dit maar niet zorgt voor hard core restricties of voor marktverdeling.

• Bundeleffecten:

Het gaat bij het bundeleffect om de vaststelling dat toetreding tot een markt nagenoeg onmogelijk kan zijn als gevolg van het feit dat alle distributeurs van een bepaald product voor langere tijd gebonden zijn aan hun leveranciers.

4. Verticale samenwerking en de groepsvrijstellingsverordeningen

Als een verticale overeenkomst onder het kartelverbod valt dan is deze van rechtswege nietig. De eenvoudigste methode om aan de nietigheid te ontsnappen is te onderzoeken of de overeenkomst profiteert van groepsvrijstellingsvoordeel. Dan behoeft immers niet te worden onderzocht of aan de vier voorwaarden van art. 101 lid 3 VWEU is voldaan. De volgende twee verordeningen in dit kader zijn van belang:

• De algemene Groepsvrijstellingsverordening voor alle verticale overeenkomsten 330/2010; en

• De groepsvrijstellingsverordening voor automobieldistributie; en

• En Verordening 1/2003.

5. Economie van horizontale samenwerking

De meest bekende vorm is de ‘hard core’ samenwerking, het kartel. Dit kan flinke boetes opleveren. Er bestaat echter ook horizontale samenwerking met positieve effecten en zonder mededingingsbeperking.
 

6. Horizontale samenwerking: kartelverbod

Horizontale samenwerking is verboden als het als doel of gevolg heeft de mededinging te beperken.

7. Horizontale samenwerking: groepsvrijstellingen

Het derde lid is ingewikkeld en brengt veel rechtsonzekerheid mee. Daarom heeft de Commissie drie vrijstellingen geformuleerd:
1. Vo. 774/2004 inzake technologieoverdrachtovereenkomsten
2. Vo. 1217/2010 inzake onderzoek- en ontwikkelingsovereenkomsten
3. Vo. 1218/2010 inzake specialisatieovereenkomsten.

Naarmate de samenwerking dichter op de markt staat, ligt de lat voor mogelijke marktmacht lager.

8. Samenwerking en de individuele toepassing van art. 101 lid 3 VWEU

Wanneer een overeenkomst niet (langer) profiteert van groepsvrijstellingsvoordeel hoeft alles nog niet verloren te zijn. Het kan immers zo zijn dat de overeenkomst voldoet aan de vier voorwaarden uit art. 101 lid 3 VWEU. Het is dan wel aan de onderneming zelf te onderzoeken of aan de voorwaarden wordt voldaan. De Richtsnoeren Verticale Overeenkomsten van de Commissie (RVOC) kunnen de ondernemingen hiermee helpen, omdat zij het beleid van de Commissie uiteenzetten en dit beleid in veel gevallen door de nationale rechters wordt gevolgd.

Hoofdstuk 4: Het verbod van misbruik van machtspositie

1. Inleiding

Art. 102 VWEU en 24 Mededingingswet (Mw) is het mededingingsrechtelijk instrument dat gebruikt kan worden om misbruik van een economische machtspositie tegen te gaan. Bij art. 102 VWEU geldt hetzelfde uitgangspunt als bij het kartelverbod. Aan alle bestanddelen moet worden voldoen, dat betekent dat er sprake moet zijn van:

• Een economische marktpositie;

• Op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan;

• Die wordt misbruikt;

• En welk misbruik een effect heeft op de handel tussen de lidstaten.

2. Het bestaan van een economische machtspositie

De economische definitie van marktmacht is dat de onderneming in staat is duurzaam winstgevend prijzen te verhogen of de afzet te verminderen. Uit de rechtspraktijk kunnen de volgende indicatoren voor het al dan niet bestaan van marktmacht worden afgeleid:

• Het bestaan van een aanzienlijk marktaandeel voor de onderneming;

• Het feit dat het marktaandeel relatief groter is dan dat van de eerstvolgende concurrenten;

• Het bestaan van toetredingsbarrières;

• De verticale integratie van de onderneming;

• De “deep pockets” van de onderneming;

• Technische voorsprong ten opzichte van concurrenten;

• Het bestaan van strategisch bruikbare overcapaciteit bij de onderneming;

• Het gedrag van de onderneming ten opzichte van (potentiële) concurrenten; en

• Netwerkeffecten.

Deze factoren zullen gezamenlijk meestal wel leiden tot marktmacht, terwijl dit individueel niet zo hoeft te zijn.

3. Collectieve machtsposities

Art. 102 VWEU ziet op misbruik door een of meerdere ondernemingen, de collectieve machtspositie. Uit de rechtspraak van het Hof kan worden afgeleid dat voor het bestaan van een collectief in de zin van art. 102 VWEU sprake moet zijn van zodanige banden tussen de ondernemingen dat zij, alhoewel zij geen economische eenheid vormen, ten opzichte van de andere spelers op de markt een machtspositie innemen. In wezen is daarvoor vereist dat zij zich wat betreft hun gedrag op de markt gedragen alsof zij leden zijn van een kartel.

4. Interne markt of een wezenlijk deel daarvan

Art. 102 VWEU bevat een bijzonder jurisdictioneel element in de vorm van het vereiste dat de machtspositie moet bestaan op de interne markt of een wezenlijk deel ervan. Het begrip “wezenlijk deel” moet worden opgevat als een ruim economisch begrip en ziet dus niet alleen op de geografische omvang van de markt waarop de machtspositie bestaat.

5. Misbruik

Art. 102 VWEU verbiedt alleen het misbruik van een economische machtspositie, en bevat vervolgens een indicatieve lijst van vormen van misbruik. Het enkele feit dat een onderneming een machtspositie heeft houdt volgens de vaste rechtspraak van het Hof geen verwijt in aan het adres van die onderneming. De intentie van de onderneming is van nul en generlei belang voor de toepassing van het misbruikverbod (art. 102 VWEU). In de literatuur worden grosso modo de volgende misbruikvormen onderscheiden:

• Uitbuitingsmisbruik: Is gericht op de uitbuiting van de markmacht ten nadele van afnemers en ziet op de traditionele monopolieprijzen. De ergste vormen staan genoemd als voorbeelden in art. 102 onder a en b VWEU: 

  • Onbillijk hoge prijzen of andere onbillijke voorwaarden;
  • Beperking van de productie, afzet of technische ontwikkeling;
  • Discriminerende handelsvoorwaarden.

• Uitsluitingsmisbruik: Is gericht op het effect van het misbruik op de concurrenten, en daarmee op de marktstructuur. Het gaat bij uitsluitingsmisbruik niet om de bescherming van consumenten, maar veeleer om de bescherming van concurrenten die ten minste even efficiënt zijn als de dominante onderneming. De vormen zijn:

  • Misbruik door overnames: Door overnames een nog sterkere machtspositie verkrijgen.
  • “Predatory pricing” en andere uitsluitingsprijzen: Een onderneming met een economische machtspositie kan een concurrent uit de markt drukken door zodanig lage prijzen te hanteren dat die concurrent niet kan overleven (predatory pricing/roofdierprijzen).
  • Getrouwheidskortingen en andere exclusiviteitsmechanismen: Ondernemingen zijn geïnteresseerd in duurzame winstgevendheid. Dat kan door middel van het overeenkomen van exclusiviteiten. Bij een exclusiviteit komen twee ondernemingen overeen dat één onderneming bepaalde producten geheel of grotendeels van de andere onderneming zal afnemen voor een bepaalde, zo lang mogelijke, periode. Het gaat hierbij dus om verticale samenwerking die mogelijke "foreclosure" effecten kan hebben.

  • Koppelverkoop: Voor misbruikelijke koppelverkoop moet aan de volgende vier voorwaarden zijn voldaan:

    • De twee te koppelen producten maken geen deel uit van dezelfde productmarkt;

    • De consument wordt gedwongen de twee producten gekoppeld te kopen;

    • Er mag geen objectieve rechtvaardiging zijn voor de koppeling;

    • De koppeling moet een marktafschermende werking hebben.

  • Leveringsweigering: Een onderneming met een machtspositie op een bovenstroomse markt voor bijvoorbeeld een grondstof kan immers weigeren te leveren aan een onderneming die met de grondstof een product wil maken dat concurreert met het eindproduct van de dominante onderneming. Indien dit als misbruik wordt aangemerkt druist de toepassing van art. 102 VWEU lijnrecht in tegen een van de hoekstenen van de markteconomie: de contractsvrijheid. Derhalve wordt een leveringsweigering in uitzonderlijke gevallen als misbruik aangemerkt.

Oppassen dat we concurrenten niet willen beschermen boven concurrentie. Concurrentie lijkt te kunnen bestaan door concurrenten. Maar een goede monopolist zal wel concurrerend moeten zijn, als in ieder geval de drempel naar de markt heel laag is (dus makkelijk toe te treden).

Ondernemingen met een grote of kleinere machtspositie kunnen verder toetredingsbelemmeringen maken die zorgen dat de kosten voor de concurrenten omhoog gaan. Dit kan door intellectuele eigendomsrechten, ter kwader trouw procederen en excessieve royalties vragen als concurrenten een inbreuk doen op je eigendomsrecht

6. Nieuw beleid van de Commissie

De toepassing van art. 102 VWEU kan heel complex zijn en is in gevallen van uitsluitingsmisbruik niet vanzelfsprekend. De Commissie hecht waarde aan een onafhankelijke toezichthouder en heeft haar handhavingsbeleid aangescherpt. Ze onderzoekt tegenwoordig echter alleen nog maar zaken waar een duidelijk gevaar voor consumenten dreigt te ontstaan. Tot slot is voor dit hoofdstuk buitengewoon belangrijk het schematische stappenplan op pagina 130 van het boek.

Hoofdstuk 5: De oligopolies

1. Inleiding

Een oligopolie is een markt waarop slechts enkele aanbieders actief zijn. Belangrijk is om daarbij te weten dat concurrentie zelden perfect is. Op elke markt zijn wel barrières. Maar het streven moet zijn naar werkzame concurrentie.

2. Oligopolistische markten in de economie en het recht

Een markt kan de volgende ologipolistische kenmerken hebben:

• Een beperkt aantal spelers (< 5 – 10);

• Een homogeen product;

• Homogene productieprocessen;

• Transparantie; en

• Significante toetredingsbarrières.

3. Oligopolistische markten en het kartelverbod

In de jurisprudentie zijn de volgende twee mogelijkheden ontwikkeld om aan te tonen of er “al dan niet rechtstreeks contact” is geweest met betrekking tot het marktgedrag:

• ICI (kleurstoffen-)methode = Onderlinge afstemming en feitelijke gedraging:

Parallel marktgedrag is niet hetzelfde als een oafg, maar vormt wel een 'ernstige aanwijzing'. De Commissie dient dus, naast de parallelle prijsstijgingen extra bewijs te leveren om aan te tonen dat er een oafg is.

• Anic (polypropyleen) methode = (Causale) verband:

De aanpak van het Hof komt erop neer dat het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie per definitie een onderling afgestemde feitelijke gedraging oplevert. Het uitwisselen van de concurrentiegevoelige informatie is het contact waaraan art. 101 VWEU 'onverbiddelijk in de weg staat', om Suiker Unie te parafraseren. Ook het uitwisselen van informatie die niet rechtstreeks verband houdt met consumentenprijzen kan ertoe strekken de mededinging te beperken.

Degenen die het mededingingsrecht uitoefenen moeten accepteren dat sommige markten nu eenmaal niet goed functioneren, en het kartelverbod is hiervoor geen goede oplossing.

4. Oligopolistische markten en collectieve machtsposities

Wat is het verband tussen het kartelverbod en het verbod van misbruik van een economische machtspositie? Volgens het Hof dienen voor het vaststellen van een collectieve machtspositie de economische banden of correlaties tussen de betrokken ondernemingen te worden onderzocht.

Deze economische banden moeten zodanig zijn dat zij de ondernemingen in staat stellen gezamenlijk op te treden ten opzichte van concurrenten en/of consumenten.

Het misbruik van een collectieve machtspositie

Het slechts hebben van een (collectieve) economische machtspositie is in de zin van het misbruikverbod (art. 102 VWEU en 24 Mw) geen enkel probleem. Er moet sprake zijn van misbruik.

Structureel probleem

Voorkomen is beter dan genezen. Preventief concentratietoezicht is belangrijk omdat een spontaan kartel voortkomend uit de marktomstandigheden moeilijk bestreden kan worden met het ex post mededingingstoezicht.

Hoofdstuk 6: Controle op concentratie

1. Inleiding

Toezicht op grond van art. 102 VWEU is in wezen al te laat. Om de ongewenste marktstructuur te voorkomen. Voorzien de meeste mededingingsrechtstelsels in een vorm van preventief concentratietoezicht. In het kort komt dit toezicht er op neer dat structurele samenwerking tussen twee of meer ondernemingen van te voren moet worden aangemeld bij een mededingingsautoriteit die vervolgens de mogelijke effecten van de samenwerking op de concurrentie onderzoekt. Deze effecten kunnen zodanig zijn dat de samenwerking wordt verboden of moet worden aangepast, teneinde de structuur van de markt zodanig te laten dat er effectieve concurrentie blijft.

2. De werkingssfeer van het concentratietoezicht

Het begrip concentratie

Het begrip “concentratie”wordt in art. 3 Concentratiecontroleverordening (CoVo) gedefinieerd en omvat in ieder geval fusies en overnames.

Full Function Joint Ventures

Bij een full function joint venture richten de moedermaatschappijen een gezamenlijke dochteronderneming op die bepaalde diensten of producten zal leveren ten behoeve van de moeders. Voor de toepasselijkheid van het concentratietoezicht is vereist dat de dochteronderneming volwaardig is (full function).

Communautaire dimensie

Om te voorkomen dat door het ruime begrip concentratie erg veel fusies, overnames en oprichtingen van gemeenschappelijke ondernemingen moeten worden aangemeld bij de Commissie is besloten dat alleen de concentraties met een communautaire dimensie binnen de werkingssfeer van de CoVo vallen. Daarom wordt er een omzetdrempel gehanteerd in de CoVo. Zie ook het schema op bladzijde 157 van het boek.

Verwijzingen binnen het concentratietoezicht

De hoofdregel is dat alle concentraties met een communautaire dimensie door de Commissie worden beoordeeld op grond van de CoVo. Hiervoor geeft de CoVo omzetdrempels. De nationale omzetdrempels in Nederland zijn gegeven in art. 29 Mw. Om te voorkomen dat het aanmelden van een concentratie bij verschillende autoriteiten voor extra rompslomp zorgt en het risico voor uiteenlopende beoordelingen vergroot geeft de CoVo de twee volgende uitzonderingen op de regel dat alle concentraties met een communautaire dimensie exclusief op grond van de CoVo worden beoordeeld:

• Prenotificatieverwijzingen

Gaan uit van de verplichting voor de bij de concentratie betrokken ondernemingen om deze aan te melden bij de Commissie voordat deze gefinaliseerd wordt (art. 4 CoVo).

• Postnotificatieverwijzingen

National champions

De beoordeling door het mededingingsrecht kan gekleurd zijn omdat andere motieven kunnen meespelen, zoals de wens bijvoorbeeld om werkgelegenheid te behouden. Het is de vraag of dit mag. Het gaat te ver als de Commissie dit verbiedt. Lidstaten moeten een eigen beleid kunnen voeren, dat zelfs ook soms gericht kan zijn om buitenlandse concurrentie te weerstaan. Daarom lijkt er ruimte te zijn voor ‘national champions’.

3. De inhoudelijke toets van het concentratietoezicht

De inhoudelijke toets van de CoVo betreft de vraag naar de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt. De kernvraag is dat wanneer een concentratie al dan niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt? Art. 2 lid 1 CoVo geeft aan welke factoren de Commissie in ogenschouw neemt bij deze beoordeling, maar het uiteindelijke criterium is te vinden in art. 2 lid 2 onder 4 CoVo. Voor concentraties geldt dat zij niet mogen resulteren in een significante belemmering van de daadwerkelijke concurrentie op de gemeenschappelijke markt. Daar komt voor zogeheten coördinerende “full function joint ventures” nog bij dat deze langs de maatstaf van art. 101 lid 1 en lid 3 VWEU worden opgelegd.

Horizontale concentraties

Bij de beoordeling van horizontale concentraties is de uiterste grens van hetgeen toelaatbaar is gelegen in de machtspositietoets, dit immers nauw verwant is met de vraag naar marktmacht. Een redelijke indicator voor het al dan niet bestaan van marktmacht zijn marktaandelen en deze vooronderstellen een marktafbakening. Art. 2 lid 1 onder b CoVo geeft ook aan dat de Commissie naar de marktpositie van de betrokken ondernemingen en hun economische en financiële macht moet kijken. De Commissie heeft haar beleid geconcretiseerd in de zogeheten Bekendmaking Horizontale Concentraties.

Verticale concentraties

Foreclosure is het voornaamste probleem bij verticale concentraties. Voorbeeld foreclosure: Als de marktmacht van een distributeur wordt gekoppeld aan markmacht van een fabrikant, dan kunnen er wel mededingingsproblemen ontstaan, bijvoorbeeld doordat de fabrikant met de distributeur overeenkomt dat deze geen concurrerende producten distribueert. Een resultaat van verticale integratie kan immers zijn dat binnen de nieuwe onderneming besloten wordt om concurrenten op de boven- of benedenstroomse markt dwars te gaan zitten door ze tegen ongunstige voorwaarden te leveren. Het dominant zijn op één van de twee markten is niet vereist, maar wel vereist is het hebben van markmacht.

Conglomerate concentraties

De definitie van conglomerate concentraties is een concentratie die een diversificatie van de activiteiten inhoudt, gerealiseerd door de aankoop van andere ondernemingen, gevolgd door een fusie.

Coördinerende full function joint ventures
Afstemming nodig met art. 101 lid 1 en 3. Als deze joint venture kan leiden tot afstemming op het gedrag van moeders dan moet de maatstaf van het kartelverbod worden toegepast. Dit echter wel binnen het procedurele kader van de CoVo.

Efficiency-defence
Artikel 2 (1)(b) CoVO. Kan als er geen belemmering is voor de mededinging.

Zie bladzijde 168 van het boek voor het schema SCP-paradigma.

Falling firm defence
Soms heeft een fusie of overname geen enkel effect op de concurrentie. Dit is dan de reddingsfusie, in vakjargon dus Falling Firm Defence genoemd. Een onderneming neemt dan een falende onderneming over.

Remedies
Concentrerende ondernemingen treffen corrigerende maatregelen zoals afstoten van onderdelen waardoor ook hun marktaandeel daalt zodat er geen marktmacht meer aanwezig is.

4. De procedure voor concentratietoezicht

De Europese procedure voor concentratietoezicht wordt geregeerd door de art. 4, 6 en 8 CoVo. De Nederlandse procedure voor concentratietoezicht wordt geregeerd door de art. 5, 34 en 42 Mw. Zie ook het schema voor de procedure.

5. Procedure voor Nederlands concentratietoezicht

Het Nederlandse concentratietoezicht vertoont veel overeenkomsten met het toezicht uit de CoVo. Een paar opvallende verschillen kunnen echter onderscheiden worden. De CoVo geeft duidelijk aan wie een concentratie moet aanmelden, de Mededingingswet zegt daar niks over.
Hoofdstuk 5 van de Mededingingswet is gebaseerd op de Awb. Een concentratie kan worden toegestaan onder bepaalde voorwaarden.
Ook voorziet de Mededingingswet in een formele derde fase: partijen kunnen namelijk een verzoek richten aan de minister van economische zaken om een concentratie alsnog goed te keuren; dit wegens ‘gewichtige redenen van algemeen belang’. Tot slot is voor dit hoofdstuk buitengewoon belangrijk het schematische stappenplan op pagina 174 van het boek.

Hoofdstuk 7: handhaving van het kartel- en misbruikverbod

1/2. Inleiding en bevoegdheden

De verschillende procedures die gevoerd kunnen worden op grond van de art. 101 en/of 102 VWEU kunnen als volgt worden ingedeeld:

• Procedures bij de Commissie;

• Procedures bij een nationale mededingingsautoriteit (art. 102 en/of 102 VWEU);

• Procedures bij het Hof; en

• Procedures bij de nationale rechter (art. 101 en/of 102 VWEU).

De verschillende procedures zullen steeds aan de hand van het kartelverbod uit art. 101 VWEU besproken worden.

Belangrijk om te kijken wie bevoegd is.
1. Is artikel 101 of 102 van toepassing? Ja als er een invloed is op de handel tussen de lidstaten. De nationale mededingingswetgeving kan natuurlijk ook van toepassing zijn op de effecten binnen de lidstaat.
2. Regels van de ECN (European Competition Network): welke autoriteit is bevoegd? Drie criteria om dit te bepalen: gevolgen op het grondgebied, of autoriteit inbreuk volledig kan beëindigen, of autoriteit feitenmateriaal kan verzamelen om de inbreuk te bewijzen.

3. Procedures bij de Commissie

De procedures bij de Commissie zijn voornamelijk neergelegd in Vo. I/2003. De manieren om een kartelprocedure bij de Commissie te starten kan als volgt zijn:

• De klacht;

• Clementieverzoek; en

• Ambtshalve onderzoek van de Commissie (is vaak een verzoek naar een bepaalde sector van de economie.

De klacht

De ondernemingen die actief zijn op een markt kunnen een klacht indienen over het gedrag op deze markt. Afnemers en consumenten die directe afnemers zijn kunnen dit ook doen mits het gedrag van het kartel zijn belangen schaadt. De Commissie is niet verplicht om iedere klacht tot de bodem uit te zoeken, maar kan klachten zelfs met een kort briefje afdoen.

Clementie
Voor de bestrijding van kartels is dit het meest succesvolle opsporingsinstrument. Kartels zijn instabiel en kunnen tot hoge boetes leiden. Clementie beloont de deelnemers (met boetevermindering) aan een kartel als zij de Commissie van informatie voorzien.

Boetevermindering / immuniteit
De informatie moet voldoende gespecificeerd zijn om in aanmerking te komen voor boete-immuniteit. Verder moet het ook genoeg informatie zijn om een overtreding te constateren en een inspectie te rechtvaardigen. Als een andere karteldeelnemer eerst was, is het voordeel van klikken beperkt tot boetevermindering van 50%. Volgend onderneming 20-30% en daarna maximaal 20%.

Clementie en aansprakelijkheid
Ook al is er een boetevermindering opgelegd of zelfs kwijtgescholden, de civielrechtelijke aansprakelijkheid blijft gewoon bestaan.

Leniency
Er is een stroom aan aanvragen tot clementie binnengekomen de afgelopen jaren. Dit zou kunnen leiden tot de conclusie dat het een succesvol middel is bij het bestrijden van kartels. Daarnaast wordt het middel inmiddels in vele landen toegepast. Sommigen zeggen ook dat de spanningen binnen een kartel zo groot zijn dat ze vanzelf een keer uiteen barsten.

Het feitelijke onderzoek

Mocht de Commissie besluiten om op de klacht in te gaan, of meent zij dat haar sectoronderzoek aanleiding geeft om nader onderzoek in te stellen, dan begint de onderzoeksfase van de procedure. De toepasselijke artikelen met de bevoegdheden zijn:

• Art. 18 Vo. I/2003  Het opvragen van informatie;

• Art. 20 Vo. I/2003  Inspecties (Bedrijfsbezoeken); en

• Art. 21 Vo. I/2003  Huisbezoeken.

Grenzen aan de uitoefening van de bevoegdheden

De bevoegdheden op grond van de hiervoor genoemde artikelen worden begrensd door de volgende drie factoren:

• Het beroepsgeheim ("legal privilege");

• Het nemo tenetur beginsel (art. 6 EVRM); en

• Bevoegdheid tot toetsing door de nationale rechter.

Inzage in het dossier

Als onderdeel van het recht te worden gehoord is er het recht op toegang tot het dossier van de Commissie. Dit recht houdt ook in de toegang tot alle documenten waarvan interpretatie in het voordeel van de onderneming kan uitpakken. Aldus wordt gewaarborgd dat er tussen de Commissie en de onderneming een "equality of arms" geldt. De omissie van dit laatste kan betekenen dat het Hof de boete vanwege strijd met art. 6 EVRM niet in stand laat. Daarvoor is wel vereist dat de Commissie zich op het document heeft gebaseerd en dat dit van doorslaggevende betekenis is geweest. Het recht op toegang is echter geen recht op volledige toegang. Zo krijgt de onderneming onder andere geen inzage in interne memo's van de Commissie.

De Hearing Officer

De Hearing Officer ziet toe op de correcte toepassing van de procedurele waarborgen zoals toegang tot het dossier en leidt de hoorzitting, mocht de onderneming om een hoorzitting hebben gevraagd. Wanneer de Commissie een definitieve beschikking neemt eindigt de rol van de Hearing Officer.

Besluiten

Nadat de besproken voorprocedure is doorlopen, zal de Commissie in veel gevallen een eindbeschikking geven. Deze beschikking is het formele document waarbij aan een onderneming een boete vanwege overtreding van het kartelverbod (art. 101 VWEU) wordt opgelegd. Tegen deze beschikking waartegen de onderneming beroep kan instellen ex art. 263 VWEU. De beschikking wordt door de Commissie als college genomen en niet door de Commissaris Mededinging. Naast deze "boetebeschikking" kan de Commissie ook de volgende soorten beschikkingen nemen:

• Verbodsbesluiten:

De Commissie kan besluiten om een beschikking vast te stellen waarin het ondernemingen wordt verboden om een bepaalde gedraging voort te zetten, zonder dat een boete wordt opgelegd.

• Toezegging en schikking:

De procedure kende van oudsher de mogelijkheid om een zaak langs informele weg af te doen. Op enig moment voordat de verbodsbeschikking werd afgekondigd, deed de onderneming dan een toezegging over haar toekomstige gedrag, soms inclusief de toezegging om de reeds gemaakte fouten ongedaan te maken, waarna de Commissie bereid was de procedure te staken. Dit is thans in art. 9 Vo. I/2003 geformaliseerd.

• De mijlpaalbesluiten:

Een voor nationale mededingingsautoriteiten bindende beschikking dat art. 101 VWEU niet is overtreden (art. 10 Vo. I/2003).

• Voorlopige voorzieningen:

De Commissie kan voorafgaand aan de eindbeslissing voorlopige voorzieningen treffen ex. art. 8 Vo. I/2003. Deze voorlopige voorziening kan bestaan uit een gebod of verbod dat aan een onderneming wordt opgelegd. In wezen is een voorlopige voorziening dus een tijdelijke verbodsbeschikking.

• Boetebesluiten:
  Meest in het oog springende besluit. Een boete opleggen heeft ook meerdere functies. Punitief karakter, element van schadevergoeding, preventief en afschrikwekkend karakter. Ondernemingen genieten dan de bescherming van art. 6 EVRM.

Berekening boetes wordt vaak gedaan aan de hand van een % van de omzet die de betreffende onderneming heeft behaald.
De bevoegdheid tot het opleggen van een boete ontleent de Commissie aan art. 101 en/of art. 102 VWEU jo. Art. 23 Verordening 1/2003. Boete laat ook ruimte voor beleidsmatige afwegingen, zelfs een symbolische boete is toegestaan. Stappenplan op pagina 202 boek hoe proces boete eruit ziet.
De Commissie is ook bevoegd om dwangsommen op te leggen om een inbreuk te beëindigen, hiervoor geldt ook een maximum: 5% van de dagelijkse omzet. De boete wordt opgelegd in de vorm van een besluit. Art. 256 VWEU zorgt ervoor dat deze niet van een executoriale titel voorzien hoeft te worden.
Ne bis in idem geldt ook hier.
Verjaring: 5 jaar nadat het kartel plaatsvond. Bewijslast bij Commissie.

Ondernemingen, ondernemersverenigingen en moedervennootschappen kunnen adressant zijn van het boetebesluit. Bij overgang van onderneming gaat het boetebesluit in beginsel mee over.

4. Procedures bij nationale mededingingsautoriteiten

Om de rol van nationale mededingingsautoriteiten goed te begrijpen, dient men zich te realiseren dat zij ex art. 5 Vo. I/2003 over vrijwel dezelfde bevoegdheden beschikken als de Commissie als het om de toepassing van de art. 101 en 102 VWEU gaat. Wanneer de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) art. 101 VWEU toepast op een kartel, tezamen met art. 6 Mw, dan wordt de zaak procedureel gezien geheel volgens de Mw afgedaan. De NMa zendt dan bijvoorbeeld geen mededeling van punten van bezwaar, maar een rapport in de zin van art. 59 Mw. Zo ook de boete die de NMa niet bepaalt aan de hand van Europese Boeterichtsnoeren, maar op grond van haar eigen – Nederlandse – variant. In de praktijk heeft de toepassing van art. 101 VWEU voor de NMa dus procedureel alleen als gevolgen, dat ten eerste de informatie betreffende de zaak met de Commissie (en andere nationale mededingingsautoriteiten) wordt gedeeld, en ten tweede dat een rechter verderop in de procedure de zaak onder zich krijgt, een prejudiciële vraag kan stellen. Inhoudelijk gezien heeft deze parallelle toepassing wel grote gevolgen. Zie hiervoor art. 3 Vo. I/2003 dat er op wijst dat de doctrine van art. 101 VWEU doorslaggevend is. Zie verder ook de art. 12 en 22 Vo. I/2003.

5. Procedures bij het Hof

Inleiding

Wanneer in dit uittreksel van het Hof wordt gesproken wordt het Gerecht en het Hof van Justitie bedoeld. Een beroep op grond van art. 263 VWEU belandt eerst bij het Gerecht, waarna beroep bij het Hof mogelijk is. Het Gerecht lost de feitelijke geschillen op en het Hof van Justitie het beroep dat is ingesteld vanwege juridische gronden. Afhankelijk van de omstandigheden kan het Hof van Justitie de zaak terugverwijzen naar het Gerecht of zelf afdoen.

Art. 263 VWEU

In het Europese mededingingsrecht bestaat er geen aparte rechtsgang om in beroep te gaan tegen beschikkingen van de Commissie. Ondernemingen die het niet eens zijn met een beschikking, kunnen de algemene mogelijkheid van beroep op grond van art. 263 VWEU gebruiken, net zoals dit in het overige Europees recht geschiedt. Het Hof is bevoegd om een Beschikking gedeeltelijk nietig te verklaren en het gedeelte dat niet in strijd met art. 101 VWEU intact te laten.

Schorsende werking en voorlopige maatregelen

Beroepen bij het Hof hebben op grond van art. 275 VWEU geen schorsende werking. Echter, kan een onderneming nadat die een beroep heeft ingesteld een verzoek om voorlopige voorziening indienen bij de President van het Gerecht. Uiteraard is de meest gevraagde voorlopige voorziening die van het verlenen van schorsende werking aan het beroep. Mocht de onderneming de zege op de Commissie hebben behaald, dan staat nog de weg van art. 204 VWEU open om schadevergoeding te eisen wegens de vernietigde uitspraak.

6. Procedures bij de nationale rechter op grond van de art. 101 en 102 VWEU

Ondernemingen kunnen zich op de art. 101 en 102 VWEU beroepen voor de nationale rechter. De redenen voor ondernemingen om zich tot de nationale rechter te wenden in plaats van tot een nationale mededingingsautoriteit, zijn gelegen in de mogelijkheden die een vonnis van een nationale rechter geeft. Zo kan een partij bij een overeenkomst proberen om onder de nakoming daarvan uit te komen, indien die partij aannemelijk kan maken dat de overeenkomst in strijd is met art. 101 VWEU, waardoor deze nietig is op grond van art. 101 lid 2 VWEU.

Aspecten van de nietigheid

De nietigheid van art. 101 lid 2 VWEU werkt ab initio: de overeenkomst wordt geacht nooit te hebben bestaan. De Europese doctrine staat daarbij toe, dat de nationale rechter de overeenkomst gedeeltelijk nietig verklaart. Hoe aan die gedeeltelijke nietigheid precies vorm moet worden gegeven, bepaalt het nationale recht ook.

Procedures bij de nationale rechter over schadevergoeding

De nationale rechter is bij uitstek het orgaan waar schadevergoeding kan worden geëist vanwege overtredingen van (nationaal) mededingingsrecht. Art. 16 Vo. I/2003: Indien de Commissie een kartel heeft beboet, dan kunnen lokale slachtoffers schadevergoeding eisen, zonder dat de nationale rechter van de beschikking van de Commissie kan afwijken. Verweerders en de kartelgenoten kunnen het bestaan van het kartel dus niet meer ontkennen. Evenals bij de gevolgen van de nietigheid van een overeenkomst verloopt een schadevergoedingsactie volgens de modaliteiten van het nationale recht.

Is art. 101 VWEU van openbare orde?

Naar de mening van de auteurs Appeldoorn en Vedder is art. 101 VWEU niet van openbare orden en derhalve hoeft de rechter deze bepaling niet ambtshalve toe te passen.

Hoofdstuk 8: Ingrijpen van de overheid in mededinging en publieke ondernemingen

1. Inleiding

In dit onderdeel staat het overheidsingrijpen in de mededinging en met name de zogeheten publieke ondernemingen en hun verhouding tot de mededingingsregels centraal. Allerlei regelgevend gedrag en optreden van de overheid is gericht op het beteugelen, inperken of sturen van gedrag, en daarmee dus ook concurrentiegedrag. Voor het mededingingsrecht van bijzonder belang zijn de interventies van de overheid in de markt en marktordening. Daarbij zijn twee mededingingsrechtelijke relevante vormen van overheidsinterventies te onderscheiden:

• De overheid kan zelfregulering sturen door middel van een publiekrechtelijke kader; en

• De overheid kan zogeheten publieke ondernemingen oprichten.

Het juridische raamwerk voor publieke ondernemingen bestaat, voor wat betreft het VWEU, in wezen uit art. 106 VWEU.

2. De nuttig effect-regel

De nuttig effect-regel bestaat uit het samenstel van het beginsel van Unietrouw ex art. 4 lid 3 Verdrag betreffende de Europese Unie (EU) en de mededingingsrechtelijke bepalingen gericht tot ondernemingen (art. 101 en 102 VWEU). De nuttig effect-regel is geconstrueerd vanuit de gedachte dat de art. 101 en 102 VWEU alleen zien op optreden van ondernemingen. Overheidsingrijpen in de mededinging valt dus buiten de werkingssfeer van deze bepalingen. Dergelijk overheidsoptreden is echter wel onderworpen aan de plicht tot unietrouw in die zin dat de lidstaten niet het nuttig effect mogen ontnemen aan de art. 101 en 102 VWEU door hun publiekrechtelijke optreden. Lidstaten kunnen, aldus het Hof, zelfs niet door middel van wetgevend optreden het nuttig effect ontnemen. Er zijn twee manieren waarop een lidstaat het nuttig effect kan ontnemen:

• Een lidstaat kan publiekrechtelijk optreden ten opzichte van een met art. 101 VWEU strijdige afspraak. (Een onderlinge afspraak die strijdig is met art. 101 VWEU.)

• Een lidstaat kan de aan de lidstaat toekomende bevoegdheid tot economische interventie delegeren aan ondernemingen.

3. Het verbod in art. 106 lid 1 VWEU

Art. 106 lid 1 VWEU is een renvoi-bepaling (een lege bepaling) die niet meer doet dan het bevestigen dat het VWEU en met name de bepalingen inzake de interne markt en mededinging van toepassing zijn op openbare ondernemingen en de situaties waarin de lidstaten bijzondere of uitsluitende rechten verleent. Het is in dit opzicht dus een specifieke toepassing van het algemeen beginsel van Unietrouw.

Toepasselijkheid van het eerste lid vereist:

• Een onderneming die

• kan worden aangemerkt als openbare onderneming of

• profiteert van bijzondere of uitsluitende rechten

• ten aanzien waarvan de lidstaat een maatregel heeft genomen of handhaaft

• die leidt tot strijd met het VWEU bijvoorbeeld:

• doordat een belemmering van de fundamentele vrijheden plaatsvindt

• doordat de onderneming een machtspositie heeft en daarvan misbruik maakt.

De toepasselijkheid van art. 106 lid 1 VWEU hangt af van de begrippen “openbare onderneming” en “bijzondere of uitsluitende rechten”. Daarnaast, maar dat geldt voor het gehele mededingingsrecht, moet er sprake zijn van een “onderneming”.

Openbare ondernemingen

De definitie (volgt uit de Transparantierichtlijn, niet uit art. 106 VWEU) van een openbare onderneming is elk bedrijf waarover overheden rechtstreeks of middellijk een dominerende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of de desbetreffende regels.

Uitsluitende en bijzondere rechten

De definitie van een uitsluitende of exclusieve recht is: als door een lidstaat bij wetgevend of bestuursrechtelijk besluit voor een onderneming het recht wordt voorbehouden binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen, aldus de Transparantierichtlijn. De definitie van een bijzonder recht is een wetgevend of bestuurlijk besluit met betrekking tot bepaalde diensten en activiteiten in een bepaald geografisch gebied.

Maatregelen in strijd met het Verdrag

Het meest interessante onderdeel van art. 106 lid 1 VWEU ziet op de daadwerkelijke inhoud van het verbod. Deze inhoud wordt dus bepaald door de rest van het VWEU en met name art. 18 en 101-109 VWEU. In de praktijk gaat het voornamelijk om de toepassing van art. 106 lid 1 jo. 102 VWEU.

Art. 106 en 37 VWEU

Een afbakeningsprobleem kan zich voordoen tussen art. 106 en 37 VWEU. Art. 37 VWEU ziet alleen op staatshandelsmonopolies inzake goederen. De regulering van de handel in onstoffelijke voorwerpen (diensten) valt dus buiten deze bepaling. Art. 106 VWEU maakt een onderscheid tussen enerzijds het verlenen van het uitsluitende of bijzondere recht en anderzijds de maatregel die de strijd met het VWEU oplevert.

Het vaststellen van een machtspositie

Er zijn twee benaderingen terug te vinden in de rechtspraak van het Hof bij et vaststellen van het bestaan van een machtspositie op een wezenlijk deel van de interne markt voor de openbare onderneming:

• De eerste benadering: een uitsluitend recht voor het grondgebied van een lidstaat houdt in dat een machtspositie is verleend voor het grondgebied van een lidstaat en dat het grondgebied van een lidstaat een wezenlijk deel van de interne markt vormt;

• De tweede benadering is een meer economische benadering en behelst een marktafbakening en bepaling van de positie van de openbare onderneming op de aldus afgebakende markt.

Het vaststellen van misbruik

Art. 106 VWEU richt zich tot de lidstaten en art. 102 VWEU tot ondernemingen. Van een voldoende causaal verband tussen het verlenen van het exclusieve recht en het misbruik is sprake en de lidstaat is dus sprake indien:

• De openbare onderneming niet anders kan dan misbruik maken van zijn machtspositie door de enkele uitoefening van het uitsluitende recht;

• De openbare onderneming in een situatie zou kunnen worden gebracht waarin die onderneming tot misbruik komt;

• De openbare onderneming gewoon eenvoudig misbruik maakt.

Belangrijk om te weten dat wettelijke monopolies onder druk komen te staan (waarom de overheid wel en de ondernemingen niet?) en dat publieke ondernemingen worden geacht om ook effectief en efficiënt te zijn. De overheid moet zich bewust zijn van het feit dubbele petten op te hebben.

4. De rechtvaardiging voor diensten van algemeen economisch belang

Over het doel van art. 106 lid 2 VWEU, dat een rechtvaardiging inhoudt voor diensten van algemeen economisch belang, heeft het Hof het volgende gezegd:

“Door onder bepaalde voorwaarden afwijkingen van de algemene verdragsregels toe te staan, beoogt art. 106 lid 2 VWEU het belang van de lidstaten om bepaalde ondernemingen, met name in de openbare sector, te benutten als instrument van economisch of sociaal beleid, te verzoenen met het belang van de Gemeenschap bij de naleving van de mededingsregels en het behoud van de eenheid van de interne markt.”

Art. 106 lid 2 VWEU valt uiteen in de volgende elementen:

• Een onderneming die is belast met het beheer van een;

• dienst van algemeen economisch belang;

• die het noodzakelijk maakt dat; en

• de regels van het VWEU niet van toepassing zijn.

De hamvraag is gelegen in de noodzakelijkheid en de evenredigheid. Zie art. 106 lid 2. Deze criteria zijn verder uitgewerkt in de rechtspraak, zie bijvoorbeeld Albany, GB-Inno-BM.

5. Uitsluiting van de toepassing van het Werkingsverdrag

Bij de uitsluiting van de toepasselijkheid van het VWEU kan een onderscheid worden gemaakt tussen de volgende drie categorieën van bepalingen:

• De vrij verkeersbepalingen (art. 34-36 VWEU);

• Art. 102 VWEU; en

• Art. 107 VWEU.

Convergentie en assimilatie, universele diensten als dwingend vereiste

Met convergentie en assimilatie wordt aangeduid dat de vrij verkeersbepalingen en de mededingsbepalingen naar elkaar toe groeien. Zo kan in zowel de “De minimus-toets” in het kader van de art. 101 en 102 VWEU als in “Keck” dezelfde bezorgdheid met markttoetredingsbelemmeringen worden ontwaard.

6. Publieke ondernemingen en de Mededingingswet

De Mw bevat nu alleen een specifieke toepassing van de uitzondering voor diensten van algemeen economisch belang voor de drie centrale mededingingsrechtelijke verboden. Voor het kartelverbod is deze neergelegd in art. 11 Mw. Voor het verbod van misbruik van een economische machtspositie is art. 25 Mw relevant bij diensten van algemeen economisch belang. Als laatste bevat art. 41 lid 3 Mw een uitzondering op het toezicht op concentraties voor diensten van algemeen economisch belang.

7. Harmonisatie en de diensten in algemeen belang

Het Werkingsverdrag betreft een raamwerk en vereist uitwerking. Als er een harmonisatiemaatregel is moet deze worden aangehouden en niet het algemene artikel 106 VWEU.

8. De toepassing van art. 106 lid 3 VWEU

Art. 106 lid 3 VWEU bevat een rechtsgrondslag voor beschikkingen en richtlijnen, maar deze moeten tot de lidstaten gericht zijn. Individuele publieke ondernemingen kunnen dus niet de adressaat zijn. Individuele ondernemingen, en met name potentiële concurrenten, kunnen wel de Commissie verzoeken gebruik te maken van haar bevoegdheden op grond van art. 196 lid 3 VWEU, teneinde een exclusief recht op te heffen of in te perken. In dit opzicht lijkt de art. 106 lid 3 VWEU-procedure wel wat op de Verdragschendingsprocedure ex art. 258 VWEU of het staatssteuntoezicht ex art. 108 VWEU, die ook kunnen aanvangen met een klacht. De Commissie heeft een discretionaire bevoegdheid bij het besluiten al dan niet de procedure te starten (art. 106 lid 3 VWEU). Indien de klacht wordt afgewezen is een rechtstreeks beroep op art. 106 lid 1 VWEU de aangewezen weg voor de klager. De art. 106 lid 3 VWEU-procedure wordt gevoerd tussen de Commissie en een lidstaat.

Hoofdstuk 9: Steun van de Staat

1. Inleiding

Bij het verschijnsel staatssteun gaat het in de kern om het verschaffen van een voordeel aan een onderneming, waardoor deze ten opzichte van haar concurrenten in een betere positie geraakt. De "betere positie" kent de volgende twee verschijningsvormen:

• Het geval waarin door het voordeel de kostprijs voor de onderneming daalt, waardoor deze haar goederen of diensten goedkoper zal kunnen aanbieden dan de “normale” marktomstandigheden zouden dicteren.

• Het geval waarin de onderneming door het verlenen van staatsteun voor een ondergang wordt behoed.

Op het gebied van staatsteun spelen voor de overheid vrijwel uitsluitend politieke motieven een rol zoals:

• Een nationale onderneming in de concurrentiestrijd tegen ondernemingen uit andere lidstaten, of andere delen van de wereld, te helpen. De overheid heeft dan de wens om een “nationale kampioen” te maken.

• In het licht van aanstaande verkiezingen een onderneming van de ondergang te redden teneinde stemmen te trekken, althans om te vermijden dat duizenden werknemers hun (tijdelijke) verlies van een loopbaan als leidraad voor hun stemgedrag zullen gebruiken.

• Een reddingspoging gericht op het stimuleren van milieubescherming, onderzoek, vrouwelijk ondernemerschap etc. Economisch gezien gaat het hierbij uiteraard om dezelfde verstoring van de marktmechanismen als bij het steunen of redden van ondernemingen.

2. Art. 107 VWEU

De vraag of een overheidsmaatregel in het licht van art. 107 VWEU geoorloofd is, valt uiteen in meerdere vragen die hierna worden beantwoord. Art. 107 lid 1 VWEU luidt als volgt:

“1. Behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.”

Het eenvoudigste voorbeeld van staatsteun is een geschenk van een overheid aan een onderneming, doordat de laatste bijvoorbeeld een geldbedrag aanvaardt in ruil waarvoor de onderneming niets behoeft te doen en/of te laten.

“Onderneming”

De term onderneming wordt bij art.107 VWEU op dezelfde wijze gedefinieerd als in het overige mededingingsrecht.

“Beïnvloeding van de communautaire handel”

Een bijkomende voorwaarde uit de VWEU-tekst is de ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten. Deze voorwaarde is evenals bij de doctrine van de art. 101 en 102 VWEU door het Hof zeer ruim geïnterpreteerd. In de praktijk leidt dit ertoe dat bij het begunstigen van een onderneming die met ondernemingen in andere lidstaten concurreert, dit effect als snel aanwezig wordt geacht.

“Staat”

De term "staat" dekt niet alleen de centrale overheid, maar ook de regionale en zelfs de lokale overheid. Ook (semi-)private entiteiten die uitsluitend handelen conform opdrachten van de overheid worden in het kader van art. 107 VWEU tot de staat gerekend, ongeacht de rechtsvorm en ongeacht de vraag of de onderneming (volledig) eigendom is van de (lokale) overheid.

“Staatsmiddelen”

Het wordt ingewikkelder wanneer onduidelijk is in hoeverre de overheidsmaatregel met staatsmiddelen is bekostigd. In het geval een orgaan dat niet direct met de overheid wordt geïdentificeerd (bijvoorbeeld een stichting) geld overmaakt naar een onderneming, kan het toch om staatsteun gaan. Het gaat er namelijk niet om wie het geld overmaakt, maar of het geld ten laste van het overheidsbudget is gekomen.

“Begunstiging van bepaalde onderneming(en)”

Wil een overheidsmaatregel onder het verbod op staatssteun vallen, dan zal de maatregel behalve aan de bovengenoemde criteria daarnaast een begunstigend element dienen te bevatten. Er moet sprake voor de ontvangende onderneming een voordeel aan de maatregel kleven, dat haar ten opzichte van haar concurrenten toekomt. Deze regel heeft ertoe geleid dat overheidsmaatregelen op grond van de drie volgende leerstukken buiten het verbod vallen:

• Theorie van de selectiviteit:

Deze theorie gaat over de situatie dat een onderneming ten opzichte van haar concurrenten niet wordt bevoordeeld, waardoor de mededinging niet wordt beperkt.

• De Altmark-exceptie:

Deze exceptie ziet op de onderneming die per saldo geen voordeel ontvangt, waarmee zij ook niet wordt begunstigd.

• Het Market Economy Investor Principle:

Dit principe ziet op de situatie dat de onderneming iets van de overheid krijgt dat zij ook van ieder ander had kunnen ontvangen.

Al deze drie uitzonderingen op art. 107 VWEU komen neer op verschillende situaties, maar toch komen zij doctrinair uit hetzelfde uitgangspunt voort.

3. Andere uitzonderingen

Naast de hiervoor genoemde uitzonderingen op het verbod op art. 107 lid 1 VWEU bestaan er veel uitzonderingen die op regelgeving zijn gebaseerd. Deze uitzonderingen zijn terug te voeren op art. 107 lid 2 en 3 VWEU dat als volgt luidt:

“2. Met de interne markt zijn verenigbaar:

a) steunmaatregelen van sociale aard aan individuele verbruikers op voorwaarde dat deze toegepast worden zonder onderscheid naar de oorsprong van de producten;

b) steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen;

c) steunmaatregelen aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland die nadeel ondervinden van de deling van Duitsland, voor zover deze steunmaatregelen noodzakelijk zijn om de door deze deling berokkende economische nadelen te compenseren. Vijf jaar na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon kan de Raad op voorstel van de Commissie een besluit tot intrekking van dit punt vaststellen.”

“3. Als verenigbaar met de interne markt kunnen worden beschouwd:

a) steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst en van de in artikel 349 bedoelde regio's, rekening houdend met hun structurele, economische en sociale situatie;

b) steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen;

c) steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad;

d) steunmaatregelen om de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed te bevorderen, wanneer door deze maatregelen de voorwaarden inzake het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Unie niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad;

e) andere soorten van steunmaatregelen aangewezen bij besluit van de Raad, op voorstel van de Commissie.”

Vrijstellingsverordeningen

Ex art. 107 lid 3 sub e VWEU is er veel secundaire regelgeving in het leven geroepen om bepaalde vormen van overheidsmaatregelen buiten het verbod van art. 107 VWEU te plaatsen. De belangrijkste regel daaruit is een regel die voor alle sectoren geldt en daardoor een extra algemene uitzondering op het gebied van staatsteun is geworden: de de-minimus Verordening. Net als bij art. 101 VWEU kent het leerstuk van de staatssteun aldus een bagatelbepaling die ervoor zorgt dat kleine inbreuken op de regel uit het Verdrag met één pennenstreep worden uitgezonderd.

4. Procedures

De bij het leerstuk inzake staatsteun behorende procedures zijn voornamelijk te vinden in art. 108 VWEU en Verordening 659/1999. Het voornaamste kenmerk van deze procedures is dat de gemeenschapswetgever heeft gekozen voor een stelsel van voorafgaande aanmelding, met de Commissie als het orgaan dat over de verenigbaarheid van de staatsteun dient te beslissen. Hierin komt staatssteun dus overeen met een concentratie.

Verschillende soorten steun

De overheid kan de volgende verschillende soorten steun verlenen:

• Oude / bestaande steun:

De steunmaatregelen bij een lidstaat voor het ondertekenen van het EEG-verdrag.

• Nieuwe steun:

Is onder te verdelen in:

• • verenigbare steun

  • niet verenigbare steun

  • onrechtmatige steun

• Onrechtmatige steun:

Deze categorie wordt gevormd door staatsteun die niet is aangemeld, maar al wel aan de onderneming in kwestie ten goede is gekomen (art. 108 lid 3 VWEU oftewel de stand still-bepaling).

Aangemelde steun

Het voornaamste kenmerk van de aanmeldingsprocedure is dat de onderneming die de steun eventueel gaat ontvangen, daarbij formeel geen rol speelt. Het is namelijk de lidstaat die het voornemen van de steunverlening aanmeldt. Vervolgens heeft de Commissie de volgende drie opties tot haar beschikking:

• Beslissing: Geen steun

• Beslissing: Verenigbare steun

• Beslissing: Formele onderzoeksprocedure entameren

Klachten van derden bij de Commissie

Verordening 659/1999 kent aan iedere belanghebbende het recht toe om bij de Commissie een klacht in te dienen over een onrechtmatige steun of over misbruik van steun.

5. Terugvorderen van steun

Deze materie wordt pas interessant in het geval een lidstaat de steun aanmeldt, de Commissie de steun goedkeurt, maar het Gerecht of het Hof van Justitie na een beroep van een concurrent ex art. 263 VWEU heeft beslist dat de staatsteun in strijd is met art. 107 VWEU. In een dergelijk geval zal de steun hoogstwaarschijnlijk al zijn verleend terwijl deze achteraf niet verenigbaar blijkt te zijn. De steun is dan toch onrechtmatig, omdat de steun ooit wel degelijk is aangemeld. Hier is dus geen ruimte voor een terugvorderingsbevel. In het geval van een onrechtmatige steunmaatregel vaardigt de Commissie wel een terugvorderingsbeschikking uit.

6. De nationale procedures

De Commissie speelt een centrale rol bij het beoordelen van staatssteun, het Hof toetst vervolgens. Onterecht verleende steun moet volgens nationale regels worden teruggevorderd.
Daarnaast heeft de standstill-bepaling van art. 108 lid 3 VWEU rechtstreekse werking zodat deze kan worden ingeroepen bij de nationale rechter. De nationale rechter geeft dan een oordeel over de vermeende schending van voorgaande bepaling.

Schadevergoeding

Als laatste middel voor de concurrent die van mening is dat hij door het verlenen van staatsteun is benadeeld bestaat er de mogelijkheid tot het vorderen van schadevergoeding. Deze actie is dan gericht tegen de overheid die de steun heeft verleend in weerwil van de stand till-clausule of een beschikking van de Commissie dan wel een arrest van het Hof. Dezelfde voorwaarden gelden voor de aansprakelijkheid van de lidstaat als die welke het Hof in het kader van het verdere Europese recht hanteert. Vooralsnog kent het mededingingsrecht aan een concurrerende onderneming niet het recht toe de schade zelfstandig op de begunstigde te verhalen.

Zie ook het schema op pagina 292 van het boek.

Hoofdstuk 10: Het Nederlandse Mededingingsrecht

1. Ruimte voor nationaal mededingingsrecht

Er is niks geregeld over voorrang in de Verdragen. Er zijn een aantal uitspraken die aangeven en voorrang zo uitleggen dat er niet mag worden afgedaan aan het Europees mededingingsrecht. Dat belet echter niet dat lidstaten Europees en nationaal mededingingsrecht tegelijk toepassen. Vastgestelde Verdragen en Verordeningen moeten echter voorrang krijgen, dat is gecodificeerd in art. 3 Vo. 1/2003. Duidelijk is dat strenger nationaal mededingingsrecht niet is toegestaan, tenzij het echt om strikt nationale gevallen gaat.
Afwijkend nationaal mededingingsrecht heeft dus geen zin als het Verdrag van toepassing is. In de praktijk wordt voor eigen strikt nationale gevallen geen apart mededingingsecht gebruikt.

2. Materieel Mededingingsrecht Nederland

De invoering van de Vo. 1/2003 en de veranderingen in het Nederlands bestuursrecht hebben geleid tot ingrijpende wijzigingen. Nederlands Mededingingsrecht is hier bijna gelijkgeschakeld aan het Europees Mededingingsrecht. De NMA heeft eigen beleidsregels vastgesteld ten aanzien van boetes, deze regels wijken af van de regels die de Commissie heeft opgesteld maar hebben wel hetzelfde fundament. Art. 47 Mw bepaalt dat de minister van Economische Zaken een vergunning voor een concentratie verlenen als er redenen van zwaarwegend algemeen belang zijn.

3. Formeel mededingingsrecht

Een verschil met de Europese regels is dat er in Nederland geen apart procesrecht voor het Mededingingsrecht in het leven is geroepen. Dit valt in Nederland onder het bestuursrecht.

4. Nieuwe organisatie NMA

Het boek spreekt over een komende fusie en wetsvoorstel voor oprichting van de ACM. Goed om te weten is dat de ACM per 1 april 2013 officeel van start is gegaan. Er zijn een aantal toezichthouders opgegaan in de ACM.