Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege 1: opzet en schuld

Overzicht

- Strafuitsluitingsgronden

- Poging

- Daderschap

- Deelneming

Verhouding tussen strafuitsluitingsgronden tussen de centrale begrippen opzet en culpa.

Bijv: als iemand in overmacht handelt, kun je dan nog opzet hebben?

Processuele gevolgen

Bijv. tot welke uitspraak leidt de aanvaarding van het beroep op overmacht?

Verplicht de wet tot gemotiveerde verwerping als het beroep op overmacht wordt aanvaard?

Is het daarbij nog van belang of we te doen hebben met een doleus of een culpoos delict?

Strafuitsluitingsgrond processueel

- Bewijs?

            Moet je de feiten bewijzen die aan een strafuitsluitingsgrond ten grondslag liggen, bewijzen?

Antwoord vind je in het wetboek, art. 338 Sv: bewijs ten laste gelegde moet steunen op wettige bewijsmiddelen. Kennen we niet voor strafuitsluitingsgronden.

            Bijv.: moet iemand bij een beroep op noodweer, de aanval van mevrouw X bewijzen?

De feiten die aan een beroep op een strafuitsluitingsgrond ten grondslag liggen, kunnen we aannemen op de ‘blauwe ogen’ van de verdachte: geloof je het als rechter, dan kan dat zonder plichtplegingen. We kennen ook geen voorschrift waarin staat dat de bewijsmiddelen op grond waarvan je een beroep op noodweer aannemelijk acht, in het vonnis moeten komen. Dat is er niet. Je kunt het aannemelijk oordelen: aannemelijkheid is voldoende.

- Uitspraak bij aanvaarding?

            1.) OVAR

Beroep op strafuitsluitingsgrond: feit niet strafbaar of dader niet strafbaar?

U heef geleerd: dader of verdachte niet strafbaar bij ieder beroep op een strafuitsluitingsrond. Ik heb het anders geleerd: een beroep op een rechtvaardigingsgrond: feit niet strafbaar, beroep op een schulduitsluitingsgrond: dader niet strafbaar. Wat u geleerd heeft, is historisch verantwoorder, mijn voorkeur is wat ik heb geleerd, meer systematisch.

            Waarom is dit van belang? Het onderscheid tussen rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden is van belang bij de deelneming. Daar heb je het voor nodig. Dan is het onderscheid tussen dader niet strafbaar en feit niet strafbaar van belang.

2.) Wederrechtelijkheid

Een ontslag van alle rechtsvervolging: hoe is het als wederrechtelijk in de tll staat en iemand een beroep op noodweer doet? Is het dan nog wel wederrechtelijk? Nee, noodweer neemt de wederrechtelijkheid weg! Je kunt het niet bewijzen, aan OVAR kom je dus niet toe en het loopt stuk op de eerste materiele vraag: valt het feit te bewijzen? Nee, dus niet wederrechtelijkheid.

            Maar: u heeft ook geleerd over facet wederrechtelijkheid. Het hangt er dus maar vanaf hoe je het begrip wederrechtelijkheid uitlegt. Leg je het uit als zonder toestemming (opzettelijk en wederrechtelijk vernielen, zonder toestemming vernielen), dan is er geen probleem: iemand die een beroep op noodweer doet, zal zelden toestemming hebben van degene wiens spullen worden vernield. Toestemming zal er niet zijn. Wat krijg je dan? In de tll staat niet: opzettelijk zonder toestemming vernielen. Dit kan wel bewezen worden als iemand beroep doet op noodweer.

Culpa in de tll. Als dit erin staat, is een beroep op een strafuitsluitingsgrond een bestrijding van de culpa oplevert.

3.) Gemotiveerde verwerping

Moet je als rechter, als er een beroep gedaan wordt op een strafuitsluitingsgrond, dit motiveren? Ja, art. 358 lid 3 jo. 359 lid 2 Sv. Er is wel uitzondering: het kan ook zijn dat het een verweer is dat tot vrijspraak leidt, als het waar is. Bijv. een beroep op een strafuitsluitingsgrond bij culpa. Dan kan de culpa niet bewezen worden, gaat richting op van vrijspraak. Is dit een beroep op een strafuitsluitingsgrond? Juridisch technisch is het gewoon een bestrijding van het ten laste gelegde tijd feit. Als dit zo is, blijf je hangen in de eerste materiele vraag: de vraag of het feit verwezen is. Is het volgens he verweer niet. Potentieel leidend tot vrijspraak. Moet daar iets aan gebeuren? Intussen wel.

            Juridisch technisch hoeft het niet, het is een bestrijding van het ten laste gelegde. Verwerping van het verweer ligt in wezen namelijk in de bewijsmiddelen: als jij zegt dat je het niet gedaan hebt en de rechter vindt van wel, dan heeft hij daar bewijsmateriaal voor en dit zet hij in het vonnis.

            Op een gegeven moment heeft de wetgever gezegd: dit willen we niet langer. Als iemand komt met een beroep op vrijspraak en dat heeft hij zo goed gedaan, dat je het een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kunt noemen (moet conclusie zijn die wordt geschraagd door argumenten, het moet een staand verhaal zijn). Is het dat, en gaat het ook om vrijspraak en de rechter denkt: niets mee te maken, dan zal hij het uitdrukkelijk moeten motiveren.

            Hoe kan een rechter zo’n verweer weerleggen? Het kan wel zijn dat de rechter het niet uitdrukkelijk gedaan heeft, maar als wij het vonnis lezen dat wij maar al te goed lezen hoe het zit. Als de bewijsmiddelen goed hard en duidelijk zijn, de mogelijkheid om het verweer tot iets te maken wat onzin is, is de HR geneigd ietsje soepeler met dit vereiste om te springen.

Pas op splitsen! Dit gaat over het splitsen van de verwerping van het verweer. Je kunt een verweer op 2 manieren verwerpen. A.) je kunt zeggen: dit is een prachtig verhaal, maar ik geloof er niks van. Dan zeg je: we geloven de feiten niet. Het kan ook anders: B.) de feiten zijn indrukwekkend, geloven we wel, maar het levert geen beroep op noodweer op want er is niet aan de eisen van de noodweer voldaan. Of C.) u heeft een beroert leven gehad als verdachte en dat u het daar moeilijk mee heeft, kunnen we in strafmaat rekening mee houden maar het maakt u niet ontoerekeningsvatbaar. We geloven uw verhaal wel, maar volgens de regels van de wet levert het geen strafuitsluitingsgrond op.

            Je kunt dus een verweer verwerpen vanuit de feitelijke kant of van de juridische kant. Het beroep op noodweer wordt verworpen – en de tekst van de wet wordt overgeschreven. Maar wat is bedoelt? Als niet aan de eisen is voldaan, gelooft men de feiten dan niet of zijn de feiten ontoereikend om de overmacht te dragen. Je moet zuivere besluitvorming hebben.

Opzetvragen spelen in het kader van de materiele vragen. Het procesrecht speelt hier ook een rol.

Opzet

Gradaties

1.) Bedoeling

            Oogmerk

2.) Zekerheids/noodzakelijkheidsbewustzijn

3.) Waarschijnlijkheidsbewustzijn

4.) Mogelijkheidsbewustzijn (voorwaardelijk opzet)

            Dit is het lastigste.

Voorwaardelijk opzet

‘Willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden (weten) en vervolgens de kans ten tijde van de gedraging bewust aanvaarden, op de koop toenemen (willen)’.

Aanmerkelijke kans, wat is dat? Naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk. Wat is dat dan? De jurisprudentie is hierover onduidelijk. HIV zaak: iemand is hiermee besmet en heeft seksueel contact met een vrouw. Is dit poging tot doodslag of poging tot zware mishandeling? Toen kwam er een kans naar voren van 1 op 500 om besmet te raken en zou overlijden. De HR vond dit niet aanmerkelijk, dat de dood zou volgen.

            Het begrip ‘aanmerkelijke’ is aangescherpt in de loop van de tijd.

Hoe zit het met de aanmerkelijke kans? Die moet je weten, je moet je ervan bewust zijn. Je kunt best op de hoogte zijn van de kans en het gevolg, maar het kan zo zijn dat je denkt: ‘ach, dat zal wel meevallen’. Niet alle kwade kansen verwezenlijken zich. Stel dat die bewustheid er niet is, de inschatting is zodanig het valt vast mee daarom doe ik het maar, waar komen we dan terecht?

            Dan kom je bij culpa terecht: bewuste culpa: je hebt het risico daadwerkelijk gezien maar je hebt gezegd: ‘dat valt wel wat mee’. Er zijn er ook bij die zeggen: het kan me niks schelen, aanmerkelijke kans op slechte afloop. Dan zijn aan de eisen van voorwaardelijk opzet voldaan en gaan we er vanuit dat het opzet is.

Een andere formule: bewust (weten) aanvaarden (willen) van de aanmerkelijke kans. Zit hem in ‘bewust’. Je moet ervan op de hoogte zijn en je moet de aanmerkelijke kans bewust aanvaarden. ‘Het is niet anders, we doen het toch’.

Voorbeelden: HR 22 maart 2011, LJN BP2715 (kopstoot): de HR schrijft de formule op onder 2.3: bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld: voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier zwaar lichamelijk letsel – is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

2.4. De enkele door het Hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de kopstoot door de verdachte met kracht is gegeven en kennelijk zo hard was dat het slachtoffer ten gevolge van die kopstoot achterover viel, vormt onvoldoende grond voor het oordeel dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou bekomen.

HR 26 april 2011, LJN BP1142 (mes): nu komt er een wapen aan te pas. Slachtoffer is met mes in de buik gestoken en het Hof heeft gezegd: op zijn minst voorwaardelijk opzet, de HR oordeelt: ‘dat het Hof daaruit kennelijk heeft afgeleid dat de verdachte daarbij op zijn minst voorwaardelijk opzet op de dood van [slachtoffer] heeft gehad, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, nu in het algemeen geldt dat de kans dat [slachtoffer] door deze gedraging van de verdachte zou kunnen overlijden naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten en die kans blijkens die gedraging door de verdachte willens en wetens is aanvaard, terwijl van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden niet is gebleken’.

            Hier zit wel een sprong in: ‘de kans blijkens de gedraging’ er staat niet: ‘en die kans blijkens verdachte’s verklaring ter terechtzitting door de verdachte willens en wetens is aanvaard’, in dit geval is er dus geen bekennende verdachte! De verdachte heeft dus ontkent. Dit is dus een probleem: hoe kun je voorwaardelijk opzet dan bewijzen? Zoals hier staat: aan de hand van de gedraging. Want die gedragingen die kunnen zodanig zijn, dat je eigenlijk wel moet zeggen: het kan eigenlijk niet anders dan dat hij de slechte afloop bewust heeft aanvaard.

            Je kunt dit ook terug vinden in de terminologie van de HR. Het kan best zo lijken dat iemand voorwaardelijk opzet heeft, maar je kunt je als rechter erin vergissen.

‘Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet, zal indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties (bijzondere omstandigheden) – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

            Hier staat een bewijsredenering: als iemand bepaalde gedragingen verricht dan moet het haast wel zo zijn dat hij de ernst van de gevolgen daarvan bewust op de koop toe heeft genomen. Zijn legio voorbeelden van, bijv. met wapens zwaaien. Iemand schiet op iemand en wordt net niet geraakt, er wordt poging van doodslag van gemaakt, maar de verdachte zegt dan: ja maar ik heb hem toch gemist! Hoe kun je nu zeggen dat ik poging tot doodslag dacht? Opzet op de dood, natuurlijk niet, dan had ik hem toch geraakt?!

            Het kan zijn dat je bewust ernaast geschoten hebt, maar het kan ook zijn dat je gewoon geluk hebt gehad als verdachte. Dat zijn de omstandigheden van het geval waarvan het afhangt. Dan zegt de verdachte op de zitting ineens: natuurlijk heb ik ernaast geschoten! Ik ben al 20 jaar lid van een schietvereniging. Dat kan! Zo kan een zaak zich ontwikkelen.

‘Wetende dat’ en voorwaardelijk opzet

Wat is de discussie? Valt onder wetende dat ook voorwaardelijk opzet? Zie HR 30 mei 2008 LJN BC8673:

‘3.6. onder  opzet  is in het algemeen mede  voorwaardelijk opzet  begrepen. In de rechtspraak van de Hoge Raad is in verscheidene gevallen aangenomen  dat  het bestanddeel ‘wetende dat’  opzet  in  voorwaardelijke  vorm omvat (bijvoorbeeld HR 19 januari 1993, LJN AD1812, NJ 1993, 491 (art. 416 Sr) en HR 3 december 2002, LJH AE8908, NJ 2003, 353, NbSr 2003, 21 (art. 243 Sr)). De wetsgeschiedenis geeft geen aanleiding daarover ten aanzien van de art. 362 en 363 Sr anders te oordelen’.

In beginsel valt onder wetende dat ook het voorwaardelijk opzet.

Oogmerk en noodzakelijkheidsbewustzijn

Onder oogmerk valt ook noodzakelijkheidsbewustzijn. Als hij het gevolg heeft als noodzakelijk besef heeft, moet het door hem gewild zijn, zegt de HR en daarmee is het oogmerk bewezen.
Valt onder oogmerk ook het voorwaardelijk opzet? In beginsel niet, maar er zijn gevallen voorstelbaar dat het anders afloopt. Maar je mag er vanuit gaan als hoofdregel, dat dat niet het geval is.
 

Bewijs

• Verklaring verdachte
• Verklaringen getuigen
• De aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht
• T.a.v. voorwaardelijk opzet:
  • Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

Ontkenning opzet

Doorgaans bestrijding tenlastegelegde: als bij een tll ter zake van doodslag of zware mishandeling het begrip opzet ontbreekt. A.) verdachte juicht! Daartoe aangezet door zijn raadsman die zegt er zit een fout in de tll. Waar leidt dit toe? Feiten kunnen bewezen worden, heel makkelijk want opzet zit niet in de tll. Kun je kwalificeren als doodslag, natuurlijk niet want het opzet ontbreekt en je moet opzet op de dood hebben voor doodslag, dus het wordt OVAR in plaats van vrijspraak. Hier gaat iemand vrijuit die het waarschijnlijk wel gedaan heeft.

            Op de zitting leest de rechter de tll met nadruk voor met de hoop dat het OM ontwaakt, want dan kun je op de terechtzitting wijziging van de tll vragen. Vroeger was het zo dat je de wijziging kon vragen tot het moment waarop het pleidooi in eerste aanleg werd gehouden.

            Dit is allemaal anders geworden. Ook in hoger beroep kan de tll nu nog gewijzigd worden. Het is ook zo dat er nog heel iets anders bezig is te gebeuren: dat is eigenlijk nog veel ingrijpender. Het formele karakter van het strafprocesrecht is gaan slijten. Moet iemand vrijuit gaan om die formele ‘grapjes’? De HR is veel makkelijker geworden in het lezen van kennelijke vergissingen. Zou de rechter in dit voorbeeld zeggen: het is een kennelijke vergissing dat het OM het woord opzettelijk heeft gelaten want het is toch een kennelijke vergissing, het gaat toch over doodslag. Dan is er niets meer aan de hand. Volgens dit patroon loopt het wel. Loopt het zo: dan zou ik als raadsman op de zitting zeggen, als u het zo leest kan ik er niks meer aan doen maar ik wil dan even schorsen om me voor te bereiden op de rest van het verhaal. Hier heb ik me niet op voorbereid. Als ineens het speelveld verandert, moet je je daar op kunnen voorbereiden. Geldt ook voor OM.

Ontkenning opzet

• doorgaans bestrijding tenlastegelegde
• veelal weerlegd in de bewijsmiddelen
• uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet gemotiveerd worden verworpen
• alternatieve lezing?

Er was een verdachte die werd vervolgd wegens doodslag. Zijn vrouw was badend in een plas bloed in de woning gevonden. Ze was morsdood, dit was te bewijzen. Maar toen, wie had dit gedaan? Haar echtgenoot werd gepakt, maar heeft nooit bekend, er waren wel sporen. Zijn voetafdruk stond onder het lijk van het slachtoffer. Ronde zaak zou je denken: hij moet het wel geweest zijn. Maar toen kwam de zaak in hoger beroep, 1,5 jaar later, en toen zei de verdachte: jullie denken wel dat ik het gedaan heb, maar die avond waarop zij is gevonden, zaten wij om half 8 in de kamer en ik ben de kinderen naar bed gaan brengen en er staan 2 mannen in de kamer en die zeggen: jij hebt installaties voor wietplantages. Zijn vrouw geeft te kennen dat het bezoek ongewenst is. Het bezoek is hier niet van gediend en geeft haar een zet, ze loopt hierdoor een hoofdwond op, aldus zijn verhaal.

           Hij vertelt vervolgens dat hij met een stuk hout de kerels heeft verjaagd en dat hij toen is weggegaan. Om 21:30 kwam hij terug en daar lag ze. Ik heb haar niet vermoord, ik was er helemaal niet.

           Daar sta je dan als rechter. De technische sporen wijzen in zijn richting maar sluiten zijn verhaal niet uit! De bewijsmiddelen sloten dit alternatief, de alternatieve gebeurtenis, niet uit. Want, zei het Hof, sinds het Meer en Vaart arrest weten we dat als je met een alternatief komt dat de bewezenverklaring uitsluit, want dat is dit, dat je dit moet weerleggen in de sfeer van het bewijs. Het Hof zei: dat bewijsmiddel kunnen wij niet vinden. Nu is het wel zo dat we hem niet geloven, maar dit helpt niet, want we moeten een bewijsmiddel hebben wat zijn verhaal weerspreekt, bijvoorbeeld de buurman die heeft gezien dat hij met de paal de vrouw bewerkte in plaats van het bezoek. Het Hof zei: daarom is het vrijspraak.

           Toen kwam de HR eraan te pas. Inderdaad, zo zit het, als je met een alternatief komt, moet je met een bewijsmiddel komen wat het alternatief de nek om draait, als het alternatief van zodanige aard is dat het de bewezenverklaring uitsluit. Maar, wat het Hof hier over het hoofd heeft gezien: het kan ook zijn dat de verklaring van iemand gewoon ongeloofwaardig of niet aannemelijk is. Onder omstandigheden kun je hiermee volstaan. Je kunt dan eigenlijk schrijven: ‘ik geloof er geen barst van’. Je zou er een motivering aan kunnen vastknopen. Meneer heeft er 1,5 jaar over nagedacht hoe dit gebeurd is. En dan is het ook mogelijk dat iemand met zo’n kletsverhaal aankomt dat je daar schouderophalend aan voorbij gaat.

Op een trieste nacht in Den Haag rijdt een caféhouder iemand van de zebra, degene is dood. De verdachte riep hier: die man kon ik niet ontwijken, want hij draafde de zebra over, daar kon ik echt niet omheen. Toen heeft men gezegd: ho, iemand van 72 op een draf de zebra op ’s nachts de zebra over? Toen heeft de HR gezegd: hoogst onwaarschijnlijke kletsverhalen kun je laten lopen. Ze moeten wel hoogst onwaarschijnlijk zijn.

Er zijn 3 mogelijkheden voor de alternatieve lezing: 1.) weerleggen met bewijsmiddel, 2.) in sommige gevallen is voldoende aan te tonen dat het niet aannemelijk of ongeloofwaardig is, 3.) hoogst onwaarschijnlijk, een gemotiveerde verwerping is dan niet noodzakelijk.

Opzet en rechtvaardigingsgronden

Houdt een beroep op een rechtvaardigingsgrond een bestrijding van opzet in?

Beroep op noodweer bij doodslag. Ik heb hem op zijn kop geslagen want hij viel mij aan, beroep op noodweer wordt aanvaard.

            Natuurlijk. Opzet en rechtvaardigingsgrond hoeven elkaar helemaal niet te bijten. Je kunt best opzet bewijzen en zeggen: u doet een beroep op noodweer, dat kan.

            In noodweer ligt het opzet opgesloten, je wilt je verdedigen.

Is het honoreren van een beroep op een rechtvaardigingsgrond verenigbaar met bewijs van het opzet?

Natuurlijk is dit zo. Zie hierboven.

Opzet en schulduitsluitingsgronden

Iemand doet een beroep op ontoerekeningsvatbaarheid. Hij ziet waandenkbeelden en denkt dat z’n buurvrouw hem wil vermoorden en zij brengt het er niet levend vanaf. Kun je het opzet bewijzen? Wat zou de consequentie zijn? Je kunt dan niet iets doen, je kunt geen TBS uitspreken. Daaraan kun je zien dat dit allemaal wat op spanning staat. Iemand die zo redeneert, zijn beelden mogen dan wel verkeerd gevormd maar zijn opzet is gericht op het slaan van de buurvrouw. De achtergrond waartegen het opzet gevormd is, deugt niet, die is niet normaal. Dit verwijten we hem niet, dus ontoerekeningsvatbaar, maar het opzet valt maar al te goed te bewijzen. Hier moet je rekening mee houden! Denk maar aan de consequenties als het niet zo zou kunnen zijn.

Voorbeeld: midden jaren ’60. Vrouw werd jarenlang enorm gepest door haar man. Op een gegeven moment gaat ze hem slaan. Hij heeft het overleefd, maar zware mishandeling met zwaar lichamelijk letsel. Deze mevrouw is vervolgd voor opzettelijk iemand zwaar lichamelijk letsel toebrengen. Toen is zij onderzocht en heeft men gezegd: mevrouw, onder omstandigheden waaronder u gehandeld heeft, nemen wij aan, dat u, toen u handelde, ieder inzicht in de draagwijdte van uw handelen miste. U was er volkomen niet meer bij. Dit is heel uitzonderlijk: in zo’n geval kan zelfs opzet niet bewezen worden, want enig inzicht in de draagwijdte van je handelen moet je wel hebben!

Dus: aan de aller uiterste kant ligt er wel een grens, maar het is echt een uitzondering.

Houdt een beroep op een schulduitsluitingsgrond een bestrijding van opzet in?

Nee, iemand die handelt in psychische overmacht en zegt: ik heb verkeerd gedaan maar van mij kon niet anders verwacht worden in de omstandigheden van het geval. Ik werd zo bedreigt en ik was zo bang geworden, toen wild eik de ruit wel inslaan!

Dan heb je opzet ten voeten uit. Hier hoef je geen weerstand meer aan te bieden, aan zo’n druk.

Is het honoreren van een beroep op een schulduitsluitingsgrond verenigbaar met bewijs van het opzet?

Zelfde vraag.

Grens opzet – culpa

Voorwaardelijke opzet

• aanmerkelijke kans
• weten
• willen (bewust aanvaarden)

Geen ‘willen’?                          > Bewuste schuld

Porsche arrest: inhaalmanoeuvre maakt doden. Hij is bezig met inhalen, tweebaansweg, de vierde keer houdt hij vol met inhalen. Veroordeeld tot doodslag van 5 mensen. Hof: als je zo te keer gaat, heb je bewust het risico op de koop toe genomen dat je anderen daarmee van het leven beroofd, heb je bewust aanvaard.

HR: nee. Kijk wat hier is gebeurd: heeft deze man te kennen gegeven aan zijn uiterlijke gedragingen (herinneringen waren weg)? Hij is 3x niet op een tegenligger ingereden en hij doet het de 4^e keer wel, is het weinig aannemelijk dat hij het risico dat de anderen om het leven zouden komen, bewust aanvaard heeft, want hij heeft toch 3x laten zien dat hij het niet deed. Dus Hof, beter motiveren. Dit heeft een storm van protest opgeleverd. HR heeft eigenlijk niet meer gezegd dan dat zij een betere motivering wil, want alles wijst op het tegendeel, want anders was je er de eerste keer wel bovenop gereden. Sinds die tijd is er veel onrust: we hebben spookrijders die tegen de richting inrijden en dit gaat niet altijd goed, maar dan wordt er ook gezegd: is dit wel doodslag? Kun je in redelijkheid niet aannemen dat men het op de koop toe neemt? Je legt er zelf ook het loodje ook bij. Je moet maar afwachten hoe de botsing afloopt.

Bij spookrijders heb je toch mensen die zeggen: dit is kicken! Dan heb je dus bewust het risico op de koop toegenomen. Er is dus wel veel onrust over het Porsche arrest maar het is een uitzonderlijk geval.

Arrest man kermis St. Michelsgeste: koste wat het koste wilde ik mij aan de politie onttrekken. Daarbij pakte hij wel een paar fietsers van de weg die dit niet overleefden. Ook dit was doodslag. Die liep ook niet het risico zelf het leven te laten, maakte het ook eenvoudiger.

Geen ‘weten’?                         > Onbewuste schuld?

Inhoud culpa

Bestaat uit onvoorzichtigheid (anders behoren) en verwijtbaarheid (anders kunnen).

Daarnaast: de ondergrens is de ‘merkelijke’ schuld, dit is als je spreekt van verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid.

            Arrest Oudehaske. Hier liep een tramlijn, die reed over de weg en toen kwam er een extra tram. Het noodlot wilde dat de omnibus op de rails stond, en de voerman probeerde nog om de bus weg te halen maar het wilde niet. Gaf enorme klap, voerman liep ernstig letsel op. Machinist was erg onvoorzichtig geweest. U had moeten stoppen. De HR heeft gezegd: het gaat niet om onvoorzichtigheid, het gaat om aanmerkelijke onvoorzichtigheid, hier stellen wij hogere eisen aan. Sinds die tijd is dit zo.

Het moet dus een verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid zijn.

Onvoorzichtigheid

Onvoorzichtigheid kan bestaan uit:

• onoplettendheid (onvoldoende aandacht)
• onachtzaamheid            (onvoldoende acht slaan op)
• onvoorzichtigheid          (onvoldoende voorzorg)

Het gaat dus om:

- persoonlijk tekortschieten

- tot uiting komend in onvoorzichtig gedrag        

Want je moet wel iets verkeerd doen. Je moet ook een groen verkeerslicht zien, alleen als je het niet ziet en je rijdt door gebeurt er niks, je bent onoplettend geweest, geen gevolg want je hebt geen dingen gedaan die niet mogen. Het moet ter uiting komen in onvoorzichtig gedrag.

Maatstaf onvoorzichtigheid

• Veiligheidsregels, zoals verkeersregels
  • Als je die schendt, ben je onvoorzichtig.
• Verkeersbeginselen: veiligheid
• Bijzondere zorgplicht o.g.v. specifieke omstandigheden.
  • Arrest leestafel zooien.

Verwijtbaarheid

Onvoorzichtigheid is niet altijd verwijtbaar. Het kan zijn dat je in een situatie bent dat je niet aansprakelijk kunt worden gesteld voor je onvoorzichtigheden. Bijvoorbeeld als iemand een aanval van diabetes of een black-out krijgt. Het is een uitzondering op de uitzondering.

• Omstandigheden binnen de persoon (verontschuldigbare onmacht)
• Externe omstandigheden van exceptieve, buiten het verkeer liggende aard
  • ‘Notsituationen’ en ‘anormalen Beschaffenheid der Umstande’
  • Iemand die met een pistool op de borst door rood licht rijdt.
  • Komt niet veel voor.

Culpa in causa: addertje onder het gras. ‘Ik kreeg een diabetesaanval, kon ik niets aan doen!’, maar onder omstandigheden kan het culpa in causa zijn, dat je het aan jezelf hebt te wijten dat je in zo’n omstandigheid bent terechtgekomen. Onder omstandigheden mag je dat risico niet lopen.

‘Ik was zo moe en daarom heb ik het verkeerslicht niet gezien’, is niet zo sterk. Klopt ongetwijfeld, maar je geeft dan aan waar het verwijt valt te vinden. Dan had je maar niet moeten rijden.

Intermezzo

• Verwijtbare onvoorzichtigheid, dus:
  • Niet onvoorzichtig                     > vrijspraak
  • Niet verwijtbaar                       > vrijspraak

• Beroep op ontbreken onvoorzichtigheid of verwijtbaarheid
  • Art. 359a lid 2 SV
  • ‘Meer en vaart’, voorbeeld uitdrukkelijk onderbouwd standpunt

Maatstaf aanmerkelijke schuld

Voorbeeld Geervliet. Hier heeft zich het volgende geval voorgedaan.

R.o. 3.3: algemene richtlijn voor het bewijs van de culpa. ‘Vooropgesteld moet worden dat in cassatie slechts kan onderzocht of de schuld aan het verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 – in het onderhavige geval het bewezenverklaarde aanmerkelijk onoplettend en met aanmerkelijke verwaarlozing van de te dezen geboden voorzichtigheid rijden – uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeergedrag dat in strijd is met 1 of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin (vgl. HR 1 juni 2004, LJN AO5822, NJ 2005, 252)’.

Hier wordt naar het arrest onvoldoende rechts houden in Winssen verwezen. De mevrouw die in de flauwe bocht naar rechts rechtdoor reed en op een tegenligger reed die gewond raakte. De mevrouw zei: ik heb waarschijnlijk een black out gehad. Hof zei: dus is het bewezen. Nee, zegt de HR: als je echt een black out hebt valt het je niet te verwijten, hoe kun je dit nou bewijzen, Hof?

Eerst wordt gezegd dat men in cassatie niet zoveel kan. Het gaat om aanmerkelijke onoplettendheid en aanmerkelijke verwaarlozing van de geboden voorzichtigheid. Alles doet er bijna toe. Maar er staat: bega je een verkeersovertreding en dit leidt tot dood of zwaar lichamelijk letsel, dit niet per definitie wil zeggen dat je dood aan de dood van de ander hebt. Dit wordt in het arrest Geervliet herhaald.

In r.o. 3.4 staat wat het Hof daarover heeft vastgesteld. Reed voorrangsweg op en er klapt vervolgens een motorrijder op de auto. Andere auto rijdt nog over de motorrijder heen. Vraag was of deze meneer zich schuldig maakte aan aanmerkelijke onvoorzichtigheid. Nee, zegt de HR: dit vinden wij te weinig. Hoe moet je dit nou zien? Je moet het zien als een geval van momentale onoplettendheid: een ogenblik van onoplettendheid. Hij heeft alles gedaan wat hij moest doen, en toch gaat het mis.

Nog een voorbeeld: iemand slaat linksaf, brengt daarvoor keurig zijn auto tot stilstand en ziet toch een motorrijder over het hoofd. In al die gevallen heeft de HR gezegd: een geval van momentale onoplettendheid is te weinig voor aanmerkelijke schuld. Achtergrond van dit geheel is waarschijnlijk dat men gedacht heeft: we laten mensen achter het stuur zitten en mensen maken ook fouten. Er moet dus een ondergrens zijn. Daarbij komt dat men destijds de straffen voor dood en zwaar lichamelijk letsel in het verkeer aanzienlijk had verhoogd, dat geeft ook aan dat het allemaal wat scherper komt te liggen. Duitsers spreken van ‘Augenblickversagen’.

Wees je dus bewust van de ondergrens!

Uitgangspunten:

• Zelden: enkele overtreding
• Regel: overtreding door de omstandigheden van het geval, zoals;
  • aard en concrete ernst
  • omstandigheden waaronder
  • mits: omstandigheden die in relatie staan tot specifieke gerag, zoals bijv. verkeersgedrag, dus niet:
    • recidive
    • gevolgen voor verdachte

Aanmerkelijke schuld, enige categorieen

• Gebrek aan voorzorg
• Bewust nemen van risico
• Onvoldoende in staat zijn te rijden

Valt het hieronder, dan heb je een aanknopingspunt voor de aanmerkelijkheid van de schuld. Je moet niet piepen als je iemand over het hoofd ziet als je een voorrangsweg oprijdt zonder snelheid te verminderen. Je kiest dan zelf voor het risico. Het is ook makkelijk te voorkomen.

De plaatselijke bekendheid, ervaring en deskundigheid scherpen het aan natuurlijk. Hoe beter je op de hoogte bent, hoe beter je in staat bent om voorzorgsmaatregelen te nemen. En ook de professionaliteit speelt mee.

Bewijs

Van uiterlijk onvoorzichtig gedrag naar:

• innerlijke onoplettendheid, onachtzaamheid, onvoorzichtigheid
• verwijtbaarheid
• vereiste mate van schuld

Hoe weten wij dat iemand onvoorzichtig is geweest? Iemand die door rood licht rijdt, daarvan veronderstellen wij dat iemand het over het hoofd heeft gezien. Dan ben je kennelijk onvoorzichtig geweest. Dit hoeft niet altijd, maar in beginsel kan dit het geval zijn.

            Gaat niet op als vrachtwagen voor het rode verkeerslicht staat en voor iemand anders het verkeerslicht niet zichtbaar is.

Bewijsconstructie

De aanmerkelijke schuld is de ondergrens, de bovengrens is de roekeloosheid. Zie art. 307 lid 2 Sr.

Er worden ook eisen gesteld aan de bovengrens van de schuld. Je moet streng zijn in de roekeloosheid, want de wetgever heeft dit met een extra strafbedreiging beloond. Wat kun je dan zeggen? Als blijkt van tomeloze onverschilligheid. Dan voel je wel dat je heel erg aanschurkt tegen voorwaardelijk opzet, en dit lijkt de HR ook te doen. We hebben vrijspraken gehad van doodslag omdat de opzet niet te bewijzen was, de roekeloosheid is ingevoerd en die dekt gevallen waarin je net niet aan het voorwaardelijk opzet toekomt.

            Hiervoor moet bewijs zijn, moet gemotiveerd worden. Aan de eisen is niet voldaan als in bijvoorbeeld HR 22 mei 2012, LN BU2016: we hebben een bestuurder die behoorlijk onder invloed is en opgefokt is, zijn moeder zegt: stap nu niet achter het stuur, is niet verstandig. Hij doet het toch. Rijdt over een smal landweggetje waar 60 km. is toegestaan en rijdt boven de 90 km. per uur. Daar rijdt een bromfietser en die rijdt hij aan, zwaargewond. Roekeloosheid bewezen zegt het Hof: als je zo onder invloed bent en je gaat ook nog een waarschuwing en je gaat toch achter het stuur zitten. De HR vond iets anders. Die vindt dat er nog meer moet zijn, in ieder geval dat je dit beter moet motiveren. We hebben nog een paar zaken gehad waarin de HR het ook niet accepteerde, maar ik weet niet precies waar de grens ligt. Voorlopig roep ik maar van tomeloze onverschilligheid.

Hoorcollege 2: noodweer

Noodweer

Er zijn altijd 2 die altijd denken dat ze als eerste moeten slaan omdat de ander hem bedreigd. Of de ander moet niet de eerste zijn, dan kan ik maar beter eerst slaan… De eerste klap is een daalder waard. Maar dit staat niet in de wet. Wat is rechtens?

De wetgever heeft een aantal eisen opgetekend:

1. Er moet een fysieke aanranding zijn van lijf, eerbaarheid of goed, eigen of andermans;
   1. Er moet dus een soort aanval zijn.
   2. Niet van alles: schelden en een beroep op noodweer valt niet onder aanranding.
   3. Ook als je buurman in elkaar geslagen wordt, kun je hem helpen en wordt je beschermd door het noodweerartikel.
2. Ogenblikkelijk
   1. Aanranding moet dus niet al afgelopen zijn. Je moet meteen reageren op dat wat gebeurt.
3. Wederrechtelijk
   1. Politie pakt iemand op en hij verzet zich, politie neemt hem in de houdgreep en moet in politiebus, moet nee maar bureau. Wederrechtelijk is het niet, want het valt onder de bepaling van Sv, je mag een verdachte aanhouden als politieman.
4. Verdediging
   1. Verdedigen mag, aanvallen niet!
5. Noodzakelijk
   1. Er moet geen andere uitweg zijn dan verdediging.
6. Geboden
   1. De verdediging moet ook geboden zijn, hij moet niet disproportioneel zijn. Het moet niet de spuitgaten uitlopen. Bijvoorbeeld: je schiet iemand door de kop omdat hij een appel van je steelt.

Noodweerexces

Er zijn situaties waarin mensen zich opwinden en opgewonden raken door de aanval waartegen zij zich verdedigen en dan meer doen dan strikt noodzakelijk is.

Het moet het gevolg zijn van een onmiddellijk gevolg van hevige gemoedsbeweging, door aanranding veroorzaakt.

1. Aanranding

Moet gaan uit fysiek gewend, kan bestaan in van de vrijheid beroven of het wegnemen van een goed. Huisvredebreuk niet, is een aanranding van een recht. Dat kennen we niet. Lijf, eerbaarheid of goed: recht staat niet in het rijtje.

2. Ogenblikkelijk

Hieronder wordt ook onmiddellijk dreigend gevaar voor wederrechtelijke aanranding begrepen. De eerste klap is een daalder waard, betekent in feite dat je proportioneel mag reageren. Alleen een enkele vrees is niet voldoende (Vreesarrest).

                   ‘Ik was bang dus daarom heb ik maar geslagen, daarom noodweer!’, dit kan niet. Het moet om onmiddellijk dreigend gevaar zijn, wederrechtelijk aanranding daaronder begrepen. Iemand die een bierglas pakt en zegt: ‘Nu ga je eraan!’. Iemand richt een pistool op je en laadt het door. Dit zijn situaties om maatregelen te nemen. Wat moet je dan doen? Wegduiken. Staat niet in de wet, wel een klein beetje: verdediging moet noodzakelijk zijn. Wij leren wel dat aanval de beste verdediging is maar in dit soort situaties kan de andere uitweg best eens veel beter zijn. Dan kan het best zo zijn dat het terugslaan of slaan helemaal niet noodzakelijk is, omdat er een betere uitweg was, wegduiken. Zit opgesloten in het begrip ‘noodzakelijk’.

3. Wederrechtelijk

Aanranding moet wederrechtelijk zijn, in strijd met het recht. Deze bepaling dekt gezagsdragers, als politie. Dekt hij ook uitsmijters, die letterlijk uitsmijten? Kan een uitsmijter iemand oppakken en zomaar buiten de deur zetten? Waar staat dit? Iemand breekt het meubilair af: dan is de aanranding van ander mans goed en mag de uitsmijter wel wat doen. Zou het ook contractueel geregeld zijn: ‘Wie hier binnen komt, schikt zich naar de algemene regels van de cafébaas. U accepteert dat de uitsmijter u buiten de deur zet.’ Zou dit kunnen? Nog nooit gezien.

                   Een zaak bij de HR gehad: er was geen bepaling en ook geen vernieling, maar iemand werd eruit gezet en dit gebeurde zodanig hardhandig dat het mishandeling opleverde, dus een strafbaar feit van de uitsmijters, dus een beroep op noodweer. HR was hier niet aan toe gekomen.

Dekt degene die zich in noodweer verdedigt, want noodweer is een rechtvaardigingsgrond. Het neemt de wederrechtelijkheid van het feit weg.

Noodweerexces, ook een rechtvaardigingsgrond? Nee, het is een schulduitsluitingsgrond, strafbaarheid van de dader.

4. Verdediging

Voorbeeld: HR 16 november 2004, LJN AR2443, vleesmes. De meneer met het vleesmes nam de kans om iemand te grazen te nemen. Hij was razend. Vleesmes stak hij bij zich en stapte in taxi. Taxichauffeur zei: doe dat nou niet! Maar de man wilde perse naar een bepaald adres. Nee, zei de taxichauffeur, niet verstandig! De man vond van wel. De gelegenheid deed zich voor dat degene met wie hij heibel had het mes erin stak toen de ander een enigszins dreigende houding aannam. Dan wordt het te gek: ga je verhaal halen, dan moet je niet denken dat de wetgever aan jouw zijde staat.

De tegenaanval inzetten is ook niet handig. Als je je verdedigd hebt, kun je niet vervolgens de tegenaanval inzetten. Mensen die dit doen, schieten de noodweerbepaling voorbij.

Ook moet er iets te verdedigen zijn. Soms is het iemand die je vriendschappelijk een klap op de schouder geeft, als het daarbij blijft is er niks te verdedigen. HR 7 februari 2006, NJ 2006, 508: iemand liep met veel gebaren en lawaai de veranda op en kreeg een klap terug en de ander zei: mij komt een beroep op noodweer toe. Er moet wel iets te verdedigen zijn!

                   ‘Dat weliswaar van een zodanige aanranding sprake is geweest maar dat deze de verdachte niet noopte tot verdediging van eigen lijf of goed, aangezien de klap van het slachtoffer niet erg hard was en niet aannemelijk is geworden dat de verdachte onder de gegeven omstandigheden moest vrezen voor verdere agressie van het slachtoffer’.

Niet iedere klap is een vergunning om erop los te slaan!

5. Noodzakelijkheid

Is er een andere uitweg dan het plegen van een strafbaar feit ter verdediging? Is dan bepalend: vluchten kan, en is in al die gevallen van vlucht de verdediging niet noodzakelijk in de zin van het noodweerartikel, of moet je hier iets anders tegenover staan?

                   Hoe zit dit nu? Vluchten kan niet OF vluchten hoeft niet? Moet je in elke situatie vluchten en als je dit niet doet, in situaties dat het kan, verspeel je dan je recht op noodweer?

Machielse zegt: men hoeft in beginsel niet te vluchten, behoudens tegen indicaties:

                   ‘ dat men in beginsel niet hoeft te vluchten, behoudens tegenindicaties, omdat dat recht doet aan het bijzondere karakter van noodweer, als staande in het teken van de handhaving van de rechtsorde’. Een vorm van eigenrichting, eigenlijk. 

Roxin (Duitsland):

                   ‘Die Erforderlichkeit einer Verteidigung wird (…) nicht dadurch gehindert daß der Angegriffene weglaufen und sich so den Angriff entziehen könnte. Denn § 32 gestattet die zur Abwehr erforderliche Verteidigung, und ein Weglaufen ist keine Abwehr’.

Wat heeft de HR ermee gedaan? HR 18 juni 1957, NJ 1957, 446: ‘dat de bij de toepassing van art. 41 Sr. rijzende vraag of ook dan een feit als geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen lijf, eerbaarheid of goed kan worden aangemerkt, indien de dader onbenut heeft gelaten een voor hem bestaande gelegenheid om zich door verwijdering aan de aanval te onttrekken, niet vatbaar is voor beantwoording in algemene zin, daar immers bij de beslissing dienaangaande mede betekenis toekomt aan waardering van de feitelijke omstandigheden van het bijzondere geval’.

                   De HR heeft hier wel ruimte gemaakt. Hij heeft niet gezegd per definitie als je weg kunt, moet je ook weg. Ze hebben ook niet gezegd hoe het wel zit, hangt af van feitelijke omstandigheden van het geval.

HR 21 november 2006, LJN AX9177, NJ 2006, 650, boze buurman:

HR zegt hier dat je niet hoeft weg te lopen. Verdachte had ruzie met de buurman en men nam afscheid van elkaar. De verdachte roept tegen de buurman: ‘hals’. Wat je hiermee opschiet, weet ik niet, maar de ander zag reden om boos op hem te worden. Was hij toch al, maar nu ging hij hem te lijf. De verdachte die ‘hals’ had geroepen, probeerde het nog te sussen. Vervolgens liet de buurman zich niet sussen en wilde erop losslaan. De verdachte heeft echter de eerste klap uitgedeeld. Werd hij voor vervolgd, mishandeling. Hij deed een beroep op noodweer. De vraag is toen: kon hij weglopen?

                   Ja, dat kon hij, ruimte zat, stelt het Hof vast: ‘Aldus is onvoldoende aannemelijk geworden dat verdachte zich niet door weg te lopen aan de door hem als bedreigend ervaren situatie kon onttrekken.’

                   De HR komt eraan te pas, zie r.o. 3.3: ‘(…) is het in 's Hofs motivering besloten liggende oordeel dat van de verdachte onder de gegeven omstandigheden mocht worden gevergd dat hij wegliep en dat daarom de omstandigheid dat hij dat niet heeft gedaan, hoewel daartoe de gelegenheid bestond, aan het slagen van het beroep op noodweer in de weg staat, niet zonder meer begrijpelijk.’

                   Wat had het Hof gezegd? Je kunt weglopen, punt uit, dus dan moet je ook. De HR zegt: nee, als je kunt weglopen, betekent dit niet dat je dit ook moet. Dat is een ander punt, een vraag die afzonderlijk onder ogen moet worden genomen. Heeft het Hof niet gedaan, dus maakt het oordeel van het Hof niet zonder meer begrijpelijk!

HR 13 juni 2006, LJN AW4459, NJ 2006, 371

Hier was een vechtpartij geweest, die is tot rust gekomen. Er was een verdachte die alleen staat, er komt iemand naar hem toelopen die niks doet. De verdachte heeft zelfs nog de tijd om zijn telefoon die op de grond was gevallen, van de grond af te pakken en weer in elkaar te zetten. De persoon die tegenover hem staat, krijgt zo een mes tussen de ribben. Niet overleefd. Hoe zit dit?

                   Hof: hij had zich kunnen en moeten onttrekken, hij had een stap opzij moeten doen, ook al was de persoon dreigend op hem afgekomen. Hij had best weg kunnen lopen. Je had ook alle ruimte kennelijk, want je kon je telefoon nog oppakken. Dit beroep op noodweer ging niet op.

                   ‘Genoemd oordeel van het Hof dat de verdachte zich aan de confrontatie met Dorothea had kunnen en moeten onttrekken - en dat de verdediging dus niet noodzakelijk was - draagt de verwerping van het beroep op noodweer zelfstandig (…)’.
 

HR 6 oktober 2009, LJN BI3874                                                                                            

‘Aldus is de mogelijkheid opengebleven dat, zoals door de raadsman in de kern is aangevoerd, de situatie voor de verdachte dermate bedreigend was, dat weglopen voor de verdachte onder de gegeven omstandigheden niet als een reëel alternatief kon worden beschouwd. Daarbij komt dat het Hof zijn kennelijke oordeel dat van de verdachte ook mocht worden gevergd om te vluchten, niet nader heeft gemotiveerd’.

                   HR zegt: niet goed gemotiveerd, want de vraag of van de verdachte in die omstandigheden ook kon worden gevergd dat hij wegliep, dat hij een uitweg zocht, heeft het Hof niet onder ogen gezien.

Typisch voor die tijd: hoven zeggen kunnen is moeten. Als je een uitweg had, had je hiervan gebruik moeten maken. De HR grijpt in en roept: ho, dat doen wij niet. A.) het is een feitelijke vraag of je weg kunt komen en B.) het is een juridische vraag of je van die gelegenheid gebruik moet maken. Dit is een hele andere vraag, die afhangt van de bijzondere omstandigheden van het geval. Een draaipunt in de rechtspraak.

Conclusie:

De eis van noodzakelijkheid van de verdediging roept 2 vragen op:

                   1. Was er een andere uitweg?

                   2. Moest van die uitweg in de omstandigheden van het geval gebruik worden gemaakt?

6. Geboden verdediging

Dus niet disproportioneel. Stel je hebt geen andere uitweg waarvan je gebruik hoeft te maken, mag je je verdedigen, het is niet strafbaar. Hoe zit het nu met de reactie van degene die mag reageren en niet hoeft weg te lopen? Je kunt je alle mogelijke vormen voorstellen.

                   We hebben het geval gehad van een wegwerker die ruzie kreeg met een automobilist. De automobilist gaf de wegwerker een stomp. De wegwerker hoefde niet weg te lopen. Die sloeg de automobilist ferm op het hoofd. In de conclusie had ik geschreven: dit is geen evenredige reactie. Als je iemand een stomp op zijn hoofd geeft is dat van heel andere orde dan wanneer je iemand een stomp op zijn borst geeft.

                   Dit hield geen stand bij de HR! De verdediging moet niet het beste, redelijkste verdedigingsmiddel te zijn. Het moet gewoon niet de spuigaten uitlopen. De wegwerker mag wel op het hoofd slaan, disproportioneel was het niet, het was ook niet evenredig aan de aanval. Het stond niet in wanverhouding met elkaar.

                   Het was anders geweest wanneer hij een mes had gepakt en daarmee aan de gang was gegaan of een pistool had gepakt en de automobilist door het hoofd had geschoten. Dan is het disproportioneel.

                   Je hoeft dus niet de meest redelijke oplossing te kiezen, er zit marge in: het moet niet onredelijk zijn.

                   Het betekent in feite dat als je in de noodweer situatie terechtkomt, dat er aan de keuze van het verdedigingsmiddel niet al te hoge eisen worden gesteld. Niet de perfecte eisen van je doet niet meer dan strikt nodig is, nee er zit ruimte in. Maar je moet het niet te gek maken.

HR 8 september 2009, LJN BI3895: ‘Indien het heeft geoordeeld dat eerst dan aan de hier te stellen proportionaliteitseis is voldaan indien, naast de noodzaak van verdediging als zodanig, ook de noodzaak van de gekozen wijze van verdediging komt vast te staan, heeft het Hof een te strenge toets aangelegd. Wat dat laatste betreft is immers beslissend of de desbetreffende gedraging – als verdedigingsmiddel – niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding’.

In het Duitse recht zie je dit terug: je bent pas te ver gegaan als er sprake is van een ‘unertraglichen Misverhaltnis’.

Noodweerexces

1. Overschrijding grenzen noodzakelijke verdediging
2. Onmiddellijk gevolg van hevige gemoedsbeweging
3. Door aanranding veroorzaakt

Moet een verdachte de feiten bewijzen? Of moet de rechter zelf op onderzoek uitgaan? Het moet blijken uit de feiten, wie moet deze aandragen? Moet het OM dit doen? Ja. Als de OvJ het dossier ziet en ziet: noodweerexces? Zal hij dan vervolgen? Nee. Seponeren.

Het OM kan de feiten aanvoeren.

1. Overschrijding grenzen noodzakelijke verdediging

Er zijn 2 soorten gevallen:

1. Intensief exces

Je gaat verder dan geboden is (te hard slaan).

2. Extensief exces

       Je begint pas met de verdediging als de aanval is afgelopen. Ze zijn zo ontregeld geraakt

       dat ze toch reageren. Als dit aan de aanval kan worden toegeschreven, dan ligt daar ook

       een mogelijkheid voor noodweerexces.

Het is niet zo dat iemand die naar huis is gegaan en weer terugkeert op de fiets, dan is hij wel razend, maar de tijdsruimte is veel te groot geworden. Het zit wel in de ogenblikkelijkheid. Het moet het onmiddellijke gevolg zijn van een hevige gemoedsbeweging, veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding (HR 18 mei 1993, NJ 1993, 691) (na afloop van de aanranding doorslaan of dan pas beginnen te slaan).

Arrest Koevoet (HR 13 juni 2006, LJN AW3569): geval waarin ook weer in de sfeer van de buren ruzie ontstaat, over en weer onvriendelijkheden worden uitgewisseld en een klap valt. De verdachte is daarbij samen met zijn broer. Zijn broer zit in een scootmobiel en is minder weerbaar. Probeert tussenbeide te komen en wordt uit de scootmobiel gegooid. De verdachte loopt de woning in, vindt achter in de schuur de koevoet, komt terug. Zijn broer ligt op straat. Hij geeft een geweldige mep op 1 van de buren waarmee de ruzie was.

                   De vraag was: hoe moet dit nu? Het probleem was hier dat de aanranding al was afgelopen. Verdachte was naar achteren gegaan, helemaal door de woning heen en weer teruggekomen. Er werd niet meer geslagen, voorbij. Kon je dan nog een beroep op noodweerexces doen?

                   In beginsel wel, in de vorm van extensief exces. Ja.

Maar: in dit geval was de verdachte niet alleen opgewonden omdat zijn broer half uit de scootmobiel gegooid werd, maar ook omdat men al ruzie met de buurman had. OM zei: beroep op noodweer, noodweerexces, zal allemaal wel, maar dit is helemaal niet een hevige gemoedsbeweging door de aanranding veroorzaakt. Hof ging hierin mee: er waren ook hele andere dingen die bijgedragen hebben aan de hevige gemoedsbeweging.

                   HR heeft dit opgelost: ‘dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de gedraging, maar niet dat geheel uitgesloten is dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging’.

                   Het kan dus best zijn dat de hevige gemoedsbeweging mede is ingegeven door de gespannen situatie die er al was, maar dat staat er nog niet aan in de weg dat je een beroep op noodweerexces kunt hebben. Je kunt best zeggen dat de aanranding de hevige gemoedsbeweging heeft veroorzaakt, dat die van doorslaggevend belang is geweest. Dat er al slechte verhoudingen zijn geweest, betekent dit niet dat je kunt zeggen: u had al ruzie, dus niks hevige gemoedsbeweging door de aanranding veroorzaakt, want het moet uitsluitend door de aanranding veroorzaakt zijn. Zo is het niet, heeft het Hof in dit geval wel gedaan maar de HR steekt hier een stokje voor. Bij de noodweersituaties zijn juist situaties waarbij mensen al ruzie of onenigheid hebben. Het komt er op aan of de aanranding van doorslaggevende betekenis is geweest voor de hevige gemoedsbeweging.

Wanneer is er sprake van overschrijding van de grenzen van NOODZAKELIJKE verdediging?
Het gaat om de noodzakelijkheid. Gaat het om door vereiste hevige gemoedsbeweging disproportioneel hard verdedigen? Dus: de verdediging is wel noodzakelijk in die zin dat je niet kunt weglopen, maar je hebt te hard geslagen, harder dan nodig was, door de hevige gemoedsbeweging veroorzaakt, door de aanranding? Dat kan. Je hebt geen andere uitweg. Sla je dan disproportioneel, maak je enige kans met noodweerexces.

Het kan ook anders zijn: het kan zijn dat je zo door de hevige gemoedsbeweging in beslag wordt genomen en dat je de uitweg die je had moeten volgen, niet had gezien. Je had wel kunnen weglopen en ook moeten weglopen, maar je hebt de mogelijkheid door de opwinding niet gezien. Je was zo geschrokken. Dan krijg je de vraag: voorziet noodweerexces ook in die gevallen, waarin je door de hevige gemoedsbeweging de andere uitweg die je wel had moeten volgen, over het hoofd hebt gezien?

                   Je kon weglopen, verdediging niet noodzakelijk. Je moest dit zelfs.

Wetsgeschiedenis

Het aan art. 41 Sr ten grondslag liggende art. 51 O.R.O. luidde: ‘Niet strafbaar is hij die een feit pleegt, noodzakelijk ter verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke wederregtelijke aanranding.
Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van vrees, angst of radeloosheid, door de aanranding veroorzaakt.”

Memorie van toelichting:
”Eigenlijke noodweer kan nooit verder reiken dan de grenzen der noodzakelijke verdediging. Maar wanneer de hevige gemoedsbeweging (angst, vrees of radeloosheid), door de wederregtelijke aanranding opgewekt, nog voortduurt nadat het onmiddellijke gevaar is geweken of terwijl andere middelen te baat hadden kunnen worden genomen om dit af te weren, sluit die gemoedsbeweging de strafbaarheid uit, al zijn door het gepleegde feit de grenzen der noodzakelijke verdediging overschreden.”

In de MvT wordt gesuggereerd dat noodweerexces in 2 kwesties voorziet: je ziet een andere uitweg over het hoofd die je had moeten volgen of je hebt te hard geslagen, harder dan nodig was, vanwege de hevige gemoedsbeweging.

Conclusie:

• Gerekend naar de wetsgeschiedenis omvat noodweerexces ook gevallen waarin door vereiste hevige gemoedsbeweging de te volgen uitweg over het hoofd is gezien.
• Rechtspraak onduidelijk.

2. Onmiddellijk gevolg van hevige gemoedsbeweging

Er zijn in de rechtspraak een aantal soorten gevallen aan de orde geweest waardoor het begrip meer invulling heeft gekregen.

Je kunt niet zeggen: als het een gevolg is van eerder opgebouwde agressie kun je er niet een beroep op doen. Van doorslaggevend belang moet zijn de aanranding bij het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging. Verdachte zette een ijzeren buis klaar, wachtte af, toen kwam slachtoffer en hij werd ermee bewerkt. Dat doen we niet (HR 14 oktober 1966, NJ 1967, 442: ijzeren buis).

Hevige gemoedsbeweging kan ook door aanranding opgewekte woede zijn, HR 21 oktober 2008, LJN BO7621: Engelse toeristen. Je hoeft dus niet helemaal de weg kwijt zijn geraakt, je kunt ook razend zijn, kan ook door aanranding opgewekt worden. Verdachte liep in steeg in Amsterdam en werd door Engelse toeristen te grazen genomen. Dat hield op, was voorbij. Er viel een mes op de grond, verdachtes mes, stond op punt om weg te lopen, maar pakt het mes en stormt op de Engelsen af en steekt er 1. Mishandeling ten voeten uit. Strafbaar feit, geen noodweer. Zat er nog noodweerexces in? Ja, de hevige gemoedsbeweging maakte hem razend. Dit kan ook.

Andere factoren mogen bijdragen aan de hevige gemoedsbeweging, Koevoet arrest: verdachtes broer was minder weerbaar, dit heeft verdachte gemeen gevonden, dit heeft hem ook tot actie aangezet, dit mag. Doorslaggevend is de door de aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging, die moet van doorslaggevend belang zijn voor de strafbare gedraging, en niet: ik was al boos en dit is mijn hevige gemoedsbeweging en daarom sla ik.

Dit laatste is van belang want je hebt veel zaken waarbij al animositeit is.

Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval van een ‘onmiddellijk gevolg’ sprake is geweest, komt betekenis toe aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard end e intensiteit van de hevige gemoedsbeweging, arrest HR 8 april 2008, LJN BC4459: Onmiddellijk gevolg. Soms is een reactie zo woest, dat je niet meer kunt geloven dat die voortvloeit uit de hevige gemoedsbeweging door aanranding veroorzaakt. Dit is een geval van een verdachte, die bij een 80-jarige op bezoek is, seksuele handelingen verricht en daarbij weet verdachte, die aanzienlijk jonger is, niet de prestaties te leveren die de 80-jarige verwacht. Die pest hem daarmee. Wat doet onze verdachte: de 80-jarige pakt de verdachte bij zijn geslachtsdelen, is pijnlijk, die mishandeling, verzet de verdachte zich tegen. Je zou zeggen: je duwt hem weg, of je geeft hem een schop, maar: er stond een grote vaas op tafel, pakt de vaas en geeft er een geweldige mep mee op het hoofd van de 80-jarige. Die overleefde het niet. Dit liep de spuigaten uit.

                   Toen is gezegd: wij geloven niet dat die reactie een onmiddellijk gevolg is van de hevige gemoedsbeweging. Het moet wel een beetje geloofwaardig blijven.

Arrest HR 7 juli 2009, LJN BI2257: Vol gas. Het kan ook zo zijn dat er zoveel tijd is verstreken tussen aanval en reactie, dat niet meer aannemelijk is dat de gedraging nog een onmiddellijk gevolg is van een hevige gemoedsbeweging. Er waren 2 kijvende dames, de een reed in een Daewoo de ander in een Suzuki en men hinderde elkaar bij het rijden. De dames stapten even uit en wisselden enige vriendelijkheden waarbij zij de handen niet thuis hielden. Bleef bij enige handtastelijkheden. Dames gingen weer in de auto zitten. De mevrouw van de Suzuki zet haar kind achterin. Maar ze reed vol gas in de deur van de Daewoo. Dat was vernieling.

                   Ik doe een beroep op noodweerexces. Toen is gezegd: u heeft uw kind al achterin gezet, u zat alweer achter het stuur, er is zoveel tijd verlopen, u bent gewoon verhaal komen halen. Wij geloven niet meer dat dit het onmiddellijk gevolg is van de gemoedsbeweging.

                   Het kan dus zo zijn dat de reactie de spuigaten uitloopt, dan leg je het ook af bij een beroep op noodweerexces. Als de aanvalssituatie al lang voorbij is, en het wordt een kwestie van verhaal halen, dan zit het niet meer goed met de onmiddellijke gemoedsbeweging.

Eigen schuld

Culpa in causa (1)

De eigen schuld kennen we ook bij noodweer en noodweerexces. En het is lastig: de vraag is, hoe gaan we om met eigen schuld bij iemand die in het leven roept de situatie die een ander tot narigheid brengt. Er zijn veel gevallen van bekend.

                   De hoofdregel is: aanranding verliest niet zonder meer haar wederrechtelijke karakter wanneer aangerande deze heeft voorzien of – zelfs – aanleiding daartoe heeft gegeven.

Dus wanneer onze aangerande iets verkeerd doet, wil dat niet per definitie zeggen: ‘eigen schuld dikke bult’.

Arrest HR 29 maart 2006, NJ 2006, 509: Taxichauffeur. ‘3.5.2. Gedragingen van de verdachte voorafgaande aan de wederrechtelijke aanranding door het latere slachtoffer kunnen onder omstandigheden in de weg staan aan het slagen van een beroep op noodweer(exces) door de verdachte. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de verdachte de aanval heeft uitgelokt door provocatie van het latere slachtoffer en hij aldus uit was op een confrontatie’.    

Er was iemand die liet zich door de taxi naar huis brengen. Deze meneer was agressief

betaalde niet bij de vrouwelijke taxichauffeur. De chauffeuse meldde aan de centrale dit niet is betaald. Terwijl ze daarna toe reed werd ze gewaarschuwd dat de verdachte agressief kon worden. Andere taxichauffeurs gingen verhaal halen bij de woning. De verdachte stormde naar buiten met een koevoet. Een van de taxichauffeurs pakte de koevoet af en sloeg verdachte ermee.

                   Hof zei: eigen schuld dikke bult, je moest er maar niet naar toe gaan, je wist dat het trammelant zou opleveren.

                   HR zei: ho! Het kan best zo zijn dat die culpa in causa in de weg staat aan het slagen van een beroep op noodweer en noodweerexces, maar is niet per definitie zo. Onder omstandigheden kan dat zo zijn, bijv. door uitlokking door provocatie. Er zijn lui die kunnen ongelofelijk treiteren. Kans is groot dat taxichauffeur vrijuit is gegaan, heeft geweld niet uitgelokt.

Ook hier heeft men zich in de literatuur uitgelaten. Machielse zegt: alleen wederrechtelijk gedrag dat de strekking heeft de ander uit zijn vel te doen springen verhindert toepassing van art. 41 Sr.

De Engelsen zeggen: betekent niet dat je van je gedraging hoeft af te zien als er een aanval dreigt. Het Duitse recht spreekt van Absichtsprovokation: het is niet zo dat als je je in een gespannen situatie begeeft of dat je enig aanleiding geeft tot geweld, dat dat per definitie betekent dat je aan een beroep op noodweerexces niet meer toekomt.

Provocatie is een van de voorbeelden. Sindsdien heb ik er geen ander voorbeeld voorbij zien komen. Kunnen er wel zijn. Ook als je enig aanleiding geeft tot het uitoefenen van geweld, betekent dit niet per definitie dat je volkomen rechteloos bent geworden.

Culpa in causa (2)

HR 27 mei 2003, NJ 2003, 512. Illegaal vuurwapenbezit staat niet aan een beroep op noodweerexces in de weg. Er is wel gezegd van iemand die een wapen in zijn zak had, dan houdt het op: je hebt een wapen niet in je zak om mooie sier mee te maken. Loop je daarmee en gebruik je het vervolgens, had je het niet in je zak moeten steken. Culpa in causa gaat niet op, zelfs niet wanneer het vuurwapenbezit ongeoorloofd is.

HR 28 maart 2006, LJN AU8087, NJ 2006, 509: Taxichauffeur. Je kunt je begeven in een gespannen situatie, hebben we het net over gehad.

HR 12 februari 2008, LJN BC3797, NJ 2008, 263. Als je je overgeeft aan het gebruik van verdovende middelen en je raakt dan van je theewater, heb je dit aan jezelf te danken. Dat kan betekenend at een beroep op noodweer/noodweerexces niet meer lukt. Dan vraag je er om: ‘maar acute psychose door cannabis-gebruik, waarvan dit mogelijk gevolg de verdachte bekend was, de verdachte worden toegerekend’.

Hoe pas je dat nou in, die eigen schuld? Je hebt gezien dat de wet daar geen enkele voorziening voor kent. Er wordt ook niet iets gezegd over: als je het hebt uitgelokt, komt je geen beroep op noodweer en noodweerexces toe. De vraag is: hoe doe je dit dan?

Is er culpa in causa, dan 2 mogelijkheden:

1. Geen noodweersituatie (HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 11)

                   Dan is er geen sprake van noodzakelijke verdediging, want je hebt het zelf uitgelokt.   

2. Staat aan slagen beroep op noodweerexces in de wet (arrest Taxichauffeur).

Culpa in causa staat in de weg voor een beroep op noodweer/noodweerexces. Dit hoef je niet te koppelen aan de onderdelen van noodweer/noodweerexces zoals deze in de wet worden genoemd.

Ontkenning en noodweer(exces)

De omstandigheid dat een verdachte de hem tenlastegelegde gedraging ontkent, behoeft niet zonder meer aan het slagen van een subsidiair gedaan beroep op noodweer(exces) in de weg staan (HR 10 februari 2004, NJ 2004, 286). Als je het niet gedaan hebt, hoe kun je dan roepen dat je je verdedigd hebt? Dat gaat toch helemaal niet.

                   Is hier een oplossing voor, als je advocaat zou zijn? Stel cliënt komt bij jou op kantoor en hij zegt: ik heb het niet gedaan. De raadsman zegt: het bewijs is wel sterk! Dus of je dat staande kunt houden. Maar, je hebt wel gehandeld in een situatie waarin ik zou zeggen: je hebt een kans op noodweerexces. Dat verweer zou ik wel willen voeren. Dat doet de raadsman ook. Hoe moet je dit nu in elkaar steken? Primair: mijn cliënt heeft het niet gedaan, want ABCDEFG… Liegende getuigen, onrechtmatig verkregen bewijs, etc. Voor het geval u mij niet mocht volgen, doet mijn cliënt een beroep op noodweer. Zo kan het. Niets aan de hand.  Voor de advocaat is het een kwestie van afweging. Met dit subsidiaire verweer wek je enigszins de indruk dat je je eigen verhaal niet helemaal geloofd, en dus verzwakt. Kwestie van afweging.

Wil er sprake zijn van een beroep op noodweerexces, moet er in elk geval een noodweersituatie zijn, een situatie van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van andermans lijf, eerbaarheid of goed. Is dit niet zo, dan kun je ook geen beroep op noodweerexces hebben. Dit zie je rechters heel veel doen.

Voorbeeld: verdachten die werden vervolgd omdat ze een lastige zwerver eruit hadden gegooid, ze waren winkelbedienden. Maar die hadden ze vervolgens op straat even gepakt. Zij deden een beroep op noodweer en noodweerexces. Het Hof stelde vast dat er geen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Dan kom je aan een beroep op noodweerexces helemaal niet toe. In feite ben je bij de verwerping van zo’n verweer snel klaar. Verdediging was niet noodzakelijk.

Processueel

Bewijs?

• Aannemelijkheid: geen wettig bewijsmiddel

Uitspraak bij aanvaarding?

• OVAR
• Vrijspraak, als:

                   - wederrechteijk in de tll en noodweer (afhankelijk van betekenis wederrechtelijk)

                   - is dit niet het geval: culpa in tll en noodweer(exces)

Onvoorzichtigheid in noodweer bestaan? Kan onvoorzichtigheid een verdediging zijn? Zal niet gebeuren, heeft niet veel realiteitsgehalte.

Gemotiveerde verwerping

• Ja: art. 358 lid 3 jo. 359 lid 2 Sv: beroep op schulduitsluitingsgrond
• Of potentieel leidend tot vrijspraak: art. 359 lid 2 uitdrukkelijk onderbouwd standpunt

                   voldoen.

• Pas op: splitsen!

       - feiten niet aannemelijk (lezing verdachte verdient geen geloof)

       - of: feiten leveren geen noodweer(exces) op (het recht biedt verdachte geen steun)

Was het geen aanranding, was er helemaal niet geslagen? Of: het ligt heel anders, wij vinden dat er een andere uitweg was waarvan je gebruik had kunnen maken. Dit kun je niet zien. De HR wil precies weten: geloof je de feiten niet, of zeg je: het verhaal klopt wel, maar dit levert geen noodweer op. Aanranden was al afgelopen, maar je moet wel splitsen. Het gaat erom: verdient de lezing van de verdachte geloof of gaat het erom dat het recht de verdachte steun biedt.
 

Initiatiefwetsvoorstel Teeven/Weekers 31 407                       

• Artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht wordt als volgt gewijzigd:

1. In het eerste lid wordt na «ogenblikkelijke,» ingevoegd: of onmiddellijk

dreigende,.

2. Onder vernummering van het tweede tot derde lid wordt na het

eerste lid een lid ingevoegd, luidende:

2. De verdediging wordt geacht noodzakelijk te zijn, als in het eerste lid

bedoeld, indien hij die de aanranding begaat of dreigt te begaan hierbij

het misdrijf, bedoeld in artikel 138, eerste lid, pleegt. Onder erf als

bedoeld in artikel 138, eerste lid, wordt bij de toepassing van dit artikel

verstaan een in de directe nabijheid van de woning of het besloten lokaal

gelegen stuk grond.

Voorstel ligt er nog steeds. Lid 1 maakt de noodweerbepaling vollediger, zo is het ook al bepaald in de jurisprudentie. Het tweede lid: pleegt iemand huisvredebreuk dan wordt de verdediging geacht noodzakelijk te zijn. Wat moet je hieronder verstaan?

                   We hebben net geleerd: tegen huisvredebreuk is een breuk op noodweer/noodweerexces niet mogelijk vanwege een inbreuk op een recht. Wat hier is gedacht aan die situaties waarin mensen in huis werden overvallen en een inbreuk is gemaakt op hun recht op huisvrede. Het moet wel zo zijn dat degene die het recht breekt, ook nog een strafbaar feit pleegt. Dat kan art. 138 zijn, maar dit helpt niet, er moet meer bij komen wil de noodweer bepaling erbij komen. Als het ’s nachts gebeurd gaat het wel goed, vernieling van een slot, kun je wel een beroep op noodweer doen. Maar blijft het uitsluitend bij het binnenlopen van een woning kun je hem niet met een beroep op noodweer hem eruit slaan. Dit klopt allemaal niet.

                   Hoe ver is het hiermee? Het ligt nog steeds op behandeling te wachten.

Artikel 62b

‘De dwangmiddelen, bedoeld in de artikelen 53, 54, 55, 55a, 55b, 56, 57,59a, 61, 62 en 62a worden niet aangewend tegen een verdachte, indien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat hij zich heeft verdedigd als bedoeld in artikel 41, eerste of derde lid, van het Wetboek van Strafrecht en dat hij die de aanranding heeft begaan of dreigde te begaan hierbij het misdrijf heeft gepleegd, bedoeld in artikel 138, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Onder erf als bedoeld in

artikel 138, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt bij de toepassing van dit artikel verstaan een in de directe nabijheid van de woning of het besloten lokaal gelegen stuk grond’.

Men heeft ook in de sfeer van de dwangmiddelen gezegd dat er iets moet gebeuren. Het gaat om situaties waarin mensen zich verzetten tegen indringers in hun woning: de dwangmiddelen bedoeld in art 53 e.v. niet worden toegepast tegen de verdachte, indien er een redelijk vermoeden is dat hij zich heeft verdedigd als bedoeld in art. 41 Sr.

Aanwijzing handelwijze bij beroep op noodweer

“Deze aanwijzing beoogt te bewerkstelligen dat het dwangmiddel 'aanhouding' niet op de betrokkene zal worden toegepast in de volgende gevallen:

1. Er was sprake van een noodweersituatie en betrokkene heeft zich op gepaste wijze verdedigd;
2. Er was sprake van een noodweersituatie waarbij betrokkene de grenzen van de noodzakelijke verdediging heeft overschreden, maar dat dit is gebeurd als gevolg van de hevige gemoedstoestand die door de aanranding is veroorzaakt”

Hier is gezegd: het is prachtig, maar als iemand een beroep op noodweer/noodweerexces heeft en dit is aannemelijk, moet je iemand niet gaan opsluiten. Standaard praktijk was; we moeten het eerst beter onderzoeken en we moeten eerst iemand maar aanhouden en in verzekering stellen. Dan zoeken we uit of een beroep op noodweer/noodweerexces opgaat, want er is per slot van rekening een strafbaar feit gepleegd. Op regeringsniveau vond men dit te gek en het OM heeft gezegd: wij formuleren een aanwijzing, om een beetje stuur in dat geheel te krijgen.

Hoorcollege 3: politiegeweld en strafuitsluitingsgronden

Gastcollege door OvJ mr. Van Rest

Een van de dingen die in de tijd dat ik promoveerde speelde, is politiegeweld. Hierdoor plegen agenten strafbare feiten. Als je dat netjes afloopt in de sferen van art. 348 en 350 Sv, dan kom je bij de vraag wanneer is dit nou niet meer rechtvaardig. Aan de hand van een reconstructie van een schietincident gaan we kijken naar politiegeweld. Vervolgens maken we de doorstart naar strafuitsluitingsgronden.

Er wordt een film vertoond over schietincident door agenten. Welke strafbare feiten hebben zich hier voorgedaan? Mishandeling. Opzettelijk een ander letsel of pijn toebrengen. Dat is hier gelukt. Waar zou je ook weer van kunnen spreken? Poging doodslag. Er is gericht geschoten op de mensen in de auto. Dat betekent dat je uiteindelijk van poging doodslag kunt spreken. Je kunt ook nog spreken van vernieling: de auto is beschoten. Zware mishandeling ook.

De rijksrecherche doet onderzoek en waar het mee begon is: degenen die geschoten hebben worden allen als verdachten gehoord. Als je de bestanddelen van de delictsomschrijving hebt vervuld, als daar een vermoeden van is, moet je worden gehoord. Dat is hier evident: er is geschoten. Dat je die schutters als verdachten aanmerkt, is niet heel raar.

                   Wat belangrijk is voor het verhaal, is om iets te weten van het wapen van de politie, de Walther P5.

Voorbeeld: in Zwolle stond een auto op een industrieterrein. Het was een verdachte situatie. De politiedame heeft het wapen in haar rechterhand en probeert met haar linkerhand de portier van de bijrijder te openen. Dit lukt niet. Wat doet ze, ze pakt het wapen in haar linkerhand, haalt met haar rechterhand de portier open en wat er soms gebeurd: in reflex kun je ook je trekker overhalen. Dat at je rechterhand doet, doet haast ook de linkerhand ook. Daarmee ging haar wapen over en schoot zij de bestuurder dood.

De rijksrecherche

De rijksrecherche was vroeger een onderdeel van de politie. Speciale ervaren rechercheurs moeste onderzoek doen. Als je kijkt naar de taken van de rijksrecherche is het met name dat zij onderzoek doen naar functionarissen die in dienstzijn van de overheid daar waar het om integriteit gaat. Strafbare feiten door overheidsfunctionarissen. Naar schietincidenten met dodelijke afloop doet de rijksrecherche altijd onderzoek. Tegenwoordig zijn de rijksrechercheurs in dienst bij het OM, niet meer bij de politie. Vroeger had je 5 hoven, en bij elk Hof, bij elk ressort had je een P-G. Die P-G beschikte over een eigen clubje rijksrechercheurs.

                   Tegenwoordig hebben we het College van P-G’s, en de rijksrecherche is een landelijke organisatie die vanuit Den Haag over het hele land dit soort onderzoek doet. De rijksrecherche doet onderzoek onder verantwoordelijkheid van een lokale OvJ. Die stuurt aan en heeft het gezag en dus niet het College.

                   Goed is om ook te beseffen dat er wel discussie is geweest over de onafhankelijkheid. Want, uiteindelijk ga je politieoptreden, dus overheidsoptreden beoordelen. In EHRM 15 mei 2007, NJ 2007, 618: Ramsahai was de vraag of daar wel voldoende onafhankelijk onderzoek wordt gedaan in de Nederlandse situatie. Hier speelde dat de eerste acties, de eerste opvang, gebeurde door het politiekorps zelf, waar ook het incident was gebeurd. Collega’s gingen de zaak afzetten, bevriezen, de eerste handelingen verrichten. Het EHRM vond dit niet een sterk idee. Daarna nam de rijksrecherche het over, maar ook daar was de onafhankelijkheid ook in geding, net als de onafhankelijkheid van de OvJ. Als ik onderzoek doe in het noorden als OvJ is het zo dat je door de bank genomen je pappenheimers wel kent, want met de politiemensen doe je heel vaak onderzoek. Het is niet oude jongens krentenbrood, maar we hebben wel plezier samen. In het doen van onderzoeken is dat heel mooi. Wat nu als 1 van die politiemensen uit de groep waarmee je regelmatig werkt, betrokken is bij een schietincident, kan ik dan nog in voldoende onafhankelijkheid het onderzoek leiden? Kan ik dat, en wat zal de buitenwereld hiervan denken? Dit is weer een andere kwestie. Vandaar dat gesuggereerd is dat iemand van het landelijk parket moet worden ingevlogen voor dergelijke incidenten. Hiervoor hebben we niet gekozen, dit is nog steeds iemand binnen de eigen parketorganisatie. Maar het is wel zo dat dat iemand is, die met name hele grote onderzoeken doet maar er ook speciaal voor is de onderzoeken van de rijksrecherche en intern onderzoek van de politie te leiden. Die heeft daar speciale deskundigheid in.

                   Uiteindelijk zegt het Hof: het is geen schending van het Verdrag, want de OvJ beslist niet wat er gebeurd. Met een schietincident moet je naar een landelijke adviescommissie toe. In alle schietincidenten waarbij er daadwerkelijk geschoten is, adviseert over de afdoening, en bovendien is het de HoofdOvJ die de knoop doorhakt. Met name dit laatste punt garandeert volgens het Hof voldoende onafhankelijkheid.

Verdachte of getuige?

Een van de discussies die aan het begin wordt gevoerd, is of de politieman/vrouw verdachte of getuige is. Een politieman/vrouw is natuurlijk niet gewend om in het aangeklaagdenbankje te zitten. Als ze in zo’n situatie terechtkomen, doet dit wel wat met je. Betekent dit ook iets voor je afdoening? Maar dit heeft ook geleid tot een wat wonderlijke discussie binnen het OM: moet je nou die schietende politiemensen wel of niet als verdachten aanmerken?

                   Wanneer ben je een verdachte? Art. 27 Sv: redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Wat betekent dit nu dan? Wat voor situatie heb je het dan over? Dat je misschien een strafbaar feit hebt gepleegd. Wanneer is dit zo? Als je de delictsomschrijving hebt vervuld. Heb je het redelijke vermoeden dat iemand de bestanddelen van het delict heeft vervuld, dan is hij verdachte. Heb je dat hier? Ja, evident! Maar wat zegt ons College?

                   Op het moment dat je het idee hebt dat de politieambtenaar gerechtvaardigd dit geweld heeft gebruikt, dus bijv. de klap die hij uitdeelt (mishandeling) dat dat gerechtvaardigd was, hij heeft daarmee voldaan aan de regels, dan zegt het College: dan moet je hem als getuige horen.

                   Strafvorderlijk is dit merkwaardig. Daar waar je twijfelt: daar moet je hem als verdachte horen. Maar als je eigenlijk denkt: dit is helder, moet je hem als getuige horen. Het College zegt ook: de OvJ is daarin bepalend. Die hakt de knoop zelf door. Dit betekent dat in veel gevallen de politiemensen als verdachten worden gehoord maar ook soms als getuigen. Dit is buitengewoon lastig, want wat betekent dit voor dwangmiddelen? Als iemand geen verdachte is, kun je dan wel dwangmiddelen uitoefenen? Hoe zit het met rechtsbijstand? Het is geen verdachte! Ook qua positie betekent dit alles.

                   De huidige stand van zaken is: formeel geen verdachte, maar dit kan binnenkort weer kantelen!

Geweldsbevoegdheid politie

Wanneer mag een de politie geweld gebruiken. De vraag is: vindt er maar wat van als OvJ. De vraag naar: is het strafbare feit wel of niet gerechtvaardigd en kun je daarvan de verdachte ook een verwijt maken? Pas als je daar door heen bent, kun je pas beslissen of je gaat vervolgen of niet. Dit laat je op het dossier los.

                   Wanneer mag de politieman/vrouw nou geweld gebruiken en binnen welke grenzen?  Vaak gebeurt het geweld bij de uitoefening van dwangmiddelen. Op het moment dat je iemand moet aanhouden, dat betekent dat daar soms geweldgebruik inherent aan is. Wie niet goedschiks meegaat, gaat kwaadschiks mee en dat kan dus ook geweld betekenen, dat je opzettelijk iemand pijn doet. Of: je vernielt een deur omdat je ergens binnen moet komen.

                   Aan dwangmiddelengebruik is ook altijd inherent de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Als het een beetje minder kan, moet je niet full speed ahead gaan. Als je kunt volstaan met pepperspray moet je niet gaan schieten.

                   Een ander kader waarbinnen je geweld mag gebruiken, is noodweer. De ogenblikkelijke aanranding van lijf, eerbaarheid of goed geeft je het recht om te verdedigen. Wordt er geschoten op de politie, dan mag ook de politie terugschieten. Wat wordt er onder andere geroepen in deze zaak door een van de politiemensen? ‘Ik dacht dat er geschoten werd!’, en toen ging hij ook schieten. Maar er werd niet geschoten! Dus was er geen noodweer. Toch dacht hij het…

                   Dat ‘denken dat het misschien wel het geval was’, als dat verontschuldigbaar is, want je hebt het kunnen en mogen denken, zit je in de AVAS sferen. In deze zaak was daarvan geen sprake, maar dan mag de politieman/vrouw zich verdedigen.

Ook in de Politiewet staat een eigen geweldsbevoegdheid: als de overheid vindt dat in sommige situaties een schending van de integriteit mag plaatsvinden moet je dit in een formele wet vastleggen, art. 11 Gw.

                   Waar moeten we dan gaan kijken? Het begint met de taak van de politie: art. 3 Politiewet: ‘De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven’. Daar vloeit niet het geweld, de bevoegdheid daartoe, voort, daarvoor hebben we art. 7 (resp. art. 6):

                   1. De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld of vrijheidsbeperkende middelen te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik van geweld hiervan verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf.

                   5. De uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in het eerste tot en met vierde lid, dient in verhouding tot het beoogde doel redelijk en gematigd te zijn.

Hier zie je het expliciet beschreven. Wat zie je hier nu vastgelegd in de wet, als het gaat om de kaders van geweldbevoegdheid? Proportionaliteit en subsidiariteit. De verhouding tussen doel en middel en de mate waarin je dat inzet, is eigenlijk in de wet vastgelegd. De wetgever heeft er hier voor gekozen om het wel op papier te zetten en daarmee aan te geven dat je bevoegd bent geweld te gebruiken binnen de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit. Als het kan moet je waarschuwen.

                   Er was ook een keer in Den Haag iemand die achtervolgde met wapen in de lucht. Op het moment dat hij een waarschuwingsschot wilde geven, lag er een drempel in de weg. Je let op waar je op af gaat en niet wat op er beneden je is. Hij struikelde over de drempel ten tijde dat het waarschuwingsschot afging. Pang, de persoon was overleden.

De Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren

Definitie van geweld; art. 1 lid 3:

                   b. geweld: elke dwangmatige kracht van meer dan geringe betekenis uitgeoefend op personen of zaken;

                   c. aanwenden van geweld: het gebruiken van geweld en het dreigen met geweld, waaronder wordt begrepen het ter hand nemen van een vuurwapen.

Het ter hand nemen van het vuurwapen is voor de politie aanwenden van geweld. Dreigen met geweld is dus aanwenden van geweld. Dit betekent dat ze dit intern moeten rapporteren. In de tijd van het Zwolse schietincident en de Haagse drempel was er te weinig oefengelegenheid voor politieagenten. De geweldmiddelen die je krijgt mag je alleen gebruiken als je daarin geoefend bent. Dit betekent dat er testen worden afgenomen, en als je hiervoor niet slaagt moet je je vuurwapen inleveren.

Dan iets over het ter hand nemen van het vuurwapen. Dat mag alleen in die gevallen waarin het gebruik ook is toegestaan.

Ter hand nemen vuurwapen; art. 10:

         1. De ambtenaar mag slechts een vuurwapen, niet zijnde een vuurwapen waarmee automatisch vuur of lange afstandsprecisievuur kan worden afgegeven, ter hand nemen:

                a. in gevallen  waarin het gebruik van een vuurwapen is toegestaan, of

                b. in verband met zijn veiligheid of die van anderen, indien redelijkerwijs mag worden  

                   aangenomen dat een situatie ontstaat, waarin hij bevoegd is een vuurwapen te gebruiken.

         2. Indien een situatie als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, zich niet of niet meer voordoet, bergt de ambtenaar terstond het vuurwapen op.

Dus je kunt niet zomaar je vuurwapen ter hand nemen! Daarnaast: het vuurwapen van de politie is

onmiddellijk klaar om te schieten. Je hoeft hem niet eerst door te laden. Je mag alleen het vuurwapen

            in de hand nemen als je in een schietwaardige situatie zit, dan wel redelijkerwijs mag vermoeden dat die situatie gaat ontstaan.

Eerst waarschuwen; art. 12:

                   1. De ambtenaar waarschuwt onmiddellijk voordat hij gericht met een vuurwapen (…) zal schieten, met luide stem of op andere niet mis te verstane wijze dat geschoten zal worden, indien niet onverwijld het gegeven bevel wordt opgevolgd. Deze waarschuwing, die zo nodig vervangen kan worden door een waarschuwingsschot, blijft slechts achterwege, wanneer de omstandigheden de waarschuwing niet toelaten.

                   2. Een waarschuwingsschot moet  op zodanige wijze worden gegeven, dat gevaar voor personen of zaken zoveel mogelijk wordt vermeden.

Subsidiariteit: pepperspray; art. 12a

                   1. Het gebruik van pepperspray is slechts geoorloofd:

                   a. om een persoon aan te houden ten aanzien van wie redelijkerwijs mag worden aangenomen dat hij een voor onmiddellijk gebruik gereed zijnd wapen bij zich heeft  en dit tegen een persoon zal gebruiken;

                   b. om een persoon aan te houden die zich aan aanhouding, voorgeleiding of andere rechtmatige vrijheidsbeneming tracht te onttrekken of heeft onttrokken;

                   c. ter verdediging tegen of voor het onder controle brengen van agressieve dieren.

Bijvoorbeeld: iemand staat te zwaaien met een mes en roept dingen als: ‘ik maak je dood!’. Gebruik pepperspray of een wapenstok, maar als het niet anders kan, is het soms niet anders dan dat je in die situaties je vuurwapen mag gebruiken.

Gebruik geweldmiddel; art. 4:

                   Het gebruik van een geweldmiddel is uitsluitend toegestaan aan een ambtenaar:

a. aan wie dat geweldmiddel rechtens is toegekend, voor zover hij optreedt ter uitvoering van de taak met het oog waarop het geweldmiddel hem is toegekend,

                   en

                   b. die in het gebruik van dat geweldmiddel is geoefend.

Vuurwapen dat is geladen met niet-penetrerende munitie; art. 11-11c; subsidiariteit.

Op grote afstand veroorzaakt deze munitie een enorme klap. Uiteindelijk blijft het aan de buitenkant, het gaat niet binnen het lichaam. Ook dit is soms een alternatief voor vuurwapens.

Artikel 7 van de Ambtsinstructie beschrijft wanneer het vuurwapen mag worden gebruikt. Blijf in je achterhoofd houden dat dit naast noodweer geldt of naast dwangmiddelen. Dit is naast de regelgeving. Het kan soms samenlopen: dat je op soms van noodweer bevoegdheid hebt, maar ook wel de bevoegdheid ook in art. 7 Politiewet en in de Ambtsinstructie geoorloofd is.

Vuurwapengebruik; art. 7:

1. Het gebruik van een vuurwapen (…) is slechts geoorloofd:

a. om een persoon aan te houden ten aanzien van wie redelijkerwijs mag worden aangenomen dat hij een voor onmiddellijk gebruik gereed zijn vuurwapen bij zich heeft en dit tegen personen zal gebruiken;

b. om een persoon aan te houden die zich aan zijn aanhouding, voorgeleiding of andere rechtmatige  vrijheidsbeneming tracht te onttrekken of heeft onttrokken, en die wordt verdacht van of is veroordeeld wegens het plegen van een misdrijf

1°. waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld, en

                   2°. dat een ernstige aantasting vormt van de lichamelijke integriteit of de persoonlijke

                   levenssfeer, of

                   3°. dat door zijn gevolg bedreigend voor de samenleving is of kan zijn;

2. Het gebruik van het vuurwapen in de gevallen, bedoeld in het eerste lid, onder a en b, is slechts geoorloofd tegen personen en vervoermiddelen waarin of waarop zich personen bevinden.

3. In de gevallen, bedoeld in het eerste lid, onder a en b, wordt van het vuurwapen geen gebruik gemaakt, indien de identiteit van de aan te houden persoon bekend is en redelijkerwijs mag worden aangenomen dat het uitstel van de aanhouding geen onaanvaardbaar te achten gevaar voor de rechtsorde met zich brengt.

4. Onder het plegen van een misdrijf, bedoeld in het eerste lid, onder b, worden mede begrepen de poging en de deelnemingsvormen, bedoeld in de artikelen 47 en 48 van het Wetboek van Strafrecht

Mocht je redelijkerwijs aannemen dat de jongens in de auto een vuurwapen bij zich hadden, klaar voor gebruik, en dat ze dit ook tegen personen zouden gebruiken?

                   Zeker niet in het winkelcentrum. Later krijg je die rare mengelmoes over het ‘schot’ dat de meenden te horen. Allemaal als ze de auto uitspringen, nemen het wapen in de hand, doet zich deze situatie dan voor? Nee.

                   De rijksrechercheurs zeggen: als je hem ‘inbouwt’ met politieauto’s, dan is er niks meer aan de hand en kun je de verdachten eruit ‘kletsen’, maar wat nou als je het idee hebt dat in de ingesloten auto een vuurwapen hebben. Dan ben je een schietschijf! Dit betekent dus in het huidige denken: als je het vermoeden hebt dat er sprake is van vuurwapen gevaarlijke verdachten, moet je nooit ervoor of ernaast staan, maar dat je er achter moet gaan staan en dat je ze er dan ‘uitkletst’. Gaan ze er van door, verplaats je dan. Eigen veiligheid altijd voorop, wordt nooit een schietschijf. Dit betekent dat als je erom heen gaat staan, is het niet erg slim. Als je schiet kun je misschien een collega raken.

                   Wat gebeurt er in het winkelcentrum? Botst tegen auto aan, vrouw stapt naar achteren, man doet niet zoveel, klaar is kees. Hoe wordt dit vertaald naar de collega’s toe? De meldkamer maakt ervan dat er op collega’s is ingereden. De collega’s die aan komen rijden hebben dit in hun hoofd. Dit gaat de wereld in en dat bepaald ook de actie van de collega’s. Dus communicatie daarin is ontzettend belangrijk.

                   Voorbeeld Baflo: verdachte schiet politieman dood, daarna schiet hij nog op iemand aan de kant van de straat, op iemand die een huis in wil rennen en hij gaat het dorp in. Dan komen er allemaal politiemensen op af. Als je achteraf ziet hoe vaak er in die situatie is geschoten op die jongen, dat wil je niet weten. Je kunt het juridisch netjes helemaal uitrafelen, mocht het wel mocht het niet, maar de context waarbinnen het gebeurt is een hele lastige. Mensen die bij tijd en wijle hun leven wagen voor ‘ons’, en die in een split of a second een beslissing moeten nemen over het wel of niet schieten, moet je meenemen in de afweging die je maakt.

Als  iemand zich aan de aanhouding probeert te onttrekken van een heel ernstig feit, of er vandoor is gegaan, dan mag je je vuurwapen gebruiken om deze verdachte opnieuw binnen te krijgen. Maar dit geldt ook voor feiten die bedreigend zijn voor de samenleving of dit kunnen zijn.

                   Ter aanhouding in een persoonlijke levenssfeer mag je ook je vuurwapen gebruiken. Bijv. drugstransporten. Ook dan mag je ter aanhouding je vuurwapen gebruiken. Pas dit op deze casus? Nee. Als je de identiteit van de aan te houden persoon kent en die aanhouding redelijkerwijs is uit te stellen, mag je het vuurwapen alsnog niet gebruiken! Het gaat vaak voor ons om bekende klanten. Als je weet wie het is, en ook zegt: ik weet waar hij woont en ik kan hem dan ook met minder risico’s daar aanhouden, moet je op basis daarvan op straat niet gaan schieten.

Het melden van geweldgebruik; art. 17:

3. De melding, bedoeld in het tweede lid, wordt door de korpschef binnen 48 uur ter kennis  gebracht van de officier van justitie van het arrondissement waarbinnen het geweld is aangewend (…):

a. de gevolgen van het aanwenden van geweld daartoe naar het oordeel van de korpschef of de commandant aanleiding geven,

b. het aanwenden van geweld lichamelijk letsel van meer dan geringe betekenis dan wel de dood heeft veroorzaakt, of

                   c. gebruik is gemaakt van een vuurwapen en daarmee één of meer schoten zijn gelost.

De vervolgingsbeslissing

• Is er een strafbaar feit gepleegd?
• Wederrechtelijkheid en schuld als bestanddeel

Je moet je even bedenken: als dit bestanddeel is, gaan strafuitsluitingsgronden aankoersen op vrijspraak, en niet op OVAR. Dus ook in de verdenking gaan ze dan een rol spelen.

• Is er een strafuitsluitingsgrond aanwezig?

Je zegt: de politieman heeft zich keurig aan de ambtsinstructie gehouden. Welke strafuitsluitingsgrond is dan van toepassing? We kennen niet als strafuitsluitingsgrond art. 7 van de Ambtsinstructie. Het is de uitvoering van een wettelijk voorschrift. Waar gaat het om bij wettelijk voorschrift? Het idee hierachter is: begint met de vraag wat is een wettelijk voorschrift. Je kunt 2 kanten op redeneren: voorschrift, aan de ene kant bedoeld een wettelijke regel, maar een voorschrift kan ook zijn: iets wat voorgeschreven is, wat een verplichting is. Hier gaat het om een wettelijke verplichting!

Dan is de idee achter de strafuitsluitingsgrond: verplicht de wet je tot een bepaald handelen, je moet het doen van de wet, en je doet het ook maar je pleegt daarmee tegelijkertijd een strafbaar feit, dan is dit gerechtvaardigd, want je hebt gedaan waar de wet je toe verplicht had. De wet heeft het voorgeschreven, daarom is het strafbare feit gerechtvaardigd.

• Het moet wel binnen de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit gebeuren, die zitten in

                   het wettelijk voorschrift.

Maar: art. 7 Politiewet, art. 7 Ambtsinstructie: is dit wel een wettelijk voorschrift? Er staat in wanneer men bevoegd is geweld te gebruiken. Je kunt het dan ook nalaten, terwijl het om een verplichting gaat bij een wettelijk voorschrift. De HR zegt: de redenering is dat als het gaat om een geweldsbevoegdheid, zit er eigenlijk achter de bevoegdheid schuil gaat om hiervan ook gebruik te maken. De politieman/vrouw mag er namelijk niet voor weglopen, gelet op de taak (art. 3 Politiewet) is het zo dat de rechtsorde gehandhaafd moet worden door de politie. Het is wel geformuleerd als bevoegdheid maar in de concrete situatie is het een verplichting.

Ambtelijk bevel: art. 43 Sr

Dezelfde situatie kan zich ook voordoen in de sferen van de mondelinge opdrachten. Dan kom je uit bij het ambtelijk bevel:

• 1. Niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een ambtelijk bevel, gegeven door het daartoe bevoegde gezag.
• 2. Een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel heft de strafbaarheid niet op, tenzij het door de ondergeschikte te goeder trouw als bevoegd gegeven werd beschouwd en de nakoming daarvan binnen de kring van zijn ondergeschiktheid was gelegen.

Bijvoorbeeld: de ME. Je zou kunnen zeggen: ik heb het gedaan ter uitvoering van een ambtelijk bevel, gegeven door een daartoe bevoegd gezag.

De beslissing

• Haalbaarheid van de vervolging

Stel je komt tot de conclusie: de vervolging is haalbaar, oftewel: als ik ging vervolgen moet het tot strafoplegging leiden. Maar is dit opportuun?

• Opportuniteit

Dit is een lastige vraag. Dan komt binnenschuiven: de context waarbinnen het gebeurd. Split of a second, natuurlijk Gerantestellung: van politiemensen mag je wel wat verwachten, de keerzijde van dezelfde medaille. Lastige afwegingen. Als iemand wordt doodgeschoten en het is niet conform de regels, is het niet anders dan dat je moet vervolgen. Wat je met de straf doet, is de vraag. Ik zou kiezen voor een voorwaardelijke straf in dit soort situaties. Ga dan dit de nabestaanden maar uitleggen. Lastige afweging!

• bij door de Rijksrecherche onderzochte schietincidenten, bestaat de verplichting om de Adviescommissie politieel vuurwapengebruik te raadplegen; in andere gevallen facultatief

Hoorcollege 4: onvoltooide delictsvormen

Deze week gaan we hebben over gronden die de straf uitbreiden. We gaan het hebben over poging en voorbereiding. Dit zijn onvoltooide delictsvormen.

Wat zeg de wet over deze onvoltooide delictsvormen? Art 45 lid 1 Sr, art. 46 lid 1 Sr, art. 80 Sr.

Poging, voorbereiding en samenspanning zijn strafbaar.

Wettelijk systeem

Bij poging geldt dat het strafbaar is bij elk misdrijf, er is 1 uitzondering: art. 300 lid 5 Sr: poging tot mishandeling is niet strafbaar.

Bij voorbereiding heeft een minder ruim toepassingsbereik: alleen bij misdrijven van 8 jaar of meer.

Samenspanning tot een misdrijf is alleen strafbaar als bij het desbetreffende misdrijf zelf is vermeld dat samenspanning strafbaar is. Bijv. art. 289a Sr: terroristische moord.

Hoe verder je bent gekomen, hoe hoger de straf is. Bij poging gaat 1/3 van de straf af, bij voorbereiding gaat de helft eraf (maximum) en bij samenspanning is het per delict geregeld. Voor een samenspanning tot een terroristische moord staat 10 jaar.

Strafvorderlijke bevoegdheden kunnen dus ook in een eerder stadium worden ingezet!

Poging

Voorbeelden: de dief die in de woning aan het zoeken is, laden en kasten opentrekt, en betrapt wordt. Of: het alarm gaat af en gaat er snel vandoor. Of: ik wil iemand oplichten en hang een mooi verhaal op en de ander denkt: laat maar zitten!

                   Je bent bezig om een misdrijf te plegen, je probeert het, maar terwijl je bezig bent wordt je onderbroken. We noemen dit de onvoltooide poging.

                   Daartegenover staat voltooide poging: de dader heeft alles gedaan van zijn kant om het te laten lukken. Bijvoorbeeld: ik heb geschoten op de ander, maar gemist. Ik heb dus alles gedaan. Ik wil de ander oplichten, stuur heb de oplichtingsbrief en ik ben klaar. Het is afwachten wat het slachtoffer doet. Er is een zekere relatie met verschillende delictssoorten. Onderscheid materiele / formele delicten. Bij materiele delicten staat het veroorzaken van een bepaald gevolg centraal, bij formele delicten staat de enkele gedraging centraal en strafbaar gesteld. Je hoeft geen bepaald gevolg te veroorzaken.

                   Zeker bij materiele delicten is een poging goed denkbaar. Als je op de ander schiet en je mist, is dit een poging: meer kun je niet doen. Hetzelfde geldt voor oplichting. Bij formele delicten is het soms wat lastiger denkbaar dat een delict zich in pogingsvorm kan voordoen. Een typisch formeel delict is belediging. Dat is het enkel uitspreken van bepaalde woorden. Kan dit wel in pogingsvorm? Waar zit de poging dan in? In de ademhaling? Want als je het uitspreekt is het delict al voltooid. Een typisch formeel delict lijkt niet zoveel ruimte te bieden voor een pogingsfase: of je doet het en het is dan voltooid of het komt er gewoon niet van en dan is er van poging weer geen sprake.

                   Geldt niet voor alle formele delicten. Bijvoorbeeld het vervoeren van drugs. Je verplaatst dan een voorwerp. Als je het vast hebt en je doet een stap, heb je al vervoerd: een voltooid delict. Hoe moet je je dat in pogingsvorm voorstellen? Misschien dat je het vastpakt en je wilt weglopen en de ander houdt je tegen. Bij sommige formele delicten wordt het delict uitgerekt zodat er veel meer ruimte ontstaat voor een poging.

Art. 45 Sr

‘Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard’.

1. Misdrijf

Het moet dus gaan om een misdrijf, niet om een overtreding.

2. Voornemen

Staat voor: opzettelijk. Dit betekent dat in de meeste gevallen voorwaardelijk opzet ook volstaat.

                   Bekend voorbeeld is HR 6 februari 1951, NJ 1951 475: iemand die aan de politie wil ontkomen. Bij een verkeerscontrole waarbij de agent een stopteken geeft, rijdt de automobilist op de agent in en deze springt op het laatste moment weg. Heeft deze man opzet op de dood, het voornemen om de agent dood te rijden als hij wordt vervolgd voor een poging tot doodslag? Hij wil de agent niet doodrijden, hij wil juist dat de agent aan de kant springt.

                   De HR heeft gezegd: als je inrijdt op iemand die blijft staan en pas op het allerlaatste moment springt de ander weg, heb je voorwaardelijk opzet op de dood van de ander. Het is misschien niet je bedoeling om hem te doden, maar dat hoeft ook niet voor opzet.

Voorwaardelijk opzet kan dus, tenzij het delict zelf een bepaalde opzetvorm vraagt. Bijv. als het delict spreekt van ‘met het oogmerk’ om iets te doen. Dit kan betekenen dat ook het voornemen die sterke opzetvorm moet hebben.

3. Er moet sprake zijn van een begin van uitvoering

Wat houdt dit in? Wat vaststaat is: dat iemand niet strafbaar moet kunnen zijn, enkel omdat hij criminele gedachten heeft. Voor het denken aan een strafbaar feit, de intentie hebben, kan niet tot strafbaarheid leiden.

                   Wanneer volstaat het wel? Wanneer is er wel een begin van uitvoering? Er zijn verschillende theorieën ontwikkeld. De subjectieve theorieën stellen toch de criminele intentie centraal, maar ze zeggen: we straffen pas, als er gedragingen worden verricht waaruit de criminele intentie blijkt. De intentie moet voldoende ‘vast’ zijn, en of het vaste voornemen er is, daarvoor moeten er gedragingen zijn. De ratio blijft gekoppeld aan de intentie.

                   Daartegenover staan objectieve theorieën: we willen rechtsgoederen beschermen, zolang die niet in gevaar zijn gebracht (eigendom, menselijk leven), is er geen reden om mensen te straffen, ook al hebben zij zeer verkeerde criminele intenties. Hier moet er zeker een gedraging zijn verricht en die zullen al met het misdrijf zelf te maken moeten hebben, want anders kunnen de rechtsbelangen nog niet in het geding zijn.

                   Bij een subjectieve theorie ben je eerder strafbaar (in een eerder stadium) dan in een objectieve theorie. Dit hoeft niet perse, want stel je hele strenge eisen aan de vastheid van het voornemen, dan kan het zo zijn dat je pas in een heel laat stadium strafbaarheid wilt aannemen. Het hangt er van af hoe je de theorieën invult.

Wat heeft de rechtspraak gedaan met de theorieeen? Waar gaat de Nederlandse rechtspraak vanuit?

Voorbeeld: Eindhovense brandstichting arrest, HR 19 maart 1934, NJ 1934, p. 450. Er zijn 2 mannen die een brand stichten, ze willen hun eigen huis in de brand steken: verzekeringsgeld innen. Door het hele huis heeft men in benzine gedrenkte lappen stof gedrappeerd en men heeft een gaspistool in de woning neergelegd dat als je aan de trekker zit, ontploft er iets en de benzine vliegt in de fik. Aan de trekker is een touwtje vastgemaakt, en dat leidt naar buiten toe. Ze gaan door de voordeur naar buiten en willen omlopen om achter het muurtje te gaan zitten om aan het touwtje te trekken, lopen richting het muurtje. De buurt heeft echter benzinegeur geroken en er staat een groepje mensen. Uiteindelijk is er niks gebeurd.

                   Vervolgd voor poging tot brandstichting. Is hier sprake van een begin tot uitvoering? Nee, zei de HR. Wat is nodig voor een poging tot brandstichting?

‘O. immers, dat, volgens art. 45 Sr. voor de strafbaarheid van poging tot misdrijf is vereischt, dat het voornemen des daders zich door een begin van uitvoering van het misdrijf, heeft geopenbaard, hetgeen dus bij het misdrijf bestaande in opzettelijke brandstichting wil zeggen, dat met de brandstichting een begin is gemaakt, dat een daad is verricht, welke niet alleen, zooals het Hof overweegt, noodzakelijk is voor de uitvoering van de voorgenomen brandstichting, op niets anders gericht kon zijn en in rechtstreeksch verband staat tot het beoogde misdrijf — welke hoedanigheden immers ook aan menige voorbereidingshandeling eigen kunnen zijn — maar welke, naar de regelen der ervaring inderdaad — tenzij zich eenige onvoorziene gebeurtenis voordoet — zonder eenig nader ingrijpen van den dader zelf tot brandstichting leidt; dat, voorzoover het Hof, met het 'rechtstreeksch verband' mocht bedoelen een onmiddellijk, dadelijk tot het gevolg leidend verband, dit oordeel feitelijk onjuist zoude zijn, daar de naar haren aard beslissende daad hier juist ontbrak en daarmede ook nog geen aanvang was gemaakt’.

Eigenlijk moet de dader zelf alles hebben gedaan om het te laten slagen, en dan moet het toch door een andere oorzaak mis zijn gegaan. Is daarvan hier sprake? Nee. Wat hadden ze dan moeten doen om sprake te zijn van een poging volgens de HR? Aan het touwtje trekken.

                   Dit is dus een zeer objectieve leer: die komt erop neer dat je alleen bij een voltooide poging een poging wilt aannemen. Alles wat daarvoor gebeurd: nog geen begin van uitvoering. Dit is een soort van uitschieter geweest door de HR. In de jaren erna zijn arresten gewezen die niet zo streng objectief waren. In 1978 heeft de HR een belangrijk arrest gewezen waarin heel duidelijk afstand wort genomen van de streng objectieve leer:

                   Cito, HR 24 oktober 1978, N 1979, 52. Gin gom 2 mannen die een kantoor wilden beroven, een poging tot diefstal met geweld of bedreiging met geweld. Parkeren auto, gaan uit de auto en met half bedekt gelaat en tassen met wapens staan ze voor de deur van het kantoor en ze bellen aan. Er wordt niet open gedaan, mensen in het kantoor zijn getipt dus feest gaat niet door.

                   Is er sprake van poging tot diefstal door bedreiging met geweld? Ja, zegt de HR:

‘dat wanneer - zoals ten laste van req. bewezen is verklaard - iemand het voornemen heeft opgevat om in een kantoor het misdrijf voorzien bij art. 312, eerste lid, Sr. te plegen,
en teneinde tot uitvoering daarvan te geraken, aan dat kantoor aanbelt met gedeeltelijk afgedekt gelaat, een schietklaar vuurwapen en lege weekendtas,
deze gedragingen zijn aan te merken als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf,
daar zij naar haar uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf’.

Dit ziet er inderdaad uit alsof ze een diefstal met geweld willen plegen. Dit is minder streng dan in het Eindhovense brandstichtingarrest. De gedraging moeten zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf volgens het Cito criterium. En dit kan pas zo zijn als ze vrij dicht tegen voltooiing aanzitten. Dit is dus vrij objectief. De strekking is helder: het is geen subjectieve leer die de HR aanhangt, maar een gematigd objectieve leer.

                   De riedel van de Cito leer is standaardfrase in elke pogingscasus!

Ter vergelijking met een ander arrest: Grenswisselkantoor, HR 8 september 1987, NJ 1988, 612.

‘6.3. Immers, wanneer iemand het voornemen heeft opgevat in een bank het misdrijf voorzien bij art. 317 Sr te plegen kan niet worden gezegd dat hij aan dat misdrijf begin van uitvoering heeft gegeven indien hij zich met een auto naar die bank heeft begeven, doch - om welke reden dan ook - die auto niet heeft verlaten, noch - in of vanuit die auto - een gedraging heeft verricht welke naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van dat voorgenomen misdrijf’.

Het gaat hier om afpersing: dan wil je een ander dwingen iets af te geven. Twee mannen wilden een bank overvallen. Ze zitten nog in de auto op de parkeerplaats bij het kantoor. Hier zitten ze met hun wapens in de auto, ze verlaten de auto niet.

                   Dit is essentieel voor de HR: ze zitten er nog, ze hebben geen gedragingen verricht die naar uiterlijke verschijningsvormen zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf.

He tis misschien geen poging, maar is het niet vreemd dat dit helemaal niet strafbaar is? Nee, los van eventueel wapenbezit. Strafbaar wegens afpersing zat er niet in! Nu zou dat anders zijn, want we hebben nu de strafbare voorbereiding. Destijds hadden we die nog niet.

Cito is dus het standaard criterium. Sommige delicten bieden zelf al aanknopingspunten om dit criterium eenvoudig toe te passen. Dan gaat het met name delicten met kwalificerende omstandigheden. Het Cito arrest zelf is hier een goed voorbeeld van: diefstal door bedreiging met geweld.

                   Welk bestanddeel van het delict was vervuld, of stond op het punt te worden vervuld? Niet het wegnemen van het goed, ze waren nog niet binnen. Maar wel: bedreiging met geweld, dit was een feit als de deur open werd gedaan. Dit is vaak zo bij kwalificerende omstandigheden: die gaan aan het eigenlijke delict vooraf, eerste wat er gaat gebeuren. In die gevallen is het makkelijk te beoordelen of er sprake is van een begin van uitvoering.

                   Want als de kwalificerende omstandigheid is vervuld en zelfs als het nog niet helemaal is gebruikt maar men staat op het punt om het te doen, dan is er, begin van uitvoering.

                   Een andere makkelijke categorie is de voltooide poging: als ik de oplichtingsbrief heb verstuurd, heb ik de oplichtingshandeling verricht.

Verder is het vaak heel erg lastig. Hoe het precies uitpakt is lang niet altijd eenvoudig.

Twee voorbeelden: arrest Cocaïne testen. Gaat om formeel delict. Twee medeverdachten hebben het plan om het plan cocaïne te kopen. Met het oog daarop gaan ze gewapend naar de woning waar ze het zullen kopen. Ze hebben geld bij zich en weegschalen en lepels. Het blok cocaïne is getest. Dan stopt het.

‘4.4. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid:
(i) dat de verdachte en zijn mededader voornemens waren een kilo cocaïne te kopen;
(ii) dat zij zich met het oog daarop, met vuurwapens gewapend, hebben begeven naar een woning in Zoetermeer;
(iii) dat zij - zoals met de verkopers was afgesproken - een aankoopbedrag van € 20.000,- hadden meegenomen, dat in de kleding van de verdachte verstopt was, alsmede weegschalen, ammoniak en een lepel om de cocaïne te testen;
(iv) dat in die woning 'een blok cocaïne' aanwezig was, hun is getoond en door hen is getest’.

Bij het testen bleek dat het nep cocaïne was. Eindigde in een schietpartij. Maar is hier sprake van een poging tot vervoeren van cocaïne? Vervoeren is eenvoudigweg het verplaatsen van een voorwerp, dit is zo gedaan. Welke ruimte is er voor een poging? Is het niet zo dat je of dat delict gewoon voltooid, en anders, in het stadium daarvoor, is er nog niks.

                   Hier zie je dat een formeel delict toch een pogingsstadium kent en dat een delict als vervoeren als het ware naar voren wordt opgerekt. Zo wordt het mogelijk toch een poging te hebben. De HR nam hier aan dat er sprake is van een poging tot vervoeren volgens het Cito criterium. Het komt erop neer dat de HR zegt: dit en dit is er gebeurd, en dat zijn gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op de voltooiing op het misdrijf vervoeren van cocaïne. De HR zegt dus niet waarom dit gedragingen zijn die naar hun uiterlijke verschijningsvorm, etc., maar dat het dergelijke gedragingen zijn. Dit betekent ook dat we niet weten wat de HR zou hebben gezegd als er niet getest zou zijn. Zou er dan ook al een poging tot vervoer zijn? Ik weet het niet.

Bij pogingen tot materiele delicten is het simpel: als de uitvoeringshandeling is verricht: er is geschoten, ik heb aan het touwtje getrokken. Maar kun je bij deze delicten ook al in een eerder stadium een begin van uitvoering hebben volgens het Cito criterium?

Hier zijn ook 2 mensen die een woning in brand wilden zetten. Ze schaffen jerrycans en benzine aan en plaatsen de jerrycans met benzine in een hok op de achterplaats van het pand dat ze in brand willen steken een paar uur later. Uiteindelijk is het huis in de fik gevlogen, maar dit kwam doordat vonkvorming van elektrische apparaten, maar op een andere manier dus.

                   De vraag is: is hier sprake van een poging? Het verhaal eindigt bij het opslaan van jerrycans in het hok. Volgens het Eindhovense brandstichting arrest is dit bij langena geen poging, maar ook volgens het Cito criterium volgens de HR!:

‘Bewezenverklaring:

Dat hij in … ter uitvoering van zijn voorgenomen misdrijf om samen en in vereniging met L.M.B. en W.A.G.S., opzettelijk brand te stichten in het pand J.-straat (…) te Hoeven, samen en in vereniging met die mededaders opzettelijk het volgende heeft gedaan:

- hij heeft … samen met die B. en die S. het plan opgevat om … brand te stichten … en

- hij heeft … met die B. en die S. afgesproken dat brand zou worden gesticht in het pand J.-straat (…) te Hoeven in de nacht van 24 op 25 mei 1988, in welke nacht hij, verdachte, conform afspraak met die B. en die S., elders zou vertoeven en aldus over een alibi zou beschikken en

- hij heeft op of omstreeks 24 mei 1988 benzine aangeschaft ten behoeve van de uit te voeren brandstichting en hij heeft deze benzine in vier jerrycans opgeslagen in een hok op de achterplaats van het pand J.-straat (…) te Hoeven,

- zulks terwijl door die brand gemeen gevaar voor goederen, te weten het belendend perceel B.-straat (…) en de inboedel van het belendend perceel (…) en levensgevaar voor de zich in het belendend perceel B.-straat (…) bevindende personen, … te duchten was,

- welk voorgenomen misdrijf niet is voltooid alleen tengevolge van de omstandigheid, onafhankelijk van de wil van hem, verdachte, en van zijn mededaders, dat vonkvorming van in het pand aanwezige elektrische apparaten een mengsel van benzinedamp en zuurstof deed exploderen tengevolge waarvan brand ontstond, …

HR:

De middelen stellen terecht dat het bewezen verklaarde niet oplevert het medeplegen van strafbare poging tot een in art. 157 strafbaar gesteld misdrijf. Immers, indien — zoals ten laste van de verdachte is bewezen verklaard — iemand het voornemen heeft om, samen met zijn mededaders, opzettelijk brand te stichten, leveren het enkele opvatten van een daartoe strekkend plan en het met die mededaders maken van een afspraak daartoe, het daartoe aanschaffen van benzine en het opslaan daarvan in een hok op de achterplaats van het in brand te steken pand, niet op enige gedraging die naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van dat voorgenomen misdrijf, en mitsdien niet een begin van uitvoering van dat voorgenomen misdrijf.’

Er moet dus meer gebeurd zijn, wanneer dit zo is, is moeilijk te zeggen. Bijv. als de woning al besprenkelt is met benzine. Dit is echter onvoldoende.

Dit zijn voorbeelden voor de toepassing van het Cito criterium.

Wat is de ‘uiterlijke verschijningsvorm’? Letterlijke lezing: iedereen die het ziet die ter plekke is. Iemand die ziet dat er 2 mannen met bedekt gelaat en vuurwapens aanbellen, of ik wil de trekker overhalen en dan wordt het wapen uit mijn hand geslagen. Iedereen ziet dat het gericht is op de voltooiing van het misdrijf.

                   Het kan ook anders. Arrest Videodozen: twee mannen die videoapparatuur verkopen in Amsterdam, op een plein, ze houden voorbijgangers aan met de vraag of zij een videorecorder willen kopen. Iemand toont belangstelling en de dozen liggen in de achterbak van de auto. Het slachtoffer dacht: klopt volgens mij niks van. Blijkt ook zo: dozen waren gevuld met zand. Vervolgd voor poging tot oplichting.

                   Zag dit er naar uiterlijke verschijningsvorm uit als gericht op voltooiing van het misdrijf? Je kon niks bijzonders zien, je zag niet van buiten dat er zand in zat. Is het dan geen poging tot oplichting? Het zou vreemd zijn: een oplichting door een geraffineerde oplichter, dan kun je niet aan de buitenkant zien dat je wordt opgelicht. Moet in het verborgene gaan.

                   Vond HR ook: hier werd wel een begin van uitvoering aangenomen, en kennelijk deed het er dus niet toe dat je aan de buitenkant niets vreemds kon zien. Je moet de uiterlijke verschijningsvorm dus niet letterlijk nemen. Waar het om gaat: uit de feiten die achteraf vast komen te staan, moet blijken van gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm, enz. Dus de kennis die je achteraf krijgt, mag je meenemen bij de beoordeling.

                   Zelfs met de intentie van de gedachte mag je rekening houden, mag je meenemen: als een verpleger een patiënt wil laten stikken door een kussen op het gezicht te drukken, wanneer ziet die gedraging eruit als gericht op voltooiing van het misdrijf? Alles wat er voor gebeurt, kan er heel onschuldig uitzien. De verpleger wil de patiënt comfortabeler laten zitten, dus als hij daar staat met het kussen, nog net niet op het hoofd gedrukt, kan het op iets heel onschuldigs duiden. Zou vreemd zijn als er pas op het allerlaatste moment sprake van poging tot moord zou zijn. In zo’n geval mag je de intentie meenemen: die kun je gebruiken om het gedrag van de verpleger te duiden. Als hij daar staat met het kussen vlak boven hoofd patiënt en je weet dat hij de patiënt wil doden, is dat naar uiterlijke verschijningsvorm een dodingshandeling, een handeling gericht op voltooiing van het misdrijf.

                   Kortom: de term uiterlijke verschijningsvorm is eigenlijk een beetje misleidend.

Als het delict voltooid is, heb je geen behoefte aan poging. Het is echter niet altijd duidelijk of een delict voltooid is. Bij materiele delicten meestal wel; oplichting, etc. Maar met name sommige formele delicten, en met name diefstal, kan het onduidelijk zijn of een delict wel of niet voltooid is.

                   Wat is de centrale handeling van diefstal? Wegnemen van een goed. Wat betekent wegnemen? Dat je als heer en meester over het goed kunt beschikken. Wanneer is dit zo? Dat hangt van de omstandigheden af. Als je bijvoorbeeld in een winkel bent en je haalt een brood uit het schap, legt het in het mandje, rekent niet af en gaat er snel vandoor, en je loopt al buiten en je wordt tegengehouden had je het brood in je heerschappij. Als je met een joekel van een TV de winkel uit wilt lopen, en op het moment dat je de drempel overstapt wordt je gepakt, is er nog geen sprake van een voltooid delict, want het wegnemen is nog niet voltooid. Maar haal ik een rol drop uit het schap, stop het in m’n zak en loop de winkel uit, is het delict al voltooid als ik het in m’n zak stop. Niemand ziet dat ik de rol bij me heb, dus dan ben ik al heer en meester over de rol.

                   Dit wordt interessant als er een poging tot diefstal is tenlaste gelegd. Als verdachte kun je dan betogen: als ik betoogd at het delict voltooid is, ga ik vrijuit, want het is dan geen poging!

                   Bijvoorbeeld: ik ben met de TV de winkel uitgelopen, en hij ligt al in de auto, en de OvJ zegt: het is poging. Vrijspreken?

                   Nee. Poging kan ook bewezen worden! Vroeger was dit anders, tot 1994: art. 45 was toen anders geformuleerd.

Als het delict niet is voltooid, kun je ook niet meer vrijwillig terugtreden.

Ondeugdelijke poging

Lijkt wat vreemd: je kunt zeggen, als het bij een poging blijft is het per definitie een ondeugdelijke onderneming, anders was het wel een voltooid delict geweest. Dat is ook zo, maar waar het om gaat: in sommige gevallen is de hele onderneming zo ondeugdelijk, dat je je kunt afvragen of het nog wel strafwaardig is. In de theorie maken we daarbij onderscheid tussen een relatief en een absoluut ondeugdelijke poging.

                   Zowel middel als object kan ondeugdelijk zijn. Als je schiet op een lijk, is een lijk een vrij ondeugdelijk voorwerp om doodslag op te plegen. Of ik jat een goed dat van mezelf blijkt te zijn.

Of een middel: poging tot vergiftiging met suiker.

                   Dit zijn allemaal ondeugdelijke pogingen. Wat zegt de theorie nu? Als het gaat om een absolute ondeugdelijke poging, dan moet het niet strafwaardig zijn. Is het relatief ondeugdelijk, dan wel.

                   Waarom zou het iemand proberen te vergiftigen met suiker, zeer criminele intentie, niet strafbaar zijn? In de gematigde objectieve leer die in Nederland voor het begin van uitvoering geldt, past dat een absoluut ondeugdelijke poging niet strafbaar is. De ratio was: het beschermen van rechtsbelangen. Staat er hier een rechtsbelang op het spel? Nee.

                   Praktisch is de vraag: wanneer is de poging absoluut ondeugdelijk? Dit wordt niet snel aangenomen. De korte omschrijving bij de absolute poging wil dat ook aangeven: het moet zo knullig, onbenullig zijn, dat iedereen die het ziet: waar is hij in godsnaam mee bezig? ‘Dit wordt nooit wat’. Ik overdrijf niet, in zo weinig gevallen wordt er een absoluut ondeugdelijke poging aangenomen. Bijvoorbeeld: iemand heeft een pinpasje gestolen van de ander, weet de code niet, stopt het pasje in de automaat en begint driftig codes in te toetsen. Hij heeft geen geld gekregen. Poging tot diefstal van geld? Dit gaat niet lukken. Maar het is geen absoluut ondeugdelijke poging, het is gewoon strafbaar. Dit komt omdat de vraag of er sprake is van een absoluut ondeugdelijke poging, wordt gesteld binnen het kader van de vraag of er een begin van uitvoering is. Wat is het criterium voor de vraag of het een begin van uitvoering is, is het Cito criterium. Als het er maar een beetje uitziet alsof het zou kunnen slagen, waarbij je niet over alle kennis beschikt waarover de dader beschikt, is het al niet meer absoluut ondeugdelijk. Dus ook niet het pinnen waarbij je de code niet meer weet.

                   Dat is de reden waarom sommige mensen vraagtekens plaatsen bij de stelling dat het schieten op een lijk niet strafbaar is wegens poging tot doodslag, en absoluut ondeugdelijk is. Toch zeggen sommige mensen: dit ligt eraan. Als er iets ligt, al maanden lang, te rotten, en je gaat daarop schieten: dan ben je heel gek, maar je bent niet strafbaar tot doodslag aan het pogen. Maar ligt daar iemand waarvan je niet ziet dat hij dood is, en iemand schiet op een lijk: zou je je kunnen afvragen, zijn dit niet gedragingen die naar uiterlijke verschijningsvorm, enz. Dit heeft zich nog niet voorgedaan, maar het feit dat men zich afvraagt of het schieten op een lijk altijd straffeloos is, geeft aan hoe beperkt de ruimte is voor een absoluut ondeugdelijke poging.

Bij het arrest cocaïne testen ging het uiteindelijk fout, omdat er geen sprake was van cocaïne. Is er dan wel sprake van poging tot vervoer van cocaïne of was dit een absoluut ondeugdelijke poging daartoe?

                   De HR hoefde zich er helaas niet over uit te laten, want het verweer werd pas voor het eerst bij de HR gevoerd. De HR kon dit afdoen met: in cassatie gaan we ervan uit dat het cocaïne is, althans we gaan er niet van uit dat dit het niet is en we hoeven daar geen oordeel over te geven. Lees de conclusie van A-G Knigge erop na, die gaat er wel op in. Hij zegt: als we ook al strafbaar stellen van mensen die in drugs handelen terwijl dit niet zo is, waar zijn we dan mee bezig? Het moet niet strafbaar zijn.

Vrijwillige terugtred

Met het begin van uitvoering, is dit het meest lastige punt van poging. Art. 46b: ‘voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk’. Als het niet doorgaat, is het geen poging.

                   Waarom zou de poger beloond moeten worden voor het terugkeren op zijn schreden? Hij heeft toch getoond dat hij een criminele intentie had, heeft het rechtsgoed wellicht wel in gevaar gebracht, waarom straffeloosheid?

                   Er zijn 2 hoofdredenen: de eerste past in een meer subjectieve pogingstheorie: hij had wel een criminele intentie, maar uiteindelijk bleek hij er toch niet toe in staat. Zijn intentie was toch niet zo vast. Hij stopt er zelf mee. Dan is hij toch ook niet strafbaar. Als bijvoorbeeld de dief die op zoek is naar een goed wordt betrapt, is niet vrijwillig teruggetreden. Daarvan zeggen we: hij had een criminele intentie. Of hij in staat was geweest het goed mee te nemen, weten we niet, zover is het niet gekomen. Toch is hij niet strafbaar. Het is niet fair om op die manier te denken. Deze reden wordt als belangrijkste reden gezien, zeker in onze objectieve pogingsleer: het gaat erom, we willen bereiken dat er geen inbreuk wordt gemaakt op rechtsgoederen. Als mensen daarmee bezig zijn, wat is dan een goed middel om te zorgen dat het toch niet gebeurt? Stel ze straffeloosheid in het vooruitzicht, dan hebben ze een motief om ermee te stoppen. Het is opportuun mensen die kans nog te bieden.

                   Waar leidt vrijwillig terugtreden toe? Geen vrijspraak en in ieder geval een ontslag van alle rechtsvervolging.

                   Strafuitsluitingsgronden komen bij de derde materiele vraag aan de orde: we weten niet of vrijwillig terugtreden er al toe leidt dat het feit niet gekwalificeerd kan worden, of dat het wel gekwalificeerd kan worden maar de dader niet strafbaar is. In wezen maakt het niet veel uit, er volgt toch OVAR.

Maar wanneer treedt iemand vrijwillig terug? Als je als dief rond aan het zoeken bent in een huis en je wordt betrapt door politie en die neemt je mee,  dan kun je niet eens verder. Of de dief loopt in het huis rond, trekt kasten open en denkt opeens: ik ben niet goed bezig. Dit is niet goed. Ook als het delict al is voltooid kan er niet vrijwillig teruggetreden worden. Of: de poging is al mislukt. Je wilt heel graag vrijwillig terugtreden, maar je bent al te laat.

Voorbeeld: X bindt stroomdraden om de grote tenen van zijn slapende vrouw Y en zet de draad onder stroom (220 volt). Y ontwaakt, waarop X de stekker uit het stopcontact haalt. X, vervolgd wegens poging tot moord, doet beroep op vrijwillig terugtreden.

                   De vrouw is niet overleden. Hij beriep zich op vrijwillig terugtreden, maar de rechter zei nee. Waarom is dit delict niet voltooid? Door omstandigheden, onafhankelijk van jouw wil: namelijk de omstandigheid dat deze vrouw een bijzonder sterk gestel bleek te hebben. Een heleboel mensen waren overleden, maar deze vrouw niet. Je hebt het geprobeerd, het is mislukt, dat je dan zelf niet besluit om het nog een keer te proberen of langer of op een andere manier, maakt niet uit. Je hebt een poging begaan, je bent niet zelf teruggetreden. Daardoor is het niet doorgegaan. Poging is mislukt en daarna kun je niet meer vrijwillig terugtreden. Had je eerder moeten doen. Ook een geval van onvrijwillig terugtreden: wanneer een poging mislukt, is niet altijd even duidelijk.

                   Als iemand een ander probeert te wurgen, minutenlang, en op een gegeven moment denkt: laat ook maar en hij laat los. Als het slachtoffer al lang was overleden, was het onwaarschijnlijk dat hier vrijwillig terugtreden wordt aangenomen, omdat de gedachte zal zijn: delict is wel niet voltooid, maar dit komt niet doordat jij bent gestopt, maar omdat het slachtoffer zo sterk blijkt te zijn, en het is mislukt. Heel mooi dat je ermee gestopt bent, maar voor wat je wel hebt gedaan wordt je gestraft.

Soms is het lastig of er sprake is van vrijwillig terugtreden. Zowel factoren afhankelijk van de wil, als factoren onafhankelijk van de wil van de dader kunnen een rol hebben gespeeld. Zelf tot inkeer komen of de politie komt tussenbeide is het of geheel van jou afhankelijk of geheel niet (bij politie), maar soms hangt het af van factoren.

Arrest 19 december 2006, LJN AZ2169, NJ 2007, 29: Baby Eemskanaal. Een man wilde zijn kind van het leven beroven en liep het Eemskanaal in. Het bleek dat het niet diep was en niet koud en hij lijkt tot bezinning te komen. Hij kruipt uit het kanaal, kind is niet dood. Hij wikkelt het kind in dekens en gaat naar het ziekenhuis. Dit is een duidelijke poging tot moord. Maar is de man vrijwillig teruggetreden?

                   Het Hof vond van niet. Het was toch de beslissing om zelf uit het water te klimmen en het niet door te laten gaan.

‘3.6.1. Voorts behelst het middel de klacht dat het oordeel van het Hof dat het misdrijf niet is voltooid als gevolg van omstandigheden die van de wil van de verdachte afhankelijk waren, onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat het mislukken van de poging het gevolg is van de, uit de verklaring van de verdachte waarop het Hof zich baseert blijkende, omstandigheden dat het kanaal ondiep was en dat het koud was, hetgeen externe, van de wil van de verdachte onafhankelijke, omstandigheden zijn’.

Als het lekker warm water was geweest of diep genoeg was geweest, was het gewoon doorgegaan. Het waren omstandigheden niet van zijn wil afhankelijk. Maar wel heeft zijn wil een rol gespeeld, want hij was wel uit het water geklommen. Het gaat dus om een combinatie van interne en externe factoren.

3.6.2. Vooropgesteld wordt dat van buiten komende factoren die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, niet aan vrijwillige terugtred in de weg behoeven te staan.
Het oordeel van het Hof, dat de oorzaak van het niet voltooien van het misdrijf is gelegen in van de wil van de verdachte afhankelijke omstandigheden, te weten dat hij met het kind uit het kanaal is geklommen, dat hij het kind naar het ziekenhuis wilde brengen en dat hij daartoe met de in een deken gewikkelde baby in de auto naar Groningen is gereden, is niet onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de geringe diepte en de koude kunnen worden aangemerkt als van buiten komende factoren die van invloed kunnen zijn geweest op het niet voltooien van het delict, noopte het Hof, dat heeft vastgesteld dat geen andere informatie beschikbaar is dan de verklaring van de verdachte, niet ertoe tot een ander oordeel te komen.

Je kunt ook vrijwillig zijn teruggetreden, ook al hebben externe omstandigheden een rol gespeeld. In dit geval mocht het Hof oordelen dat de externe omstandigheden niet aan vrijwillig terugtreden in de weg stonden. Die externe omstandigheden mogen natuurlijk niet de overhand voeren: het zwaartepunt moet liggen bij de eigen beslissing van de verdachte. Dit is heel moeilijk te beoordelen, wanneer dit in voldoende mate het geval is. Maar het enkele feit dat je door de kou tot bezinning was gekomen, maakt nog niet dat er geen sprake van vrijwillig terugtreden kan zijn.

                   In meer algemene zin: je moet niet als het ware gedwongen zijn om ermee op te houden, dat is geen vrijwillig terugtreden. Het is heel mooi als je het licht ziet, maar dat hoeft niet. Het hoeft geen nobel motief te zijn, waarom je terugtreedt, dit is niet nodig.

Men gebruikt ook wel eens hulpmiddelen bij de vraag wanneer er sprake is van vrijwillig terugtreden. Bijvoorbeeld de formule van Frank: ‘vrijwillig terugtreden indien de dader dacht: ik kan wel verder, maar ik wil niet. Niet vrijwillig terugtreden indien hij dacht: ik wil wel verder maar ik kan niet’.

                   Dit niet verder kunnen moet je niet absoluut nemen: ook als de politie eraan komt, kun je verder gaan, je kunt doorgaan.

Of (subtieler:) ‘Verbrechervernünft’: je moet je verplaatsen in: wat doet een 'redelijk denkend misdadiger‘? De misdadiger, die, zonder dat er uit 'vaktechnisch' oogpunt enige reden voor was, ophoudt, treedt vrijwillig terug.

                   Als er vanuit vaktechnisch oogpunt geen reden is om te stoppen en je doet het toch, heel mooi, dan ben je vrijwillig teruggetreden. Als je bijvoorbeeld bezig bent met de diefstal en opeens denkt: je kunt voor zo’n delict wel 4 jaar gevangenisstraf krijgen, zit ik niet op te wachten, ik stop ermee. Is het nodig dat hij ermee ophoudt vanuit vaktechnisch oogpunt? Nee, hij kan doorgaan. Als dit dan de gedachte was om te stoppen, is hij vrijwillig teruggetreden. Hieruit blijkt dat de reden voor terugtred niet een of ander nobel motief hoeft te zijn.

Vrijwillig terugtreden bij voltooide poging?
Dit speelde bij het Baby Eemskanaal arrest, hoewel dit niet een heel duidelijk voorbeeld is van een voltooide poging. Voltooide poging: de dader heeft van zijn kant alles gedaan om het delict te laten slagen. Of in dit arrest hiervan sprake is, kun je je afvragen: de baby was al onder water, hij hoefde niet heel veel meer te doen. Maar het is niet de meest klassieke vorm van een voltooide poging. In ieder geval werd er betoogd: hij kan niet meer terugtreden, want hij heeft van zijn kant alles gedaan. Of: ik wil iemand dood hebben en ik stuur hem een brief erin met gif wat hij zou moeten opeten: ik heb van mijn kant alles gedaan. Ik heb het opgestuurd, ik ben klaar: ik moet nu wachten tot het slachtoffer ervan gaat eten en dood neervalt. Kun je nu nog wel vrijwillig terugtreden? Je hebt alles gedaan?

In dit arrest heeft de HR dit expliciet uitgemaakt: bij vrijwillig terugtreden gaat het erom dat

het delict niet wordt voltooid. Dit is de enige vraag: kun je er nog voor zorgen dat het delict niet voltooid raakt? Of de poging zelf voltooid of onvoltooid is, doet er niet toe. Zolang er nog ruimte is om het delict niet te laten voltooien, kun je vrijwillig terugtreden. Dus als ik de taart heb gestuurd met gif, kan ik nog steeds vrijwillig terugtreden. Maar ik moet dan nog wel wat doen! HR: ‘Voor het aannemen van vrijwillige terugtred is in geval van een voltooide poging veelal een zodanig optreden van de verdachte vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten (actus contrarius)’.

Arrest HR 13 maart 2007, LJN AZ6708, Open gaskraan.

Je kunt terugtreden bij voltooide poging, maar je zult wel iets moeten doen. Wat? Deze zaak ging over iemand die niet in orde was en thuis alle gaskranen open had gedraaid, het huis had verlaten en na 3 uur naar de politie ging om te melden wat hij had gedaan. Gelukkig was het nog niet tot een ontploffing gekomen. Onderzoek wees uit, dat het al gebeurd had kunnen zijn. De koelkast die aanslaat kan al maken dat het gas tot ontploffing zou zijn gebracht, met brand als gevolg.

                   Is er sprake van vrijwillig terugtreden? Het is een voltooide poging, het is gewoon wachten tot het fout gaat. We zagen dat hij iets moet doen. HR zegt: deze man is te laat. Als je al je gaskranen openzet en na 3 uur bij de politie langsgaat, is dat melden niet een gedraging die naar aard en tijdstip geschikt is het intreden te beletten. Met name niet het tijdstip, als het huis na een uur al in de fik had kunnen vliegen. Dan heb je zoveel geluk gehad. De straffeloosheid via vrijwillig terugtreden heb je dan niet verdiend.

‘'s Hofs oordeel dat de gedragingen van de verdachte, bestaande in het zich na drie uren melden bij het politiebureau en het overhandigen van de sleutel met de mededeling dat hij de gaskraan open had gezet, onder de onderhavige omstandigheden niet toereikend waren om de gevolgtrekking te wettigen dat sprake is geweest van vrijwillige terugtred van de verdachte, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk’.

Arrest HR 3 maart 2009, LJN BF8844, NJ 2009, 236, Remkabel.

De verdachte is getrouwd en het stel heeft familieruzie met de zus van de vrouw van de verdachte en haar man. Op een avond is de vrouw van de verdachte bij de zus gaan praten met een therapeut erbij. De verdachte zelf zag dit niet zitten. Zijn vrouw komt rond 9 uur terug en zegt: het is niks geworden. De man is heel boos dat het niet goed is verlopen, loopt naar het huis van zijn schoonzus, schrijft in de sneeuw: ‘dood’. Vervolgens snijdt hij de remkabel van de auto van de schoonzus door en gaat weer naar huis. Terwijl hij naar huis loopt denkt hij: het gaat wel ver, dat met de remkabel. Belt uiteindelijk en zegt tegen de schoonzus: ik heb je remkabel doorgesneden, dus niet gaan rijden.

                   Voltooide poging: hij heeft alles gedaan om tot een poging tot doodslag te komen: je gaat rijden met de auto en het gaat mis. Is hij vrijwillig teruggetreden? De HR overweegt:

‘Bij de beantwoording van de vraag of van zodanig optreden sprake is, is mede van belang of en zo ja in welke mate het waarschijnlijk is dat het gevolg zou zijn ingetreden ná de uitvoeringshandelingen van de verdachte maar vóór de gedragingen waarop het beroep op vrijwillige terugtred is gebaseerd. Hoe waarschijnlijker een dergelijk intreden van het gevolg is, des te minder ligt het in de rede om vrijwillige terugtred aan te nemen’.

Hoe waarschijnlijker het is dat het gevolg in de tussenperiode zou intreden, hoe minder het in de rede ligt om vrijwillige terugtred aan te nemen. Vanzelfsprekende regel. Het is niet zod at je meteen al hangt voor een poging als je niet meteen al meldt dat je de kabel hebt doorgesneden, dan zou er geen ruimte zijn voor vrijwillige tred. Ook als je dit niet meteen doet, kan je nog vrijwillig terugtreden, maar hoe langer je wacht en hoe waarschijnlijker het is dat het gevolg al was ingetreden voordat je terugtreedt, hoe minder redelijk het is om vrijwillig terugtreden aan te nemen. Het wordt ‘te toevallig’ dat het delict niet is voltooid, en daar mag je niet van profiteren.

                   Hoe liep het in deze zaak af? Het was ’s avonds, hij komt rond 9 uur terug, belt na een uurtje over wat er aan de hand is: de HR zegt, dit kan. Heeft met tijdstip van de dag te maken, kans was niet groot dat ze nog met de auto weg zou gaan. Kun je ook verschillend over denken, maar het was niet zo dat hij het meteen had moeten melden. Als hij het de volgende dag in de middag had gedaan, was het te laat. Ook als er niets was gebeurd, dit is het vreemde in deze situaties: het beroep op vrijwillige terugtreden kan niet slagen, hoewel de verdachte er uiteindelijk wel aan bij heeft gedragen dat het niet voltooid wordt. Die man met de gaskraan: hij heeft er aan bijgedragen dat het niet tot een ontploffing is gekomen. Maar de gedachte is: je poging was al eerder mislukt, gewoon doordat het niet tot een ontploffing kwam. Dat dit niet is gebeurd daarvan mag je niet profiteren.

Voorbereiding

Art. 46 Sr

1. Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft.

Ingevoerd in 1994, mede naar aanleiding van gevallen als de zaak waarin mannen kantoor wilden overvallen maar nog in de auto zaten. Toen was dit niet strafbaar, los van verboden wapenbezit. Dit soort gevallen, ook mensen die bijv. een rambus geprepareerd hadden om een pui in te rijden (hadden alles klaargemaakt), maar waren nog niet op pad, geen poging, dus niet strafbaar. Deze casus waren aanleiding om ook de voorbereiding strafbaar te stellen.

Vereisten:

• Misdrijf van 8 jaren of meer
• Opzettelijk: inclusief voorwaardelijk opzet, tenzij (als bij poging)
• Voorbereidingsmiddel: kan van alles zijn, bijv. geld
• Voorbereidingsgedraging: kan van alles zijn, bijv. voorhanden hebben
  • Verwerven, vervaardigen, voor handen hebben, etc.
• Voorbereidingsmiddel moet bestemd zijn tot begaan van misdrijf: zie hierna

En ook hier:

• Relatief of absoluut ondeugdelijk
• Vrijwillige terugtred mogelijk (art. 46b Sr)

Wat betekent het ‘middel bestemd tot begaan van misdrijf?

In onderstaande zaak had de verdachte, een medewerker van de zaak die overvallen zou worden, belde vanuit de zaak: als je over ene uurtje komt is de zaak leeg, kun je alles meenemen. Werd vervolgd voor het voorhanden hebben van een voorbereidingsmiddel, namelijk de telefoon, bestemd tot het begaan van het misdrijf.

                   De HR zegt: dit is niet een voorwerp bestemd voor het begaan van het misdrijf, want het speelt geen rol. Het moet gaan om objecten die gebruikt zullen worden. Hij is wel aan het voorbereiden, maar dit valt niet onder art. 46 Sr.

HR 12 februari 2013, LJN BZ1956

‘2.4. Uit de tekst van art. 46, eerste lid, Sr 'volgt' dat met 'dat misdrijf' in de zinsnede 'bestemd tot het begaan van dat misdrijf' wordt gedoeld op het misdrijf dat is voorbereid, en dus niet op de voorbereiding zelf. Uit de door het Hof gebezigde bewijsvoering kan echter niet worden afgeleid dat de telefoon waarmee de verdachte mondeling informatie gaf aan zijn medeverdachte, was bestemd tot het in de bewezenverklaring bedoelde misdrijf om samen met anderen of een ander een diefstal met geweld of afpersing te plegen’.

Het middel moet bestemd zijn voor het begaan van het misdrijf. Tot 2007 stond er ‘kennelijk bestemd’ tot het begaan van een misdrijf. Wat betekent dit? Als ik zo’n rambusje heb met bielzen ervoor, is dit duidelijk dat het geen onschuldig voorwerp is. Je kunt daar weinig anders mee dan een pui inrijden, want waarom doe je het anders? Dit voorwerp heeft van zichzelf al een criminele bestemming. Zelfde geldt voor een machinegeweer dat je in huis hebt.

                   Maar heb je een keukenmes in je la hebt liggen, kun je daar hele vervelende dingen mee doen maar het is een heel onschuldig middel. Ben ik al strafbaar als ik een mes in mijn keukenla heb liggen en ik besluit om mijn vrouw te doden? Heb ik dan een voorbereidingsmiddel voorhanden dat bestemd is tot het begaan van een misdrijf? Tot 2007 was de vraag of het voorwerp daar ‘kennelijk’ bestemd toe was. Uit het voorwerp moet je dus zelf al kunnen afleiden dat het bestemd is voor het criminele doel, en niet dat het de criminele betekenis krijgt, omdat je zelf de criminele intentie hebt.

In het Fort Transit arrest heeft de HR gezegd dat de criminele intentie wel een rol mag spelen. Ging hier om een busje dat werd gebruikt om een bank te observeren. Toen ging het al niet door. Vervolgd wegens voorbereiding. Voorhanden hebben van een voorwerp, busje, voor begaan misdrijf. Cassatiemiddel was: een busje is toch niet kennelijk bestemd voor ene misdrijf? Ik rij er elke dag in! Zo simpel is het niet, volgens de HR:

Arrest HR 18 november 2003, LJN AJ0535, Fort Transit

‘Bewezenverklaard dat:

'hij in de periode van 3 oktober 2000 tot 3 januari 2001 te Blaricum …, ter voorbereiding van het misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een hoeveelheid geld, toebehorende aan de ABN-bank te Blaricum en daarbij die voorgenomen diefstal te doen vergezellen van geweld tegen medewerk(st)ers van die ABN-bank, te plegen met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, opzettelijk een auto (Ford Transit) voorhanden heeft gehad, kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf.'

Cassatiemiddel: auto is ‘alledaags voorwerp’, dus niet kennelijk bestemd tot begaan van misdrijf’.

3.7. Blijkens zijn onder 3.4 weergegeven overweging heeft het Hof die auto beoordeeld op zijn uiterlijke verschijningsvorm, op het daarvan gemaakte gebruik en op het misdadige doel dat de verdachte en zijn mededader met het gebruik van die auto voor ogen hadden. In het licht van vorenweergegeven wetsgeschiedenis getuigt 's Hofs oordeel dat die auto aldus 'kennelijk bestemd' was tot het in vereniging begaan van de beoogde misdrijven niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent dat begrip in art. 46 (oud) Sr. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd’.

Dus: criminele intentie mag (mede) kennelijke bestemdheid van middel bepalen 

Criminele intentie mag dus wel degelijk een rol spelen. Dit betekent dat dit busje kennelijk was bestemd tot het begaan van het misdrijf. Doel was duidelijk. Het woord kennelijk is geschrapt: bij de wetswijziging heeft de wetgever duidelijk gemaakt dat de criminele intentie al kan maken dat het voorwerp bestemd is voor het begaan van een misdrijf.

                   Dan krijg je dus de vraag: hoe zit het met de situatie, ik heb een mes voorhanden in de keukenla en ik denk: ik ga daarmee een moord plegen. Verder heb ik nog niks gedaan. Heb ik dan strafbaar voorbereid? Heb ik een voorwerp, voorhanden, dat bestemd is tot het begaan van een misdrijf? Dat zou wel heel erg ver gaan. Of geld: ook een voorbereidingsmiddel. Heeft ook iedereen in huis. En als je dan het plan opvat om een terroristische actie te financieren, strafbaar? Of dit werkelijk zo is, weten we niet. Rechtspraak ontbreekt nog.

Hoorcollege 5: daderschap I

Wie is de dader?

Mishandeling:

• degene die slaat
• degene die een hond tot bijten ophitst ?
  • De hond bijt, wat nu? De ophitser hitst de hond op en pakt de ander. De ophitser, maakt hij zich schuldig aan mishandeling? Veel mensen zeggen nee: hij heeft niets gedaan. Ja, want het is een instrument. Is dit een instrument waarvan iemand gebruikmaakt, is het een levende stok, of kun je zo niet redeneren? Als je zo redeneert, breidt je daderschap uit. Je kijkt dan niet zozeer naar wat iemand feitelijk gedaan heeft, maar de rol die hij vervuld heeft.
• degene die zijn aartsvijand niet behoedt voor een vallende boom?
  • Is de boom hier instrument? Als hij had geroepen: loop weg! Dan was het goed gegaan. Moest hij wat doen, zorgplicht? Als je hieraan niet voldoet, maak je je dan schuldig aan mishandeling? Maar hij doet niets… Hier zit ook een daderschapsprobleem.
• degene die niet ingrijpt als een ander slaat ?
  • Dit gebeurt heel veel. Is dit mishandeling? Degene die optreedt, die wel ingrijpt, heeft een beroep op noodweer/noodweerexces. Je kunt veilig ingrijpen dus. Dader van mishandeling krijg niet voor elkaar. Maar er staat wel iemand bij die best had kunnen voorkomen dat er nare dingen gebeuren. Doet hij niet, komt de strafwet eraan te pas? Nee.

Aangrijpingspunt strafwet

(Strafbaar) handelen: de gewilde spierbeweging. Bij de hond houdt het dus al op.

Of: dader is hij die de gewilde spierbeweging verricht, die in de strafbepaling omschreven staan, bijv. ‘wegnemen’.

                   Dit is heel theoretisch.

Wetboek van Strafrecht
We hebben het Sr van 1897, maar er is niet veel aan veranderd. De tijdgeest speelt op de achtergrond altijd nog een rol. In de 19^e eeuw was er aan de hand in vergelijking met daarvoor: geweldige sprong in de ontwikkeling, bijv. in wetenschap en vervoer.

                   Men ontdekte dat Amsterdam een andere tijd had dan Groningen, 20 minuten verschil. Men moest voor de treinen de tijd gelijk zetten. Men ontdekte ook dat als je maar ordelijk te werk gaat, volgens vaste patronen, achter de werking van de natuur kunt komen. Natuurkundigen stelden hier theorieën voor op, bijvoorbeeld het weer.

                   Ook kwam men erachter: het heeft zin om iemand te straffen voor iets dat gewild is, daarom de ‘gewilde spierbeweging’.

De vrouw die tegen haar argeloze vriendin zegt: och, breng me mijn fiets even, die rode daar in het fietsrek terwijl het een onafgesloten fiets van een ander betreft?

                   Dader: kun je dit wegnemen noemen in de zin van Sr? Je kunt hier verschillend voer denken. Je kunt denken: het is geen wegnemen, want ze zit gewoon. je kunt ook kijken: wie organiseert het uiteindelijk, welke functie vervult zij? Als je het functioneel opvat, kun je best zeggen ze is aan het wegnemen, ze gebruikt iemand anders als instrument.

                   Maar: nee, de wetgever redeneert niet zo! Die heeft vastgehouden aan de gewilde spierbeweging. Hoezo? We kennen ergens in het Sr, art. 47, de strafbaarheid van doen plegen: je maakt dan van iemand anders gebruik als instrument, van een straffeloze andere. Zo’n regeling is noodzakelijk als je uitgaat van een gewilde spierbeweging. Vind je dat de strafwet zich verder moet uitstrekken, moet je daarvoor een voorziening treffen, dus dat heeft de wetgever gedaan in de vorm van doen plegen. Zo kan het altijd nog opgelost worden.

Levert nalaten dan nimmer daderschap op?

Dat is geen gewilde spierbeweging! Betekent dit dat Sr zich ook daartoe uitstrekt?

Arrest ‘Regtsgeding van de 22 Maleijers’. In midden 19^e eeuw heel bekend. Het is een zaak van muiterij in de periode van zeilvaart. Er was een Nederlands koopvaardijschip, met Indische bemanningsleden. Zij kregen niet te eten, er was niet voldoende. Ter hoogte van Madeira gaf dat opstand aan boord. Deze mensen hebben de officieren opgesloten in hun hut, het schip in brand gestoken en zijn zelf aan boord zijn gegaan. Officieren hebben veel geluk gehad: er kwam een Frans schip voorbij die de brand had geblust. De 22 Maleijers zijn te pakken genomen en opgesloten en naar Nederland gevoerd. Dit was muiterij, stevig strafproces. Poging tot moedwillige doodslag heette het toen. Men ging in hoger beroep en toen werden de straffen nog verhoogd.

                   Toen ontstond er een discussie in Nederland: we kunnen ze wel dikke straffen uitdelen, maar aan wie ligt dit? Ligt het aan deze mensen die geen eten kregen of aan de officieren die daarvoor hadden moeten zorgen, ervan uitgaande dat het nog aan boord was? Want op een schip rust de verplichting dat de bemanning eten krijgt. We hebben uiteindelijk hierom een strafbepaling gekregen die het nalaten strafbaar stelt, en ook gratie door Willem II.

                   Je moet bij de schipper zijn! Die moet voor zijn bemanning zorgen. Dit vinden we nog steeds terug in Sr. Art. 406 Sr:

‘De schipper van een Nederlands schip die opzettelijk buiten noodzaak aan een opvarende niet verschaft datgene wat hij verplicht is hem te verschaffen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie’.

Hier zie je dat de reikwijdte van de Sr is verbreedt tot nalaten. Want dit kennen we helemaal niet, want het heeft met een gewilde spierbeweging niets van doen.

Van handeling naar gedraging

Hij die handelt en hij die nalaat waar handelen plicht is, valt onder Sr.

Verbreding strafrecht

De 20^e eeuw liet zien dat er moest ingegrepen worden in het economisch verkeer. Dit was men niet gewend. Eind 19^e eeuw kwam dit besef op: je kunt het niet laten lopen. Waar moet je voor zorgen? Regulering sociaal economisch verkeer:

• Prijsvoorschriften

                   - Anders is het brood niet meer te betalen

• In/exportvoorschriften
• Veiligheidsvoorschriften

       - Voor werknemers

• Concurrentievoorschriften (wilde bussen)

- We hebben vrije concurrentie in het busvervoer gehad. Eerst per dubbeltje per rit, daarna 5 cent, iedereen ging failliet. Je hebt vergunning nodig voor busmaatschappij.

Aantal ondernemingen en bussen kunnen we reguleren en zo voorkomen we dat het

een kwestie wordt wie het het langste uit kan houden, overleefd het.

Functioneel daderschap

Wat deed zich voor? Men besefte wel dat een groot verschil is tussen wie iets daadwerkelijk doet: directie bepaald wanneer en waar er gereden wordt, maar is niet de buschauffeur. Dit maakte dat men zei: als wij nu bij degene die feitelijk de voorschriften overtreedt, schiet niet op, want die zegt: ja maar zo moest ik volgens mijn baas werken!

                   Men heeft toen gezegd: we moeten zijn bij degene die aan de touwtjes trekt. Dat is niet degene die de gewilde spierbeweging verricht of de feitelijke gedraging, maar degene die het organiseert. Dit noemen we de ‘functionele dader’, die de functie vervult in het maatschappelijk verkeer, de rol. Als dit zo is dan maken we van het feitelijke daderschap, degene die echt iets doet, naar functioneel daderschap. Het een sluit het ander niet uit: er komt een aspect bij. Het is ene uitbreiding. Strafwet richt zich niet alleen tot de fysieke dader, maar ook tot de functionele dader.

                   In zekere zin eenvoudig opgelost: werd versluierd door bepalingen die zich rechtstreeks tot de werkgever richten (de werkgever dient te zorgen voor…), was het rechtstreeks rond maar er waren ook bepalingen waarin dat niet met zoveel woorden stond, daar was de vraag wanneer voldaan was aan de eisen van functioneel daderschap. Een gewilde spierbeweging is dan geen aanknopingspunt.

                   Wat ook heel aardig is: het functionele daderschap, kun je dat toepassen bij alle bepalingen in Sr? Kun je functioneel mishandelen? Denk aan de vrouw die haar vriendin haar fiets laat ophalen? Functionele doodslag, kan dit?

Wanneer (functioneel) dader?

IJzerdraad arrest. Criteria: wanneer kunnen we zeggen dat iemand functioneel dader is?

Later dan dit arrest hebben we ook criteria gevonden. Ook gezegd is: of je zeggenschap hebt, is ook een criterium. Iemand die zeggenschap heeft over het al dan niet overtreden van vergunningsvoorschriften kun je aanmerken als dader aanmerken van de overtreding, want hij heeft zeggenschap. Dit is in de jurisprudentie tot ontwikkeling gekomen. Het Ijzerdraad arrest is veel lastiger.

Na de oorlog had je heel veel regels over sociaal economisch verkeer om de economie op gang te laten komen. Men had een deviezenbesluit gemaakt: er werd gezorgd dat er niet te veel geld naar het buitenland gesluisd kon worden omdat anders Nederland niet op gang kon komen. Dit zat je echter in de weg als je export verrichtte. Men wilde liever dat er alleen aan Nederland betaald werd, niet aan het buitenland. Het exportbedrijf X had een chef inkoper, die in het bedrijf (handel in ijzerdraad) ijzerdraad exporteren naar Finland. Hiervoor moest hij formulieren hebben. Hiervoor heeft hij opgeschreven dat het spul uit Nederland kwam. Maar dit kwam niet uit Nederland, maar uit België! Het was een kwestie van importeren en exporteren. Wat hij deed was een onjuiste opgave maken. Dit was in strijd met het deviezenbesluit en dit was strafbaar. Deed je dit opzettelijk, dan stond daar een gevangenisstraf op.

                   Dan zou je zeggen: de chef inkoop wordt vervolgd, want hij heeft de formulieren ingevuld. Gewilde spierbeweging. Ook heel bewust: hij dacht het bedrijf moet draaien, dus hierdoor houden we de handel aan de gang! Vervolgd werd niet de chef, maar de eigenaar van het bedrijf, omdat er opzettelijk onjuiste opgave was gedaan.

                   Je ziet hier: functioneel invullen, want de chef inkoper heeft ingevuld, maar in strafrechtelijke zin zou je kunnen zeggen dat in functionele zin de eigenaar het heeft ingevuld. De rechtbank heeft hiermee korte metten gemaakt: bewezenverklaard ‘opzettelijk in strijd met de waarheid invoeren’, verweer: niet bewezen. De rechtbank: in het bedrijf van jou gebeurt het, dan wordt het geacht jouw gedrag te zijn. Functioneel daderschap van de bovenste plank! En dit betekende dus dat deze meneer, die van niks wist, werd veroordeeld door de rechtbank voor een opzetdelict.

                   Hij liet het er niet bij zitten. Hoger beroep. Zelfde verweer. Hof zegt: het feit bewezen verklaren, zoals de rechtbank heeft gedaan, vinden wij wel wat pittig. Dat opzet doen we niet. Het invullen, de overtreding, dat wel. De rechtbank heeft er ene redenering aan gekoppeld, die is wel wat erg fors, wij stellen onze eigen redenering ervoor in de plaats. Verweer wordt verwerpt, worden termen gebruikt op het economisch bewerken. Plegen van handeling wordt aangemerkt: eigenaar bedrijf die economisch verwerkt, ook al weet hij hier niet van en heeft hij hiertoe niet een bijzondere opdracht heeft gegeven. Dit is de structuur van de tegenwoordige samenleving die dit meebrengt. Ook al heeft hij in concreto niet aan de touwtjes getrokken, toch moet je bij degene zijn die aan de touwtjes trekt. Je moet er maar voor zorgen dat alles in jouw bedrijf in overeenkomst met de wet verloopt: als dit niet gebeurt, kan dit buitengewoon voordelig voor jouw bedrijf zijn.

Daarnaast: we hebben het wel over de structuur van de moderne samenleving gehad, maar dit gaat niet zover dat ook het opzet van de werknemer aan hem wordt toegerekend. Werknemer opzet, is baas opzet: zo is het NIET! Want het vergt een psychische instelling, waaraan de rechter erge consequenties verbindt, namelijk een vrijheidsbenemende straf. Als iemand niet van criminele geestesgesteldheid blijkt, heeft dit niet de consequentie dat hij zo het gevang in verdwijnt.

De HR komt er vervolgens aan te pas. Zit hele lastige stap in: P-G Hof komt in cassatie. Hij had echter een probleem: het Hof heeft vrijgesproken van het primaire tenlaste gelegde van de opzettelijke variant en veroordeeld voor het subsidiaire tenlaste gelegde, de overtreding. Tegenwoordig maakt dit niet veel meer uit, maar in die tijd wel: in art. 430 Sr stond dat je van een vrijspraak niet in cassatie kan gaan. Hier zat achter dat vrijspraak vaak een feitelijke kwestie is, kan de HR niet mee en vrijspraken hoeven amper gemotiveerd worden.

                   P-G ging in cassatie tegen de vrijspraak. Er werd tegen hem gezegd: dit kan niet. Hij heeft gezegd: dit kan wel, gebruikmakend van een trucje van de HR: er is een tll en daar staan termen in, die zo aan het spraakgebruik ontleend zijn, maar ook termen die ontleend zijn aan de wet. De rechter moet beslissen op grondslag van de tll. Hiermee kan een rechter fouten maken. Hij kan het zo doen dat hij een deel uit de tll streept, bijv. ‘plaats’, dan verlaat hij de grondslag van de tll.

                   De HR had het volgende bedacht: je heb termen die aan de wet zijn ontleend. Als dat nu het geval is, dan heeft die term in de tll dezelfde betekenis als in de strafbepaling. Als het nu zo is dat je aan die term die aan de wet ontleend is, een verkeerde betekenis geeft (en dit kan de HR heel goed zien, want dit is een typisch rechtsoordeel), dan heeft de rechter zich niet gehouden aan de grondslag van de tll, want hij heeft iets anders bewezenverklaard/vrijgesproken dan is ten laste gelegd. Dan zijn we door de poort, en deze koos de P-G: opzet niet bewezen, dat getuigd van een onjuiste uitleg van het begrip opzet zoals het voorkomt in de deviezenbesluit-bepaling en zoals het netjes is overgeschreven in de tll. Leg je dit verkeerd uit, dan verlaat je de grondslag, en is het niet meer een zuivere vrijspraak maar een onzuivere vrijspraak en ben je over de barrière van art. 430 Sr heen.

                   Nu is het niet meer zo.

De P-G schreef hetzelfde op als de rechtbank: het komt voor je rekening, niet zeuren! Als iemand handelt in algemene opdracht binnen de kring van zijn bedrijf en hij doet dit opzettelijk, dan heeft ook de eigenaar opzettelijk gehandeld. Het Hof heeft gezegd: gaat veel te ver, we willen dit niet want aan opzet worden zeer verregaande consequenties op persoonlijk vlak verbonden.

HR kwam met een zin die nu nog overeind staat: opzet ten aanzien van enig delict/delictsbestanddeel wordt nergens toegerekend aan een natuurlijk persoon, als de geestesgesteldheid bij hem/haar niet persoonlijk aanwezig is geweest.

Tweede stuk blijft overeind: opzet niet, maar het wordt wel gerekend jouw gedrag te zijn, je bent wel dader als eigenaar. Hoe zit het precies in elkaar? Wat voor bewijsmiddelen hebben we hier nu? We hebben het bewijsmiddel waaruit blijkt dat het vals is ingevuld, we hebben de chef die dit kan zeggen, maar wat weten we van de eigenaar? Die heeft zich er ook over uitgelaten: ‘ik ben eigenaar van exportbedrijf X, als zodanig ben ik verantwoordelijk voor hetgeen er in mijn bedrijf gebeurd’. Hier staat niet: ik wist wel dat hij dat deed, of: ik heb geen controle op zijn werkzaamheden uitgeoefend, terwijl ik dat wel had moeten doen. Meer staat er niet.

HR over daderschap: de redenering van het Hof deugt niet! ‘Handelingen zoals dergelijk in strijd met de wet invullen van formulieren, doen toekomen van die formulieren aan de Dienst van In- en Uitvoer en uitvoeren van goederen, slechts dan waren aan te merken als gedragingen van verdachte, indien verdachte erover vermocht te beschikken, of die handelingen al dan niet plaatsvonden en deze behoorden tot de zodanige, welker plaatsvinden blijkens den loop van de zaken door verdachte werden aanvaard of placht te worden aanvaard’.

Twee elementen: ‘beschikken of vermogen te beschikken’: beschikt hij erover of vermocht hij erover beschikken, over dat al dan niet verkeerd invullen? Stel je het bedrijf voor. In het kantoor naast hem zat de chef inkoper. Kon hij iets aan doen aan het invullen van papieren? Ja, hij had kunnen zeggen: je moet het zo en zo invullen, of laat mij de papieren invullen. Hij beschikte er niet over, maar hij vermocht (kon) er wel over beschikken, hij was baas van het bedrijf!

                   Het gebeurde gewoon in het kantoortje naast hem, makkelijker kan het niet. Is daarmee zijn daderschap gegeven? Nog niet, want het moet zo zijn zoals de HR hier zegt: je moet het ‘aanvaarden’ of ‘plegen te aanvaarden’: het valselijk invullen. Deed onze eigenaar dat? Hier weten we niets van. Hij zei alleen dat hij er verantwoordelijk voor was, betekent dit dat hij het aanvaardde?

                   Beide kanten kan wel. Want in zijn algemeenheid is het zo dat zo iemand verantwoordelijk is voor het geheel. In functionele zin zou je kunnen zeggen hij heeft aanvaard. Maar heeft hij er niets van geweten in concreto, kun je je afvragen of er het wel aanvaarden is zoals hier bedoeld is.

                   Slot van het lied is: HR: verantwoordelijk zijn voor een bedrijf wil nog niet zeggen dat hiermee gezegd is dat je hiermee ook je strafrechtelijke verantwoordelijkheid erkent! Is een veel te diffuus begrip. Natuurlijk is de baas verantwoordelijk voor het bedrijf, maar wat anders is of hij ook bedoeld heeft dat hij strafrechtelijk verantwoordelijkheid voor zijn rekening kwam. Moeten we meer over weten, weten we niet, daar gaat de zaak op stuk.

Samenvattend: er zitten 2 dingen in: 1.) je moet er de baas over zijn: je moet er over beschikken of vermogen te beschikken en 2.) als er iets verkeerd gaat dan moet je het aanvaarden of plegen te aanvaarden. Het plegen te aanvaarden is erin geflanst omdat in sommige gevallen de verdachte zegt: dat formulier heb ik niet aanvaard, ontsnappingsroute afsnijden.

                   De enkele verantwoordelijkheid is niet voldoende! Vinden we terug in de tegenwoordige rechtspraak. Wil niet zeggen dat je strafrechtelijk verantwoordelijk bent.

Zijpad

Als iemand in hoger beroep gaat en de rechter in hoger beroep denkt: het klopt wel, dan kan hij volstaan met bevestiging van het arrest. Scheelt veel werk. Hij hoeft geen nieuw arrest op te stellen.

                   Het kan ook zo zijn dat de rechter zegt: ik ben het met de strafoplegging wel eens maar met wat de rechter in eerste aanleg verder gedaan heeft, ben ik het wel eens. Je bevestigt dan het vonnis, behoudens de strafoplegging, je vernietigt de strafoplegging en je komt met je eigen strafoplegging in hoger beroep.

                   Wat hier is gebeurt: het Hof had hier het vonnis van de rechtbank bevestigd. Dit was gek, want het Hof vond dat de bewezenverklaring niet deugde en de kwalificatie ook niet, kon alleen met de straf wel uit de voeten. Dan komt het niet goed! Want als je bij de 1^e materiële vraag een uitspraak al onderuit haalt, dan betekent dit dat ook de antwoorden op de volgende materiele vragen hun fundament missen. Je moet het hele vonnis dus vernietigen. Dit legt de HR hier in feite uit. Het Hof heeft het verkeerd gedaan. Systematisch deugt het niet meer: het fundament haal je weg, dus moet je het hele vonnis vernietigen.

Samenvatting Ijzerdraad arrest:

• indien de verdachte erover vermocht te beschikken of die handelingen al dan niet zouden plaatsvinden en
• deze behoorden tot de zodanige welker plaatsvinden
•  blijkens de feitelijke gang van zaken door
• de verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard.

Blijkens de feitelijke gang van zaken: hoe loopt het binnen het bedrijf? Als het altijd zo loopt, kun je hieruit wel afleiden of de verdachte het aanvaardde of plachtte het te aanvaarden.

                   Er zijn slimmerds die zeggen: ik wist van niets! Of: hoe minder je weet, hoe beter het is. Dat is lastig, kun je dan zeggen of iemand heeft aanvaard of pleegt te aanvaarden? Alle mensen die desbewust niet weten, maken het binnen dit criterium – lijkt het – niet erg goed meer.

                   De HR heeft in het Drijfmestarrest gezegd: indien aanvaarden of plegen te aanvaarden hierin ligt besloten dat als je niet weet, terwijl je had moeten weten, onzorgvuldigheid ook tot het plegen te aanvaarden kan leiden. Het is buitengewoon aantrekkelijk iets niet te weten: ik laat alles over aan mijn boekhouder! Daar kan ik geen zorgen van hebben. Sociale premies afdragen? Ingewikkeld. Daar heb ik geen verstand van, ik handel in auto’s. De rest laat ik aan mijn boekhouder over.

                   Aantrekkelijke gedachte. Gaat niet altijd goed.

Naar daderschap rechtspersoon?
Kan een rechtspersoon dader zijn? Vraag kwam op in het kader van de wilde autobussen.

Autobussen arrest: directeur van automobielbedrijf werd vervolgd omdat autobussen werden geëxploiteerd zonder vergunning. De wet stelde de straf op het exploiteren van een autobedrijf zonder vergunning. Wie exploiteerde het bedrijf? Meneer was directeur van een NV. HR zei: exploiteren gebeurt niet door de directeur, maar door de rechtspersoon! Die ziet inkomsten en uitgaven komen en heeft werknemers in dienst. Directeur is werknemer. Directeur had zich dus niet aan een strafbaar feit schuldig gemaakt, want niet strafbaar gesteld. Is de rechtspersoon wel dader?

                   Ten tijde van het tot stand komen van Sr was deze vraag niet aan de orde geweest. Art. 15 WED (1951) is ingevoerd.

                   Een rechtspersoon heeft geen gewilde spierbeweging! Hoe kan dat dan? Bij ons heeft men een rechtspersoon als dader kan aanmerken voor economische delicten. Een dader is niet alleen degene die fysiek de gedraging verricht, maar het ook zo kan zijn dat iemand in functionele zin de gedraging verricht. Dat is ook niet gek, want in het civiele recht is de rechtspersoon een rechtssubject dat alles kan, en je in het strafrecht zegt: hij kan niks meer. Er zijn wel verschillen, je moet de sancties erop aanpassen: dodelijke sanctie is de sluiting van de onderneming, geldboetes.

                   Men was wel gewend geraakt aan de gedachte dat het zo kon. In 1976 kwam art. 51 Sr: 1. strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken: 1°. tegen die rechtspersoon, (…)

Kan een abortus gepleegd worden door de rechtspersoon ziekenhuis X? Ja. Je kunt het je haast niet voorstellen, want je stelt je bij zoiets als een abortus fysieke gedragingen voor, een dokter die optreedt. Technisch gesproken kan het wel. Kan een rechtspersoon doodslag plegen? Er zit wel een grens aan: sommige bepalingen zijn zo toegesneden op de fysieke gedraging, dat eigenlijk een rechtspersoon dit niet functioneel kan verrichten. Mishandeling door een rechtspersoon? Technisch gesproken kan het wel! Maar hoe je je dat moet voorstellen… Je krijgt opzet problemen: hoe kan een rechtspersoon opzet hebben? Kan wel hoor, daar heeft men ook wel iets op gevonden, maar het is beperkt tot een beperkt aantal delicten. Er zijn wel grenzen.

Als rechtspersoon een keer dader is, kan hij aangesproken worden, maar ook degene die de feitelijke leiding hebben gehad bij de verboden gedraging en de opdrachtgevers. Dan pak je de rechtspersoon, maar de natuurlijke persoon ook weer.

                   Wanneer is een rechtspersoon dader? Het invoeren van het daderschap voor de rechtspersoon is ook van belang voor Sv, want ineens kan een rechtspersoon verdachte zijn van alle mogelijke strafbare feiten. En als dit het geval is, heb je dwangmiddelen: binnentreden, computers in beslag nemen, archief in beslag nemen, etc.

Criterium daderschap

Arrest Kleuterschool Babbel. Werd door aannemer gebouwd, en er traden geweldige gebreken aan het licht. Wethouder begon de aannemer in het publiek uit te maken voor minder fraaie dingen. Dat leverde een civielrechtelijke actie op tegen de gemeente en toen zei de gemeente: wat hebben wij hiermee van doen? De wethouder kletst, wij als gemeente: ons probleem niet! Civiele rechter zei: dit is jouw probleem wel, want gedrag wethouder komt voor jouw rekening. Toerekening gedraging natuurlijke persoon aan rechtspersoon die maakt dat de rechtspersoon daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk zou zijn. De rechtspersoon zou dan beledigd hebben.

                   Criterium: verkeersopvattingen.

Drijfmestarrest: naast het civielrechtelijke arrest Kleuterschool Babbel, staat het strafrechtelijke Drijfmestarrest. Er was een eigenaar van een stuk land en die gaf zijn land in beheer aan een ander. Dat bureau huurde een werknemer in van de oorspronkelijke eigenaar in om het land te verzorgen. Deze werknemer ging drijfmest uitrijden op het ogenblik dat dat niet mocht. Toen werd de beheerder vervolgd. Tegen hem werd gezegd: jij beheert het land, je hebt te zorgen dat het tijdig bemest wordt maar ook dat het niet bemest wordt tijdens perioden dat het niet mag. Je bent dader van dit uitrijden van drijfmest. Functionele dader.

                   Kunnen wij criteria bedenken waarom deze beheerder aansprakelijk is voor het gedrag van de derde, of niet?

                   Curieus was: degene die het werk had gedaan was in dienst van oorspronkelijke eigenaar die het beheer had uitbesteed aan verdachte. Je zou kunnen denken dat de eigenaar meer zeggenschap had gehad over de werknemer dan de beheerder. Zwakke punt van het concrete geval hier.

                   HR: we gaan een redenering opbouwen waarin staat hoe het precies zit met daderschap van een rechtspersoon.

                   De HR begint met het uitgangspunt waarover discussie is: kun je de gedraging van een natuurlijke persoon toerekenen aan een rechtspersoon? Voor de wetgever is uitgangspunt dat een rechtspersoon als dader van een strafbaar feit kan worden aangemerkt als de gedraging redelijkerwijs aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Het enige wat je weet is: dat je hiermee kunt zeggen dat het een gedraging is van een natuurlijke persoon, die gerekend kan worden als gedraging van een rechtspersoon.

                   Maar wanneer is dit dan? Afhankelijk van concrete omstandigheden van het geval. Je wordt dus het bos ingestuurd. Maar dan gaan ze verder: wat behoort daar toe? De aard van de verboden gedraging. Het hangt af van de strafbepaling, wat staat hier in? Eigenlijk heeft dit punt al gespeeld! Kan een ziekenhuis abortus plegen? De meesten zeiden van niet, hier heb je typisch de aard van de verboden gedraging, past dat wel? Eigenlijk niet. Rare constructie. Je vindt hier houvast.

                   Je kunt ook zien dat er 2 haakjes om het woord ‘verboden’ staan.

De HR gaat verder met een algemene regel laat zich bezwaarlijk formuleren, maar dan: een belangrijk oriëntatiepunt is (waar je op kunt letten bij je afweging): of de gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon, die worden toegerekend aan de rechtspersoon.

                   Het opmerkelijke van dit arrest is: de HR is hier niet opgehouden. ‘Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn (oriëntatiepunt, geeft een mogelijkheid aan): als iemand voor de rechtspersoon werkt, kan zijn werknemer maar ook onderaannemer (!), of de gedraging past in de normale bedrijfsvoering:

in een restaurant wordt eten verkocht, wijn. Een werknemer verschaft cocaïne, want je moet je klanten tevreden houden. Werknemer wordt gepakt. Justitie zegt: de rechtspersoon gaan we vervolgen. Kun je dan zeggen, dat zo’n gedraging pas in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon past? Bij een restaurant niet. Coffeeshop wordt al lastiger. En er zijn gevallen waarin het wel past: als het al jaren gebeurde, iedereen het normaal vond, het in de boeken stond, etc.

En als een persoon dienstig is geweest: als hij er van profiteert.

En dan verwijst de HR weer naar het Ijzerdraadarrest. Dit is ook een oriëntatiepunt.

Tot slot vermeld de HR: ‘onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kan worden gevergd, met het oog op de voorkoming van de gedraging’.

Overslag

Gaat over ander criterium van daderschap, o.a. over zeggenschap in geval van vergunningen. Doorgaans is zeggenschap in geval van overtreding van bepalingen van vergunningen voldoende voor daderschap van de rechtspersoon.

Criteria Drijfmest samenvatting:

• Toerekenen
• Omst.van het geval
  •  w.o. (verboden) gedraging
• In sfeer rechtspersoon?
  • werkzaam t.b.v. rechtspersoon ?
  • passend in normale bedrijfsvoering ?
  • dienstig ?
  • ijzerdraadcriteria ?
    • nb: ook ongeoorloofde zorgeloosheid

Nb: dit gaat niet over toerekenen opzet of schuld! Dit kun je ook herkennen uit het Ijzerdraad arrest.

Drijfmest geeft ook niet de enige en allesoverheersende criteria voor daderschap rechtspersoon. Dit vind je terug in het Overslag arrest, verplicht arrest in de bundel.

Het is niet zeker dat de strafbepaling zich richt tot iedereen die hier rondloopt. Aan sommige strafbepalingen kun je het zien: daarin staat uitdrukkelijk aangegeven op welke daders de wetgever het oog heeft. Als dit niet zo is, is het een kwestie van interpretatie van een strafbepaling. Bijvoorbeeld: met z’n drieën naast elkaar fietsen, tot wie richt zich het verbod dat dit niet mag? Het helpt niet of je aan de binnenkant of buitenkant fietst. Richt zich tot alle drie.

                   Zelfde probleem deed zich voor bij 3 schepen in de Rotterdamse haven. Ook dit mocht niet, dit verbod richtte zich tot de buitenste, interpretatie van de strafbepaling. Als er 3 schepen op een rij liggen, kan alleen de buitenste er een eind aan maken, fiets je met 3 man naast elkaar kan iedereen er een eind aan maken.

Arrest sproeivliegtuig: iemand sproeide gif in een vliegtuig. Tot wie richt zich de bepaling? Tot de feitelijke toepassing.

Arrest versperde mazen: mazen waren versperd, mag niet, tot wie richt zich dit verbod? Tot een ieder, tot de schipper, tot de reder, tot de bemanningsleden.

Hoorcollege 6: daderschap II

Voorbeeld: moeder ging met dochter naar de winkel, dochter was 8 jaar en moeder 38 en ging door de supermarkt. Moeder stopte allemaal heerlijkheden in de tas. Ze zei tegen de dochter: sjouw jij de tas even, werd niet betaald. Beveiligingsbeambte zag dit. Werd vervolgd voor wegnemen. Maar: had zij gestolen? Ze zei: nee, ik niet, ik heb mijn handen niet vuil gemaakt!

                   Moeder zei: ze doen maar, die kinderen van tegenwoordig! Wilde haar toespreken maar toen was de beveiliger er al!

                   Art. 310 Sr ‘wegnemen’? Kun je het wegnemen? Ze gebruikt haar kind, zou je kunnen zeggen. Resultaat: u heeft uw dochter gebruikt als instrument, dus functioneel daderschap. Dus bij een heel fysiek begrip als wegnemen kun je het functioneel daderschap aannemen.

Art. 287 Sr: ‘van het leven beroven’? Krijg je dan functioneel daderschap voor elkaar? Voorbeeld: gynaecoloog wordt vervolgd voor een abortus op een baby en daarbij waren de wettelijke voorschriften niet in acht genomen, kind was al ouder dan 24 weken. De gynaecoloog had een assistent, die voerde medicijnen waardoor het de bedoeling was dat de baby in de baarmoeder stierf, kind kwam echter levend ter wereld en stierf een aantal uren later. Gynaecoloog is vervolgd voor doodslag, het van het leven beroven van de baby. Als je het fysiek uitlegt, is het helemaal niks, wordt het geen daderschap: ik heb de baby niet van het leven beroofd.

                   Maar: assistent werkte onder zijn verantwoordelijkheid, onder functioneel daderschap gaat het best. Het hele fysiek van het leven beroven kan best, plegen door iemand die feitelijk de handen op de rug houdt. Zelfs bij zo’n fysieke bepaling lukt het wel.

                   Dit gaat niet altijd op, maar in dit soort oude bepalingen van het Sr, ook die bepalingen lenen zich voor een functionele uitleg.

Per delict

Je moet je 2 dingen afvragen per delict:

1.) Wie is normadressaat?

                   Als je die hebt, is hij dan

2.) Ook dader?

Normadressaat?

Tot wie richt de bepaling zich?

LJN AR7619: “De verbodsbepaling van art. 3 Regeling technische maatregelen 2000 inzake het aanbrengen van voorzieningen aan netten die de mazen in enig deel van het net kunnen versperren of de feitelijke afmetingen daarvan kunnen verkleinen, richt zich tot een ieder.”

Wie is normadressaat van een strafbepaling?
In beginsel: een ieder. Soms is de wet duidelijk: niet tot een ieder maar tot: de werkgever, de bestuurder. Soms is de wet niet duidelijk: met z’n drieën naast elkaar fietsen terwijl dat verboden is. Hiervan heeft de HR gezegd dat iedereen schuldig is (HR 9 maart 1948, NJ 1948, 370).

Met meer dan 3 schepen naast elkaar afmeren terwijl dat verboden is, is alleen het buitenste schip schuldig (HR 19 januari 1931, NJ 1931, p. 1455 e.v.).

Wat ik over die fietsen heb gezegd is, is een arrest uit de 1948. Dit arrest is gewezen onder het Wegenverkeersreglement. Hierna hebben we een aantal regelingen gekregen op het gebied van wegverkeer, we hebben in 1990 een andere regeling gekregen. Dit ziet er anders uit.

Art. 3: fietsers mogen met z’n tweeën naast elkaar rijden. Hier staat niet dat fietsers niet met z’n drieën naast elkaar mogen rijden. Vroeger stond dat in de wet nu niet meer. Mag het nu wel? En hoe zit het met z’n vieren en vijven.

                   Wat doet een fietser die op de tweede plaats, of de derde of vierde? Maakt hij zich aan een strafbaar feit schuldig? Ja. Zie bepaling. Wat is de oplossing?

                   a.) Wetgeving is rommeltje, oude bepaling was veel beter.

Maar hoe los je dit nu op? Degene op die posities houdt niet voldoende rechts, dan moet je langs het trottoirband rijden. De tweede persoon is de uitzondering van de verplichting die staat in het eerste lid.

Vanuit het oogpunt van daderschap: bestuurder 1 houdt zovele mogelijk rechts, langs het trottoirband. Zal de bepaling zich nog tot die bestuurder richten? Zoals vroeger wel het geval was? Nee, ik denk het niet. Of dit de bedoeling is, is iets anders. Wie voldoende rechts houdt en vergezeld wordt door 3, 4 en 5 die naast hem fietsen kan denken: er kan mijn iets gebeuren. In de MvT zal wel staan dat men het wat beter geformuleerd heeft maar niet bedoeld was wijzigingen te brengen aan de bestaande regelgeving. Men wilde minder voorschriften in het kader van de deregulering. Dus misschien is de oude wettelijke regeling wel zo gebleven. Maar hier zit dus een punt waarvan je je kunt afvragen: tot wie richt de bepaling zich? Denk dat het oude arrest weer uit de kast komt.

Daderschap in 2 dimensies

Tweede Visserij-arrest. Er werd gevist op kabeljauw, mocht niet, mocht alleen op platvis gevist worden. Wie zijn hiervoor aansprakelijk? Wie is hiervan normadressaat? Is dit ook de schipper, of de matrozen die het net uit het boord hangen?

Antwoord: het komt op het bewerkstelligen aan, niet alleen op het daadwerkelijk uitvoeren:

‘Naar de strekking van voormelde beschikking geschiedt de in art. 2 daarvan verboden uitoefening van de visserij niet alleen door de personen die aan boord van het betrokken vissersvaartuig de voor bedoelde uitoefening noodzakelijke handelingen verrichten, maar ook door degene die in zijn hoedanigheid van reder en/of eigenaar van het betrokken vissersvaartuig bewerkstelligt dat met dat vaartuig de visserij in strijd met dat verbod wordt uitgeoefend’.

Dit is dus een ruime interpretatie van de delictsomschrijving, normadressaat kwestie.

In concreto: maakt iemand zich schuldig aan bewerkstelligen?

• Van zodanig bewerkstelligen is sprake indien de vorenbedoelde aan boord van het vissersvaartuig verrichte handelingen zijn aan te merken als gedragingen van de verdachte. Dit zou het geval zijn
• indien de verdachte erover vermocht te beschikken of die handelingen al dan niet zouden plaatsvinden en
• deze behoorden tot de zodanige welker plaatsvinden
• blijkens de feitelijke gang van zaken door
  • Bewijsbepaling: bekijk hoe het reilde en zeilde en op basis daarvan kun je wel zeggen of de verdachte dit aanvaardde of placht te aanvaarden. In zo’n geval zou je kunnen denken: er werd wel vaker verboden vis aan land gebracht en de reder dacht: mee naar de afslag. Hij plachtte het dus te aanvaarden.
• de verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard.

Hier kom je dus weer het Ijzerdraad arrest tegen.

Dit arrest ging echter over een rechtspersoon en was ver voor Drijfmest gewezen. Uit dit arrest weet je wel dat de Ijzerdraad criteria daar ook worden gebruikt voor toerekening van gedragingen van natuurlijke personen aan rechtspersonen. In het Visserij arrest van 1982 gebruikten ze de Ijzerdraad criteria al voor de toerekening, staat er niet letterlijk maar komt er wel op neer. Drijfmest was dus niet zo heel nieuw.

IJzerdraad-arrest:

• indien de verdachte erover vermocht te beschikken of die handelingen al dan niet zouden plaatsvinden en
• deze behoorden tot de zodanige welker plaatsvinden
• blijkens de feitelijke gang van zaken door
• de verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard.

Arrest HR 30 mei 2006, LJN AV2344.

Gaat over coffeeshop eigenaar werd gepakt omdat er meer dan 5 gram per keer werd verhandeld. Dit mocht niet, stond in bepaalde criteria, die vervolgingsrichtlijnen van het OM.

Eigenaar legt de volgende verklaring af, die gebruikt is voor de bewezenverklaring:

‘Op 31 oktober 2002 was ik eigenaar van coffeeshop [B], (…). Vanuit mijn coffeeshop werd onder meer marihuana verkocht. Ik draag de verantwoordelijkheid voor hetgeen in mijn coffeeshop gebeurt. Op 31 oktober 2002 heeft X. de verkoop gedaan. Hij was in die tijd fulltime werkzaam voor mij. De drugs werden uitsluitend door X, door Y of door mij verkocht.“ (…)

Naar mijn beste weten werd in mijn zaak nooit meer dan 5 gram pp. verkocht. (…) Ik herinnerde mijn personeel iedere dag aan de regels’.

‘Modelbaas’, zo hoort dat. Hof heeft dit bewezen verklaard. Wet kent die ondergrens niet, komt uit vervolgingsrichtijnen.

Het Hof zegt dit:

‘Bewezen:

dat hij op 31 oktober 2002 in de gemeente Enschede, in de uitoefening van een beroep of bedrijf, opzettelijk, (..) telkens tezamen en in vereniging met een ander heeft verkocht en afgeleverd (..) een hoeveelheid van niet meer dan 30 gram, van [hashish/hennep]’.

‘Naar het oordeel van het hof vermocht verdachte beschikken en had hij de leiding over hetgeen in de coffeeshop plaatsvond. Hij was immers belast met de bedrijfsvoering. Zo instrueerde hij het personeel, genereerde de inkomsten en voerde de uiteindelijke kascontrole uit. Door deze handelingen kan worden bewezen dat verdachte de verboden handelingen heeft aanvaard dan wel dat hij dergelijke handelingen placht te aanvaarden’.

Je hebt aanvaard of placht te aanvaarden. HR zegt echter: dit gaat niet op!

‘Het Hof heeft in zijn nadere bewijsoverweging geoordeeld dat de verdachte de verboden handelingen heeft aanvaard dan wel dat hij dergelijke handelingen placht te aanvaarden, maar voor dat oordeel is in de gebezigde bewijsmiddelen geen steun te vinden. Dat oordeel kan ook niet zonder meer volgen uit de (…) omstandigheden, (…) dat de verdachte het personeel instrueerde, de inkomsten genereerde en de uiteindelijke kascontrole uitvoerde’.

Want de verklaring was niet toegesneden op het verbodene van het gedrag, en dat was meer dan 5 gram per keer verkopen. Dat hij daar enige bemoeienis mee had, de verklaring wel voor het bewijs was gebruikt: ‘naar mijn beste weten…’, dit heeft het Hof voor bewijs gebruikt. Als je dit gebruikt, dan geloof je deze man. En er staat ook in dat hij alles eraan deed om dit te voorkomen. Dit betekent dat men uiteindelijk heeft gezegd: dit daderschap zit er niet in. De verklaring was niet toegesneden op het verbodene van het gedrag.

‘Ijzerraad’ bij natuurlijk persoon enig criterium?

Nee. De HR spreekt van ‘dergelijk in strijd met de wet invullen en opzenden van formulieren’. Hier heeft de HR het criterium op toegesneden, op handelen, niet op nalaten.

Arrest HR 4 november 2003, LJN AL6171, Tankstation. Zeggenschap is soms voldoende. De eigenaar werd vervolgd omdat hij een tankstation dreef dat niet aan de eisen voldeed, in strijd met een besluit waarop stond dat er allerlei regels voor het tankstation gelden, bijvoorbeeld voor afvoer van dampen. De eigenaar zei: drijf ik een tankstation? Nee, ik heb het verhuurd. Ik drijf niet, dat doet degene die het ding van mij huurt. Toen is gezegd: maar u had wel heel veel zeggenschap! U was niet alleen eigenaar, maar in de periode dat dit speelde had u besloten dat het station verbouwd moest worden. Dat regelde u, niet de huurder. Was zelfs zo dat de huurder geen huur hoefde te betalen. U was in feite gewoon baas! Als u zeggenschap hebt, bent u degene die het tankstation drijft.

                   Zeggenschap is dus voldoende. Niet het ingewikkelde volgens het Ijzerdraad arrest, dit is genoeg. Hangt van de bepaling af of het kan, maar het is een vorm van een daderschapscriterium.

Arrest HR 31 januari 1950, NJ 1950, 286. Procuratiehouder in een bedrijf verkocht kaarsen voor een te hoge prijs. Er was een prijsmaatregel uitgevaardigd. Eigenaar van bedrijf had geen flauw benul en bemoeide zich er ook niet mee. Toch is gezegd: hij verkocht de kaarsen rechtstreeks. Men moest hoe dan ook de regeling in acht nemen: als je dan maar iemand in het bedrijf zijn gang laat gaan en de inkomsten komen bij jou terecht, waren er 2 tevreden: eigenaar en degene die zijn gang ging. Dit moest je niet hebben, daarom de strenge wettelijke regeling.

Drijfmest

• Toerekenen
• Omst.van het geval
  •  w.o. (verboden) gedraging
• In sfeer rechtspersoon?
  • werkzaam t.b.v. rechtspersoon ?
  • passend in normale bedrijfsvoering ?
  • dienstig ?
  • ijzerdraadcriteria ?
    • nb: ook ongeoorloofde zorgeloosheid
  • nb: dit gaat niet over toerekenen opzet of schuld

Het gaat om die situaties waarin je gedragingen van natuurlijke personen kunt naspeuren. Dit is niet altijd makkelijk, want hoe groter een bedrijf is hoe moeilijker dit is.

Toerekenen hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de gedraging. Dat verkopen is veel makkelijker toe te rekenen dan het valselijk invullen. Verkopen behoort tot de normale bedrijfsvoering. Bij valselijk invullen ligt dit anders, tenzij je de beroemde rechtspersoon Lawet: laat andere werken en tobben. Stond stijf van valsheid in geschrift. Het geld stroomde binnen, premies en belasting werden niet afgedragen.

                   Werkzaam ten behoeve van de rechtspersoon: niet alleen mensen in dienst van de rechtspersoon, maar ook hulppersonen.

Hoe beter het past in de normale bedrijfsvorming, hoe meer reden er is toe te rekenen. Wat niet normaal is, wordt moeilijker.

                   Dienstig, dat is met name geld. Als de kassa gaat rinkelen door de gedragingen, ben je toch aardig in de buurt van het toerekenen. Denk aan het voorbeeld van procuratiehouder: de rechtspersoon verdiende eraan dus de gedraging was dienstig.

                   Het gaat niet om toerekenen van opzet en culpa! Dit is hoogstpersoonlijk, aan persoon gebonden, kun je niet zo maar even van de een op de ander toerekenen. Denk aan Ijzerdraad arrest

                   Bij ongeoorloofde zorgeloosheid moet je denken aan: een invulling van het aanvaarden of plegen te aanvaarden. We hebben er veel bij die zeggen: we bekommeren ons er niet om. Horen zien en zwijgen. Hoe minder je weet, hoe beter het gaat. Men zegt dan binnen de rechtspersoon: je laat de boel lopen en als het geld binnen komt, is het een geweldige toestand. De directie ziet niet dat de olie zo maar de sloot inloopt, er een grote zware pot is, etc. Het zal de directie een zorg zijn. Kun je het toerekenen aan de rechtspersoon? Wel nee, de directie wist van niets! Degene die het weet kun je niet vinden. Op een gegeven moment is toen gezegd: als jij beter had moeten opletten, ongeoorloofd zorgeloos bent, dan betekent dit dat je aanvaard of pleegt te aanvaarden. Het is een vorm van plegen te aanvaarden. Geldt zowel voor natuurlijke- als rechtspersoon.

                   Speelt met name in die situaties waar veel voorschriften zijn en men zich er niet om bekommert.

Drijfmestcriteria bij daderschap rechtspersoon enige criteria?

Nee, het zijn slechts oriëntatiepunten, waar je op kunt letten. Ze zijn niet volledig. Er zijn ook best andere. Als je het hele rijtje afloopt en je zegt: het wijst niet in de richting van toerekening van de gedraging, dat het toch mogelijk is dat de toerekening dient te geschieden. Het lijstje is niet compleet. Het is voor de rechter heel lastig om een sluitende regeling te maken. Je kunt niet overzien wat voor zaken je nog te berechten krijgt, je moet oppassen wat je doet. De HR heeft wel enige orde geschapen, maar hier is het wel bij gebleven.

Daarnaast: het gaat over toerekenen daden natuurlijke personen aan rechtspersonen en het complex van gedragingen van natuurlijke personen kan ook op andere gronden worden aangemerkt als gedrag van de rechtspersoon:

Arrest HR 13 november 2001, NJ 2002, 219, Mijnbouw.

Hof: ‘dat verdachte vermocht te beschikken over de wijze waarop de boorwerkzaamheden werden verricht en dat zij de wijze waarop deze werkzaamheden werden verricht ook placht te aanvaarden.

Immers, zij hield via haar company representative toezicht op de boorwerkzaamheden, liet zich door de driller van X. dagelijks voorlichten over de gang van zaken en bracht daarover rapport uit aan de toezichthoudende instantie en de vergunninghouder’.

Er was een maatschappij die met een vergunning van de NAM een olieboring exploiteerde in de zee. Deed het zelf niet, dat boren, maar had het werk uitbesteed aan een driller. Dat is een bedrijf dat de boortoren kon bedienen. Dit ging slordig, want het boorgruis werd in zee gekieperd en dit mocht niet. Was niet in overeenstemming met de regels. Je zou zeggen: dat bedrijf dat het boren uitvoerde, aangesproken, maar in dit geval niet: het bedrijf dat het boorplatform exploiteerde werd aangesproken. Die zei: wij kieperen die troep niet in zee! Bij nader onderzoek bleek dat er meer aan de hand was: er was een persoon die toezicht hield op de boorwerkzaamheden. De maatschappij liet zich dagelijks voorlichten over de gang van zaken en bracht daarover rapport uit aan de toezichthoudende instantie en vergunninghouder.

            HR: je zit er dan zo diep in, dat je de werkzaamheden van de driller kunt toerekenen aan de maatschappij.

HR:  ‘In de hiervoor weergegeven overweging van het Hof ligt als diens oordeel besloten dat het bewezenverklaarde in zee lozen van olie, althans van een oliehoudend mengsel, aan de verdachte kan worden toegerekend’.

Speelden hier geen criteria op de achtergrond? Als je de Drijfmest criteria er tegen aan plakt, kom je een heel eind. Denk aan dienstig zijn, etc. In feite staat hier dat de mijnbouwmaatschappij het tot zijn taak rekende erop te letten. Dan hebben ze er dus zelf ook zo tegen aan gekeken, dat ze ervoor moesten zorgen.

Hier dus: wel toerekenen, geen criterium.

Overslag

Overslagarrest. Overslag ging over kolen en andere troep in het havengebied van Amsterdam. Daar voeren een paar mensen van de politie langs en die zagen: het water is hier wel erg zwart! Hun blik viel op een opslagtermijn, waarop een enorme partij kolen en kolengruis lag. Het had er alle schijn van dat er een schip was gelost en er iets over de rand van de wal in het water terecht was gekomen. De politiemensen zien voor en na nog wel het een en ander wat op het terrein niet in orde was. Op het terrein was een milieuvergunning verleend en je moest je aan de voorschriften houden. Je mocht niet zomaar troep in het water kieperen zonder vergunning.

            Dit heeft ertoe geleid dat strafvervolging plaatsvond. Die vond plaats tegen het bedrijf wat het opslagterrein had gehuurd en hiervoor een vergunning had gekregen. Vervolgens heeft het bedrijf een gedeelte van het terrein onderverhuurd aan een bedrijf dat zich bezighield met de opslag van kolen. Niet dit bedrijf werd daadwerkelijk vervolgd, maar de huurder werd vervolgd wegens het storten van afval in het water zonder vergunning en wegens het overtreden van een groot aantal vergunningsvoorwaarden.

            De vraag was: was hij dader? Eerste vraag was natuurlijk: was hij normadressaat? Hier zat niet veel muziek in. Het raadsman zei in het middel: welnee! Mijn cliënt, de huurder, is geen dader! Die had er helemaal geen greep op, hij had het terrein toch verhuurd, hij was de baas niet. Je had bij anderen moeten zijn.

            HR: we moeten splitsen tussen a.) enerzijds en b.) en c.) anderzijds. Het is a.) handelen zonder vergunning en b.) en c.) handelen zonder vergunningsvoorschriften. Voor a.) gaan we te werk volgens het Drijfmestarrest en voor b.) en c.) gaan we te werk met het zeggenschapscriterium.

            Er wordt dus ineens een ander criterium van daderschap op. Vervolgens zei het Hof: het is op uw terrein gebeurd, u bent er de baas en als u er de baas niet bent zorgt u maar dat u dat wordt via kort geding. U heeft dan mogelijkheden om af te dwingen dat er wordt gewerkt volgens de voorschriften. Heeft u niet gedaan, u bent dader van alles.     

            HR maakte splitsing, en zei: er is helemaal niet vastgesteld of de huurder wel mocht komen op terrein van de onderhuurder. Hoe was dit geregeld? De onderhuurder zou zeggen: ik heb zeggenschap, van jou gehuurd, wegwezen. Hier is niks over uitgezocht. Wat betreft het onder a.) heeft HR gezegd: hier heeft het Hof zich helemaal niet over bekreund! Was het bijv. dienstig aan de oorspronkelijk huurder die hier terecht stond? Nee, die schoot er niks mee op. Het was dienstig aan het bedrijf dat de kolen in het water liet ploffen. Waarom? Als je de boel op de rand van de wal stapelt, kun je meer dan op 10 cm. van de rand, heb je meer terrein nodig.

            Er was 1 uitzondering, 1 vergunningsvoorschrift waar onze huurder wel wat aan kon doen. De directeur had gezegd: ik liep over het terrein en ik zag dat er iets mis was. Het putje liep over en hij draaide de kraan dicht. Hij had hier greep op, zeggenschap over, ging over naleven vergunningsvoorschrift. Hiervan kun je zeggen: het bewijs is voldoende. Verder is het niet rond, het wil gewoon niet. Dus je moet bij de onderhuurders zijn. Dat ligt ook voor de hand, die hebben zeggenschap over het naleven van de vergunningvoorschrift.

            De onderhuurder zegt dan: wij hebben het gewoon gehuurd! Vergunningvoorschriften?! De oorspronkelijke huurder moet zorgen dat hij zijn onderhuurders bindt aan deze voorschriften! De onderhuurder roept: weet ik veel! Alleen dit verhaal gaat voor de Wet verontreiniging oppervlaktewateren niet op, want als het dan over de rand kiept, handelt hij zonder vergunning, dat staat in de wet. Onderhuurder heeft daar geen greep op.

Boodschap Overslagarrest: je moet splitsen naar de aard van de verboden die je hebt. Je kunt hier zeggen: met name bij het naleven van de vergunningvoorschriften, gaat het over zeggenschap? Bepalingen richten zich tot degene die de inrichting drijft. Dat is degene die zeggenschap heeft. Als je 1 stap verder kijkt dat het eigenlijk parallel loopt met wat men in het bestuursrecht doet.

Arrest HR 23 februari 1993, NJ 1993, 605, Furazolidon. In een bedrijf liep dit goedje zo de sloot in, langdurig. Er kwam een opsporingsambtenaar langs: wat hebben we hier, de sloot is rood! Geen slootswater. Bleek rommel in te zitten uit de pijp van de fabriek. Toen fabriek werd vervolgd voor het lozen in strijd met de wet, hoe dit zat. Er was niemand te vinden die de kraan had opengedraaid. Waarom? Er was iets stuk, dit was niet opgemerkt of wel opgemerkt maar niets aan gedaan, dit was allemaal niet duidelijk. Zoals: hoe groter een bedrijf, hoe moeilijker te vinden is wie de verantwoordelijk persoon is. Aan de toerekeningsvraag kom je niet toe, omdat je geen materiaal hebt.

            Is dat een probleem? Nee. Want je kunt ook, zoals hier, de handelingen of gedragingen toerekenen aan de rechtspersoon. Wat is hiervoor het criterium? Is er niet. Oriëntatiepunten wel, Drijfmest: dienstig aan bedrijf geweest, maar of het past in de normale bedrijfsvoering: laten we hopen van niet! Je kunt ook zeggen: het is een bedrijfsongeval dus het hoort bij de normale bedrijfsvoering want in ieder bedrijf gebeuren ongelukken, behoort tot normaal productieproces.

            HR heeft het niet geprobeerd met Ijzerdraadcriterium, het is gewoon de toerekening: dit is gedraging van de rechtspersoon, punt uit. Hoe groter het bedrijf, hoe sneller je deze weg moet kiezen.

‘In het licht van de gebezigde bewijsmiddelen moet 's hofs verwerping aldus worden begrepen dat de lozing van de schadelijke rode carcinogene vloeistof Furazolidon,

die tijdens de normale produktieprocessen in het bedrijf van verdachte pleegt te ontstaan en

die in het kader van de normale bedrijfsvoering gedurende een aantal dagen via een lozingspijp van het bedrijf plaatsvond in een bij dit bedrijf gelegen sloot,

moet gelden als een handeling die aan de verdachte dient te worden toegerekend’.

Dus naast Drijfmestcriteria heb je ook:

- zeggenschap (overslag)

- strafbaar gestelde gedraging tijdens normale productieprocessen, in het kader van de normale bedrijfsvoering (Furazolidon).

Hoe ongeoorloofde zorgeloosheid te plaatsen?

Een onderdeel van de Drijfmest oriëntatiepunten: daarin wordt gezegd dat onder Ijzerdraad criteria de ongeoorloofde zorgeloosheid wordt begrepen. De vraag is nu: hoe moet je dit lezen? Moet je dit zien: wanneer een rechtspersoon zegt: die medewerker van mij heeft zich niet zorgeloos gedragen, betekent dit dan dat de rechtspersoon het daderschap ontkent, of betekent dit dat hij een beroep op afwezigheid van alle schuld doet? Beide is mogelijk. De vraag is nu of je moet zeggen of in de Ijzerdraadcriteria de afwezigheid van alle schuld besloten ligt?

            Dit is een beetje teveel van het goede. De HR heeft de ongeoorloofde zorgeloosheid erin geplakt om te voorkomen dat het ‘handen voor de ogen’, van niets weten, dat het aanvaarden of plegen te aanvaarden er niet uit komt. Je kunt dan doen alsof je niets weet. Het kan heel goed zo zijn dat je pleegt te aanvaarden, maar dat je tegelijk een beroep hebt op het ontbreken van alle schuld omdat je in het concrete geval voldoende je best hebt gedaan. Of dat zich een overmachtsituatie voordoet, of een andere reden waardoor de gedraging niet valt toe te rekenen als rechtspersoon in de sfeer van de verwijtbaarheid.

Dus:

• in niet voldoen aan zorgplicht ligt ontbreken avas besloten?
• anders: is een situatie niet overeenkomstig de daaraan te stellen eisen en rust op de rechtspersoon een zorgplicht die situatie te voorkomen (vergunningvoorwaarden!), dan heeft rechtspersoon blijkens de feitelijke gang van zaken aanvaard

Het is nog niet in de jurisprudentie uitgewerkt.

Drijfmest-criteria/daderschap natuurlijke persoon

Naast elkaar zetten: kun je het functionele daderschap van natuurlijke persoon ook gebruiken voor de rechtspersoon en omgekeerd? Dankzij Drijfmest en Overslag hebben we ene uitgebreidere regeling.

Gelden andere drijfmestcriteria dan de uit het IJzerdraad-arrest overgenomen ijzerdraadcriteria ook voor toerekenen gedraging aan natuurlijke persoon?

• Werkzaam zijn ten behoeve van?
  • Kan ongetwijfeld meespelen!
• Passend in normale bedrijfsvoering?
  • Voorbeeld kaarsen voor een te hoge prijs
• Dienstig zijn?
  • Kaarsen of ameubelementen voor te hoge prijs

Om nu te zeggen: de oriëntatiepunten van Drijfmest passen niet bij de natuurlijke persoon, kun je niet zeggen. Als het van pas komt, gebruik het dan. De rechtspraak is er in te passen. Het is geen gebied in ontwikkeling.

Stappenplan van 1,5 college op een rij:

• Wie is normadressaat?
• Is de normadressaat dader?
  •  natuurlijk persoon:
    • IJzerdraad-criteria ?
    • zeggenschap ? (tankstation)
    • anders ? (prijzenbeschikking)
  •  rechtspersoon:
    • Drijfmest-criteria ? (toerekening gedraging n.p. aan rtsp.)
    • zeggenschap ? (overslag)
    • anders,  zoals tijdens de normale productieprocessen in het kader van de normale bedrijfsvoering
      (Furazolidon; geen toerekening gedraging n.p. aan rtsp.)

Daderschap en bestanddelen

Je moet een gedraging aanvaarden of plegen te aanvaarden. Moet je de verboden gedraging aanvaarden, of de gedraging? Bij het Ijzerdraadarrest was hier geen twijfel: je moest het valselijk invullen van papieren, de verboden gedraging, aanvaarden. Maar hoe zit het bij andere zaken?

Arrest LJN AR7605: had betrekking op het zonder vergunning een bedrijf uitoefenen en arrest NJ 2004, 411 (tankstation drijven) had betrekking op de zeggenschap over het tankstation, het drijven had niet betrekking op het drijven in strijd met de voorschriften. Hoe zit dit nu precies? Dat weet ik niet precies, hangt af van de gedraging af waar het over gaat. Kijk je terug naar het Drijfmestarrest zie je dat de HR spreekt van de ‘verboden gedraging’ maar het zelf ook niet weet, dus het woord ‘verboden’ tussen haakjes heeft gezet.

Beide mogelijkheden zitten er in, het hangt er maar van af waar je het over hebt. Bij het Visserijarrest ging het ook om de verboden gedraging. Het hangt sterk af van de bepaling waar je het over hebt. Maar het is heel wat anders als het gaat om daderschap van een verboden gedraging als daderschap van de gedraging.

Het is heel makkelijk te bewijzen wanneer het gaat om het drijven van een tankstation, dan wanneer het gaat om een tankstation zonder vergunning.

Naarmate het meer om handelen gaat, zul je meer in de richting van de verboden gedraging zitten, kun je uit de rechtspraak afleiden. Hier liggen de accenten zo ongeveer.

Opzet en schuld

Kan een rechtspersoon opzet hebben? We weten wel dat we aan de opzet van de natuurlijke persoon niet kunnen toereken aan de functionele dader, maar hoe is het bij een rechtspersoon? Kan je bij een rechtspersoon het opzet van de natuurlijke persoon die dader is, ook toerekenen aan de rechtspersoon? Dit wordt lastig.

            Er zijn voorbeelden in de rechtspraak waarin dat wel geldt als de directie met handen en voeten weet wat er aan de hand is. Er wordt bijv. valsheid in geschrifte gepleegd door de directeur, dan kan dat. Maar als een gemeente samen met een aannemer bereikte dat er geen BTW hoefde te worden betaald over een gebouw. De kern van de zaak was dat valsheid in geschrifte werd gepleegd door de gemeente (ambtenaren). Toen kwam de vraag: kun je de gemeente vervolgen wegens medeplegen van valsheid in geschrifte? Ja. Ook al kun je niet concreet aanwijzen opzet bij die en die ambtenaar. Want het steekt hier zo in elkaar dat je het wel moet zien als opzettelijk vals invullen van een geschrift door een gemeente. Hangt dus ook weer af van de concrete omstandigheden van het geval.

            Het kan dus wel! Je kunt dus het opzet van een natuurlijk persoon toerekenen aan een rechtspersoon onder omstandigheden. Hoe hoger opzet in de hiërarchie van het bedrijf zit, hoe makkelijker dit wordt. Maar ook op grond van de feitelijke gang van zaken kun je zeggen (onder omstandigheden): opzet van rechtspersoon, heeft zich bij die gemeente voorgedaan.

            Je hebt ze er zelf bij dat het opzet niet bij de juridisch leidinggevenden is, dus niet bij de bestuurders, maar iemand die aan de touwtjes trekt, de baas is binnen de rechtspersoon. Als hij de bestuurders gebruikt als stromannen, kan het wel.

Spreiding van bestanddelen

De bestanddelen van een strafbaar feit kun je bij elkaar sprokkelen binnen een rechtspersoon. Je kunt grossieren als je het uiteindelijk maar vindt, hoeft niet bij 1 persoon te liggen. Deze bepaling kennen we nu niet meer, maar bestaand recht is dat als je het niet bij de een en dezelfde persoon te vinden.

Rechtspersoon in het strafrecht

Is ruimer dan in civiel recht, zie art 51 Sr: Art. 15 WED:

‘Een economisch delict wordt begaan door of vanwege een rechtspersoon  (…), indien het begaan wordt door personen, die hetzij uit hoofde  van hun dienstbetrekking, hetzij uit anderen hoofde handelen in de sfeer van de rechtspersoon (…)

ongeacht of deze personen ieder afzonderlijk het economisch delict hebben begaan dan wel bij hen gezamenlijk de elementen van dit delict aanwezig zijn’.

Publiekrechtelijke rechtspersoon

We gaan nu bezig met iets wat hoogstwaarschijnlijk geschiedenis gaat worden. Oorspronkelijk kenden we niet het daderschap van de publiekrechtelijke rechtspersoon. Men heeft wel eens een publiekrechtelijke rechtspersoon te vervolgen, maar het is ettelijke keren fout gelopen.

Arrest Tilburgse verkeersdrempel.

• Tll: dat verdachte in de periode van 1 mei 1980 tot 1 okt. 1980 in de gem. Tilburg, op de openbare landwegen (…) zonder verlof van het bevoegd gezag het verkeer heeft belemmerd, (door verkeersdrempels aan te leggen) 427,6⁰ Sr
• De in vorenvermelde telastelegging aan de verdachte verweten gedragingen betreffen een overheidstaak, te weten de zorg voor de veiligheid der publieke wegen. Daarvoor kan een gemeente niet strafrechtelijk verantwoordelijk worden gesteld. Derhalve heeft de Ktr. het recht geschonden door de OvJ te ontvangen in zijn vervolging.

De verkeersdrempel was een nieuwe uitvinding. Ook in Tilburg. Dit waren verkeershobbels, tot groot verdriet van de plaatselijke brandweer, waar de ladders van de wagen vielen. De OvJ is de gemeente gaan vervolgen voor het hebben van inrichtingen op de weg die een belemmering oplevert, en dit mag je niet doen. HR zei uiteindelijk: gemeente kun je niet vervolgen, wordt niet ontvankelijk verklaard.

Toen hadden we het volgende probleem: arrest HR 25 januari 1994, NJ 1994, 598.

De vliegbasis Volkel had brandstoftanks. De brandstof bleef niet in de tanks zitten maar liep over het terrein. Was in strijd met de Wet verontreiniging oppervlaktewateren, vergunningvoorschriften, etc. De staat heeft men toen vervolgd. Dit gaat zo niet, strafbaar feit volgens OvJ. HR: dit kun je niet doen! De staat, als daar iets moet gebeuren, wordt dit bepaald door het parlement. De strafrechter kan hier niet doorheen lopen, wordt rare toestand. De staat wordt dan veroordeeld tot een straf en die moet een straf tegen zichzelf ten uitvoer leggen. Je hebt gekozen organen die moeten de gemeente in de gaten houden en dit is het dan, aldus de HR:

‘6.1. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de handelingen van de Staat geacht moeten worden te strekken tot de behartiging van het algemeen belang. Daartoe kan de Staat door wet- en regelgeving, bestuur, feitelijke gedragingen of anderszins zich alle aangelegenheden aantrekken.
6.2. Voor de handelingen van de Staat zijn ministers en staatssecretarissen in het algemeen verantwoording schuldig aan de Staten-Generaal. Daarnaast kunnen zij ter zake van ambtsmisdrijven strafrechtelijk worden vervolgd en berecht op de voet van de artikelen 483 en volgende Sv.
6.3. Met dit stelsel strookt niet dat de Staat zelf voor zijn handelingen strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld.
6.4. Het vorenoverwogene brengt mee dat de Rechtbank de Officier van Justitie niet-ontvankelijk had behoren te verklaren in zijn vervolging’.

Toen kregen we arrest Pikmeer. De gemeente liet iets uitdiepen en de aannemer kieperde behoorlijk vervuilde grond in het Pikmeer. Dit gaf vervolging van de gemeente en de provincie, want die stonden erachter. Dit gaf geweldig stampij. Kun je de gemeente en provincie vervolgen?

            Als je denkt aan de 2 hiervoor genoemde arresten niet. In het Pikmeer I arrest wilde de HR het ook echt niet, tot het opnieuw bij de HR terecht kwam.

            HR zei toen, in Pikmeer II: we moeten er nader naar kijken, want er was heel veel kritiek op het arrest. De HR heeft het als volgt opgelost: de HR is onderscheid gaan maken. Een publiekrechtelijk lichaam kun je niet zomaar vervolgen, maar hebben we het over decentrale overheden moet je splitsen. Tussen gedragingen die ook door anderen kunnen worden verricht, en gedragingen die alleen door de overheid kunnen worden gericht door het uitvoeren van een overheidsfunctie (verlenen vergunningen, etc.). Specifieke overheidstaken, kan ook alleen een overheid doen, maar is het zo dat ook een ander dat kan: zoals afval in het Pikmeer smijten, is niet specifiek des overheids dus daarvoor kun je de decentrale overheid strafrechtelijk voor vervolgen en ook de feitelijk opdrachtgever/leidinggevende, want hij had hiertoe opdracht gegeven, toezicht op gehouden, etc.

            Je moet dus gaan splitsen. Dan is het nog zo dat als je zegt de overheid is dader,

• ‘Enerzijds dient de immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.
• In andere gevallen is er wegens de hier te betrachten gelijkheid geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen en geldt deze evenmin voor de in art. 51, tweede lid onder 2°, Sr bedoelde personen.
• Anderzijds dient aansluiting te worden gezocht bij het in het strafrecht ontwikkelde stelsel van rechtvaardigingsgronden’.

Voor de centrale overheid geldt dit niet, ontspringt de dans volledig. Dit vindt men niet goed, alle mogelijke discussies hierover geweest. Er ligt nu bij de Eerste Kamer een wetsontwerp waarin de strafbaarheid wordt geregeld van de publiekrechtelijke rechtspersoon. Het is dus ‘bijna’ geschiedenis.

Arrest HR 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:765, Probo Koala.

Hof:

• gemeente vervolgd ter zake van het met anderen ontdoen van met het schip Main VII ingezamelde gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen.
• het verlenen van toestemming door de Dienst Milieu en Bouwtoezicht tot het terugpompen van de afvalstoffen heeft te gelden als een gedraging die is verricht in het kader van de uitvoering van een aan de gemeente opgedragen bestuurstaak;
• dus OM niet ontvankelijk in vervolging gemeente (Pikmeer II).

HR:

•  het Hof heeft zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de gedragingen van de verdachte voldeden aan de in Pikmeer II genoemde vereisten.

Gemeente Amsterdam werd hier vervolgd voor overtreding van milieuvoorschriften. Hiervan heeft het Hof gezegd: OM niet ontvankelijk want het gaat om een opgedragen bestuurstaak. Als het gaat om een typisch overheidshandelen gaat, dat niet door een privaat bedrijf of persoon kan worden verricht, dan gaat de gemeente nog vrijuit! Dit is nog staand recht op het ogenblik.

Nieuwe wet werpt zijn schaduw wel vooruit. De RvS wil niet weten van het arrest Volkel wanneer het gaat om een bestuurlijke boete.

Raad van State 22 mei 2010, AB 2010/185.

De strafrechtelijke immuniteit die de Staat volgens voormeld arrest van de HR van 25 januari 1994* geniet, plaatst hem binnen het strafrecht in een uitzonderingspositie. De Wav** noch de totstandkomingsgeschiedenis van deze wet biedt een aanknopingspunt om aan te nemen dat de Staat ook bij het opleggen van bestuurlijke boetes op grond van deze wet een dergelijke positie toekomt.
* (NJ 1994, 598, Volkel)   ** Wet arbeid vreemdelingen

Hier waren ze met de Betuwelijn bezig, die in opdracht van de staat werd aangelegd. Er was een bouwvakker uit Togo maar die had niet de vereiste vergunning. Toen kwam de vraag: kun je de staat daar een boete voor geven? Naar strafrechtelijke maatstaven niet, want we hebben arrest Volkel. Maar: RvS heeft hier geen boodschap aan.

Wetsvoorstel 30538:

• Artikel 51 wordt als volgt gewijzigd:

            1. Onder vernummering van het derde lid tot vierde lid wordt een lid ingevoegd, dat luidt:

            3. Publiekrechtelijke rechtspersonen zijn op gelijke voet met andere rechtspersonen vervolgbaar.

Met een veiligheidsklep:

• Artikel 42 wordt als volgt gewijzigd:
  • 1. Voor de tekst wordt de aanduiding «1.» geplaatst.
  • 2. Er wordt een lid toegevoegd, dat luidt:
  • 2. Niet strafbaar is de ambtenaar of de publiekrechtelijke rechtspersoon die een feit begaat dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitvoering van een publieke taak bij wettelijk voorschrift opgedragen.

Er wordt hier voortgeborduurd op het Pikmeer II arrest, waarin werd gesproken van rechtvaardigingsgronden die je zou kunnen toepassen om een ongewenste aansprakelijkheid van de decentrale overheid door toe te staan dat een publiekrechtelijke decentrale overheid kan worden vervolgd. Dit is de ontsnapping.

Via de achterdeur zie je dit weer tevoorschijn komen.

Overleden rechtspersoon

Arrest HR 24 september 2002, LJN AE0553. Je kunt een rechtspersoon ontbinden doordat je alle vermogensbestanddelen overhevelt naar een andere rechtspersoon. Dan wordt de rechtspersoon vervolgd, en dan zeg je: hij bestaat niet meer! Is ontbonden! HR heeft gezegd:

• ‘Indien bij de aanvang van de vervolging voor derden kenbaar is (bijv. door publicatie in handelsregister; vgl. 2:6 BW) dat een rechtspersoon ontbonden is, moet het recht tot strafvordering tegen die rechtspersoon of entiteit als vervallen worden beschouwd’,

Dus als de OvJ aan het vervolgen slaat en de bestuurders denken: o jee, we gaan ontbinden! Dan zijn ze te laat, ook als ze hem hebben ontbonden en nog niet hebben ingeschreven in het Handelsregister, ook dan bestaat de rechtspersoon nog.

• onverminderd de vervolgingsbevoegdheid tegen de opdracht- of feitelijk leidinggevers van het door de rechtspersoon begane strafbare feit.

Feitelijke leidinggevers kunnen nog wel worden vervolgd. Dit is iets anders dan bij de publiekrechtelijke rechtspersoon: als de publiekrechtelijk rechtspersoon niet vervolgd kan worden, kunnen ook de feitelijke leidinggevers opdrachtgevers niet vervolgd worden. Daar loopt het parallel, hier loopt het uiteen.

Hoorcollege 7: deelneming I

We gaan het hebben over medeplegen.

Nijmeegse scooterzaak. Aantal maanden geleden heeft het Hof Arnhem uitspraak gedaan hierin. Op 15 januari 2010, ongeveer 5 over 11 ’s avonds, rijden de verdachte en medeverdachte op een motorscooter ter hoogte van een hotel te Nijmegen. Ze zijn bezig met het voorbereiden van een overval op het hotel. Bij het zien van een onopvallende politieauto geeft de bestuurder van de scooter gas en maakt snelheid waarna de scooter zich met hoge snelheid verwijdert van de locatie waar de politieauto zich bevind. Hij veroorzaakt bijna een aanranding met een personenauto en komen op een verkeersplein, gaan tegen het verkeer in, rijden met veel te hoge snelheid, komen op een kruising, negeren rode verkeerslicht en rijden met volle snelheid tegen een overstekende voetganger aan die overlijdt.
            Medeplegen van doodslag werd hen beide ten laste gelegd. Probleem: het was niet duidelijk wie de scooter bestuurde. Beide verdachten ten val gekomen en de verdachte was gewond blijven liggen en de medeverdachte liep zwalkend de straat over. Bij de politie verklaarden ze allebei dat de ander had gereden.

            De rechtbank verklaarde bewezen dat verdachte had gereden en veroordeelde hem voor doodslag. Medeverdachte werd vrijgesproken.

            Het Hof zei dat de vraag wie de bestuurder was, van groot belang was. Het kon niet met zekerheid worden vastgesteld wie de bestuurder was. Het Hof zegt dan: dit staat in de weg voor een veroordeling van medeplegen van doodslag. Over de mogelijkheid om de verdachte, die wellicht achterop heeft gezeten van medeplegen te veroordelen, moet er sprake zijn van bewuste samenwerking tussen verdachte en medeverdachte.

De zaak is nu in cassatie. A-G Knigge heeft geconcludeerd tot cassatie van het arrest omdat het Hof het niet goed heeft gedaan. De motivering deugt niet.

Wettelijke regeling en terminologie

Art. 47 Sr:
1. Als daders van een strafbaar feit worden gestraft:
1°. zij die het feit plegen, doen plegen of medeplegen;
2°. zij die door giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, of misleiding of door het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen het feit opzettelijk uitlokken.

Art. 48 Sr:
Als medeplichtigen van een misdrijf worden gestraft:
1°. zij die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf;
2°. zij die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van het misdrijf.

Plegen (art. 47 Sr) = alle delictsbestanddelen vervullen (obj. en subj.)

Deelnemen (art. 47/48 Sr) = op andere wijze betrokken zijn bij totstandkoming van delict: doen plegen, medeplegen, uitlokken, medeplichtigheid (art. 48 Sr)

Allen ‘begaan’ een strafbaar feit (vgl. Art. 51 lid 1 Sr: strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke en rechtspersonen)

We zijn de afgelopen weken uitgegaan van het plegen van een delict. Kan een poging zijn, of een voorbereiding, maar het ging steeds over het plegen van een delict. Dat wil zeggen: we hebben het alleen over degene die zelf alle bestanddelen van het delict vervuld. Alles is te vinden bij die ene pleger.

            Om ook andere personen die betrokken zijn bij de totstandkoming van een delict strafbaar te stellen, moet er iets aparts geregeld worden en dit doet de deelnemingsregeling. Pleger en deelnemer, beiden begaan een strafbaar feit.

Als je preciezer kijkt naar de deelnemingsregeling vallen een aantal zaken op: een aantal deelnemingsvormen worden gelijk gesteld. Zie art. 47 Sr: 3 deelnemingsvormen: doen plegen, medeplegen en uitlokken. Worden allemaal als een ‘dader’ aangemerkt. Dit is wat vreemd gelet op het gewoon taalgebruik: de uitlokker zul je niet snel dader noemen, maar de wet ziet dit anders. Achtergrond is: al die deelnemers gelijkstellen aan de pleger. Zij kunnen even zwaar bestraft worden als de pleger.

Daartegenover staat de 4^e deelnemingsvorm: medeplichtigheid. Die is geen dader! Zie art. 47 en 48. Wordt niet op gelijk niveau gesteld, want medeplichtige bevordert slechts het strafbare feit. De andere medeplegers veroorzaken het strafbare feit, maar de medeplichtige bevordert het alleen maar: hij verleent hulp aan degene die het pleegt. Dit is wat minder strafwaardig. Daarom is medeplichtigheid alleen strafbaar bij misdrijven en het strafmaximum is een derde lager dan voor de daders.

            Kun je vergelijken met poging.

Deelneming en fysiek gedragingsbegrip

Om de deelnemingsregeling goed te begrijpen, moet je iets weten over de achtergrond van de visie van de wetgever in 1886, toen het wetboek in werking trad. Wetgever ging uit van het ‘fysieke gedragingsbegrip’: komt erop neer: wie zag de wetgever als de pleger? Alleen degene die zelf, eigenhandig, fysiek de delictsomschrijving vervuld. Wie is de pleger van valsheid in geschrifte? Degene die zelf, fysiek, het geschrift vervalst.

            Bij zo’n beperkt begrip kun je je voorstellen dat er behoefte is van uitbreiding van de Sr, je wilt ook andere pakken die er ook bij betrokken zijn. Vandaar de deelnemingsregeling.

            Dat fysieke gedragingsbegrip heeft zijn sporen nagelaten in de deelnemingsregeling. Die is nauwelijks verandert sinds 1886, werkelijke inhoud wel, maar de sporen zie je nog terug. De wetgever dacht heel sterk: wat is de echte oorzaak en wat is een bevorderlijke voorwaarde? Wat is een fysieke oorzaak en een psychische oorzaak?

Fysiek gedragingsbegrip: sporen in deelnemingsregeling

Bij vormgeving van deelnemingsregeling onderscheid gemaakt tussen:

(hoofd)oorzaak (causa) van het delict: doen plegen, medeplegen, uitlokking (de daders) en slechts een bevorderende voorwaarde (conditio) voor het delict: medeplichtigheid. Zijn daders.

‘fysieke’ oorzaken van het delict: bijv. medeplegen en ‘psychische’ oorzaken: bijv. uitlokking

Fysiek: dan vervul je samen de delictsomschrijving. Een uitlokker is een psychische oorzaak: hij bewerkstelligt, door inzetten van uitlokkingsmiddel (bijv. beloning) dat een ander het besluit neemt om het delict te plegen. De uitlokker veroorzaakt het delict dus niet in fysieke zin (dat doet de pleger) maar in psychische zin.

            Is dit relevant? Ja, dit zie je terug in de deelnemingsregeling. Het medeplegen is niet verder omschreven. De fysieke oorzaak wordt zwaarder gewicht toegekend dan de psychische, want uitlokking is alleen strafbaar als er iets in het vooruitzicht gesteld is (uitlokkingsmiddel).

Je ziet het ook terug bij het onderscheid dat de wetgever maakt tussen oorzaken of bevorderende voorwaarden die dicht in de tijd gelegen bij het eigenlijke delict en oorzaken die verder af zijn gelegen.

Bijdragen (vrijwel) gelijktijdig met het plegen van het delict (causa/conditio proxima): bijv. medeplegen en medeplichtigheid bestaande in behulpzaamheid bij (art. 48 1° Sr). Iedere vorm van behulpzaam zijn terwijl het delict wordt gepleegd, is strafbaar.

en bijdragen voorafgaande aan het delict (causa/conditio remota), bijv. uitlokking en medeplichtigheid

bestaande in (voorafgaand) verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen (art. 48 2° Sr). Dit vond de wetgever wat verdacht, is minder strafwaardig dan de hulp die wordt geboden tijdens het delict. De voorafgaande medeplichtigheid heeft hij weer beperkt. Niet iedere vorm is strafbaar, het moet bestaan uit ofwel verschaffen van gelegenheid of inlichtingen.

Hiervan wilde de wetgever helemaal niets weten: deelneming ná plegen delict valt niet onder art. 47/48 Sr (wel evt. apart, zelfstandig delict: bijv. heling, heler neemt gestolen goederen af van de dief, kan zo bevorderen dat de diefstal werd gepleegd, zou je als vorm van deelneming zien maar volgens de wetgever was dit ondenkbaar): kón in visie van wetgever van 1886 helemaal geen bijdrage vormen

Komen we later op terug

Deelneming en fysiek/functioneel gedragingsbegrip

Arrest HR NJ 1991, 217: een vrouwenarts had opdracht gegeven tot het verrichten van abortus bij een vrouw, die al langer dan 24 weken zwanger was.

Art. 82a Sr: onder een ander van het leven beroven wordt begrepen: het doden van een vrucht die naar redelijkerwijs verwacht mag worden in staat is buiten het moederlichaam te blijven leven.

De vrucht die werd afgedreven had ook buiten het moederlichaam in leven had kunnen blijven. De arts had de abortus laten verrichten door een arts-assistent, die, anders dan de arts, niet op de hoogte was van de duur van de zwangerschap.

• Is arts-assistent strafbaar wegens betrokkenheid bij doodslag/moord?
  • Nee, geen opzet. Doodslag vereist opzet op de dood heeft hij niet.
• Is arts strafbaar wegens betrokkenheid bij doodslag/moord?
  • Doenplegen van een doodslag of een moord: hij gebruikt de assistent om de moord te plegen.

De arts is niet veroordeeld voor het doen plegen van moord, maar wel voor functioneel daderschap. Hij werd veroordeeld voor het plegen van een moord.

Fysiek heeft hij niets gedaan, hij heeft niet de moord gepleegd, was vroeger ondenkbaar. Tegenwoordig kijken we er heel anders tegenaan omdat we niet meer uitgaan van het fysieke daderschapsbegrip. Dit kun je ook functioneel doen (Ijzerdraadarrest).

• Restrictieve ‘fysieke’ denkkader verlaten
• vervangen door, of aangevuld met, een ruimer ‘functioneel’ gedragingsbegrip (vgl. Ijzerdraad-arrest)

Consequenties, o.a.:

• Plegen is ruimer geworden, minder behoefte aan deelneming
  • Dit betekent dat je niet altijd meer de behoefte hebt aan deelnemingsvormen, zoals hier doen plegen.
• Tegelijkertijd: deelnemingsvormen zelf ook ruimer geworden, i.h.b. medeplegen (zien we straks)
• HR LJN BP6581:

‘De art. 47 t/m 51 Sr bieden – al dan niet in zogenoemd functionele vorm – diverse mogelijkheden om iemand onder specifieke voorwaarden strafrechtelijke aansprakelijk te stellen voor zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit.’

Accessoriteit (afhankelijkheid)

Belangrijkste kenmerk deelneming. Deelneming is pas strafbaar als er een strafbaar feit tot stand is gekomen. De uitlokker kan proberen uit te lokken wat hij wil, als er geen pleger is die het feit pleegt, is hij geen uitlokker in de zin van art. 47 Sr! Is ook af te leiden uit de tekst:

Art. 47 Sr:
1. Als daders van een strafbaar feit worden gestraft:
1°. zij die het feit plegen, doen plegen of medeplegen;
2°. zij die door giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, of misleiding of door het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen het feit opzettelijk uitlokken.
 

Art. 48 Sr:
Als medeplichtigen van een misdrijf worden gestraft:
1°. zij die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf;
2°. zij die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van het misdrijf.

“het feit” doen plegen, medeplegen, uitlokken
 medeplichtigen van “een misdrijf”

dus: zonder strafbaar feit/misdrijf geen deelneming in de zin van art. 47/48 Sr

=  accessoriteit

Het feit moet er zijn. Medeplichtigen van een misdrijf veronderstelt dat het misdrijf er ook is. Zonder strafbare grondfeit geen deelneming.

Deelneming is ‘onvolkomen delictsvorm’: deelneming zelf is nog helemaal niks, het wordt pas strafbaar als er sprake is van uitlokken van een strafbaar feit, dan het medeplegen van een strafbaar feit, etc., het strafbare grondfeit.

Grondfeit kan zijn:

• Voltooid delict: uitlokking van (voltooide) diefstal
• Strafbare Poging (art. 45 Sr):

A geeft B geld opdat B diefstal pleegt. B ‘is bezig’ met diefstal, maar vindt niets van zijn gading en gaat onverrichter zake naar huis: uitlokking van poging tot diefstal

• Strafbare voorbereiding (art. 46 Sr):

A geeft B geld opdat B moord pleegt. B schaft moordwapen aan en vertrekt richting woning slachtoffer. Slachtoffer blijkt niet thuis: uitlokking van voorbereiding van moord

Proberen deel te nemen maar het lukt niet, is geen deelneming in de zin van art. 47 en 48 Sr:

‘poging tot deelneming’ ≠ strafbare deelneming

A geeft B geld opdat B moord pleegt. B heeft er geen zin en doet helemaal niets: geen uitlokking in zin van art. 47 Sr want geen strafbaar grondfeit.

= poging tot uitlokking

C wil misdrijf plegen. D wil C behulpzaam daarbij zijn en verschaft hem daartoe een wapen. C doet toch niets: geen medeplichtigheid want geen strafbaar grondfeit

= poging tot medeplichtigheid.

Vraag: ik geef je geld om iemand anders te mishandelen. Je wil vervolgens iemand vervolgens mishandelen maar je slaat mis, en maakt je snel uit de voeten. Ben ik dan strafbaar?

            Wat is het grondfeit? Poging tot mishandeling.

            Ben ik strafbaar? Dit is eigenlijk geen poging tot deelneming, want de ander doet wel wat, want hij slaat zelfs, maar hij slaat mis. Poging tot mishandeling is niet strafbaar! Niemand is strafbaar.

De uitlokker heeft eigenlijk van zijn kant alles gedaan (geld gegeven, etc.), en de ander zegt ik doe het niet: ik ben niet strafbaar als uitlokker, maar als de moord wel was gepleegd, dan wel! Waarom ben ik in het eerste geval niet strafbaar? Ik ben waarschijnlijk wel strafbaar maar niet als deelnemer in de zin van art. 47. De wetgever heeft bedacht dat we met het strafrecht zuinig moeten zijn, er moet echt iets zijn gebeurd, een strafbaar grondfeit.

Onwenselijke situatie? Ja, dit vond de wetgever voor de uitlokking. Poging tot uitlokking (de ander doet dus niets) is strafbaar (speciale regeling), maar voor medeplichtige geldt dit niet.

A is wel strafbaar ogv art. 46a Sr, poging tot uitlokking, komt later.

Het kan nog ingewikkelder: je kunt ook iemand uitlokken die weer iemand anders moet uitlokken het strafbare feit te plegen. Of: iemand wil moord uitlokken en heeft daarbij hulp nodig en schakelt een medeplichtige in. Denkbaar is dat iemand medeplichtig is aan het uitlokken van een strafbaar feit.

            A lokt B en C uit om D te mishandelen: dit is het uitlokken van medeplegen van mishandeling door A.

            Het medeplegen van mishandeling kan zelf weer functioneren als strafbaar grondfeit waaraan kan worden deelgenomen.

Accessoriteit: vereiste plus beperking

Essentieel bij de deelneming. Als er helemaal niks gebeurd, kan er ook geen strafbare deelneming zijn. Soms gaat de pleger minder ver dan de deelnemer graag zou willen. A lokt B uit tot het plegen van een moord, B wil dit ook wel doen maar terwijl hij bezig is denkt hij: zware mishandeling is mooi zat! Kan A een uitlokker van doodslag of moord zijn?

            Nee, want die is niet gepleegd. Zware mishandeling is wel gepleegd. A kan hiervan dus wel uitlokker zijn. Ook hier kun je weer denken: dit is niet helemaal fair, want A komt er eigenlijk goed van af. Hij wilde moord, en hij heeft pech dat het niet is gepleegd, maar aan de andere kant wordt hij minder zwaar bestraft. Is dit wel eerlijk?

            Ook hier komt een aparte bepaling om de hoek zetten, komt later.

Het feit dat niet is gepleegd, daarvan kun je echter geen deelnemer van zijn!

Accessoriteit: moet pleger strafbare dader zijn?

Andere vraag: in hoeverre is de uiteindelijke pleger van het delict strafbaar? En moet hij vervolgd moet worden, moet hij vervolgbaar zijn?

Strafbaarheid. Ik wil uitlokken tot een moord en die wordt ook gepleegd door de ander. Doet het ertoe dat de ander uiteindelijk strafbaar is voor de moord? Misschien is er sprake van een ontoerekeningsvatbare pleger (art. 39 Sr).

            Het antwoord vinden we in art. 50 Sr: : ‘de persoonlijke omstandigheden waardoor de strafbaarheid uitgesloten, verminderd of verhoogd wordt, komen bij de toepassing van de strafwet alleen in aanmerking ten aanzien van die dader of medeplichtige wie zij persoonlijk betreffen’.

Lastige bepaling. Stel nou dat de pleger van de mishandeling zich kan beroepen op een rechtvaardigingsgrond, noodweer. Hij werd aangevallen, verdedigt zich met een stok, dit was proportioneel etc., kan zich beroepen op noodweer en is niet strafbaar. Hebben we dan te maken met een persoonlijke omstandigheid waardoor strafbaarheid wordt uitgesloten? Het is een omstandigheid die de strafbaarheid uitsluit van de pleger, maar komt hij nou ook in de aanmerking voor de deelnemer, degene die de stok heeft gegeven om zich mee te verdedigen?

            De vraag is: is het een persoonlijke omstandigheid of niet? Noodweer, een rechtvaardigingsgrond, is doorgaans een niet-persoonlijke omstandigheid. Art. 50 a contrario: omstandigheden die niet persoonlijk zijn, gelden ook voor alle daders en medeplichtigen. Als de pleger zich kan beroepen op noodweer, werkt dit door naar de medeplichtigen.

            Een voorbeeld van een persoonlijke uitsluitingsgrond kan zijn een ontoerekeningsvatbare dader. Dit zijn over het algemeen de schulduitsluitingsgronden. Feit dat de pleger zich daarop kan beroepen, betekent alleen dat hem geen verwijt kan worden gemaakt. Betekent niet dat de deelnemer geen verwijt kan worden gemaakt.

Bij de schulduitsluitingsgrond blijft de strafbaarheid van het grondfeit onverlet, je kunt hier aan deelnemen!

Accessoriteit: moet pleger vervolgd worden/vervolgbaar zijn?

De vraag is niet alleen of de dader strafbaar is, maar: moet de pleger ook vervolgd worden? Het zou belachelijk zijn dat de uitlokker wordt vervolgd, maar de pleger niet. Of we pakken de medeplichtige aan, en de pleger niet. Ja, het kan dat de pleger niet vervolgd wordt.

Andere vraag: oke, pleger wordt misschien niet vervolgd, maar zou hij niet vervolgd moeten kunnen worden (vervolgbaar zijn)? Is dit nodig?

            Dit is een lastige vraag. We moeten eigenlijk weer teruggrijpen op art. 50 Sr. Rechtstreeks is die bepaling niet van toepassing, omdat het gaat om gronden die strafbaarheid uitsluiten in plaats van gronden die de vervolgbaarheid uitsluiten. Passen we deze regel analoog toe, komen we tot hetzelfde plaatje als bij de strafuitsluitingsgronden: is de vervolgingsuitsluitingsgrond een persoonlijke? Dan werkt het niet door naar de deelnemer, is het een onpersoonlijke, dan wel.

            Duidelijkste voorbeeld: pleger is jonger dan 12 jaar. Dan kan hij niet vervolgd worden, de deelnemer echter wel.
            Als het feit verjaard is, dan kan het niet meer vervolgd worden, bijv. 30 jaar geleden, dan kunnen we de pleger niet vervolgen maar de deelnemer ook niet.

Directe deelneming Indirecte deelneming

Wordt ook wel met rechtstreeks/minder accessoir/meer zelfstandig en indirect/niet rechtstreeks/etc.
Komt bij De Hullu sporadisch voor, maar is een belangrijk onderscheid.

Rechtstreekse deelnemingsvormen zijn de vormen die het dichtst tegen het plegen aanzitten, die het meest lijken op plegen. Geldt het sterkst voor medeplegen. Bijv.: 2 mannen die samen een bank optillen, over het balkon smijten en iemand doden, lijkt heel sterk op plegen: iemand die in zijn eentje de bank op weet te tillen en over de balustrade weet te kieperen. Medeplegen lijkt heel sterk op plegen: wat de medeplegers doen, komt in de plaats van wat de pleger doet. Zij samen doen wat anders de pleger zou doen. Geldt niet voor uitlokking en medeplichtigheid, dit zijn indirecte deelnemingsvormen. Zij komen juist niet in de plaats voor wat de pleger doet, maar ze veronderstellen juist dat er een pleger is die een feit pleegt, zij staan er als het ware buiten. Naast de deelnemers moet er een pleger zijn, die het strafbare grondfeit pleegt.     

De directe deelnemingsvormen zoals medeplegen en doen plegen heeft de wetgever ook niet nader omschreven: in art. 47 staat dat medeplegers daders zijn.

Onderscheid is bij een aantal thema’s van de deelneming van belang. Voorbeeld: bestanddelen kunnen als het ware verspreid worden over de deelnemers. Dit kan wel bij de directe deelnemer, maar niet bij de uitlokker of medeplichtige. Wat betekent dit? A en B willen een inbraak plegen, de een tikt het ruitje in de ander neemt het goed weg. De een vervult het bestanddeel braak, de ander het bestanddeel wegnemen van het goed. Dit kan tezamen medeplegen opleveren van diefstal met braak. Dit veronderstelt dat A en B medeplegers zijn. Dat kan heel goed als ze alles volgens afspraak hebben gedaan. Maar, afhankelijk van de omstandigheden, zou A ook slechts een medeplichtige kunnen zijn: hij heeft hulp geboden! Dan is A slechts medeplichtige, wat betekent dit? B is pleger van diefstal, maar niet van diefstal met braak.

A heeft alleen het ruitje ingetikt, dat is zaaksbeschadiging, maar als deelnemer is hij slechts strafbaar als medeplichtige voor diefstal, maar niet voor diefstal met braak. Want de medeplichtige moet een pleger naast zich hebbend ie het hele delict pleegt. Hier is dat B, maar die pleegt de diefstal, niet de diefstal met braak. Kan dus niet bij indirecte deelnemingsvormen.

Kwaliteitsdelicten

Is het mogelijk deel te nemen aan een kwaliteitsdelict, als je zelf niet over de kwaliteit beschikt? Bijv. bij ambtsdelicten. Hiervoor moet je zelf ambtenaar zijn. Kun je als niet ambtenaar een ambtsdelict uitlokken? Geen probleem: uitlokker hoeft zelf niet de bestanddelen te vervullen, dat doet de pleger.

            Bij medeplegen is het lastiger, want medepleger is eigenlijk een soort pleger. Elke medepleger zou dus over de kwaliteit moeten beschikken? Speelde in het Magazijnbediende-arrest (1926).

            Een magazijnbediende en de bedrijfsleider hebben goederen onder zich in het magazijn, maar die eigenen ze zich wederrechtelijk toe. Dan wordt het verduistering. Nu was bewezenverklaard  voor de bedrijfsleider dat hij die goederen uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich had, voor de verdachte niet! Dit kun je zien als een bepaalde kwaliteit: de goederen onder je hebben uit hoofde van de dienstbetrekking. Wat betekent dit concreet? We hebben de delicten:

Art. 321: hij die opzettelijk enig goed dat aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, wederrechtelijk zich toeëigent, wordt, als schuldig aan verduistering, gestraft met max. 3 jr.

Art. 322 Sr: verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking … onder zich heeft, wordt gestraft met max 4 jr.

Waar zal de magazijnbediende voor gestraft worden? Voor het medeplegen van 322 of niet? Hij bezit niet de kwaliteit. Antwoord besloten in art. 50 Sr:

De persoonlijke omstandigheden waardoor de strafbaarheid uitgesloten, verminderd of verhoogd wordt, komen bij de toepassing van de strafwet alleen in aanmerking ten aanzien van die dader of medeplichtige wie zij persoonlijk betreffen.

Wordt de omstandigheid waar het hier om gaat, vind je die omstandigheid terug in artikel 50? Is het een omstandigheid waardoor de strafbaarheid wordt uitgesloten? Nee. Verminderd wordt? Nee. Verhoogd? Zou je kunnen denken.

Zo ziet de HR het niet. Het is een omstandigheid waardoor de strafbaarheid werd ‘bepaald’. Het is heel begrijpelijk dat je dit ziet als een omstandigheid die de straf verzwaard: verzwarende omstandigheid je hebt de goederen onder je in je persoonlijke dienstbetrekking. Als dit in een lid 2 had gestaan, was het ook waarschijnlijk zo gezien. Maar nu het een aparte bepaling is, is het volgens de HR een apart delict. De omstandigheid wordt niet een verzwarende omstandigheid maar een omstandigheid die de straf voor dat delict bepaalt. En omstandigheden die de straf bepalen, worden niet genoemd in artikel 50 en dus gelden ze voor iedereen die eraan deelneemt.

De enige eis is: als deelnemer moet je wel opzet hebben op het bestaan van de kwaliteit bij de ander. De conclusie is dus: de magazijnbediende kan veroordeeld worden voor het medeplegen van dit kwaliteitsdelict, ook al beschikt hij zelf niet over die kwaliteit, als hij maar weet heeft van de kwaliteit bij de ander (en dit zal snel het geval zijn).

Opzetvereiste

Je moet een onderscheid maken tussen het opzet op de deelnemingsgedraging zelf en opzet op het grondfeit. De deelnemingsgedraging zelf is altijd een opzettelijke: uitlokken is het opzettelijk aanzetten van een ander op het plegen van een delict. Medeplegen is opzettelijk, bewust samenwerken, de medeplichtige is opzettelijk behulpzaam.       

            Culpoos deelnemen kan dus niet. Iemand die een deur open laat staan, doet dit niet per ongeluk en dus verleent de dief niet opzettelijk hulp.

In hoeverre moet de deelnemer opzet, of een andere schuldvorm, hebben op het grondfeit? Verschilt per deelnemingsvorm.

Vereisten voor deelneming in het algemeen

• Strafbaar grondfeit (accessoriteit)
• Deelnemingsgedraging
  • Objectief: bijdrage aan totstandkomen feit (incl. causaal verband) door
    • medeplegen: nauwe samenwerking
    • Uitlokking: ander aanzetten tot plegen van delict m.b.v. uitlokkingsmiddel
    • Enz.
  • Subjectief: opzet op eigen deelnemingsgedraging (incl. voorwaardelijk opzet)
    • medeplegen: bewuste samenwerking
    • Uitlokking: opzettelijk ander aanzetten
    • Enz.
• Schuldvorm t.a.v. grondfeit: afhankelijk van deelnemingsvorm en aard grondfeit (opzetdelict, culpoos delict, overtreding)

Er moet een causaal verband zijn tussen de deelneming en het grondfeit. De deelnemingsgedraging zelf is altijd een opzettelijke, maar dit is slechts een deel van het verhaal. Want daarnaast is er het vereiste dat je de juiste schuldvorm hebt t.a.v. het grondfeit. Verschilt per deelnemingsvorm.

Zelfstandige ‘deelnemingsachtige’ delicten

Er zijn ook allerlei gedragingen, ‘deelnemingsachtige gedragingen’ strafbaar gesteld die niet zelf onder de deelnemingsregeling vallen. Bijv.:

Art. 311 Sr

1. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren … wordt gestraft:
(…)
4°. diefstal door twee of meer verenigde personen;
(…).

Je ziet dat door 2 of meer verenigde personen gewoon medeplegen betekent. Het is dus eigenlijk medeplegen van diefstal. Waarom staat dit dan in 311? We hebben al medeplegen! Wat staat er op een diefstal? 4 jaren. Wat staat er op diefstal door 2 of meer verenigde personen? 6 jaar. De deelnemingsregeling van 47 en 48 geldt voor alle delicten, maar kent zijn beperkingen.

Art. 141 Sr

1. Zij die openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen of goederen, worden gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden …

Art. 46a Sr

Poging om een ander door een der in art. 47, eerste lid, onder 2e, vermelde middelen te bewegen om een misdrijf te begaan, is strafbaar, met dien verstande dat geen zwaardere straf wordt uitgesproken dan ter zake van poging tot het misdrijf of, indien zodanige poging niet strafbaar is, terzake van het misdrijf zelf kan worden opgelegd.

De deelnemingsregeling van 47 en 48 geldt voor alle delicten, maar kent zijn beperkingen. Bijvoorbeeld dat de medepleger niet zwaarder gestraft kan worden dan de pleger. Pleger diefstal 4 jaar, medepleger dan ook maar 4 jaar. Als je nu als wetgever vindt: dit is een beperking van de deelnemingsregeling, die niet terecht is, want het medeplegen van bijv. diefstal moet zwaarder gestraft worden. Daarvoor moet een aparte regeling gemaakt worden en dat is gebeurd in art. 311.

Het betekent hetzelfde, maar de pleger van dit delict kan zwaarder gestraft worden.

Zo zijn er allerlei beperkingen die aan de deelnemingsregeling zitten. Art. 46a: geval dat er geen strafbaar grondfeit is. Als je toch wilt dat het strafbaar is, moet je dit via een aparte regeling doen. Nog een voorbeeld: ondanks speelde de zaak van de man die zijn moeder hielp bij zelfdoding. Veroordeeld zonder oplegging van straf. Werd hij veroordeeld voor medeplichtigheid in de zin van art. 47?

            Nee. Zelfdoding is niet een strafbaar feit, dan houd je geen dader over. Wil je dit strafbaar stellen moet het via een aparte regeling en dat is 294. Zo zijn er allerlei delicten, afzonderlijke strafbaarstellingen, die een deelnemingsachtig karakter hebben.

Medeplegen

Je hebt de deelnemingsvormen niet altijd nodig, ook al werken mensen samen. Als je met z’n tweeën op iemand inslaat, ben je alle twee een pleger van mishandeling. Dan heb je geen deelneming nodig. Maar je mag ook spreken van medepleger, daar is niets op tegen. Twee plegers die samenwerken, zijn medeplegers, maar daarvoor heb je de deelnemingsregeling niet nodig want ze plegen samen het feit.

Het kan ook zo zijn dat een iemand de hele delictsomschrijving vervuld en de ander maar en deel, wel betrokken is maar niet de hele delictsomschrijving vervuld. Dus geen 2 plegers, maar 1 pleger, en wellicht wel een medepleger. Dan is de deelnemingsregeling wel nodig voor B, want B is zelf geen pleger. B kan wel medepleger zijn, ook hier geldt: A mag je best een medepleger van mishandeling noemen.

In de derde situatie hebben we voor alle twee de figuur medeplegen nodig omdat geen van beiden de delictsomschrijving volledig vervuld.

1. Samenwerkende plegers: A en B brengen allebei volgens plan slachtoffer klappen toe. A en B zijn ieder afzonderlijk pleger van mishandeling (want vervullen ieder voor zich gehele d.o.). A en B zijn ook medeplegers van mishandeling

Deelnemingsvorm medeplegen niet nodig (maar kan wel)

2. Samenwerkende pleger en medepleger: Volgens plan brengt A klappen toe aan slachtoffer, terwijl B slachtoffer vasthoudt. A is pleger van mishandeling, B niet. A en B zijn tevens medepleger van mishandeling

Medeplegen alleen voor B nodig

3. Samenwerkende medeplegers: meerdere personen werken samen, geen enkele persoon vervult zelf gehele d.o.: A breekt deur open, B neemt goed weg. Alleen tezamen medeplegers van diefstal met braak (art. 311 Sr).

(ook: A pleger van diefstal, B pleger van zaaksbeschadiging)

Medeplegen voor A en B nodig

Wat is medeplegen?

• Strafbaar grondfeit (accessoriteit)
• Deelnemingsgedraging:
  • Obj: (voldoende) nauw samenwerken tot plegen van delict
  • Subj: opzet op samenwerken = bewuste samenwerking
  • Dus: medeplegen is bewuste en (voldoende) nauwe samenwerking tot plegen van delict

• Schuldvorm t.a.v. grondfeit: dezelfde als vereist voor plegen

Er moet een strafbaar grondfeit zijn, de deelnemingsgedraging (nu: medeplegen) is nauw samenwerken. Daarnaast: opzet op de deelnemingsgedraging, opzettelijk/bewust samenwerken dus en de schuldvorm en dit hangt weer af van (in dit geval) het grondfeit.

De wetgever in 1886 ging uit van het fysieke gedragingsbegrip en dat werkte door bij de verschillende deelnemingsvormen. Plegen is fysiek plegen, medeplegen is fysiek samendoen. Wat was idealiter medeplegen toen? Fysiek met z’n tweeën de delictsomschrijving vervullen. Met z’n tweeën de bank optillen en over het balkon flikkeren. Of: verkrachting: de een vervult het ene bestanddeel (uitvoeren geweld), de ander dringt binnen.

            Dit zien we nu heel anders. Vroeger werd medeplegen wel omschreven als: bewust samenwerken en uitvoeren. Dat fysieke gedragingsbegrip is losgelaten voor het plegen en het heeft ook doorgewerkt naar het medeplegen. Ook hier geldt: het kan ook functioneler. En dit komt tot uiting in het criterium van medeplegen dat we tegenwoordig gebruiken: er moet sprake zijn van een verdoende bewuste en nauwe samenwerking. Er staat niet meer ‘samen uitvoeren’ maar ‘nauw samenwerken’.

Er heeft zich een ontwikkeling voorgedaan en het eerste belangrijke arrest is het HR 29 oktober 1934, NJ 1934, p. 16, Wormerveerse brandstichting arrest.

            Ging over 2 mannen die een hooiberg in de brand willen steken. Daar hebben ze afspraken over gemaakt: de een pakt de trap en klimt de hooiberg in, de ander moet het stro aangeven. Lukt allemaal niet, proberen nog iets anders en lukt ook niet en degene die op de trap staat denkt: ik probeer het met een lucifer. Uiteindelijk lukt het hem om de brand aan te steken. Degene die onder aan de trap stond wordt vervolgd voor medeplegen van brandstichting. Degene op de trap is in ieder geval pleger, maar wat is degene die onder aan de trap stond?

            Je kunt wel raden welk verweer werd gevoerd: ik kan geen medepleger zijn want ik heb geen uitvoeringshandeling van de brandstichting verricht.

            Vanuit de gedachte van de wetgever uit 1886 is dit een heel begrijpelijk verweer. De HR zag dit anders. De samenwerking was zo volledig en zo nauw, dat het toevallig was wie degene was die de boel in de hens stak. De verdachte is een medepleger. Daarmee is dus losgelaten dat je een uitvoeringshandeling moet verrichten. Daarmee zou je dus samen de lucifer vastgehouden moeten hebben en gegooid hebben. Zo beperkt is het dus niet. Hier zie je dus voor het eerst het criterium dat het erom gaat dat je zo nauw hebt samengewerkt, dat het medeplegen moet heten. Kennelijk leidt niet iedere samenwerking tot medeplegen, zelfs niet iedere nauwe samenwerking, maar er moet zo nauw zijn samengewerkt dat er sprake is van medeplegen.

Een stapje verder ging het in de NJ 1975, 270, Brusselse bankoverval.

Er zijn 2 mannen die een bank willen overvallen. De een doet het echte werk, gaat bank binnen en bedreigt caissière, de ander staat op de uitkijk in de bank, bij de deur. Dat is voor de wetgever van 1886 de klassieke medeplichtige: je biedt hulp, je staat op de uitkijk.

HR zegt: nee, hier is het geen medeplichtige, het is medeplegen. Hier is zo nauw samengewerkt dat het medeplegen mag heten. Er is niet iemand zo maar van de straat geplukt met de vraag of hij even op de uitkijk wilde staan. Nee, er zijn afspraken over gemaakt, het is allemaal bedacht, er is nauw samengewerkt, zo nauw dat het medeplegen mag heten. Een medeplichtige kan nu een medepleger zijn.

Containerdiefstalarrest. Hier ging het om een paar mensen die diefstal van containers pleegden. Bijzondere was dat de verdachte in geen velden of wegen was te bekennen toen de diefstal werd gepleegd, hij zat toen thuis bij de open haard. Waarom werd hij vervolgd voor de medeplegen? Hij

was de grote organisator achter de schermen, had het plan bedacht, had een truck aangeschaft met oplegger waar de containers op kunnen worden gezet, had bedacht wanneer het moest gebeuren en was rondgereden om te kijken naar de containers. Het echte vuile werk liet hij over aan de ander.

            Kan dit medeplegen zijn? Ja, geen probleem volgens de HR. Er is weer zo nauw en volledig samengewerkt dat er sprake is van medeplegen, daarvan doet niet af dat de man lijfelijk niet aanwezig was bij de diefstal.

Vroeger ondenkbaar, dat je medepleger kon zijn terwijl je er niet eens bij bent, nu geaccepteerd. Het medeplegen wordt functioneler, niet alleen het plegen. Het gaat er niet om wat je fysiek hebt gedaan, maar hoe groot je verantwoordelijkheid is.

Dat roept wel weer allerlei problemen op. Vroeger was het zo dat als je geen uitvoeringshandeling had verricht, kon je geen medepleger zijn, hooguit medeplichtige. Nu is het criterium ‘zo nauw en bewust samenwerken dat het medeplegen is’. Wanneer is dit zo?

            Richtlijn: een medepleger moet een substantiële bijdrage hebben geleverd, terwijl een medeplichtige volstaat met een minder substantiële bijdrage.

            Veel helderder wordt het hier niet van. Er zijn wel een paar aanknopingspunten die je kunt gebruiken:

• Gezamenlijke beraming van het criminele plan

Is een belangrijke aanwijzing voor medeplegen

• Intensieve samenwerking
• Een duidelijke taakverdeling, zeker als taakverdeling vaker, bij plegen van eerdere delicten, is gevolgd

Iemand die elke keer klaarstaat met de brommer, kan medepleger zijn. Hij is een belangrijke schakel in het geheel van het plegen van het delict

• het vervullen van een belangrijke rol in de voorbereiding en/of in de uitvoering

Ook: niet-distantiëren en/of aanwezigheid op belangrijke momenten.

Het laatste punt is het lastige: je kunt dan alleen zeggen dat je erbij was en je niet hebt gedistantieerd. Speelt bij een aantal arresten:

Spin arrest. Verdacht is veroordeeld voor medeplegen doodslag. Wat is er gebeurd? Het komt erop neer dat 2 mannen naar de woning van het slachtoffer zijn gegaan. Terwijl ze daar zijn, wordt het slachtoffer gedood en ze gaan samen weer weg. Dat is eigenlijk het enige wat er bekend is. De verdachte heeft een brief geschreven waarin hij erkend dat hij en J, de ander, als enige weten wat er is gebeurd. We weten dat het slachtoffer in de tijd dat zij er waren, is gedood, met een spin. Kan dit medeplegen opleveren? Misschien is hij degene die de man met de spin gewurgd heeft, maar hij kon ook in een hoekje staan terwijl de ander de man wurgde.

            Kan hij dan medepleger zijn? Ja. HR: 1.) hij was in ieder geval aanwezig, wist kennelijk wat er gebeurde en is erbij gebleven, 2.) het is niet zo dat de verdachte naderhand is binnengekomen en eerder is weggegaan: ze zijn samen gekomen, terwijl ze daar waren is een moord gepleegd en de ene die het niet heeft gedaan weet dat de ander het wel heeft gedaan, heeft het waarschijnlijk gezien, en ze zijn samen weer weggegaan. Dan kun je volgens de HR spreken van medeplegen.

            Dit gaat heel ver: je weet niet wat er binnen is gebeurd. Je weet alleen: samen binnengekomen en vertrokken en terwijl ze binnen waren is de man vermoord. De HR zegt dus niet dat het enkele feit dat hij erbij aanwezig was - en nogmaals: misschien heeft hij het gedaan heeft, maar dat weten we niet, we moeten van het minimale scenario uitgaan dat hij het niet heeft gedaan, of hij dan medepleger kan zijn – nee, ook het gezamenlijk komen en gaan vindt de HR van belang. Dan nog gaat dit erg ver!

Vlinderbom arrest. Hier speelt ook het punt: erbij zijn en je niet distantiëren, kan dat medeplegen zijn? Ondenkbaar vroeger! Het ging om een groepje jongens waarvan verdachte deel uitmaakte en iemand uit het groepje blaast iets op en de verdachte staat erbij en kijkt erna. Het groepje loopt verder en daarna wordt er nog iets in de fik gestoken en de verdacht staat er weer bij en kijkt erna. Heeft zich niet gedistantieerd, dus medeplegen zou je denken!

            Nee, zegt de HR. Dat gaat te ver. Het enkele feit dat je ergens bijstaat en je ziet dat er iets gebeurd en het misschien wel mooi vindt en niet weggaat, betekent nog niet dat je medepleger bent. Het punt is natuurlijk: hij heeft ook misschien wel helemaal niks bijgedragen aan de ontploffingen. Hij stond erbij. Als hij er niet was geweest was het ook gebeurd. Er was geen enkele invloed van de jongen uitgegaan – dit is wat uit de bewijsmiddelen blijkt. Heeft hij dan een bijdrage geleverd aan het delict? Nee. Nogmaals: misschien is het in het echt anders gegaan, maar dat staat niet vast. Dit ligt heel lastig.

HR 5 oktober 2010 LJN BN1713, Autokraak. Het groepje jongens kijkt in auto’s en kijkt of er een laptop of computer in zit en die wordt vervolgens gejat. De verdachte heeft niks gejat, bevond wel in het groepje, maar heeft hier iets meer gedaan: hier was het telkens het hele groepje dat de auto’s afliep. Hij keek ook naar binnen. Dan maakt het niet zoveel uit dat hij uiteindelijk niks heeft meegenomen, maar hij maakte deel uit van het groepje. Net even weer wat anders dan de jongen die er alleen maar bijstaat.

Juist iemand die erbij is, is het lastig om vast te stellen wat zijn betrokkenheid is.

Arrest HR NJ 2006, 178, Ripdeal:

Vijf personen hadden het plan opgevat om een beroving te verrichten in appartement A. Dit was goed voorbereid, appartement werd geobserveerd vanuit het eronder gelegen appartement B. T.b.v. de uitvoering van de beroving waren er 3 wapens aanwezig in B. De verdachte had de wapens niet gekocht, niet aangezeten, maar is in B en ziet dat de wapens er zijn. Uiteindelijk wordt de beroving gepleegd waarbij de wapens gebruikt worden door anderen. Verdachte wordt vervolgd voor diefstal met geweld de dood ten gevolge hebbend. Hij heeft zelf dus geen wapen aangeraakt, maar wist dat de wapens in B waren. Hij wordt vervolgd, ook voor medeplegen van verboden wapenbezit.

Dat lijkt misschien vreemd, want hij heeft er niet aan gezeten en er niet voor gezorgd dat de wapens er waren, ze niet gebruikt, hij wist alleen dat ze daar waren en hij wist dat ze gebruikt zouden worden bij de beroving, als dat nodig was. Kun je op grond van alleen dat medepleger zijn van verboden wapenbezit?

Ja, zegt de HR: ‘Uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid dat ‘de verdachte en zijn mededaders het plan hebben opgevat om onder meer met behulp van vuurwapens een beroving te plegen. (…) In aanmerking genomen dat de in de bewezenverklaring genoemde vuurwapens kennelijk een belangrijk onderdeel vormden van het door de verdachte en zijn mededaders opgevatte plan hebben [de feitenrechters] zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, kunnen oordelen dat de verdachte ook wat betreft het voorhanden hebben van die wapens zo bewust en nauw heeft samengewerkt met zijn mededaders dat sprake is van medeplegen van het voorhanden hebben van die vuurwapens.’

Waar het hier om gaat is: die man heeft misschien niets bijgedragen aan het voor handen hebben van vuurwapens, maar het voorhanden hebben van vuurwapens maakte deel uit van het grotere plan, de beroving, en daar zat hij verder vol in. Dat maakt dat het er eigenlijk niet toe doet wat hij heeft bijgedragen aan het voorhanden hebben van de wapens. Hij was bij het grotere plan betrokken en dat omvatte het gebruik, en dus ook het voorhanden hebben van vuurwapens.

Wat heeft dit met de Nijmeegse scooter-zaak te maken? Het Hof heeft gezegd: uit niets blijkt dat er afspraken zijn gemaakt over het op deze manier vluchten. Blijkt niet dat het expliciet is afgesproken, dus geen medeplegen van doodslag. Dat is misschien iets te simpel gedacht van het Hof. Misschien, en dat is wat de A-G vindt waarom het niet goed gemotiveerd vindt, vormde het op deze manier vluchten, onderdeel van het grotere plan, de beroving van het hotel. We gaat het hotel beroven en we verwachten niet dat we daar al kuierend met de buit weg kunnen lopen. Er kan iets misgaan, als dat al dan niet expliciet of impliciet part of the deal is, onderdeel uitmaakt van het grote plan, misschien gebeurt het niet maar als het gebeurt, dan is het op deze manier vluchten onderdeel van het grote plan. En dan maakt het niet uit dat de man achter op de scooter op het moment dat de bestuurder rijdt, daar geen invloed meer op heeft. Op dat moment draagt hij er misschien niets aan bij, maar het maakt onderdeel uit van het grotere plan. Als die impliciet in de deal zit, kan het wel medeplegen van doodslag zijn. Het is enigszins vergelijkbaar met ripdeal en verboden wapenbezit.

Medeplegen in schuldverband

We hebben gezien: medeplegen zelf veronderstelt opzet, want het is bewust samenwerken, en dat is opzettelijk. Wat moet het schuldverband zijn ten opzichte van het strafbare grondfeit? Voor medeplegen geldt hetzelfde opzet of schuldvereiste als voor de pleger. Hebben we dus te maken met een opzetdelict, pleger moet opzet hebben, dan geldt dit voor de medepleger ook.

Opzetdelict:

• Medeplegen doodslag: (opzet op samenwerking = bewuste samenwerking +) opzet op dood van ander
• Medeplegen zware mishandeling dood ten gevolge (art. 302 lid 1 jo. 2 Sr): opzet op zwaar letsel, geen opzet op de dood (geobjectiveerd)
• N.B. Voorwaardelijk opzet volstaat

A en B slaan gezamenlijk op C in. A en B willen C ‘slechts’ zwaar letsel toebrengen, maar C overlijdt aan geheel van klappen

Geen medeplegen van doodslag, want geen dodingsopzet

Wel medeplegen van zware mishandeling, dood ten gevolge

Culpoos delict

Ook weer hetzelfde als voor de pleger: dood door schuld? Pleger moet culpa hebben t.a.v. de dood, geen opzet natuurlijk, medeplegers ook niet. Arrest Racen in Leeuwarden.

Geldt ook voor het medeplegen van overtredingen. Voor een overtreding is geen opzet of schuld vereist van de pleger, voor de medepleger geldt dit net zo. Wat dit betekent zie je heel goed in het arrest van de bloembollen. Zie hoorcollegeblad.

Medeplegen en uiteenlopend opzet

Je kunt van te voren dingen afspreken, maar het kan zijn dat de medepleger vooraf andere plannen had dan de medepleger. Het kan zo zijn dat het net iets anders loopt. Bijvoorbeeld:

A en B willen diefstal in woning plegen. A weet niet dat B wapen bij zich heeft en heeft geen opzet op geweld. Terwijl A op uitkijk staat, neemt B goederen weg en gebruikt geweld met wapen tegen bewoner. A heeft niets van geweld meegekregen.

            In dit geval, als A geen opzet op het geweld heeft, kan hij geen medepleger zijn want dit is vereist voor diefstal met geweld. Als hij geen weet heeft van het geweld, kan hij geen medepleger zijn van diefstal met geweld. Die ander kan wel een pleger van diefstal met geweld zijn en daarnaast is hij medepleger van diefstal, maar niet medeplegen van diefstal met geweld want er is geen andere medepleger daarvan. Maakt voor hem niet uit want hij is al pleger van dat delict.

            Het opzetvereiste bepaalt waar de medepleger hier schuldig aan is.

B is pleger van diefstal met geweld. B is ook medepleger van diefstal, maar dat verwijt wordt ‘geabsorbeerd’ door eerste verwijt.

HR NJ 1998, 426: A pleegt met B een woninginbraak. A weet dat B ten tijde daarvan een vuurwapen bij zich draagt. Tijdens de uitvoering van het plan worden ze betrapt door twee politieagenten. B verwondt daarop een van die agenten door op hem te schieten.

A medepleger van diefstal met geweld? B is een pleger van diefstal met geweld, medepleger heb je niet nodig. En A, die bijv. zegt: ja ik wist dat hij het wapen bij zich had, maar ik dacht dat het niet nodig zou zijn. Voorwaardelijk opzet: dit is een goed denkbare redenering: als je weet dat de ander een wapen bij zich heeft en je zegt dan niet, dan kap ik ermee, maar je gaat vrolijk mee en distantieert je daar niet van en het komt zo ver, dan heb je voorwaardelijk opzet. Je hebt dan bewust de aanmerkelijke kans aanvaart dat het wapen gebruikt zal worden.

Bij diefstal met geweld moet je als medepleger opzet hebben op het geweld. Dit is het bestanddeel geweld. Maakt het dan nog uit of je precies weet of het bestanddeel vervuld wordt? Je medepleger heeft een pistool bij zich en je dacht: als hij het al gaat gebruiken, gaat hij slaan met de kolf. Maar dat hij ermee zou schieten, dat had ik niet verwacht, dat wist ik niet. Waar gaat het om? Je hebt op zich wel opzet op het gebruik van geweld, op dat bestanddeel, maar je hebt geen opzet op de precieze wijze waarop het bestanddeel vervuld wordt. Jij dacht: hij gaat ermee slaan, maar, hij gebruikt het om te schieten. Is dit nog relevant?

            Nee. Tot op zekere hoogte niet: je opzet mag vrij globaal zijn. Je hoeft niet opzet te hebben op de precieze wijze waarop het bestanddeel wordt vervuld. Je moet opzet hebben op het bestanddeel, als de pleger ook opzet moet hebben, maar hoe het precies vervult wordt, doet er niet toe.

Hoe wordt medeplegen tenlaste gelegd?

Verdachte is ten laste gelegd dat

‘hij op 23 juni 2012 te Utrecht, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, met oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een hoeveelheid kleding (waaronder sportkleding van het merk Adidas en het merk Puna), toebehorende aan winkelbedrijf Vroom en Dreesman’

Niet in tll: welke gedragingen medeplegen opleveren, wie wat heeft gedaan

Er hoeft niet te staan wat jij precies gedaan hebt, dit volstaat al.

Hoorcollege 8: deelneming 2

Doenplegen, uitlokken, medeplichtigheid

Deelneming is een lastig onderwerp met vele technische vragen.

Vereisten voor deelneming algemeen

• Strafbaar grondfeit (accessoriteit)
• Deelnemingsgedraging
  • Objectief: bijdrage aan totstand komen feit (incl. causaal verband) door
    • medeplegen: nauwe samenwerking
    • Uitlokking: ander aanzetten tot plegen van delict m.b.v. uitlokkingsmiddel
    • Enz.
  • Subjectief: opzet op eigen deelnemingsgedraging (incl. voorwaardelijk opzet)
    • medeplegen: bewuste samenwerking
    • Uitlokking: opzettelijk ander aanzetten
    • Enz.
• Schuldvorm tav grondfeit: afhankelijk van deelnemingsvorm en aard grondfeit (opzetdelict, culpoos delict, overtreding)

Doen plegen (versus uitlokking)

Art. 47 Sr 1. Als daders van een strafbaar feit worden gestraft:
1°. zij die het feit plegen, doen plegen of medeplegen;
2°. zij die door giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, of misleiding of door het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen het feit opzettelijk uitlokken.

Doen plegen van een strafbaar feit lijkt sterk op het uitlokken van een strafbaar feit. Overeenkomst: Een ander aanzetten tot het plegen van een strafbaar feit (en zelf niet meedoen):

Verschil: bij doen plegen moet de pleger, de onmiddellijke dader, straffeloos zijn. Bijv. omdat hij een beroep kan doen op een schulduitsluitingsgrond. Bij uitlokking moet de pleger wel strafbaar zijn:

• Degene die zich laat aanzetten en het feit pleegt is niet strafbaar → doen plegen
• Degene die zich laat aanzetten en het feit pleegt is strafbaar → uitlokking

Daarnaast:

• Doen plegen: elke vorm van aanzetten tot: het maakt niet uit met welk middel je hem aanzet, geld, etc.
• Uitlokking: aanzetten tot d.m.v. wettelijke uitlokkingsmiddel.

Als je heel precies kijkt dan zou je je kunnen afvragen waarom dat onderscheid er überhaupt is. Stel dat de wet geen opsomming van de wettelijke uitlokkingsmiddelen kende. Dus: uitlokken is gewoon iemand anders uitlokken voor een strafbaar feit met als eis dat de uitgelokte strafbaar moet zijn. Daarnaast hebben we doen plegen. Wat vind je van zo’n systeem, van die 2 deelnemingsvormen naast elkaar? Heeft dat enige zin, om die 2 vormen naast elkaar te hebben? Nee. In alle gevallen is het aanzetten strafbaar, waarom zou je dan 2 vormen bedenken, 1 waarbij de uitgelokte strafbaar is, en 1 waarbij de aangezette niet strafbaar is.

            Nu is het wel relevant: hebben we met een strafbare pleger te maken, kan degene die hem daartoe heeft aangezet, alleen strafbaar zijn als er een wettelijk uitlokkingsmiddel is gebruikt, en dat beperkt.

Wat is doen plegen?

Water en melk-arrest (1916): boer laat knecht aangelengde melk verkopen als ware het volle melk; boer weet dat melk aangelegd is; knecht niet.

De boer doet de knecht het feit plegen. Het strafbare feit is hier de aangelengde melk verkopen.

Hoe zou je de boer ook kunnen aanspreken, i.p.v. het doen plegen van het opzettelijk verkopen van aangelengde melk? Tegenwoordig zouden we zeer tegenwoordig zeggen: functioneel dader. Dat hij dat niet fysiek doet interesseert ons niets meer.

HR NJ 1991, 217: vrouwenarts geeft opdracht aan assistent tot verrichten van abortus bij vrouw die al langer dan 24 weken zwanger was. De vrucht die werd afgedreven had ook buiten moederlichaam in leven kunnen blijven (art. 82a Sr). Arts op de hoogte van de duur van de zwangerschap; assistent niet.

            Wat is de arts? Die zou je kunnen vervolgen voor het doen plegen van moord. Hij zet de assistent aan om het delict te plegen. Maar waar is de arts voor veroordeeld? Functioneel plegen van moord!

A duwt opzettelijk B door een ruit, die daardoor sneuvelt.

Doen plegen van zaaksbeschadiging (art. 350 Sr)? De wetgever van 1886 hanteerde een heel fysiek gedragingsbegrip. De knecht is de pleger en niet de boer, de assistent is de pleger en niet de arts. Zelfs als degene die het eigenlijk doet (de knecht, assistent), als dat eigenlijk een soort willoos werktuig is (instrument in handen van de ander, de arts, de boer, die van niks weet), zelfs onder die omstandigheden vond de wetgever dat de boer niet de pleger is van het delict, want hij verricht niet de fysieke gedraging. Vandaar doen plegen.

            Moet je hier nu doen plegen van zaak beschadiging van maken? B wordt door de ruit geduwd, hij heeft helemaal geen gedraging verricht. Hier wilde de wetgever wel zeggen: A is pleger van zaaksbeschadiging, het is hetzelfde als hij een baksteen door de ruit gooit. Dit kon nog wel via plegen. Maar ook de andere 2 vormen zouden nu ook heel goed d.m.v. functioneel plegen kunnen worden opgelost.

Doen plegen; terminologie; directe deelnemingsvorm

Water en melk-arrest; boer laat knecht aangelengde melk verkopen als ware het volle melk; boer weet dat melk aangelegd is; knecht niet. Boer is doen pleger van opzettelijk aangelengde melk verkopen

• Boer = doen pleger = de middellijke dader
• Knecht = degene die zich laat aanzetten (‘pleger’) = de onmiddellijke dader
• Doen plegen = vorm van directe deelneming (net als medeplegen), dus:
  • verdeling van bestanddelen mogelijk; doen pleger en ‘pleger’ vervullen samen alle bestanddelen

            Bijv. doen pleger verricht niet de delictsgedraging, maar heeft wel het    voor delict vereiste opzet (zie boer); pleger verricht wel delictsgedraging,    maar heeft niet vereiste opzet (zie knecht)

• schuldvorm t.a.v. grondfeit is dezelfde als voor plegen: opzet bij opzetdelict, culpa bij culpoos delict, opzet noch culpa bij overtreding

Directe deelnemers lijken heel sterk op de pleger. Dat is bij medeplegen het geval, maar ook voor doen plegen. Juist omdat de doen pleger de ander inzet als een middel, instrument. De boer zit heel dicht tegen het zelf plegen aan en tegenwoordig zouden we hem ook een pleger noemen. Directe deelnemingsvormen hebben consequenties: de delictsbestanddelen kun je verdelen over de verschillende betrokkenen. In dit geval heeft de knecht niet de volledige delictsomschrijving vervuld. Opzet ontbreekt. Maar dit bestanddeel vinden we bij de doen pleger, en dit levert tezamen het delict op. Zou de boer vervolgd worden voor uitlokken, dan moeten alle bestanddelen, incl. opzet te vinden zijn bij de knecht, want dat is de pleger.

Doen plegen: vereisten

• Strafbaar grondfeit (accessoriteit)
  • Bijzonderheid: ter zake waarvan onmiddellijke dader/pleger niet strafbaar is (moet zijn)
• Deelnemingsgedraging: doen plegen
  • Obj: ander aanzetten tot grondfeit
  • Subj: opzet op eigen deelnemingsgedraging: opzettelijk ander aanzetten
• Schuldvorm tav grondfeit is dezelfde als voor plegen (want doen plegen is directe deelnemingsvorm)

opzet bij opzetdelict, culpa bij culpoos delict, opzet noch culpa bij overtreding

Er moet natuurlijke een strafbaar grondfeit zijn gepleegd. Met een bijzonderheid: de onmiddellijke dader moet niet strafbaar zijn. Dan hebben we de deelnemingsgedraging ‘doen plegen’, met de 2 kanten en de schuldvorm t.a.v. het grondfeit.

Verhouding strafbaar grondfeit en doen plegen-gedraging (= deelnemingsgedraging)

1. Strafbaar grondfeit (accessoriteit)

• Ter zake waarvan onmiddellijke dader/pleger niet strafbaar is

2. Deelnemingsgedraging: doen plegen

3. Schuldvorm t.a.v. grondfeit

Vraag ad 1: Strafbare grondfeit? Opzettelijk aangelengde melk verkopen? Knecht heeft dit strafbare feit toch niet gepleegd (want die heeft geen opzet)? Nee, maar Boer vult bestanddeel opzet aan (verdeling bestanddelen)

Zie ook voorbeeld vb. over arts en assistent.

Naast het strafbaar feit hebben we de deelnemingsgedraging. Melk en Water: de boer is doen pleger, maar koppel je dit terug naar de algemene vereisten: er moet een strafbaar grondfeit zijn gepleegd. Wat is hier het strafbare grondfeit? Kijk je alleen naar de knecht, is het alleen aangelengde melk verkopen, niet opzettelijk, want dit heeft hij niet gedaan. Daardoor lijkt het schema minder goed te passen. Het strafbare grondfeit en de deelnemingsgedraging moet je samen nemen: de doen pleger levert een klein deel van het strafbare grondfeit, en de pleger de rest. De knecht levert het aandeel aangelengde melk verkopen, de boer levert bestanddeel opzet: dit tezamen levert op het strafbare grondfeit opzettelijk verkopen aangelengde melk. Je kunt hier niet naar het grondfeit kijken door alleen naar de pleger te kijken. De deelnemingsgedraging en de grondfeit moet je samen nemen en dit is kenmerkend van directe deelnemingsvormen: wat ze samen doen levert het strafbare grondfeit op.

Dit is niet anders dan bij plegen:

Verhouding strafbaar grondfeit en medeplegen-gedraging (= deelnemingsgedraging)

1. Strafbaar grondfeit (accessoriteit)

2. Deelnemingsgedraging: medeplegen

• Obj: voldoende nauw samenwerken tot grondfeit
• Subj: opzet op (= bewuste) samenwerking

3. Schuldvorm tav grondfeit

A en B op dievenpad. A slaat ruitje in, B neemt goed weg. Medeplegen van diefstal met braak.

Vraag ad 1: strafbare grondfeit? Diefstal met braak?

Ja, want dit delict wordt al samenwerkend tot stand gebracht (verdeling bestanddelen)

De een slaat het ruitje in, de ander neemt het goed weg. Wat is nu het strafbare grondfeit als je alleen naar B kijkt? Diefstal. Maar omdat ook medeplegen een directe deelnemingsvorm is (je mag de bestanddelen verspreiden over verschillende deelnemers), is het strafbare grondfeit hier niet diefstal, maar diefstal met braak. Braak wordt geleverd door de andere medepleger.

Straffeloosheid onmiddellijke dader

Wetgever 1886: ‘De onmiddellijke dader is een manus ministra: hij die wegens de onwetendheid waarin hij verkeert, de dwaling waarin hij is gebracht of het geweld waarvoor hij zwicht, handelt zonder opzet, schuld of toerekenbaarheid [= schulduitsluitingsgrond]’ (MvT)

Een belangrijk kenmerk van doen plegen is: de onmiddellijke dader (knecht) moet straffeloos zijn. De wetgever van 1886 dacht daarbij aan de situatie dat bij de onmiddellijke dader het opzet ontbrak. Bij Water en Melk was dit ook zo. Of omdat de onmiddellijke dader zich op een schulduitsluitingsgrond kon beroepen. De standaardsituatie voor de wetgever was: de onmiddellijke dader is een instrument in handen van de doen pleger. Dit leverde problemen op in bepaalde situaties, bijv. in het Terp arrest: er is een eigenaar van een terp, die wil hij laten afgraven. Dit is strafbaar als je het doet zonder vergunning. Hij huurt 2 mensen in en die graven de terp af. Wat is het delict? Als eigenaar zonder vergunning de terp afgraven. Wat wordt hem ten laste gelegd? Het doen plegen van het afgraven van de terp (tegenwoordig zouden we dat functioneel plegen noemen). Wat is het probleem? De werklieden wisten precies dat er geen vergunning was en dat dit strafbaar was. Maar waren zij een ‘willoos werktuig in handen van de eigenaar’? Nee, ze wisten precies wat er aan de hand was. Hier had de wetgever geen oog op. Leverde probleem op: zijn de werklieden zelf strafbaar? Nee, ze kunnen het feit niet plegen want ze zijn geen eigenaar. Ze beschikken niet over de vereiste kwaliteit. Zij zijn dus straffeloos. Doen plegen veronderstelt een straffeloze pleger. Maar volgens de wetgever was die iemand die als instrument werd gebruikt, niet zoals hier: dat iemand niet straffeloos is alleen omdat hij niet over een bepaalde kwaliteit beschikt.

            Zou de eigenaar niet strafbaar zijn, hebben we een gat in de aansprakelijkheid. Dit heeft de HR doen besluiten: voor doen plegen moet de onmiddellijke dader straffeloos zijn, maar waarom hij niet strafbaar is doet er niet toe. Of het nou is omdat hij geen opzet heeft, geen schuld heeft, maar ook omdat hij niet over een bepaalde kwaliteit beschikt. Als dit een grond voor straffeloosheid is, ook prima, dus zo kon de eigenaar ook strafbaar zijn voor het doen plegen van het afgraven van de terp.

Dus: grond voor straffeloosheid is irrelevant (tenzij rechtvaardigingsgrond!). Daarmee lijkt het op uitlokken. Maar uitlokken vereist een strafbare pleger, en dat waren de werklieden niet.\\

Straffeloosheid onmiddellijke dader

Was de knecht straffeloos? Nee. Want er was het delict ‘verkopen van aangelengde melk’, slechts een overtreding maar wel een strafbaar feit. Hoe kan de boer dan strafbaar zijn wegens het doen plegen van het opzettelijk afleveren van aangelengde melk? De knecht is helemaal niet straffeloos. De dader, pleger, moet straffeloos zijn, maar: hij moet straffeloos zijn ter zake van het feit dat de ander wil doen plegen. De boer wil opzettelijk aangelengde melk verkopen. Dat is het delict. Is de knecht daar strafbaar voor? Nee. Dat is een nuancering van het vereiste van straffeloosheid van de onmiddellijke pleger: die moet straffeloos zijn ter zake van het feit dat de ander wil doen plegen.

            Als je denkt aan de arts en assistent: de arts had opzet op de dood, die wist dat de vrucht levensvatbaar was. De assistent wist dat niet, dus die kan geen pleger van doodslag zijn want hij had geen opzet op de dood. Maar misschien is die assistent zelf wel strafbaar wegens dood door schuld, bijv. omdat zij zelf haar zorgplicht heeft geschonden om te controleren hoe oud de vrucht is. Moest zij dit zelf doen heeft ze een fout gemaakt. Ze heeft nog steeds geen opzet op de dood, maar misschien is ze wel aanmerkelijk onvoorzichtig geweest. Dan blijft de constructie denkbaar: zij is pleger van dood door schuld, maar de arts is doen pleger van doodslag. Want ter zake van dat feit is de assistent niet strafbaar.

Hoe zit het met de schuldvorm ten aanzien van het grondfeit?

Doen plegen is, zoals alle deelnemingsgedragingen, een opzettelijke: je werkt bewust samen etc. Dat is geen probleem. Maar wat moet de schuldvorm zijn t.a.v. het grondfeit? Doen plegen is een directe deelnemingsvorm, lijkt sterk op plegen, dan is de regel: de directe deelnemer, de medepleger/doen pleger, hoeft geen andere schuldvorm te hebben t.a.v. het grondfeit dan de pleger zelf. Wat betekent dit? Bij opzetdelicten is het eenvoudig: pleger van doodslag moet opzet op de dood hebben, de doen pleger van het delict moet dat ook hebben.

Het doen plegen van een overtreding. Daar zie je het belang dat de doen pleger geen ander opzet hoeft te hebben dan de pleger. Bijv. fietsen zonder bel: je zet iemand aan te gaan fietsen en ik weet niet dat hij geen bel heeft. Fietser wordt bekeurd vanwege het niet hebben van een bel. Ik wordt vervolgd voor doen plegen van fietsen zonder bel. Ja maar ik wist niet dat hij geen bel had! Doet er niet toe, want de pleger hoeft niet te weten dat hij geen bel heeft, dit geldt ook voor de doen pleger. Het opzet moet op de gedraging zelf zijn gericht. Dat hij geen bel heeft hoef je niet te weten, ben je toch strafbaar.

Deelnemen aan een culpoos delict, doen plegen

A springt in taxi en dwingt met pistool chauffeur B zo snel mogelijk de stad uit te rijden. B rijdt voetganger dood.

Hoe moet je het zien met de schuldvorm? Wat is vereist?

            Geen opzet op de dood, want dit geldt voor de pleger ook niet. Je moet opzet hebben op de gedraging van de ander. Dat is hier: gevaarlijk rijden. Ten aanzien van de dood, zwaar letsel, volstaat culpa (‘ik had kunnen weten dat door die ander aan te zetten tot dit gevaarlijk rijgedrag, een dodelijk ongeval zou kunnen voortvloeien’). Dan heb je doen plegen van een culpoos delict.

            Een andere oplossing. Hoe kan je A ook op een andere manier aanspreken? Misschien ook weer als pleger van het delict. Want wat is vereist voor een culpoos delict? Dat je door aanmerkelijk onvoorzichtig handelen, de dood hebt veroorzaakt. Door schuld veroorzaken dat de ander wordt gedood. Heeft hij dit gedaan? Ja. Heeft A zelf ook gedaan. Door A’s onvoorzichtige gedrag veroorzaakt hij dat een ander wordt gedood.

            Art. 6 WVW: eis dat je verkeersdeelnemer moet zijn. De vraag is of iemand die zelf niet achter het stuur zit, toch verkeersdeelnemer kan zijn. Ik denk het wel. Dan kan hij als pleger van het delict worden gezien. Heeft hij niet de kwaliteit van verkeersdeelneming, dan moet je het via een deelnemingsfiguur doen.

Doen plegen wordt niet vaak gebruikt: want meestal is de onmiddellijke dader ook strafbaar. En daarnaast: veel gevallen van doen plegen lossen we nu op met functioneel plegen. We hoeven niet uit te wijken naar de deelnemingsfiguur. Soms kun je ook via medeplegen het oplossen: het is dan doen plegen, maar al bewust en nauw samenwerkend wordt hier het feit gepleegd, medeplegen dus. Dus sommige gevallen van doen plegen kunnen ook medeplegen inhouden, omdat medeplegen zoveel ruimer is geworden.

Uitlokking

Algemene vereisten: art. 47 Sr:
1. Als daders van een strafbaar feit worden gestraft:
1°. …
2°. zij die door giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, of misleiding of door het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen het feit opzettelijk uitlokken.

• Uitlokker is wel ‘oorzaak’ (daarom dader), maar:
• slechts ‘psychische’ oorzaak; de uitgelokte pleger is de eigenlijke (fysieke) oorzaak
• Uitlokking gaat vooraf aan plegen, dus verder liggende oorzaak (causa remota)
• → uitlokking slechts onder voorwaarden strafbaar: alleen bij inzet van bepaalde uitlokkingsmiddelen

Hier moet de pleger dus wel strafbaar zijn. De wetgever zag de uitlokker ook als een oorzaak voor tot stand komen van het delict, zoals de pleger, doen pleger en medepleger dit ook zijn. Maar er is een verschil: de uitlokker is een psychische oorzaak. De pleger en de medepleger veroorzaken samen dat het delict wordt gepleegd, maar bij uitlokking veroorzaak jij bij een ander het besluit om het feit te gaan plegen. De ander is een volle pleger. Dit is de echte oorzaak. De uitlokker is slechts de psychische oorzaak. Dit is een minder sterke oorzaak van een fysieke oorzaak. Bovendien: uitlokken gaat aan het plegen vooraf, het is een verder gelegen oorzaak van het delict. Nu doen we daar niet meer moeilijk over, maar destijds was het een belangrijk gegeven: want oorzaken die dichter bij het delict staan, zijn sterkere oorzaken. Voor de wetgever is uitlokking een beetje een verdachte figuur vroeger. Het was wel strafwaardig, maar verder gelegen. De wetgever had er moeite mee om elke vorm van uitlokking strafbaar te stellen. En daarom is uitlokking alleen strafbaar als je een van de wettelijke uitlokkingsmiddelen gebruikt. Dit levert een beperking op.

• Strafbaar grondfeit (accessoriteit)

Bijzonderheid: Uitgelokte/pleger moet strafbaar zijn

• Deelnemingsgedraging:

Obj: - ander aanzetten, d.w.z. bij ander criminele wilsbesluit opwekken

Door wettelijk uitlokkingsmiddel

Subj: opzettelijk uitlokken, dus opzet op aanzetten van

• Schuldverband t.a.v. grondfeit: in beginsel opzet op alle bestanddelen van grondfeit

Accessoriteit: strafbaar grondfeit (door strafbare pleger)

Uitlokking (anders dan doen plegen en medeplegen) is een indirecte deelnemingsvorm: de uitlokker zelf vervuld geen bestanddelen, dat doet de pleger. Je kunt dus geen bestanddelen gaan verdelen, nee, ze moeten allemaal bij de pleger te vinden zijn.

Het eerste vereiste van uitlokking is accessoriteit. Het strafbare feit kan een voltooid delict zijn, maar ook een strafbare poging, etc., als het maar iets ‘strafbaars’ is. Hoe zit het als er niets tot stand is gekomen? Je wilt een ander uitlokken maar de ander doet niets. Dan is de uitlokker niet strafbaar, want er is geen strafbaar grondfeit. Hij heeft zijn kwade werk echter al wel gedaan, maar in zo’n geval is degene die geprobeerd heeft uit te lokken, ook wel strafbaar, maar niet via uitlokken in de zin van art. 47 Sr.

De uitlokkingsgedraging (deelnemingsgedraging) heeft een objectieve en subjectieve kant. Wat is eigenlijk uitlokken? Een ander aanzetten tot het plegen van een strafbaar feit. Maar dit moet je iets preciezer formuleren: een ander op het idee brengen een strafbaar feit te plegen. Het gaat erom dat je bij de ander het voornemen opwekt om daadwerkelijk het feit te plegen. Dat is meer dan alleen een idee opperen. Je moet bij de ander de psychologische omslag veroorzaken dat hij het feit wil plegen.

            Dit betekent dat je een huurmoordenaar prima kunt uitlokken. Ook al weet je van te voren: die heeft er zin in, op het moment dat hij nog niets heeft gedaan, heeft hij een algemene bereidheid om moorden te plegen, maar uitlokken is het creëren van het vaste voornemen het delict te plegen. Dat heeft de huurmoordenaar nog niet op ‘deze’ moord.

De uitlokkingsgedraging is een wettelijk uitlokkingsmiddel. Dat zijn er nu 9.

• Psychische causaliteit: bij ander criminele wilsbesluit opwekken:
  • heeft ander al crimineel voornemen: geen uitlokking mogelijk (wel evt. poging tot uitlokking, art. 46a Sr)
  • uitlokking mogelijk zolang ander niet vaste voornemen heeft tot plegen van bepaalde delict
• Uitlokking door een (of meer) wettelijk uitlokkingsmiddel(en):
  • giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, of misleiding of door het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen
  • uitlokkingsmiddeluitlokkingsmiddel hoeft niet enige factor te zijn waardoor pleger wordt overgehaald, wel belangrijke factor

Het criminele wilsbesluit van een ander moet gebeuren door de inzet van een wettelijk uitlokkingsmiddel. Andere feiten kunnen wel een rol spelen: het feit dat de huurmoordenaar het niet zo erg vindt om te moorden, hij is daartoe in het algemeen bereid. Dat staat er niet aan in de weg, want het is nog steeds de beloning geweest die doorslaggevend heeft gewerkt.

Niet iedere vorm van uitlokking is strafbaar. Dat beperkt de strafbaarheid. Maar groot is die beperking niet: er zijn wel 9 middelen. Belangrijker: die middelen worden ruim uitgelegd, en met name: het verschaffen van inlichtingen. De HR heeft het beschreven: ‘mededelingen van feitelijke aard die van belang zijn met het oog op het te plegen delict in die zin dat deze geschikt zijn om in de omstandigheden van het geval te bewerkstelligen dat het delict wordt gepleegd.’

Zit hier een beperking in? Wanneer valt het ‘uitspreken van woorden’ er niet onder.

Valt daaronder:

• Code van kluis vertellen?
  • Ja, mededeling van feitelijke aard waardoor ander denkt: ik ga diefstal plegen.
• A deelt aan B mede dat C B wil vermoorden. B besluit ‘pro-actief’ C te vermoorden.?
  • B wacht niet op acties van C, hij gaat zelf aan de slag, ik help C om zeep. Is dit het verschaffen van inlichtingen? Ja, het is geschikt om te bewerkstelligen dat het delict wordt gepleegd, want dat effect heeft het.
• Uitdaging: ‘dat durf jij toch niet!’?
  • Bij de ander wordt een crimineel wilsbesluit opgewekt. Het is van ‘feitelijke aard’, dat zou je bij die mededeling C wil B vermoorden, een mededeling van feitelijke aard kunnen beschouwen. Op dit punt is de enige beperking: verder kan elke opmerking een inlichting zijn. Door de uitdaging zal er geen sprake zijn van strafbare uitlokking, maar als ik vertel C heeft het op jou gemunt, dan wel. Je kunt je afvragen of daar veel verschil in moet zijn.

Opzet van uitlokkingsgedrag

Uitlokking is een indirecte deelnemingsvorm: de schuldeisen zijn iets afwijkend van de directe deelnemingsvormen. Dat zie je niet bij een opzetdelict, want het uitlokken van een opzetdelict veronderstelt opzet op alle bestanddelen. Je ziet het wel heel goed bij het uitlokken van de overtreding.

            Het uitlokken van het fietsen zonder bel, veronderstelt dat de uitlokker opzet heeft op alle bestanddelen, dus ook dat de fiets geen bel heeft. We zagen dat het bij doen plegen niet zo is: je kunt doen pleger van fietsen zonder bel zijn, ook al weet je niet dat de fiets zonder bel is. Voor de uitlokker is het iets anders.

Niet altijd is opzet op alle bestanddelen van het delict nodig bij uitlokking. Dit is niet het geval voor die bestanddelen die voor de pleger geobjectiveerd zijn. Bij zedendelicten speelt de leeftijd van het slachtoffer een rol: het hebben van seksuele gemeenschap met kinderen onder de 12 jaar, hoeft degene niet te weten dat het kind jonger is, strafbaar. Tenzij AVAS verweer, maar dat zal niet snel aanvaard worden.

            Hoe zit het met het uitlokken van dit delict? Het bestanddeel is een leeftijd dat expliciet geobjectiveerd voor de pleger, maar het geldt ook voor de uitlokker. Dus ook een uitlokker kan strafbaar zijn, ook al weet hij niet dat de pleger het doet met een kind onder de 12 jaar.

Hetzelfde geldt voor alle geobjectiveerde bestanddelen: mishandeling, zwaar letsel of de dood ten gevolge hebbende. A lokt B uit tot mishandeling, B mishandelt C, en zonder dat het opzet van B daarop is gericht overlijdt C aan het letsel. B is geen pleger van doodslag want hij heeft geen opzet op de dood. Hij is pleger van het delict mishandeling, de dood ten gevolge hebbend. Wat is A? In ieder geval uitlokker van mishandeling, maar de dood krijgt hij ook op zijn rekening, ook al was zijn opzet daar niet op gericht. Dit is niet vreemd: de pleger krijgt de dood voor zijn rekening. Het is geen doodslag, omdat je geen opzet hebt, maar het komt wel voor je rekening. Waarom zou dat ook niet gelden voor de uitlokker? Die kan ook weten dat mishandeling erop uit kan draaien.

Je kunt het ook uit de wet halen: zie art. 47 lid 2 Sr: ten aanzien van de laatsten (de uitlokkers), komen alleen die handelingen in aanmerking die zij opzettelijk hebben uitgelokt, benevens hun gevolgen (plus de gevolgen). Aansprakelijk is de uitlokker die hij opzettelijk heeft uitgelokt (hier: mishandeling) + gevolgen (de dood ten gevolge hebbend). 47 lid 2 slaat precies op deze situaties: een gronddelict met een geobjectiveerd strafverzwarend gevolg.

Uitgelokte doet minder dan uitlokker wilde

Het kan zich voordoen dat je iemand uitlokt tot iets, die ander doet ook iets, maar dit kan min of meer afwijken van wat ik als uitlokker wilde.

            A wil B uitlokken om een zware mishandeling te plegen, en B verricht slechts mishandeling. Wat is A? A kan geen uitlokker zijn van zware mishandeling, dat delict is niet gepleegd. Accessoriteitseis: er moet een strafbaar grondfeit tot stand gekomen worden, dat is mishandeling. Zijn opzet moet daar wel op zijn gericht: 47 lid 2. Nu had hij opzet op een zware mishandeling, maar als je opzet hierop hebt, heb je in ieder geval ook opzet op mishandeling. Dus uiteindelijk geen probleem: A is uitlokker van een mishandeling.

            Ook hier weer het punt: is het wel eerlijk, want A wilde eigenlijk meer! Dan komt A er goed van af met zijn veroordeling van ‘slechts’ mishandeling. Zo simpel ligt het niet, volgende week komen we hierop terug, art. 46a Sr.

Uitgelokte doet meer dan uitlokker wilde

Omgekeerde situatie: A doet juist meer dan de uitlokker wilde. Dat hebben we vorige week gezien bij medeplegen. A en B willen samen een diefstal plegen, A wil niet dat er geweld wordt gebruikt en B gebruikt wel geweld. Aangenomen dat A geen voorwaardelijk opzet heeft op dat geweld, wat is A dan? Medepleger van diefstal en niet de diefstal met geweld, daar was zijn opzet niet gericht. Dit volgt uit het feit dat een medepleger een directe deelnemer is, a la de pleger, en voor de pleger geldt dat als zijn opzet niet gericht is op het feit, hij het niet voor zijn rekening krijgt. Idem medepleger.

            Hoe zit het dan met de uitlokker? Hetzelfde, maar hiervoor hebben we wel een wettelijke regeling, nl. 47 lid 2. Wat betekent dit voor deze casuspositie?

            Wat is het gepleegde grondfeit? Diefstal met geweld, maar dus ook een diefstal. Beide zou nog kunnen, want beide grondfeiten zijn gepleegd. Wat wordt het uiteindelijk? Kijk naar A’s opzet: die was gericht op diefstal. Uit 47 lid 2 volgt dat alleen de diefstal in aanmerking komt, want die heeft hij opzettelijk uitgelokt. Dus A is een uitlokker van diefstal.

Verschillend opzet uitlokker en pleger: uitgelokte pleger doet iets anders dan uitlokker wilde

Het kan ook zo zijn dat de uitgelokte iets anders doet, niet meer of niet minder, maar heel iets anders.

A lokt B uit diefstal in woning van C te plegen. B pleegt geen diefstal, maar scheldt C uit (belediging, art. 266 Sr).

Wat betekent dit voor A? Er is een strafbaar grondfeit gepleegd: een belediging. Geen diefstal dus uitlokken van diefstal kan niet. Kan A uitlokker zijn van belediging? Nee, 47 lid 2: alleen strafbaar voor gedragingen die je opzettelijk hebt uitgelokt. Dit is hier niet het geval. In deze situatie kun je je ook voorstellen dat er om een andere reden helemaal geen uitlokking is: je bent pas uitlokker van de belediging als jouw uitlokkingsgedraging heeft veroorzaakt dat de ander een strafbaar feit pleegt. Het moet terug te voeren zijn op jouw uitlokkingsgedraging.

Dat is niet het geval als B in de woning staat en denkt: oke, geen diefstal, maar zal ik nog wat doen vandaag? Weet je wat? Ik ga de bewoner eens uitschelden. Als dat verder niet meer gelinkt kan worden aan de uitlokkingsreden van A, is het ook geen uitlokking. Dat is hetzelfde als: B gaat op pad om de diefstal te plegen en onderweg denkt hij: ik heb zin om iemand te mishandelen. A is hiervan geen uitlokker: zijn gedraging heeft niet veroorzaakt dat B de mishandeling pleegde.

      Maar is A dan helemaal niet strafbaar? Wel, maar niet als uitlokker.

A lokt B uit C van tasje te beroven. B rukt tasje van C weg, die daarbij blauwe plek oploopt.

B is pleger van diefstal met geweld.

A pleger van diefstal of diefstal met geweld?

A wordt vervolgt voor diefstal met geweld, maar hij zegt: ja maar mijn opzet was alleen diefstal! Het is de vraag of de rechter daarin meegaat. Dacht je werkelijk dat het makkelijk gaat een tasje van iemand te roven zonder geweldshandeling? Moeilijk voor te stellen. De rechter zal denken: A heeft bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat diefstal gepaard gaat met geweld, het enkel rukken aan de tas is al geweld. U heeft helemaal niet slechts opzet op een diefstal, maar ook voorwaardelijk opzet op gebruik van geweld. Dan is er helemaal geen uiteenlopend opzet.

Vorige week ook gezien bij het medeplegen:

A lokt B uit tot zware mishandeling van C (art. 302 Sr). B moet C zwaar letsel toebrengen door klappen. Maar B brengt C zwaar letsel toe door schoppen.

            Loopt het opzet van A en B uiteen? Niet in relevante zin, want het maakt niet uit juridisch gezien of je iemand mishandeld door klappen geven of door te schoppen. Het opzet moet wel gericht zijn op mishandeling, maar hoe het letsel wordt toegebracht doet er niet toe, het opzet mag globaal zijn.

HR 29 april 1997, NJ 1997, 654. De verdachte had twee anderen uitgelokt om een kleurenkopieerapparaat weg te stelen bij boekhandel. Verdachte had nauwkeurige instructies gegeven om welk apparaat het ging, maar de twee kwamen met verkeerde apparaat (een zwart-wit apparaat) terug. Verdachte weigerde de toegezegde beloning en stuurde mannen opnieuw op pad. Inmiddels was de politie gealarmeerd en werden de daders ingerekend. Verdachte werd vervolgd wegens uitlokking van diefstal van zwart-wit apparaat. Zijn verweer was: mijn opzet was niet gericht op dit delict, ik wilde een kleuren apparaat! Sterker nog, ik heb ze weer teruggestuurd!

            De rechter oordeelde dat de man voorwaardelijk opzet had op het stelen van een kleurenapparaat. Dat heeft iets contra intuïtiefs: hij wilde juist geen zwart wit apparaat. Toch zei de rechter: je hebt bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat ze ook met een zwart wit apparaat terugkwamen.

            De rechter heeft het zo geconstrueerd dat de verdachte opzet had op precies het delict zoals het is uitgevoerd, stelen van het zwart wit apparaat. Misschien had de HR ook wel goedgekeurd: ik geloof dat u geen opzet had op het stelen van een zwart wit apparaat, ook geen voorwaardelijk opzet, maar dit doet er niet toe want u had opzet op het stelen van het kopieerapparaat. Opzet mag globaal zijn,

Waarop moet opzet gericht zijn?

Is (voorwaardelijk) opzet op stelen van zwart-wit kopieerapparaat vereist?

of

Volstaat (globaal) opzet op stelen van ‘een’ kopieerapparaat?

            Ja, dit volstaat, maar er zijn 2 benaderingen denkbaar.

Het kan zich in de praktijk voordoen dat de man 2 mensen uitlokt om het apparaat te stelen, maar hij denkt: laat ik maar voor de zekerheid meegaan dat ze niet met een zwart wit apparaat terugkomen!

            Hij heeft eerst het feit uitgelokt, vervolgens is hij medepleger aan het feit. Dit kan: je kunt een feit uitlokken en daar tegelijkertijd medepleger of medeplichtige van zijn.

Tenlastelegging

Uitlokker wordt ten laste gelegd

dat X op 12 maart 1994 in de gemeente Hoorn met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een bedrijfspand gelegen aan de Kernweg, heeft weggenomen een kopieerapparaat, merk Sharp, toebehorende aan Stumpel Boekhandel BV, waarbij die X zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van inklimming [= grondfeit],

welk feit verdachte op of omstreeks 5 maart 1994, in de gemeenten Stede Broec en Hoorn, opzettelijk heeft uitgelokt door die F. ƒ 1500 te beloven en door die F. in te lichten waar dat feit moest worden gepleegd en welk goed moest worden weggenomen

uitlokkingsgedraging moet feitelijk worden uitgewerkt (anders dan bij medeplegen en doen plegen)

Je moet feitelijk omschrijven hoe het in zijn werk is gegaan, bij medeplegen is dit niet zo. Bij uitlokking, net als bij medeplichtigheid, moet worden uitgelegd wat de uitlokkingsgedraging precies behelst.

Medeplichtigheid

Art. 48 Sr.

Als medeplichtigen van een misdrijf worden gestraft:
1°. zij die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf;
2°. zij die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van het misdrijf.

Art. 49 Sr

1. Het maximum van de hoofdstraffen op het misdrijf gesteld wordt bij medeplichtigheid met een derde verminderd.
2. Geldt het een misdrijf waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld, dan wordt gevangenisstraf opgelegd van ten hoogste twintig jaren.
3. De bijkomende straffen zijn voor medeplichtigheid dezelfde als voor het misdrijf zelf.
4. Bij het bepalen van de straf komen alleen die handelingen in aanmerking die de medeplichtige opzettelijk heeft gemakkelijk gemaakt of bevorderd, benevens hun gevolgen.

• Geen dader
• Lagere maximum hoofdstraf

Dus er zijn 2 vormen van medeplichtigheid (onder art. 48 lid 1 en 2). Iemand bevordert het feit ‘slechts’, daarom is de maximum straf een derde later.

Vereiste medeplichtigheid

• Strafbaar grondfeit (accessoriteit)

Moet misdrijf zijn

• Deelnemingsgedraging:

Obj: grondfeit bevorderen

48, 1°Behulpzaamheid bij (welke vorm ook)

48, 2° verschaffen van gelegenheid, middelen, inlichtingen

Subj: opzettelijk bevorderen

• Schuldverband t.a.v. grondfeit: idem uitlokking

Consequenties (zie ook uitlokking):

- Geen verdeling van bestanddelen: alle delictsbestanddelen bij pleger, inclusief kwaliteit: alleen medeplichtigheid aan ambtsdelict als pleger zelf ambtenaar is (medeplichtige hoeft geen ambtenaar te zijn);

- Iets afwijkend van directe deelnemingsvormen wat betreft schuldverband tav grondfeit: zie uitlokking.

Medeplichtigheid: objectief twee vormen

1. Behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf;

            Hulp geven terwijl het feit wordt gepleegd, bijv. slachtoffer vasthouden, op de uitkijk staan;

2. Hulp voorafgaand aan het feit

            Inlichtingen geven, gaat vooraf aan het plegen van het feit.

Een opvallend verschil is dat behulpzaam zijn bij is niet nader omschreven of beperkt: iedere vorm van hulpverlening is strafbaar of het nou aanmoedigen is of een stok geven is. De voorafgaande medeplichtigheid bevat wel een beperking: want alleen inlichtingen, gelegenheid, middelen is strafbaar. Waarom dit verschil? Een factor die dicht bij het misdrijf staat, en dat is het hulpverlenen tijdens, is vanzelfsprekender strafbaar dan wat aan het feit voorafgaand. Net als bij de uitlokking.

            Wordt ook ruim uitgelegd, ook het inlichtingen verschaffen, het omvat heel veel, als het maar een mededeling van feitelijke aard is waar de pleger iets van hulp aan ondervindt, is het al voldoende.

De HR wil van het onderscheid tussen voorafgaande en tijdelijke medeplichtigheid niets meer hebben:

‘In art. 48 Sr worden twee vormen van medeplichtigheid omschreven … Bij toepassing van deze bepaling kan de vraag rijzen of beide vormen van medeplichtigheid strikt kunnen of moeten worden afgebakend ten opzichte van elkaar. Mede omdat uit eerdere rechtspraak uiteenlopende antwoorden op die vraag kunnen worden afgeleid, ziet de Hoge Raad aanleiding die vraag thans expliciet aan de orde te stellen en - in ontkennende zin - te beantwoorden.
Een andere uitleg van art. 48 Sr, waarbij een strikt onderscheid zou worden gemaakt tussen de voorafgaande en de gelijktijdige medeplichtigheid, strookt niet met de omstandigheid dat - zoals ook in art. 49, vierde lid, Sr tot uitdrukking is gebracht - art. 48 Sr bedoelt strafbaar te stellen het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf. Daaraan kan weliswaar op verschillende manieren vorm worden gegeven maar het gaat uiteindelijk om dit kernverwijt. Daarbij moet ook worden bedacht dat - naar de ervaring leert - de tijdstippen van enerzijds het misdrijf en anderzijds de gedraging van de medeplichtige in rechte niet altijd nauwkeurig kunnen worden vastgesteld. (…)

Bovendien kan erop worden gewezen dat in de rechtspraak betreffende het daderschap van en de deelneming aan strafbare feiten in de loop der tijd het fysieke aspect van de gedraging (en daarmee de tijdsbepaling ervan) minder prominent is geworden (…)’.

Je bevordert het plegen van het strafbare feit. Aan het eind zegt de HR expliciet: de wetgever van 1886 zat met zijn fysieke gedragingsbegrip, daarin zat het onderscheid in de medeplichtigheidsvormen, zie functioneel plegen, medeplegen terwijl je er niet bij hoeft te zijn. Bij de medeplichtigheid wil de HR er ook van af. Er is geen strikte afbakening, de vraag is alleen wat dat betekent. De meest voor de hand liggende antwoord is dat de HR bedoelt te zeggen: het behulpzaam zijn bij is niet alleen medeplichtigheid ten tijde van het delict maar ook voorafgaande medeplichtigheid. Dit zou kunnen betekenen dat voorafgaande medeplichtigheid strafbaar is, ongeacht de wijze waarop de hulp is verleend. Je kunt behulpzaam zijn op allerlei manieren. En als het ten tijde is, maakt het niet uit hoe en als het vooraf is, maakt het ook niet uit hoe. De beperking die in 48 lid 2 zat, zou dan niet meer gelden.

            Of we het ook echt zo moeten lezen weten we niet, want de HR drukt zich niet duidelijk uit.

Belangrijk punt bij de medeplichtigheid

Deelneming in het algemeen is alleen strafbaar als het voorafgaand aan het feit of ten tijde van het feit gebeurt. Doen plegen gaat natuurlijk vooraf aan het feit. Deelneming na het strafbare feit is niet strafbaar als deelneming. Het kan een zelfstandig delict opleveren, heling bijvoorbeeld. Als deelneming is het niet strafbaar. Maar wanneer is er sprake van deelneming achteraf?

            ‘HR 15 december 1987, NJ 1988, 835:

6.3. De telastelegging moet … aldus worden gelezen, dat de verdachte wordt verweten dat zij opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door het plan voor het door Jan S. gepleegde misdrijf mee op te stellen [ = vooraf],

en dat zij opzettelijk bij het plegen van dat misdrijf behulpzaam is geweest door overeenkomstig een tevoren met die Jan S. gemaakte afspraak met een auto in de nabijheid van de plaats van het misdrijf te wachten ten einde genoemde Jan S. te helpen vluchten, althans de vlucht mogelijk en/of gemakkelijk te maken [= achteraf? Dus geen strafbare medeplichtigheid?]’

Hij staat er om Jan, de pleger, te helpen te vluchten. Is dit dan geen deelneming achteraf?

Nee, zegt de HR: ‘6.4. Door te oordelen dat het overeenkomstig een tevoren met de pleger van een moord gemaakte afspraak met een auto in de nabijheid van de plaats des misdrijfs wachten ten einde deze te helpen vluchten, althans hem de vlucht mogelijk en/of gemakkelijk te maken, niet oplevert het opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf als bedoeld in art. 48 aanhef en onder 1e Sr, heeft het hof blijk gegeven van een opvatting omtrent dit behulpzaam zijn welke niet met een juiste uitlegging van genoemd wetsartikel valt overeen te brengen, weshalve het hof de verdachte van iets anders heeft vrijgesproken dan het haar ten laste gelegde, (…)’.

Het Hof zei: dat is geen behulpzaamheid bij, want het is achteraf. HR zegt: het levert behulpzaam zijn bij op. Dit zit hem in: wat hem hier wordt verweten is niet dat hij de pleger heeft weggebracht na het delict, maar het feit dat hij daar staat maakt het voor de pleger gemakkelijker om het feit te plegen. Hij weet zich gesteund dat hij straks wordt weggebracht als hij het feit heeft gepleegd. De steun ondervindt hij terwijl hij het feit pleegt. Dus het wachten conform de afspraak maakt dat er hulp wordt verleend ten tijde van het plegen van het misdrijf. Dat er daarna ook nog iets gebeurt, dat zal wel, maar daar gaat het niet om. Het moet wel conform de afspraak zijn: als de pleger het niet weet, kan hij er ook geen steun van hebben ondervonden.

Medeplichtigheid achteraf is niet strafbaar, maar soms lijkt iets achteraf, en is het eigenlijk vooraf of ten tijde van.

Medeplichtigheid door nalaten: passieve medeplichtigheid

Je bevordert het delict door na te laten, door iets niet te doen. Denk aan de ouder die niet ingrijpt, terwijl de andere ouder het kind mishandelt. Of een bewaker ziet dat een dief is bezig met inbreken en denkt: het zal wel. Of de buurman die hoort dat de vader de zoon mishandelt.

            Kan dit medeplichtigheid zijn? Het probleem bij medeplichtigheid door nalaten is: hoe kun je het beperken? Want een voorbijganger hoort ook of ziet zelfs dat de vader zijn kind mishandelt. Zou die ook strafbaar kunnen zijn voor medeplichtigheid van mishandeling? Want iedereen heeft nagelaten in te grijpen. In al deze situaties: niemand heeft ingegrepen. Het is onzin dat ‘iedereen’ aansprakelijk zou zijn. Dus wie kun je aanwijzen?

            Er moet vereiste opzet zijn: de bewaker die niet weet dat er wordt ingebroken, is niet medeplichtig want geen opzet op de diefstal. De buurman die niet weet dat het kind wordt mishandeld, kan om die reden niet medeplichtig zijn. Maar wat nu als de buurman het wel weet, is hij dan strafbaar voor medeplichtigheid aan mishandelen?

            Nalaten, passief blijven, is pas strafbaar als er een ‘rechtsplicht tot handelen’ bestaat. Niet ieder nalaten is dus strafbaar! Wanneer bestaat zo’n plicht?

            Soms is dat gemakkelijk: de moeder schendt een wettelijke plicht, neergelegd in het BW, om voor het kind te zorgen. Heeft ze niet gedaan door niet in te grijpen. De bewaker: die heeft ook een contractuele plicht, hiervoor is hij namelijk aangesteld. Dit geldt niet voor de voorbijganger. De buurman, heeft hij een rechtsplicht om in te grijpen? Dat staat niet in de wet.

            Is hij dus niet strafbaar? Nee. Maar de vraag is: wanneer is er sprake van een plicht tot handelen?

Arrest HR 12 december 2000, NJ 2002, 516: medeplichtigheid door nalaten (aan doodslag).   Drie mannen wonen in 1 huis en een van de mannen wordt stelselmatig mishandeld. A, B, en C. C is het slachtoffer. Op een gegeven moment heeft A C zo toegetakeld dat C amper meer kan lopen, behoorlijk zwaar letsel. Op een dag komt B thuis en die gaat waarschijnlijk zonder enige aanleiding, op het slachtoffer in te meppen. Op een dag gaat het zo ver, C is kreupel, dat de verdachte hoort dat de medebewoner bezig is het slachtoffer dood te slaan. Hij zegt: kan het wat rustiger! Hij weet wat er gebeurd en hij doet niks. Is hij medeplichtig aan de doodslag?

            Cassatiemiddel: nee, want er was geen rechtsplicht. Nergens staat dat hij had moeten ingrijpen.

            HR: op deze man rustte de rechtsplicht om in te grijpen! De verdachte heeft er zelf voor gezorgd dat de man zich niet meer kan verdedigen. Het is ook nog eens zijn huisgenoot. En dan ziet hij dat de man wordt doodgemept. Onder die omstandigheden berust op hem de plicht om in te grijpen. Het nalaten maakt hem medeplichtig aan de doodslag. De HR wijst dus niet op een wet of contract, maar op omstandigheden: die maken dat er hier in het specifieke geval een rechtsplicht tot ingrijpen bestond. De man had er eigenlijk zelf voor gezorgd dat het slachtoffer in een zeer kwetsbare positie was, het was zijn huisgenoot. Roept wel allemaal vragen op.

Idem als bij uitlokking (ook indirecte deelnemingsvorm, slide 21 e.v.):

(Opzet op hulpverlening/bevorderen +) Schuldverband t.a.v. grondfeit: in beginsel opzet op alle bestanddelen van grondfeit

n.b. Medeplichtigheid aan overtredingen niet strafbaar

Dezelfde uitzonderingen:

- Geen opzet op alle bestanddelen bij culpose delicten (geen verschil met medeplegen, doen plegen)

- Geen opzet op voor pleger geobjectiveerde bestanddelen

- Art. 49 lid 4 Sr:

Bij het bepalen van de straf komen alleen die handelingen in aanmerking die de medeplichtige opzettelijk heeft gemakkelijk gemaakt of bevorderd, benevens hun gevolgen. [= geobjectiveerde, strafverzwarende gevolgen]

(vgl. uitlokking, art. 47 lid 2 Sr, slide 25):

A verleent hulp bij mishandeling gepleegd door B. slachtoffer overlijdt als gevolg van mishandeling. B is pleger mishandeling, met dood ten gevolge (art. 300 lid 1 jo. lid 3 Sr);  A is medeplichtig aan mishandeling met dood ten gevolge

Uiteenlopend opzet pleger en medeplichtige: pleger doet minder dan medeplichtige wil

Daarvoor geldt precies hetzelfde als voor de uitlokking: A wil hulp bij diefstal met geweld maar het geweld wordt door B niet aangewend. Dan kan degene geen medeplichtige zijn aan diefstal met geweld. Maar wel aan een diefstal, daar is zijn opzet ook op gericht geweest:

• Grondfeit (accessoriteit): diefstal; dus A is hooguit medeplichtig aan diefstal
• A heeft opzet op diefstal (opzet op diefstal met geweld impliceert opzet op diefstal)

Dus: A is medeplichtig aan diefstal.

Uiteenlopend opzet pleger en medeplichtige: pleger doet meer dan medeplichtige wil

A wil hulp bieden bij diefstal en heeft geen opzet op geweld; B pleegt diefstal met geweld

A medeplichtig aan?

Iets anders dan bij uitlokking: daar hebben we gezien: art. 47 lid 2 Sr

“Ten aanzien van de laatsten [= uitlokkers] komen alleen die handelingen in aanmerking die zij opzettelijk hebben uitgelokt, benevens hun gevolgen.” Hier zou A slechts uitlokker van een diefstal zijn. 

Bij de medeplichtigheid is het iets anders geformuleerd. Het opzet van een medeplichtige is wel van belang, maar pas bij het bepalen van de straf. De medeplichtige volgt de pleger in de bewezenverklaring en de kwalificatie: hij wordt gezien als een medeplichtige aan het delict, maar bij de 4^e vraag wordt er naar zijn opzet gekeken. Zou A een uitlokker zijn, dan is hij uitlokker van een diefstal, maar bij medeplichtigheid is A medeplichtig aan een diefstal met geweld (want volgt pleger). Bij het bepalen van de straf wordt er gekeken naar zijn opzet. Zijn opzet was enkel diefstal. Dan wordt je gestraftt als ware je medeplichtig aan diefstal.

Medeplichtigheid, art. 49 lid 4 Sr:

“Bij het bepalen van de straf komen alleen die handelingen in aanmerking die de medeplichtige opzettelijk heeft gemakkelijk gemaakt of bevorderd, benevens hun gevolgen.”

‘Medeplichtige volgt pleger in bewezenverklaring en kwalificatie’

Uiteenlopend opzet pleger en medeplichtige: pleger doet meer dan medeplichtige wil

A lokt B uit tot plegen diefstal; A heeft geen opzet op geweld. B pleegt diefstal met geweld. Wat is A dan? Medeplichtig aan diefstal met geweld, wordt gestraft als ware er diefstal. De pleger heeft meer gedaan. Maar wat nu als de pleger niet meer doet, maar iets anders?

            Daarover gaat HR 22 maart 2011, LJN BO4471, medeplichtigheid en opzet. B is in gevecht met een aantal mensen. A geeft hem een mes want die denkt: B gaat het mes gebruiken om zijn tegenstanders te bedreigen. B gebruikt het mes om 2 mensen neer te steken. Poging tot doodslag.

            Wat is A? Medeplichtig aan bedreiging? Dat kan niet want dat feit is niet gepleegd (accessoriteit). Wat is hij dan? Medeplichtig aan een poging tot doodslag? Ja. De HR heeft in dit arrest uitgemaakt dat je ook medeplichtig kunt zijn aan een delict, ook al is het delict dat je wilde, helemaal niet gepleegd, als het wel gepleegde delict maar voldoende verband houdt met het delict waar jouw opzet op was gericht. Wat zijn de probleemloze situaties? Als de pleger meer doet (geen diefstal maar diefstal met geweld, etc.). Wat de medeplichtige eigenlijk wilde, is dan ook gebeurd. Hij wilde een diefstal, die is gepleegd. Het bijzondere hier is dat wat de pleger heeft gedaan, helemaal niet de bedreiging omvat, insluit. Het delict dat de medeplichtige wil, is helemaal niet gepleegd. Toch kun je dan medeplichtige zijn, als het wel gepleegde feit maar voldoende verband houdt met het feit dat de medeplichtige wilde. Hier is uiteindelijk een poging tot doodslag gepleegd, en de HR zegt dat het voldoende verband houdt met de bedreiging. Heeft sterk met de feitelijke situatie te maken, het is een ander delict maar wel in dezelfde context, in elkaars verlengde, voldoende verband en daarom kun je medeplichtige zijn.

Art. 47 lid 2 Sr: A is uitlokker van enkel diefstal

A wil hulp bieden bij diefstal en heeft geen opzet op geweld; B pleegt diefstal met geweld

Art. 49 lid 4: “Bij het bepalen van de straf komen alleen die handelingen in aanmerking die de medeplichtige opzettelijk heeft gemakkelijk gemaakt of bevorderd …”

→ A is medeplichtig aan diefstal met geweld, bij het bepalen van de straf wordt hij ‘behandeld’ als ware hij een medeplichtige aan diefstal (4 jr minus 1/3)

Verschillen opzet pleger en opzet medeplichtige wel?

(idem als bij uitlokking:)

• Voorwaardelijk opzet: ook al heeft verdachte mes gegeven met bedoeling dat ander het zou gebruiken om te dreigen, heeft hij toch niet ook bewust aanmerkelijke kans aanvaard dat ander het mes zou gebruiken om te doden
• Globaal opzet: zie HR 4 maart 2008, NJ 2008, 156 (hc-blad)

‘Medeplichtige wordt ten laste gelegd dat:

X te Breda op 1 april 1983 opzettelijk de persoon P.J. Vlietstra van het leven heeft beroofd, immers heeft X toen daar opzettelijk die persoon benaderd, waarbij X opzettelijk gewapend was met een geladen vuurwapen, en vervolgens met dat vuurwapen opzettelijk gewelddadig op korte afstand kogels afgevuurd op het lichaam van die persoon, door welke kogels die persoon dodelijk werd getroffen en dientengevolge overleed [= grondfeit], en dat hij verdachte als medeplichtige aan dat misdrijf toen daar opzettelijk middelen heeft verschaft tot het plegen van dat misdrijf door toen daar opzettelijk aan X dat geladen vuurwapen ter beschikking te stellen’ [= Medeplichtigheidsgedraging]

Medeplichtigheidsgedraging moet feitelijk worden uitgewerkt (anders dan bij medeplegen en doen plegen)

Deelneming aan deelneming

Uitlokking van / medeplichtigheid aan  deelnemingsvorm, want deelneming aan strafbaar feit is zelf weer een grondfeit.

Bijv.

            - uitlokking van medeplichtigheid aan diefstal (= grondfeit)

            - medeplichtigheid aan uitlokking van diefstal (= grondfeit)

            - medeplegen van uitlokking van diefstal (=grondfeit)

            enz. enz.

Hoorcollege 9: deelneming III

Poging tot deelneming

Voor de deelneming in de zin van art. 47 en 48 is vereist dat er een strafbaar grondfeit is gepleegd. Om die reden vallen de volgende casus niet onder deelneming:

• A wil B uitlokken een diefstal te plegen, maar A slaagt er niet in bij B het voornemen tot het plegen van dit delict op te wekken. = poging tot uitlokking ≠ uitlokking i.z.v. art. 47
  • Er is hier niks gebeurd: B heeft geen strafbaar grondfeit tot stand gebracht. Wat is het wel? Het gaat om iemand die poogt een ander uit te lokken. Heeft het geprobeerd, is niet gelukt.
• A probeert behulpzaam te zijn bij een door B te plegen diefstal, maar B pleegt dat misdrijf niet (ook geen poging daartoe)  = poging tot medeplichtigheid ≠ medeplichtigheid i.z.v. art. 48
  • Wat A wil zijn is medeplichtige bij een misdrijf, maar het lukt hem niet want er wordt geen misdrijf gepleegd.
• A wil B uitlokken tot het plegen van een diefstal, maar B pleegt een brandstichting = poging tot uitlokking ≠ uitlokking i.z.v. art. 47
  • Hier is wel een strafbaar grondfeit tot stand gekomen, een brandstichting, maar de uitlokker is alleen aansprakelijk voor die gedragingen van een ander waarop zijn opzet was gericht. Zijn opzet was niet gericht op brandstichting. In de verste verte heeft A geen opzet op het gepleegde delict, hij is dus geen uitlokker.
• A probeert behulpzaam te zijn bij door B te plegen diefstal; B pleegt diefstal, maar zonder gebruik te maken van A’s hulp = poging tot medeplichtigheid ≠ medeplichtigheid i.z.v. art. 48
  • Ook hier is er wel weer een strafbaar grondfeit, maar de gedraging van A heeft niet bijgedragen aan de totstandkoming van het strafbare grondfeit. Dat je daadwerkelijk hebt bijgedragen, het causaal verband, is een vereiste voor alle deelnemingsvormen.

Dit wil niet zeggen dat ze niet anderszins strafbaar kunnen zijn. De wetgever heeft ook in een aantal gevallen dit soort gedragingen als een zelfstandig delict strafbaar gesteld. Bijv. opruiing, art. 131. Dat stelt strafbaar het opruien van mensen voor strafbare feiten. Het opruien alleen al is strafbaar. In wezen wordt in art. 131 een vorm van poging tot uitlokking strafbaar gesteld. Je lokt mensen op een bepaalde manier uit tot het plegen van strafbare feiten, het doet er niet toe of die feiten zijn gepleegd. Er hoeft geen strafbaar grondfeit zijn.

Er is echter ook een algemene delictsvorm in het algemeen deel, en dat is art. 46a:

‘Poging om een ander door een der in artikel 47, eerste lid onder 2^e, vermelde middelen te bewegen om een misdrijf te begaan, is strafbaar, met dien verstande dat geen zwaardere straf wordt uitgesproken dan ter zake van poging of, indien zodanige poging niet strafbaar is, terzake van het misdrijf zelf kan worden opgelegd.’

Dit is de opvolger van art. 134bis oud Sr. Het heeft een andere formulering, maar ook hier wordt strafbaar gesteld het pogen een ander te bewegen een misdrijf te begaan. De poging hoeft niet te zijn gevolgd, dat staat er niet in maar dat moeten we erin lezen.

Art. 46a algemeen

Poging om een ander door een der in artikel 47, eerste lid onder 2^e, vermelde middelen te bewegen om een misdrijf te begaan, is strafbaar, met dien verstande dat geen zwaardere straf wordt uitgesproken dan ter zake van poging of, indien zodanige poging niet strafbaar is, terzake van het misdrijf zelf kan worden opgelegd.

• Vorm van ‘poging’ (vgl. art. 45 Sr)
• Alleen bij misdrijven
• Strafmax. als bij poging ex art. 45 Sr (tenzij …). Vreemd?
• Niet poging tot deelneming i.h.a., maar alleen poging een ander te bewegen een misdrijf te begaan
  • ‘Uitlokking’: dat is wat deze poger geprobeerd te doen. Zo ver krijgen dat de ander een misdrijf begaat. Maar er staat: bewegen in plaats van uitlokken. Het heeft een iets ruimere betekenis dan uitlokken. Maar er wordt vaak gesproken van poging tot uitlokken, en dit heeft te maken met het feit dat het proberen moet gebeuren middels 49 lid 2: en daarin staat de uitlokking. De poging een ander te bewegen een misdrijf te begaan, is alleen mogelijk met de wettelijke uitlokkingsmiddelen.
• m.b.v. van een uitlokkingsmiddel
• Vandaar: ‘poging tot uitlokking’
• Kan zelf weer als strafbaar grondfeit fungeren waaraan kan worden deelgenomen

Bijv. medeplichtigheid aan poging tot uitlokking van moord

Art. 46a geschiedenis

Is ingevoerd in art. 1994. In 1886 hadden we geen poging een ander te bewegen een misdrijf te begaan. We hadden poging en deelneming. Plegen was strafbaar als er een begin van uitvoering van misdrijf was gemaakt (poging), daarvoor niet. Voorbereidingshandelingen niet strafbaar. Maar de deelneming werd ook pas strafbaar als er een poging tot stand was gekomen. Want deelneming zonder strafbaar grondfeit is niet strafbaar, dus het grondfeit moet er zijn. Dus zowel voor het plegen en deelnemen gold als er een strafbaar grondfeit is gepleegd, en dat was toen een strafbare poging. Men vond dat je met het strafrecht terughoudend moet zijn. Degene die een ander heeft geprobeerd een strafbaar feit te hebben laten begaan, kan zeer afkeurenswaardig gehandeld hebben, maar als er uiteindelijk geen schade is, omdat er geen strafbaar grondfeit tot stand is gekomen, blijft het strafrecht eraf.

Dat was het uitgangspunt in 1886. Men kwam hier in 1924 op terug: men voerde 134bis in.         ‘Het enkele feit, dat men iemand bij wien anders de gedachte aan een strafbaar feit wellicht niet zou zijn opgekomen, tot een misdrijf tracht te verleiden, is van zoo ernstige aard, dat ingrijpen van den strafrechter niet achterwege mag blijven’.

Daarmee werden eigenlijk voorbereidingshandelingen strafbaar gesteld. Want wat die persoon van 134 doet, bevindt zich in het voorstadium, het voorbereidingsstadium van het strafbaar feit. Pas in 1994 werd de gewone voorbereiding strafbaar gesteld: niet alleen voorbereidingshandelingen in de vorm van deelnemingshandelingen, maar ook zonder deelnemingscomponenten, het plegen van voorbereidingshandelingen in art. 46 is strafbaar gesteld. De situatie is hersteld: plegen en deelnemen zijn op hetzelfde moment strafbaar, maar wel allebei een fase eerder.

Pogingskarakter van art. 46a Sr

• Alleen bij misdrijven
• Opzet vereist (impliciet)
• ‘begin van uitvoering’ (?): inzet van uitlokkingsmiddel (om ander te bewegen misdrijf te begaan)
• Relatief en absoluut ondeugdelijke poging
  • Relatief ondeugdelijk: persoon die nooit van plan is geweest zich te laten bewegen (politie-infiltrant)
  • Absoluut ondeugdelijk: persoon die men wil bewegen is al overleden?

Opzet is vereist: je kunt niet per ongeluk een ander bewegen een misdrijf te begaan. Het impliceert opzet: net zoals de gewone poging, daar heet het opzet ‘voornemen’.

            Als het een poging is, kun je je afvragen: wanneer begint strafbaarheid in te treden? Dat is een lastige kwestie in het geval van art. 45 (begin van uitvoering, Cito-criterium). Wanneer begint hier de poging? Is het al strafbaar als ik denk ‘ik ga iemand bewegen een misdrijf te begaan’. Daar is geen rechtspraak over, want als je het alleen maar denkt komt er niemand achter. De situaties die in de rechtspraak aan de orde komen zijn altijd die waarin je een ander hebt getracht een misdrijf te begaan. Wat bij de gewone poging het begin van uitvoering is, is bij art. 46a het moment waarop de poger een van de uitlokkingsmiddelen inzet om de ander te bewegen. Hij geeft hem een beloning, of stuurt hem een brief waarin het geld zit. Zodra dit wordt ingezet, is er sprake van een poging een ander te bewegen een misdrijf te begaan.

            Er zal niet snel sprake zijn van een absoluut ondeugdelijke poging. Als je iemand probeert te bewegen die al dood is, heeft het niet veel kans van slagen. Als het op voorhand duidelijk is dat de ander zich nooit zal laten bewegen, nooit zin in zal hebben misdrijf te plegen, bijv. iemand die wordt ingezet door de politie, zal slechts een ‘relatief ondeugdelijke’ poging zijn. Het is juist eigen aan de poging dat het misgaat, da de ander niet wordt bewogen. Daar hebben we de strafbaarheidsstelling voor.

Bereik van art. 46a Sr

Welke gedragingen worden gedekt door art. 46a Sr? Dat was in 134bis heel duidelijk aangegeven:

‘1. Hij die door een der in art. 47, eerste lid, onder 2°, vermelde middelen een ander tracht te bewegen om een misdrijf te begaan, wordt, indien het misdrijf of een strafbare poging daartoe niet is gevolgd, gestraft met …

Art. 46a Sr is van toepassing indien (zolang) geen grondfeit in vorm van voltooid delict of strafbare poging heeft plaatsgevonden’

            Alle gedragingen die er niet toe leiden dat het tot een begin van uitvoering van een misdrijf kwam door de ander.

            Zo duidelijk is het in 46a niet geformuleerd: er staat alleen maar pogen een ander te bewegen een misdrijf te begaan. Taalkundig kun je best volhouden dat als het is begaan, de ander nog steeds gepoogd heeft dit te doen, alleen deze poging is geslaagd. De HR heeft een andere invulling eraan gegeven, en aansluiting gezocht bij 134bis:

HR NJ 2001, 139: art. 46a Sr ziet op ‘gedragingen die er niet toe leiden dat het tot een begin van uitvoering komt van het misdrijf waarop die gedragingen waren gericht’.

Dus zodra de ander het tot het strafbare pogingsstadium heeft gebracht, is er sprake van deelneming aan een poging en is er geen sprake meer van art. 46a.

Bereik van art. 46a Sr: ‘mislukte poging tot uitlokking’

A wil B m.b.v. wettelijk uitlokkingsmiddel uitlokken moord te plegen maar B laat zich in het geheel niet ‘bewegen’ (bijv.):

• Middel bereikt B niet eens (geen uitlokking ex art. 47 Sr, want geen grondfeit)
  • Is al een begin van de uitvoering van de poging, uitlokkingsmiddel is ingezet, A heeft getracht de ander te bewegen, is niet gelukt.
• B ziet niets in criminele plan (geen uitlokking want geen grondfeit)
  • A heeft gepoogd B te bewegen een misdrijf te begaan.
• B had al het vaste voornemen tot het plegen van de moord; relatief ondeugdelijke poging (geen uitlokking, want B kan niet meer uitgelokt worden)
  • Het vaste voornemen bestaat al: hij kan niet meer worden uitgelokt, worden ‘bewogen’ door A, maar A kan hiertoe wel een poging doen. Dit is gebeurd en dus valt het onder 46a.
• B wendt voor moord te zullen plegen, maar pleegt diefstal (geen uitlokking, want A’s opzet niet gericht op gepleegde delict)
  • Er is wel een strafbaar grondfeit gevolgd, maar dit is niet het grondfeit waartoe A B poogde de bewegen, want dit was de moord. Die is weer niet in pogingsvorm begaan, dus is dit ook een voorbeeld van een poging tot bewegen van een ander tot begaan van een misdrijf.

Er staat boven: mislukte poging tot uitlokking, het is in geen van deze gevallen gelukt om bij B überhaupt maar het voornemen te wekken het misdrijf te plegen. Tegenover deze situatie staat:

Bereik van art. 46a Sr: ‘zonder gevolg gebleven poging tot uitlokking’

Poging is niet tot stand gebracht. B wordt wel verleidt, bewogen, maar een dag later denkt hij: ik doe het toch niet, dus niks gedaan.

A wil B m.b.v. wettelijk uitlokkingsmiddel uitlokken moord te plegen; B laat zich in eerste instantie ‘bewegen’ (vaste voornemen wordt gewekt), máár (bijv.):.

• Bij B wordt vaste voornemen tot plegen van moord gewekt, maar doet uiteindelijk toch niets (geen uitlokking want geen grondfeit)
• B pleegt uiteindelijk toch ander delict (geen uitlokking, want A had geen opzet op gepleegde feit).
• B brengt het wel tot strafbare voorbereiding van moord (art. 46 Sr), maar niet tot een strafbare poging????

Valt dit onder art. 46a? Zie definitie HR. Heeft de gedraging van A geleid tot het begin van uitvoering van het misdrijf? Nee, slechts tot strafbare voorbereiding.

Bereik van art. 46a Sr bij strafbare voorbereiding ex art. 46 Sr

- A wil B m.b.v. wettelijk uitlokkingsmiddel uitlokken moord te plegen; B brengt het tot strafbare voorbereiding van moord (art. 46 Sr)

- Vanuit deelneming bezien (art. 47 Sr):

A is uitlokker van strafbare voorbereiding van moord

            want ook strafbare voorbereiding is strafbaar grondfeit!

- Vanuit poging tot uitlokking bezien (art. 46a Sr):

A heeft gepoogd B te bewegen moord te begaan

want bereik art. 46a Sr: ‘gedragingen die er niet toe leiden dat   het tot een begin van uitvoering komt van het misdrijf waarop die gedragingen waren gericht’

            en B komt niet tot begin van uitvoering!

Je kunt deze casus vanuit 2 leerstukken bekijken: vanuit het perspectief van de deelneming, want B heeft hier strafbare voorbereiding tot moord gepleegd. Is dit een strafbaar grondfeit waaraan je kunt deelnemen? Ja, het strafbare grondfeit kan een voltooid delict zijn, een strafbare poging maar ook voorbereiding, mits strafbaar. A is dus een uitlokker van strafbare voorbereiding o.g.v. art. 47. Je kunt het ook zien vanuit het perspectief van 46a: A heeft gepoogd B te bewegen een misdrijf te plegen. HR: art. 46a rijkt totdat de poging tot het misdrijf is gepleegd, en dat is nog niet het geval, dus het valt ook onder art. 46a.

            Dit levert een vreemde situatie op: hier is dus zowel deelneming als poging tot uitlokking, art. 46a. Het wordt nog vreemder als je kijkt naar het strafmaximum. Wat staat er op een uitlokking tot voorbereiding van een misdrijf? Er gaat de helft van af bij de voorbereiding. Geldt ook voor de uitlokker. Bij een moord, specifieke regeling, zegt de wet: 15 jaar is het maximum van voorbereiding dus ook voor uitlokking tot moord. Art. 46a: 1/3 gaat eraf van het maximum, net als bij de gewone poging.

            Dit betekent dat o.g.v. 46a het strafmaximum 20 jaar is, dat is uiterst vreemd, want voor een poging tot uitlokking staat 20 jaar, voor een uitlokking die verder is gekomen (gelukt is), staat 15 jaar. Je ziet hier dat de wetgever niet goed heeft nagedacht over het strafmaximum bij 46a. Die heeft aangeknoopt bij de gewone poging, van art. 45, dan gaat er 1/3 strafbaar Maar eigenlijk stelt 46a geen pogingshandelingen strafbaar, maar voorbereidingshandelingen. Wat de poger doet van 46a, zit in het stadium voor de echte poging van art. 46. Het had veel meer voor de hand gelegen om aan te sluiten bij het strafmaximum van de voorbereidingshandelingen van art. 46. Dan zou de helft ervan af moeten gaan. In deze situatie moet 46a worden toegepast, volgt uit de samenloopregeling (als 2 strafbepalingen van toepassing zijn moet de zwaarste worden toegepast). Je krijgt de vreemde situatie dat iemand wordt veroordeeld voor poging tot uitlokking maar ook strafbaar is voor uitlokking.

Poging ander te bewegen… wat valt onder ‘bewegen’?

• Poging tot uitlokking: ja
  • Je probeert een ander uit te lokken het misdrijf te begaan. Daar heeft art. 46a betrekking op.
• Poging tot doen plegen: beoogde pleger (onmiddellijke dader) zou niet strafbaar zijn geweest indien hij feit gepleegd had: ja
  • Je probeert iemand te bewegen een misdrijf te begaan en de ander zou niet strafbaar zijn geweest, bijv. omdat een schuldbestanddeel of kwaliteit ontbreekt. Doe je dit middels een van de wettelijke uitlokkingsmiddelen val je onder 46a.
• Poging tot medeplichtigheid? Nee
  • A biedt B hulp aan, maar B pleegt geen grondfeit of weigert de hulp
  • Zie echter bijv. art. 141 Sr: hij die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft tot het plegen van geweld tegen personen of goederen wordt gestraft met max 3 jaar.
  • De HR leest het als een poging tot uitlokking, als je probeert bij een andere het criminele wilsbesluit op te wekken. De medeplichtige doet dit niet, de ander heeft het en jij sluit je daarbij aan als medeplichtige.
  • Art. 141 stelt dit apart strafbaar. Geweld hoeft helemaal niet gepleegd te zijn: de dader is strafbaar ook als hij inlichtingen verschaft en er verder niks gebeurd. Het is eigenlijk een vorm van poging tot medeplichtigheid.
• Poging tot medeplegen? Nee
  • A en B spreken af misdrijf te plegen, maar tot begin van uitvoering komt het niet
  • Zie echter samenspanning
  • Je probeert medepleger te zijn, of je spreek af een misdrijf te plegen, de een is een eind op weg maar nog geen begin van uitvoering en de andere medepleger komt erbij en de zaak wordt ontdekt door de politie. Je hebt geprobeerd met z’n tweeën mede te plegen maar er is geen strafbaar grondfeit tot stand gekomen, valt niet onder 46a. Tenzij de medepleger de vorm vindt de ander te bewegen mee te doen. Medeplegen en uitlokken kunnen op elkaar lijken, afhankelijk van de feitelijke situatie.

Poging een ander te bewegen tot deelneming…

• Poging een ander uit te lokken een misdrijf te plegen.
• Poging een ander uit te lokken tot deelneming aan misdrijf
  • Poging een ander uit te lokken om een misdrijf mede te plegen of uit te lokken:

A wil B ertoe uitlokken dat hij C uitlokt een moord te plegen,     maar C             komt niet tot strafbare poging, bijvoorbeeld omdat C besluit niets te doen, of omdat B al niets onderneemt. = Strafbaar ex art. 46a Sr

• Poging een ander uit te lokken tot medeplichtigheid: A wil B ertoe uitlokken dat B behulpzaam is bij het plegen van een misdrijf door C, maar C komt niet tot strafbare poging.

                        = strafbaar???

Proberen een ander uit te lokken weer een ander uit te lokken, valt onder 46a. Plegen maar ook deelnemen. Onduidelijk is als je een ander probeert uit te lokken tot medeplichtigheid en er gebeurt niks. Onder 134bis viel het er niet onder, of de HR het nu weer zou zeggen weten we niet.

Deelneming aan poging tot uitlokking…

Poging tot deelneming is iets heel anders dan deelneming aan poging. Deelneming aan poging is strafbaar, want er is een strafbaar grondfeit, de poging. Art. 47 jo. 46a Sr): poging tot uitlokking is immers grondfeit waaraan deelneming mogelijk is

A geeft B, op verzoek van B, geld zodat B d.m.v. beloning C kan uitlokken tot plegen van moord. B geeft C geld opdat C moord pleegt. C doet niets.

• B strafbaar wegens poging tot uitlokking van moord (art. 46a Sr)
• C strafbaar wegens medeplichtigheid aan deze poging tot uitlokking (art. 48 jo. 46a Sr) (zoals ook deelneming aan (strafbare) poging ex art. 45 Sr mogelijk is:

A geeft B het mes waarmee B moord zal plegen. B komt tot strafbare poging. C strafbaar wegens medeplichtigheid aan poging tot moord)

Vrijwillig terugtreden door poger ex art. 46a Sr

Art. 46a Sr

Poging om een ander door een der in artikel 47, eerste lid onder 2^e, vermelde middelen te bewegen om een misdrijf te begaan, is strafbaar, …

Art. 46bSr

Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk

Hoe kan poger ex art. 46a Sr vrijwillig terugtreden? Wat moet hij voorkómen?

Art. 46a is een poging. Bij de gewone poging van 45 kan de pleger vrijwillig terugtreden (46b). Kan de poger van 46a ook vrijwillig terugtreden, en zo ja wat moet hij hiervoor doen?

Vroeger was alles beter en was het simpel, :

Art. 134bis Sr (voorganger van art. 46a Sr):

‘Hij die door een der in art. 47, eerste lid, onder 2°, vermelde middelen een ander tracht te bewegen om een misdrijf te begaan, wordt, indien het misdrijf of een strafbare poging daartoe niet is gevolgd, gestraft met …
2. Deze bepaling is op hem niet van toepassing, indien het misdrijf of een strafbare poging daartoe niet is gevolgd ten gevolge van omstandigheden van zijn wil afhankelijk.’

Heel simpel: als je zelf vrijwillig voorkomt dat de ander het tot een strafbare poging brengt, ga je vrijuit. In wezen is er niets veranderd t.o.v. het oude recht: HR: de poger van 46a moet er vrijwillig voor zorgen dat de ander het niet tot een begin van uitvoering van het misdrijf brengt, dan gaat hij vrijuit: A poogt B te bewegen een diefstal te begaan. A kan vrijwillig terugtreden door:

• Te voorkomen dat bij B zelfs maar criminele voornemen wordt gewekt;
• B het criminele voornemen weer uit zijn hoofd praten;
• Er anderszins voor zorgen dat B niet tot begin van uitvoering van diefstal komt (bijvoorbeeld door tegenhouden).

Zo lang B maar niet in het strafbare pogingsstadium zit, kan A terugtreden, door te zorgen dat B niet tot een strafbare poging komt. Bijv. tegenhouden of politie bellen.

A belt B op en zegt: doe het niet! B zegt: bekijk het maar, ik doe het toch. Als hij het doet en komt tot een strafbare poging, is A strafbaar wegens een uitlokken van een strafbare poging tot diefstal. Voor terugtreden is vereist dat je er daadwerkelijk in slaagt dat de poging niet tot stand komt. Praat je op iemand in en het gebeurt toch heb je pech gehad, moest je er maar niet aan beginnen.

Vrijwillig terugtreden door deelnemer ex art. 47/48?

A lokt B uit tot moord. B verricht poging, maar A slaat op laatste moment B het wapen uit zijn handen. B is strafbaar wegens poging tot moord.

Kan A zich met succes beroepen op art. 46b Sr? Als je naar de wettekst kijkt van art. 46b zie je geen mogelijkheid:

Art. 46bSr: Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.

Wie wordt hier bedoeld met de dader? Dat is degene die de voorbereiding of de poging verricht en dat is niet A.

A lokt B uit tot moord. B verricht poging, maar A slaat op laatste moment B het wapen uit zijn handen. B is strafbaar. En A?

Voorvraag: waar heeft A zich schuldig aan gemaakt? We beginnen pas aan vrijwillig terugtreden als iemand zich aan iets strafbaar heeft gedaan.

Treedt A vrijwillig terug van poging tot uitlokking ex art. 46a Sr?

Treedt A vrijwillig terug van uitlokking van poging ex art. 47 jo. 45 Sr?

            - Is art 46b Sr van toepassing op de deelnemer/uitlokker?

            - B wel strafbaar wegens poging en A niet strafbaar hoewel hij B ‘in het verderf heeft gestort’?

Hij valt niet in art. 46a, dat stadium zijn we voorbij: er is al een poging tot het misdrijf. Dus A maakt zich schuldig aan uitlokking van een strafbare poging tot moord. Kan A nog vrijwillig terugtreden? Dan heb je het probleem dat art. 46b niet past op die bepaling. Je zou kunnen zeggen: dan passen we de bepaling analoog toe. Art. 46b is een soort strafuitsluitingsgrond, legaliteitsbeginsel staat er niet aan in de weg dat we het analoog toepassen.

            Maar vinden we dat A vrijuit moet gaan in deze situatie? A heeft B ertoe gebracht het te doen, en B is strafbaar. Verdient A dan wel dat hij straffeloos is? Het antwoord naar geldend recht weet ik niet. Ik ben zelf geneigd A wel vrijuit te laten gaan, analoge toepassing art. 46b. Je kunt wel zeggen dat hij B in het verderf heeft gestort, maar B heeft ook de mogelijkheid om vrijwillig terug te treden. Dat is zijn eigen keus. Waarom zou A deze keus ook niet moeten hebben?

Vrijwillig terugtreden bij door (mede)pleger ex art. 47 Sr

Betekent het dat de deelnemer ook niet strafbaar is, ook al heeft hij geen hand gehad in het vrijwillig terugtreden? Een paar jaar geleden kwam een zaak voor de HR.

HR 12 april 2011, LJN: BN4351, vrijwillig terugtreden en deelneming.

            Een paar mannen hebben het plan iemand thuis te overvallen. Ze zitten zijn allen in de auto bij het huis en 1 stapt uit en die is verkleed als man van de PTT. Zou dan aanbellen, maar verder komt het niet. Dus men gaat met de auto naar de te overvallen woning, 1 van de mannen stapt uit, belt aan, althans: dat denkt de rest in de auto. Hij komt terug en zegt: er is niemand thuis! Wat blijkt: die man heeft niet aangebeld, dacht op het laatste moment: dit moesten we maar niet doen. Hij is vrijwillig teruggetreden van een poging tot diefstal met braak/geweld. Ze zaten al in het pogingsstadium (Cito-arrest, zelfde situatie). De man die heeft gedaan alsof hij aanbelde, gaat vrijuit, is vrijwillig teruggetreden. Vervolgd wordt 1 van de mannen die in de auto zat.

Medeplegen van een diefstal waarbij 1 van de medeplegers vrijwillig terugtreedt, terwijl andere medeplegers daar niet de hand in hebben, die weten er niet eens van. Wat betekent het voor hun positie? De HR antwoordt: r.o. 5.4:

‘Gelet op de wetsgeschiedenis dienen die bepalingen (art. 47, art. 46b etc.) zo te worden begrepen, dat indien sprake is van medeplegen van poging, de omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk, als bedoeld in art. 46b Sr, behoudens bijzondere gevallen alleen in aanmerking komen ten aanzien van hem van wiens wil de omstandigheden daadwerkelijk afhankelijk zijn en niet tevens ten aanzien van medeplegers van wie niet is komen vast te staan dat die omstandigheden (mede) van hun wil afhankelijk zijn.’

De mannen in de auto profiteren niet van het vrijwillig terugtreden van de andere medepleger. Het niet voltooid zijn van de poging is niet afhankelijk geweest van hun wil.

‘Voor de medeplichtige dan wel de uitlokker van een poging tot misdrijf waarbij het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden afhankelijk van de wil van de pleger of de medepleger(s), geldt echter dat die omstandigheden ook voor hen tot straffeloosheid leiden’.

De HR geeft niet alleen antwoord op de casus, maar was de casus geweest: andere mensen hebben die man die uiteindelijk niet aanbelde, uitgelokt, dan werkt het vrijwillig terugtreden door naar de uitlokker en de medeplichtige. Die zijn dan ook niet strafbaar. Dit kun je onrechtvaardig vinden: waarom dit onderscheid? Dit heeft te maken met het onderscheid tussen directe en indirecte deelnemingsvormen. Medeplegers zijn eigenlijk plegers: een pleger gaat alleen vrijuit als hij vrijwillig terugtreedt. Als je 2 medeplegers hebt, dus eigenlijk 2 plegers, zou je kunnen zeggen (lijkt erop), dan moeten ze ieder voor zich ook maar vrijwillig terugtreden, juist omdat medeplegen zo sterk op plegen lijkt. Dat het voor de uitlokker en de medeplichtige anders is, heeft met dit onderscheid te maken. Dan nog kun je het onrechtvaardig vinden, want waarom zouden zij profiteren van het vrijwillig terugtreden door de pleger?

- A lokt B uit tot moord. B verricht poging, maar treedt vrijwillig terug. B niet strafbaar. En A? Vrijwillig terugtreden door pleger B werkt door naar uitlokker A. A is niet strafbaar wegens uitlokking ex art. 47 Sr. A dus straffeloos?

            Waarvan zou hij toch strafbaar zijn? Niet o.g.v. art. 47, want hij is geen strafbare uitlokker. Op grond waar van dan wel? Poging tot uitlokking, art. 46a. Hij vervalt als het ware in deze categorie. Wel een vreemde situatie: de pleger zit al in het begin van uitvoeringsstadium dus is 46a eigenlijk niet van toepassing, maar onze uitlokker wordt als het ware teruggeworpen in de categorie van 46a en is dus uiteindelijk toch weer strafbaar via dit artikel. Zo’n vangnet hebben we niet voor de medeplichtige, dus die profiteert er inderdaad van, tenzij hij op grond van een zelfstandige strafbepaling strafbaar is.

Leidinggeven ex art. 51 Sr

Art. 51 Sr

1. Strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:
1°. tegen die rechtspersoon, dan wel
2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel
3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen.

2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, …, worden uitgesproken:
…

2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging

‘het feit’ = ‘de verboden gedraging’ = het strafbare feit begaan door de rechtspersoon

Eigenlijk gaat hier om een bijzondere deelnemingsvorm. Art. 52 creëert 2 nieuwe aansprakelijkheidsvormen. We hebben plegen en deelnemen, en ineens geeft lid 2 nog eens 2 nieuwe aansprakelijkheidsvormen: opdracht geven en leiding geven.

2 vormen van strafbaar leidinggeven:

• Opdracht geven tot het strafbare feit begaan door de rechtspersoon
• Feitelijke leiding geven aan het strafbare feit begaan door de rechtspersoon

Vroeger ontdekte men op een gegeven moment dat rechtspersonen ook dader konden zijn van een strafbaar feit. De omslag was nog niet helemaal gemaakt, want strafrechtelijk aansprakelijk stellen (dus bestraffen) gaat te ver: de straffen worden uitgesproken tegen de bestuurders. De volgende stap was dan: de rechtspersoon moet zelf ook gestraft kunnen worden. Daarnaast bleef de aansprakelijkheid van de bestuurder bestaan. Alleen als hij kon aantonen dat hij er helemaal niets aan kon doen, ging hij vrijuit. Maar in beginsel werd zijn betrokkenheid verondersteld.

De laatste stap vinden we in art. 51: de veronderstelling is weggehaald. Je bent pas strafbaar als je hebt leidinggegeven aan het strafbare feit. Er wordt niet verondersteld dat je betrokken bent bij het strafbare feit, nee bewezen zal moeten worden dat je leiding hebt gegeven aan het strafbare feit, in de vorm van opdracht geven of feitelijk leidinggeven.

Dogmatisch karakter van aansprakelijkheidsfiguur leidinggeven

2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, …, worden uitgesproken:
…

2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging

• Geen leidinggeven → niet-ontvankelijkheid? Nee, vrijspraak
• Is leidinggever dader? Niet in wettelijke zin (art. 47 Sr)
• Bijzondere deelnemingsvorm
• Strafmaximum

Strafvervolging tegen leidinggevers: dat suggereert dat als niet bewezen kan worden dat iemand die leiding heeft gegeven, de strafvervolging niet kan worden ingesteld. Waar zou dat toe moeten leiden? N-o van het OM. Geen vervolgingsrecht dus. Dat is niet de juridische werkelijkheid: in de praktijk: als niet bewezen kan worden dat je leidinggever bent, wordt je vrijgesproken. De tll kan niet bewezen worden.

Is het een dader? Nee. Art. 47 zegt wie daders zijn: plegers, doenpleger, medeplegers, uitlokkers, niet de leidinggever Is het dan een deelnemer? Weten we niet. Opschrift van de titel is ‘over de deelneming’, maar verder gebruikt de wet de term deelneming niet meer. De term deelneming bestaat in geen enkele wettelijke bepaling. Toch zijn er redenen om leidinggevers te zien als deelnemers.

Als rechtspersoon pleger is van een strafbaar feit, geldt daar een bepaald strafmaximum bij, dan geldt dit ook voor de leidinggever. Als de rechtspersoon medeplichtig aan een strafbaar feit en heb jij leiding gegeven aan die medeplichtigheid, dan gaat er 1/3 af bij de rechtspersoon en ook bij jou.

Leidinggeven ex art. 51 lid 2, 2° Sr
Vertoont veel overeenkomsten met de gewone deelnemingsvormen. Een bijzondere deelnemingsvorm; want het strafbare grondfeit moet gepleegd zin door de rechtspersoon, en jij het daaraan leiding gegeven. Is het grondfeit er niet, dan is er ook geen leidinggeven. Het leidinggeven zelf is dan de deelnemingsgedraging. Er zit ook een subjectieve kant aan net als bij alle deelnemingsvormen: het moet opzettelijk zijn, je kunt niet per ongeluk leiding geven. Ook hier de vraag: wat is de vereiste schuldvorm ten opzichte van het strafbare grondfeit? Opzet geldt doorgaans, en leidinggeven lijkt wat dat betreft op uitlokking.

Vereisten:

• Strafbaar grondfeit (accessoriteit)
  • Bijzonderheid: begaan door rechtspersoon (plegen of deelnemen door rp)
• ‘Deelnemingsgedraging’
  • Objectief: bijdrage aan totstandgekomen feit (incl. causaal verband) door
    • Opdracht geven tot feit
    • Feitelijke leidinggeven aan feit
  • Subjectief: opzet op eigen deelnemingsgedraging (incl. voorwaardelijk opzet)
    • opdracht geven = opzettelijk opdracht geven
    • Feitelijke leidinggeven = opzettelijk feitelijke leidinggeven
• Schuldvorm t.a.v. grondfeit: in beginsel opzet op alle bestanddelen, ook bij overtredingen (vgl. uitlokking)

• Accessoriteit: Strafbaar grondfeit (begaan door rechtspersoon)
  • voltooid delict, strafbare poging enz.; zie deelneming ex art. 47/48 Sr
• Leidinggeven is een directe (bijzondere) deelnemingsvorm, zoals ook uitlokking en medeplichtigheid: leidinggever heeft pleger (een rechtspersoon) ‘naast’ zich die alle delictsbestanddelen vervult;
• Leidinggeven aan kwaliteitsdelict: pleger (rechtspersoon) moet kwaliteit hebben (normadressaat zijn), leidinggever niet

Er moet een pleger zijn die alle bestanddelen vervuld, en dat is de rechtspersoon. Daarnaast geldt hetzelfde voor kwaliteitsdelicten etc. als voor andere deelnemingsvormen.

            Ook hier geldt: moet de rechtspersoon strafbaar zijn? Dat hang er van af: rechtvaardigingsgronden werken meestal door naar de leidinggever, schulduitsluitingsgronden niet. De rechtspersoon zelf hoeft niet vervolgd te worden. Moet hij vervolgbaar zijn? Ook weer hetzelfde als bij de deelnemer. Zie stuk over deelneming.

Deze aansprakelijkheidsfiguur heeft zijn wortels in de bestuursaansprakelijkheid. Het gaat om daadwerkelijke betrokkenheid van het strafbare feit. Je geeft leiding aan een strafbaar feit, niet aan de rechtspersoon, wat de rechtspersoon blijkt te hebben begaan. Je hoeft dus ook geen bestuurder te zijn om leidinggever te zijn, en bestuurder zijn maakt niet dat je leidinggever bent aan het strafbare feit. Je hoeft zelfs formeel geen enkele band hebben met de rechtspersoon: bijv. een rechtspersoon wordt bestuurd door een stroman, die alleen op papier de baas is, een buitenstaander heeft in werkelijkheid de touwtjes in handen, ook al heeft hij binnen de rechtspersoon geen positie. En zo iemand kan wel leidinggeven aan het strafbare feit begaan door de rechtspersoon.

Feitelijk leidinggeven

Kan bestaan in:

• actieve betrokkenheid (vanzelfsprekend)
• passieve betrokkenheid

Anders dan de term suggereert, betekent de term niet dat je actief betrokken bent geweest bij een strafbaar feit. Dit kan natuurlijk wel, als je zelf het idee hebt bedacht om het feit door de rechtspersoon laten te begaan, is dit feitelijk leidinggeven. Maar het kan ook bestaan uit nietsdoen waar je op had moeten optreden (nalaten). Voor de eerste keer erkend in:

HR NJ 1985, 355, NCB-beschikking: ‘ook het achterwege laten door een met het geven van leiding belaste functionaris van activiteiten strekkende tot het doen beëindigen van verboden gedragingen kan onder omstandigheden het geven van “feitelijke leiding” … opleveren’.

Je kunt feitelijke leidinggevende zijn door na te laten maatregelen te nemen tot het ophouden van de strafbare feiten, maar dit geldt ook al voor het voorkomen van de strafbare feiten. Feitelijk leidinggeven is dus heel ruim, actief optreden maar ook helemaal niets doen. Dan komt vanzelf de nadruk te liggen op: het is heel ruim, maar hoe perk je het dan in? Want op deze manier is iemand als snel feitelijk leidinggever. Dan komt het volgende aan de orde: het schuldvereiste.

            Wat is het vereiste schuldverband? Wat moet zo’n leidinggever, zeker als hij niets heeft gedaan, ervan hebben geweten? Is opzet vereist, of is dat niet nodig? Die vraag komt centraal te staan in de volgende arresten.

NJ 1986, 125, Slavenburg I.

Hof: “a. dat de verdachte als hoger geplaatste in de vennootschap/rechtspersoon van het plaatsvinden van verboden gedragingen als bedoeld in de kennisgeving van verdere vervolging op de hoogte was of had kunnen en behoren te zijn;”

HR: “slechts dan kan worden aangenomen … dat iemand feitelijk leiding aan een verboden gedraging heeft gegeven, indien hij van die gedraging op de hoogte was”

De Slavenburg bank was een vrij grote bank waar systematisch valsheid in geschrifte werd gepleegd. Uniek tot dat moment was dat de leden van de raad van bestuur van de bank werden vervolgd. Dat was in die tijd betrekkelijk zeldzaam: de top van het bedrijf werd vervolgd, voor het feitelijke leidinggeven aan strafbare feiten door de bank, valsheid in geschrifte. In deze zaak kwam het op scherp te staan: het ging om mensen uit de top en om een hele reeks ingewikkelde strafbare feiten.

            Wat wisten die mensen daar nou van? Hier ging het om mensen die niet hadden ingegrepen. Oke, maar wat wisten ze ervan en wat zouden ze er juridisch van moeten hebben geweten om aansprakelijk te zijn? Je kunt, als je een dagvaarding krijgt, voor laten komen maar je kunt ook een bezwaarschrift indienen tegen de dagvaarding. De procedure die voorafgaat aan de eigenlijke zitting, je wilt niet dat de boel in de openbaarheid komt. De klacht is: dit is zo’n evidente onzinnige vervolging, dit mag niet in de openbaarheid komen. De uitspraak in zo’n geval heet een beschikking. Vandaar ‘Slavenburg beschikkingen’.

            De zaak kwam bij het Hof. volgens het Hof is er sprake van feitelijk leidinggeven als de hoger geplaatste op de hoogte was of had kunnen en behoren te zijn. Het Hof stelt een schuldvereiste. Dit is niet alleen bij opzet, maar ook al bij culpa! Bij onvoorzichtigheid, bij culpa, hangen ze al als leidinggevers. Daar waren sommigen heel blij mee, andere niet. Men ging in cassatie.

            HR: vond het te ver gaan. Die beperkt het feitelijk leidinggeven tot het op de hoogte zijn van de gedragingen. Je moet er weet van hebben, opzet. Het OM was hier niet blij mee, want zij vonden dat ze zo nooit mensen uit de top kunnen vervolgen als het OM moet bewijzen dat de top op de hoogte was. Dit lukt nooit. Daar speelde ook nog mee dat het op de hoogte zijn van de verboden gedraging, zoals die in de tll staat, kun je net zo goed meteen ophouden. Als je kijkt naar de tll in de Slavenburg zaak, zie je een heel verhaal over waaruit de valsheid in geschrifte heeft gestaan en hoe het leidinggeven heeft plaatsgevonden. Als bewezen zou moeten worden dat de top op de hoogte was van het strafbare feit zoals in de tll omschreven, zou dit nooit lukken. Dat weten ze waarschijnlijk inderdaad niet. Als ze het al wisten, is het vrij onwaarschijnlijk dat ze precies weten hoe het in zijn werk is gegaan. Daar houden ze zich niet mee bezig.

            Dus er wordt hier een onmogelijk zware eis gesteld aan het leidinggeven.

De HR verwijst de zaak terug naar een ander Hof en hiertegen wordt weer cassatie ingesteld.

NJ 1987, 321, Slavenburg II.

De HR geeft de volgende vereisen van feitelijk leidinggeven.

‘5.1.1. Van feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.

5.1.2. De bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans als onder 5.1.1 bedoeld kan zich te dezen voordoen, indien hetgeen de verdachte bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de bank rechtstreeks verband hield met de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen’.

Objectieve kant: je moet geen maatregelen hebben genomen ter voorkoming, terwijl je daartoe wel bevoegd en gehouden was. Bevoegd: je had ze kunnen nemen, en je had er redelijkerwijs toe gehouden moeten zijn.

Subjectieve kant: hier wordt een voorwaardelijk opzeteis gesteld. Ook in Slavenburg II houdt de HR vast aan een vorm van opzet (in I was het: op de hoogte zijn, in II is het: voorwaardelijk opzet). Dit moet er zijn! We zagen net: dan nog, als je voorwaardelijk opzet moet hebben op precies die gedraging in de tll, lukt dat niet. Maar dat hoeft ook niet, blijkt ook uit latere rechtspraak. Je moet voorwaardelijk opzet hebben op het strafbare feit uit de tll, maar dit betekent niet dat je van alle details op de hoogte moet zijn. Het voorwaardelijk opzet mag globaal zijn. Dit is niets bijzonders want dit geldt voor de deelneming in het algemeen. Je moet opzet hebben op de bestanddelen, maar hoe die precies worden ingevuld hoef je niet te weten.

Betekenis van r.o. 5.1.2.? De HR heeft gezegd wat vereist is, maar ze gaan hier nog een keer aangeven wanneer het voorwaardelijk opzet er is. Kun je wat vreemd vinden, waarom moet de HR uitleggen wanneer dat er is, we weten allemaal wat voorwaardelijk opzet is. Dat moet je kunnen bewijzen, prima. Maar in wezen is het eigenlijk niet anders dan bij het gewone voorwaardelijk opzet bij plegen: daar zie je ook zo’n formule. Bewust aanvaarden aanmerkelijke kans dat het gevolg intreedt, en bewuste aanvaarding kan bewezen worden bij gedragingen die zo zeer naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf dat het niet anders kan dan dat er opzet is op het gevolg. Dit is eigenlijk net zoiets.

            De HR zegt hier eigenlijk: het is in deze situaties heel lastig wat iemand heeft geweten. Hoe kun je dit nou bewijzen? De HR zegt: stel je voor dat vast komt te staan dat een bestuurder weet heeft van eerdere valsheden in geschrifte. Maar hij zegt: mijn opzet was niet gericht op de tenlaste gelegde. Maar: de rechter zegt: u wist van eerdere valsheid in geschrift en u heeft niets gedaan, heeft zich heel vaak voorgedaan, kan de rechter niet geloven dat u wel weet heeft van alle andere valsheden in geschrifte maar niet van deze! Dat gaat er niet in. Daar trapt de rechter niet in.

            Als het zo is dat daar wel kennis van bestaat, kan de rechter denken: dan moet hij ook wel opzet hebben op het feit waar het nu om gaat. Het is een bewijsaanwijzing voor de rechter, die hij strikt genomen niet nodig heeft maar gratis meekrijgt van de HR.

Slavenburgcriteria en IJzerdraadcriteria

IJzerdraadcriteria: ‘verdachte vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door verdachte aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.’

Slavenburg II-criteria: ‘Van feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen.’

De criteria lijken op elkaar, maar toch niet helemaal hetzelfde. Ijzerdraadcriteria gaat over aanvaarden. Je hebt gezien dat aanvaarden uit het Ijzerdraad arrest niet bewust aanvaarden betekent, het impliceert nog geen opzet. Hier gaat het echter om bewust aanvaarden, echt voorwaardelijk opzet.

Slavenburg II vereist dus meer:

• Niet alleen erover kunnen beschikken door maatregelen ter voorkoming te nemen, maar ook redelijkerwijs gehouden zijn die maatregelen te nemen
• Niet slechts aanvaarden, maar bewust aanvaarden = voorwaardelijk opzet.

Opdracht geven

Wordt in de praktijk eigenlijk niet gebruikt. Feitelijk leidinggeven omvat eigenlijk alles, ook opdrachtgeven. Dus wordt er altijd gegaan voor een vervolging van feitelijk leidinggeven.

• Opdracht geven tot strafbare feit: actieve betrokkenheid bij strafbare feit
• Feitelijke leidinggeven aan strafbare feit: actieve én passieve betrokkenheid bij strafbare feit
• Feitelijke leidinggeven omvat opdracht geven; beperkte praktische betekenis van opdracht geven

Verschillende vervolgingsmogelijkheden

Als er een strafbaar feit is begaan, kunnen een heleboel verschillende personen aansprakelijk zijn. Verschillende personen ‘tegelijk’ aansprakelijk t.a.v. hetzelfde strafbare ‘gebeuren’:

• Rechtspersoon (als pleger, of als deelnemer)
• Leidinggever (art. 51 lid 2, onder 2)
• Natuurlijk persoon als fysieke pleger (art. 47)
• Natuurlijk persoon als functionele pleger (art. 47)
• Natuurlijke persoon als deelnemer (art. 47/48 Sr)

Een en dezelfde persoon ‘tegelijk’ aansprakelijk in verschillende ‘hoedanigheden’ :

• Natuurlijke persoon als
  • leidinggever
  • fysieke pleger
  • functionele pleger
  • deelnemer

Natuurlijke personen kunnen ook strafbaar zijn: de werknemer die fysiek het strafbare feit pleegt, kan ook vervolgd worden. De directeur is misschien wel een leidinggever, maar misschien voldoet hij ook wel aan de vereisten van functioneel pleger, en misschien is hij ook wel deelnemer, omdat hij een werknemer heeft uitgelokt tot het plegen van het strafbare feit. Het kan allemaal.

            Tegelijkertijd de omgekeerde situatie: 1 en dezelfde persoon kan strafbaar zijn in verschillende hoedanigheden. Iemand kan feitelijk leidinggever zijn, maar misschien is hij ook functioneel pleger of heeft hij het feit zelf gepleegd.