Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Internationaal Publiekrecht  Tentamen 1

A  -  Deel (35 punten) 

1. Internationaal gewoonterecht wordt vastgesteld aan de hand van rechtsovertuiging (opinio iuris ) en statenpraktijk. Waaruit bestaat statenpraktijk en aan welke voorwaarden moet deze voldoen om van betekenis te zijn voor de vaststelling van een regel van gewoonterecht?  (10 punten) 

2. Kan men stellen dat individuen internationale rechtspersoonlijkheid bezitten en zo ja, waarom?  (10 punten) 

3. Onder welke voorwaarden mag een staat diplomatieke bescherming uitoefenen?  (5 punten) 

4. Wat wordt verstaan onder de term ‘humanitaire interventie’? Staat het huidige internationaal recht humanitaire interventie toe?  (10 punten) 

B  - Deel (45 punten) 

In Resolutie 1633 (2005) “veroordeelde” de VN Veiligheidsraad het voortdurende geweld in Ivoorkust, alsmede de grootschalige schendingen van rechten van de mens in dit land. De Raad bepaalde dat “de situatie in Ivoorkust een bedreiging vormt voor de internationale vrede en veiligheid.” Op basis van Hoofdstuk VII van het VN Handvest verlangde de VN Veiligheidsraad dat reeds bestaande vredesakkoorden werden uitgevoerd en dat vredesonderhandelingen werden voortgezet.  

Stel:  

De regionale organisatie OPWA (Organisation for Peace in Western Africa ) is van oordeel dat hard opgetreden noodzakelijk is en overweegt een militaire operatie in Ivoorkust. Ivoorkust heeft geen instemming gegeven voor een dergelijke militaire operatie op zijn grondgebied. 

Verder is gebleken uit een VN rapport dat Ivoorkust een rebellengroep in één van de OPWA lidstaten op reguliere basis van wapens, ge ld en soldaten voorziet. Deze worden door de rebellengroep gebruikt voor gewelddadige acties op het territoir van de betreffende OPWA lidstaat. 

1.   Is de VN Veiligheidsraad bevoegd OPWA te machtigen met gebruik van militair geweld in te grijpen in Ivoorkust? ( 6 punten) 

2.   Biedt de vaststelling in Resolutie 1633 (2005) dat “de situatie in Ivoorkust een bedreiging vormt voor de internationale vrede en veiligheid” een voldoende rechtsbasis voor het gebruik van militair geweld  tegen Ivoorkust door OPWA? ( 6 punten )

3.   Heeft de Algemene Vergadering van de VN de bevoegdheid een vredesoperatie door OPWA te autoriseren? (7 punten)

 4.   Zouden OPWA lidstaten in verband met de Ivoriaanse steun aan de rebellen een beroep kunnen doen op het recht op zelfverdediging (art. 51 VN Handvest) en geweld mogen gebruiken tegen Ivoorkust? ( 7 punten )  

~

De Volkskrant -  maandag 12 december 2005 Uitleveren terreurverdachte aan VS toegestaan

ROTTERDAM   -  Nederland mag van de rechtbank in Rotterdam de Nederlandse terreurverdachte Wesam Al D. aan de Verenigde Staten uitleveren. Dat besluit maakte de rechtbank maandag bekend. De Amerikanen verdenken Al D. van samenzwering tot het plegen van aanslagen op Amerikaanse militairen in Irak in 2003. Zijn advocaat, V. Koppe, verzette zich vorige maand nog hevig tegen de overdracht van de 32 - jarige Nederlander van Irakese afkomst aan de VS. Volgens Koppe toont het Openbaar Ministerie (OM) weinig respect voor de Nederlandse strafrechter. Het OM was namelijk zelf ook al een strafzaak tegen Al D. begonnen voor dezelfde strafbare feiten als waarvoor de VS hem willen berechten. De raadsman heeft direct na de uitspraak aangekondigd deze beslissing te zullen aanvechten bij de Hoge Raad. Het OM vindt dat het belang van de Amerikanen in deze zaak echter groter is, dan dat van Nederland. De verdachte zal na zijn uitlevering bij een federale rechtbank terecht staan en zijn rechten zijn gewaarborgd, meent justitie. Ook bestaat de mogelijkheid dat Wesam Al D. zijn eventuele gevangenisstraf uiteindelijk in Nederland mag uitzitten. De rechter zag dan ook geen belemmeringen voor de uitlevering. Koppe gelooft er

helemaal niets van dat de rechten van zijn cliënt in de VS gerespecteerd zullen worden. ‘Wat staat hem te wachten als Washington hem toch als een vijandelijke strijder bestempelt. Inmiddels mag feitelijk worden aangenomen dat de Amerikanen in dit soort gevallen niet voor marteling terugdeinzen’, constateert hij. ‘Voor garanties van de VS kopen we niets, want we weten dat die in de strijd tegen terrorisme zo aan de kant worden geschoven. De enige kans op een eerlijk proces is hier in Nederland.’ [...] 

5.   Welke aanknopingspunten biedt het internationaal recht in dit geval voor de uitoefening van rechtsmacht door respectievelijk Nederland en de Verenigde Staten? (6 punten)

6.   In deze zaak verplichtte het uitleveringsverdrag Nederland om Al D. uit te leveren. Stel dat Nederland toch niet tot uitlevering van Al D. had willen overgaan en, teneinde dit juridisch mogelijk te maken, zou overwegen om het uitleveringsverdrag  op te schorten. Welke gronden biedt het internationaal recht om  eenzijdig een verdrag op te schorten?  (6 punten)  

7.   Stel dat Nederland inderdaad geen gehoor had gegeven aan het verzoek tot uitlevering, en dat de Verenigde Staten Al D. vervolgens hadden gekidnapped op Nederlands grondgebied en naar de Verenigde Staten hadden gebracht. Zouden de Verenigde Staten in dat geval rechtsprekende rechtsmacht kunnen uitoefenen over Al D.? (7 punten )

C  - Deel (20 punten) 

In ‘strijd tegen het terrorisme’ hebben vee l staten individuele vrijheden, zoals bijvoorbeeld neergelegd in het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), beperkt. Beredeneer of  -  en zo ja, op welke wijze  - het EVRM een dergelijke inperking van individuele rechten toestaat. Acht u de toenemende inperking van individuele rechten ten behoeve van het algemeen veiligheidsbelang een wenselijke ontwikkeling? 

 Er zijn verschillende structuren en (tot op zekere hoogte) verschillende inhouden mogelijk. Getest wordt uw begrip van het internationaal publiekrecht in zijn verschillende interne verbanden, en uw vaardighed in het opbouwen van een logisch en overtuigend betoog.

1.  Bepaling van de vraag/ het probleem (5 punten).  

2.  Structuur van het betoog (5 punten).  

3.  Inhoudelijke behandelin g  (10 punten) 

Antwoorden Tentamen 1

Modelantwoorden deel A:

Antwoord vraag 1

•  RN 86: de praktijk van staten kan bestaan uit handelingen van alle staatsorganen (regering, wetgever of rechter) of uit de verdragspraktijk 

•  RN 87- 88: de statenpraktijk moet omvangrijk  (“extensive”) en  vrijwel uniform (“virtually uniform”) zijn. Dat betekent dat de praktijk door relatief veel staten moet worden gevolgd RN 88) en dat staten zich in gelijke omstandigheden gelijk dienen te gedragen (consistentie, RN 87). Zie ook de North Sea Continental Shelf Cases, par. 73- 74.

Eventueel kunnen bij deze vraag punten worden toegekend voor het correct noemen van de tijdsduur (geen specifieke tijdsduur vereist, zie RN 89)

Antwoord vraag 2

Internationale rechtssubjectiviteit behelst de bekwaamheid hebben om binnen de internationale rechtsorde deel te nemen aan het rechtsverkeer. Het begrip rechtssubjectiviteit is een containerbegrip en kan onder  meer betekenen dat een entiteit internationale rechten en plichten heeft, verdragen kan sluiten. etc. 

Individuen hebben slechts beperkte rechten en plichten in het internationaal recht (zij kunnen bijvoorbeeld geen verdragen sluiten). Maar op grond daarvan kan gezegd worden dat zij een beperkte rechtspersoonlijkheid bezitten. (HB RN 69 - 72) 

Antwoord vraag 3

Nationaliteit en uitputting effectieve nationale  rechtsmiddelen .  Art 44 artikelen inzake 

staatsaansprakeljkheid. RN 627- 632

Antwoord vraag 4

HI is een gewapend ingrijpen door een vreemde staat in gevallen waarin een staat zich binnen zijn eigen grenzen schuldig maakt aan grootschalige schendingen van de rechten van de mens. Dit is unilateraal geweldgebruik in de zin dat de VR niet optreedt (Randnr 507)

Toetsingskader: 

  Ernstige en massale schendingen van fundamentele mensenrechten;

  Betrouwbaar en objectieve bewijs van schendingen;

  Regering zelf kan niet of wil niet doeltreffende maatregelen treffen, of is zelf verantwoordelijk voor de schending;

  Er een dringende noodzaak is op te treden (Randnr 507) 

Modelantwoorden deel B:

Antwoord vraag  1

Ja, indien OPWA kan worden  aangemerkt als een regionale organisatie; zie artikelen 52 en 53 van het VN -handvest [RN 491-493]. 

Antwoord vraag  2

Het citaat uit Resolutie 1633 (2005) biedt geen machtiging voor het gebruik van militair geweld; hoewel de VR heeft vastgesteld dat de situatie een bedreiging vormt voor de  wereldvrede, verlangt het alleen dat het vredesakkoord wordt uitgevoerd en dat de onderhandelingen worden

voortgezet. Er is dus geen sprake van autorisatie tot militair geweld (“use of all necessary means”). [RN 474, 482]   Er is dus geen basis voor militaire interventie door OPWA (een actie  met toestemming van  Ivoorkust zou geen “dwangmaatregelen” inhouden) [RN 482, 493]. 

Antwoord vraag  3

  Wanneer het niet gaat om dwangmaatregelen, maar om een vredesoperatie  (die niet stoe lt op HS VII handvest, maar op de toestemming van de gaststaat), en indien de VR er niet toe komt een dergelijke operatie op te zetten, kan de AV dit doen op basis van de  Uniting for

Peace Resolutie [RN 487]. 

  Ten overvloede:  Uniting for Peace   geeft alleen  een juridische grondslag voor een operatie met de toestemming van de betrokken staat (wat voor de VR handelend op basis van Hoofdstuk VII natuurlijk geen voorvereiste is) [RN 489] vredesoperaties zijn niet voorzien in het Handvest, maar kunnen een plaats k rijgen in het systeem onder (oorspronkelijk) hoofdstuk VI van het Handvest.

  Zie ook Certain Expenses of the United Nations  (1962), die de reservebevoegdheid van de AV op het terrein van vrede en veiligheid bevestigt.

Antwoord vraag  4

  Recht op (ook  collect ieve) zelfverdediging in het Handvest (art. 51) wordt geactiveerd

door een occurring armed attack/ gewapende aanval [RN 496]

  Vraag is dus of ondersteuning door Ivoorkust de drempel van een gewapend aanval overschrijdt; hangt af van omvang van ondersteuning want niet elke vorm van verboden interventie kwalificeert als gewapend aanval

  zie ook [Nicaragua v. The United States par. 195; RN 496] 

  Onderscheiden moet worden tussen staat die wordt aangevallen en andere lidstaten; voor die andere lidstaten geldt dat instemming van de staat te wier behoeve collectieve zelfverdediging zou worden uitgeoefend, is vereist (hetzij van tevoren uit verdrag, zoals in art 5 NAVO; hetzij ad hoc) – RN 505-506. 

 Antwoord vraag 5

Voor Nederland, actief personaliteitsbeginsel of nationaliteitsbeginsel. Voor de VS, passief

personaliteitsbeginsel of beschermingsbeginsel. Subsidiair het universaliteitsbeginsel, maar dat is hier niet voor de hand liggend vanwege meer specifieke aanknoping.  RN 267-271

Antwoord vraag 6

Gronden voor EENZIJDIGE beëindiging van een verdrag zijn neergelegd in artikelen 60 -62 van het Weens Verdragenverdrag van 1969 (beëindiging op basis van  instemming  van partijen (dus niet ‘eenzijdig’) in art. 54 -59). Alle drie geven weinig kans op succes gezien de casus.

NB! kwesties van (on)geldigheid (arts 46-53) zijn niet  hetzelfde als opschorting/beëindiging. RN 188-190

Antwoord vraag7

RNs 276 en 279. De kidnapping van Al D. z ou onrechtmatig zijn, want zou een inbreuk op de territoriale soevereiniteit van Nederland inhouden. Sommige staten, waaronder de VS, hanteren echter het  Male Captus Bene Detentus  beginsel, op grond waarvan een staat rechtsprekende rechtsmacht kan uitoefen en als daar een aanknoping voor is, ongeacht de  –  i.c. onrechtmatige  - manier waarop de verdachte voor de rechter is gebracht. Het internationaal recht geeft hiervoor geen eenduidige, dwingende regel.

Modelantwoord deel C:

NB. Er zijn verschillende structuren en (tot op zekere hoogte) verschillende inhouden mogelijk. Getest wordt uw begrip van het internationaal publiekrecht in zijn verschillende interne verbanden, en uw vaardighed in het opbouwen van een logisch en overtuigend betoog. 

1.  Bepaling van de vraag/ het probleem  (5 punten).  

2.  Structuur van het betoog (5 punten).  

1.  Inhoudelijke behandeling  (10 punten) 

Feitelijk -juridische deel 

NB het gaat hier niet om een ‘verandering’ van de (uitleg van) individuele vrijheden, maar om de mogelijkheid  tot inperking. Beperkingen mogelijk op grond van leden 2 van (bepaalde) EVRM bepalingen (zoals art 8 (Eerbiediging  privéleven, correspondentie enz.) dat in dit verband regelmatig aan de orde komt), en op grond van art 15 (noodtoestand). NB: beperking van  een bepaald recht op grond van het tweede lid van dat artikel en opschorting van een recht op basis van afkondiging van de noodtoestand (art 15) zijn verschillende  gronden van opschorting, het onderscheid dient te worden gemaakt! 

Bepaalde individuele rechten zijn nooit opschortbaar door  de staat (zie ook art 15(2): “voorgaande bepaling staat geen enkele afwijking toe van artikel 2, behalve ingeval van dood als gevolg van rechtmatige oorlogshandelingen, en van de artikelen 3, 4, eerste lid, en 7.”) Het noemen van de artikelen in het verdrag strekt tot aanbeveling. De mogelijkheid van staten om rechten in te perken berust niet op rechtspraak maar dus op het  EVRM   zelf. In de praktijk gaat het meestal om beperkingen ex de tweede leden van bepaalde artikelen. Nochtans kan bijv.  het Goodwin  arrest, het Bijleveld arrest (of een van talloze andere) worden genoemd als voorbeeld van fair balance afweging en  het gebruik van de  margin of appreciation  door de staat tussen belangen van staat en die van individu. Ook noeme n de voorwaarden voor toepassing: 1. bij de wet voorzien; 2. bescherming van in lid 2 genoemd belang; 3. noodzakelijk en proportioneel (cf.   Handboek randnummer 436). 

Beschouwende deel

Bv: Inperking is voor goede doel, alle rechten worden betekenisloos als  de staat geen

gelegenheid krijgt om de randvoorwaarden voor waarborg  van art 2  te creëren.

Bv: Inperking gaat te sluipend, te ver, voorwaarden zijn niet duidelijk genoeg  – staat kan

alles brengen onder noemer van nationale veiligheid, beginselen van libera le rechtstaat (vrijheid, rechtszekerheid) komen onder druk te staan.

Internationaal Publiekrecht - Tentamen 2

A  -  Deel (30 punten) 

Vraag 1.  Leg uit op basis van welke criteria het beroepsorgaan van de Wereldhandelsorganisatie beoordeelt of een beroep op artikel XX GATT 1994 gerechtvaardigd is.  (8 punten)

Vraag 2.

Bevoegdheden van een internationale organisatie kunnen mede worden vastgesteld aan de hand van het leerstuk van “ implied powers”. Leg uit wat dit leerstuk inhoudt. (6 punten)

Vraag 3.

Artikel 18 van het Europees Sociaal Handvest bepaalt:

De Overeenkomstsluitende Partijen erkennen: 

[…]

4. het recht van hun onderdanen om het land te verlaten ten einde op het grondgebied van de andere Overeenkomstsluitende Partijen een op winst gerichte bezigheid uit te oefenen. 

Leg uit of, in een geschil tussen een particulier en de staat, de Nederlandse rechter deze bepaling direct kan toepassen. (10 punten)

Vraag 4.

Leg  uit wat  het verschil is tussen , enerzijds,  een  inmenging  (of inbreuk) en,  anderzijds, een  schending van de rechten neergelegd in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. (6 punten) 

B  -  Deel (2 x 30 punten, 4 + 4 vragen)

1e

B- deel  Stel:

Op 1 mei 2011 wordt de Deense hoofdstad Kopenhagen opgeschrikt door een aanslag op regeringsgebouwen. Enkele tientallen ambtenaren en burgers verliezen daarbij het leven. De aanslagen worden opgeëist door de terreurgroepering El-Nemo, die strijdt voor een schonermilieu. Het is algemeen bekend dat El -Nemo opereert vanuit het eilandstaatje Nauru. De regering van Nauru treedt niet op tegen El-Nemo. De regering verklaart in een persconferentie dat het sympathie heeft voor de doelstellingen van El -Nemo.

Vraag 1. 

Leg uit w elke internationale rechtsplicht Nauru mogelijk heeft geschonden door niet op te treden tegen de terreurgroepering El -Nemo. (5 punten)

Op 1 juni 2011 wordt er een nieuwe aanslag gepleegd in Kopenhagen en opnieuw eist El- Nemo de aanslag op. De regering van Nauru laat nu in een officiële reactie weten de doelstellingen van El -Nemo te onderschrijven en volledig achter de aanslagen te staan. De President van Nauru verklaart op de nationale televisie pas maatregelen te zullen nemen indien de Westerse wereld een alomvattend klimaatverdrag sluit waarmee de uitstoot van broeikasgassen drastisch zal worden teruggedrongen. ‘De aanslagen zijn uit onze naam gepleegd’, zo verklaart de president, ‘want de stijging van de zeespiegel bedreigt ons bestaan’.

Op 4 juni 2011 grijpt Denemarken gewapend in op het grondgebied van Nauru en bombardeert het aan de kust gelegen gebouwencomplex waarin El-Nemo haar hoofdkwartier heeft.

Vraag 2. 

Beoordeel de stelling van de Deense regering dat haar militair optreden in Nauru een gerechtvaardigde vorm van zelfverdediging is onder het internationale recht.  (14 punten) 

El -Nemo laat onder meer via videoboodschappen nog steeds van zich horen en Denemarken

vreest nieuwe aanslagen. Denemarken ,  als lidstaat,  richt een verzoek aan  zowel de NAVO als de VN om militair in grijpen in Nauru. In de Veiligheidsraad wordt vervolgens lang gesproken over een ontwerpresolutie die het gebruik van alle noodzakelijke middelen tegen El-Nemo en Nauru zou autoriseren teneinde de terreurdreiging weg te nemen. De resolutie wordt niet aangenomen, omdat China en Rusland hun veto  uitspreken. Daarop besluit de NAVO wel in te grijpen. Op 1 juli 2011 vallen NAVO-troepen Nauru binnen. Ook Nederlandse grondtroepen worden ingezet. Binnen een dag wordt het bewind van Nauru verdreven en worden de leiders van El -Nemo opgepakt. 

Vraag 3.  

Beoordeel de stelling van de Nederlandse regering dat de deelname aan de NAVO-missie gerechtvaardigd kan worden met een beroep op het recht op zelfverdediging ook al is Nederland niet zelf aangevallen. (5 punten)

Na de militaire inval verschijnen berichten in de internationale pers dat tientallen burgers bij de gevechten op Nauru om het leven zijn gekomen. De Algemene Vergadering van de VN geeft een commissie opdracht een onderzoek in te stellen. De onderzoekscommissie concludeert het volgende:  ‘Bij de militaire aanval op Nauru zijn geen verboden wapens gebruikt. Wel staat vast dat op zijn minst 50 burgers om het leven zijn gekomen als direct gevolg van de gevechtshandelingen’.

Vraag 4. 

Leg uit welke twee beginselen van internationaal humanitair recht relevant zijn voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de gevechtshandelingen waarbij burgerslachtoffers vielen. (6 punten) 

2e B- Deel

Stel: De buurlanden Agazië en Borgizië hebben al sinds mensenheugenis een geschil over de precieze loop van de landsgrens tussen beide landen. Regeringsvertegenwoordigers onderhandelen al jaren intensief om het geschil op te lossen. Agazië heeft al enkele malen voorgesteld om het geschil voor te leggen aan het Internationaal Gerechtshof (IGH) maar Borgizië stemt daar niet mee in. Tijdens een nieuwe onderhandelingsronde brengt Agazië het punt opnieuw te berde, de vertegenwoordiger van Borgizië reageert minder afhoudend dan gebruikelijk. Hij zegt dat indien er niet binnen afzienbare tijd een oplossing gevonden wordt, de gang naar het IGH inderdaad maar gemaakt moet worden.  Agazië stelt vervolgens na enkele maanden dat het IGH op basis van deze afspraak, terug te vinden in de notulen van de betreffende vergadering, rechtsmacht over het geschil kan uitoefenen. Borgizië ontkent echter dat er voldoende rechtsbasis is voor rechtsmacht van het IGH en zegt dat de notulen geen bindende afspraken bevatten nu de vertegenwoordiger van Borgizië nooit de bedoeling heeft gehad om Borgizië te binden.

Vraag 5

a) Op welke grondslag voor uitoefening van rechtsmacht door het IGH beroept Agazië zich in deze casus? (4 punten)

b) Op basis van welke criteria zal het IGH vaststellen of het op die grondslag rechtsmacht kan uitoefenen?  (6 punten) 

Borgizië voert subsidiair aan dat volgens de Borgizische Grondwet het Parlement altijd moet instemmen voordat de regering bindende internationale afspraken kan maken, en dat het dus onder internationaal recht sowieso niet gebonden is aan een afspraak waarmee het Borgizische Parlement nog niet heeft ingestemd. 

Vraag 6.  

Leg uit op welke rechtsregel van internationaal recht Borgizië zich beroept, en of dat beroep kansrijk is. (8 punten) 

Stel dat het IGH concludeert dat het geen rechtsmacht heeft . Vervolgens  legt  Borgizië op 1 januari 2012 een Facultatieve verklaring  af  in de zin van artikel 36 lid 2 van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof waarin het de rechtsmacht van het IGH zonder enig voorbehoud aanvaardt. Agazië heeft al op 23 januari 2006 een Facultatieve verklaring afgelegd waarin zij de jurisdictie van het Hof aanvaardt ten aanzien van alle geschillen over vraagstukken van internationaal recht die na die datum zullen rijzen.

U kunt vragen B 5 tot en met 8  onbeantwoord laten als u de punten die u behaald heeft voor de tussentoets hiervoor wenst in te zetten. Agazië reageert opgetogen op de Borgizische verklaring: eindelijk dient zich de mogelijkheid aan Borgizië voor het IGH te slepen over de kwestie die de buurlanden al decennia lang splijt. Borgizië stelt echter dat het IGH nog altijd niet bevoegd is om zich over het geschil uit te spreken.

Vraag 7. 

Beoordeel of het IGH nu rechtsmacht kan vestigen over het geschil. (6 punten)

Stel dat Agazië en Borgizië hun grensgeschil eindelijk bijleggen en de loop van de grens vastleggen. Vervolgens scheidt één van de federale republieken in Agazië zich met instemming van de moederstaat af, en roept de nieuwe onafhankelijke staat Caldonië uit. De nieuwe machthebbers in Caldonië stellen ten  eerste  dat de  nieuwe staat niet gebonden  is  aan enige internationale norm, met uitzondering van regels van jus cogens. Ten tweede stelt Caldonië niet gebonden te zijn aan het grensverdrag tussen Agazië en Borgizië in het bijzonder.

Vraag 8. 

Bespreek  beide standpunten van Caldonië; heeft het land gelijk? (6 punten) 

C-Vraag  (10 punten)

U kunt deze vraag onbeantwoord laten als u een vrijstelling heeft behaald in het intensieve onderwijs 2011 - 2012   Vul in dat geval op het C- vel in dat u gebruik wenst te maken van de vrijstelling en noem het nummer van de werkgroep waarin u hebt deelgenomen aan het intensieve onderwijs, of als u dat niet meer weet de naam van uw werkgroepdocent. In de Genocide zaak (Bosnië -Herzegovina v. Servië en Montenegro) stelde Bosnië-Herzegovina

zich op het standpunt dat Servië “overall control” had uitgeoefend over de Bosnische Servische strijdkrachten op haar grondgebied. Leg in een goed gestructureerd betoog van ongeveer 250 woorden uit: 

-  wat het onderwerp van geschil was in deze zaak;

-  waarom het Hof in plaats van de “overall control” standaard een andere standaard toepast, en welke standaard dat is.

Antwoorden tentamen 2

A deel

Vraag 1

Artikel XX van de GATT bepaalt onder welke omstandigheden staten mogen afwijken van hun verplichtingen onder de GATT.  Er is sprake van een dubbele toets. Allereerst moeten maatregelen  in redelijkheid  vallen onder één van de in artikel XX genoemde uitzonderingen. De maatregelen  moeten onder sub a, b en d  noodzakelijk zijn om die doelstellingen te bereiken, hetgeen wil zeggen dat er geen redelijke alternatieven zijn die minder ingrijpend zijn om de doelstellingen te bereiken (RN 487). Maatregelen onder sub c, e, f en g daarentegen moeten verband houden met of gericht zijn op het in die subparagraaf genoemde doel en, wat inhoud dat de maatregelen proportioneel moeten zijn ten opzichte van het doel.  Ten tweede moeten uitzonderingsmaatregelen voldoen aan het chapeau dat bepaalt dat uitzonderingen geen middel m ogen vormen van willekeurige of ongerechtvaardigde discriminatie of een verkapte handelsbeperking  (RN 488) .  Bij de toepassing van het chapeau moet een belangenafweging gemaakt worden tussen de rechten van de andere lidstaten en het belang van het maken van een uitzondering.  Een voorbeeld van hoe het beroepsorgaan deze criteria toepast bij artikel XX sub g is de Shrimp Turtle zaak. 

Veelgemaakte fout

De criteria van ‘like products’ zijn voor de vraag niet relevant. 

Vraag 2

In het Reparation for Injuries  advies (1949) bepaalde het IGH dat IO’s die bevoegdheden hebben die, alhoewel niet expliciet toegekend, kunnen worden afgeleid uit de “necessary implication as being essential to the performance of its duties”. [Pagina 313 Jurisprudentiebundel]

Zie ook het Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons advies (1996) waarin het IGH bevestigde dat “The necessities of international life may point to the need for organizations, in order to achieve their objectives, to possess subsidiary powers which are not  expressely provided for in the basic Instruments which govern their activities. It is generally accepted that international organizations can exrcise such powers, known as “implied” powers.’  [Para 25].  Dus de omstandigheden zijn dat een bepaalde bevoegdheid niet uitdrukkelijk door de lidstaten aan een IO is toegekend maar kan worden geïmpliceerd uit het feit dat ze noodzakelijk zijn om de doelstellingen en functies van de organisatie te bewerkstelligen.  RN 206 Veelgemaakte fout  Het begrip ‘implied powers’ verwisselen  met ‘ legal personality’.

Vraag 3

Ten eerste heeft de Hoge Raad in het Spoorwegstaking -arrest bepaald  dat een bepaling rechtstreeks kan worden toegepast als deze naar de inhoud genomen voldoende duidelijk is om zonder nadere invulling in de nationale rechtsorde te functioneren. (RN 709) Hoewel de bepaling voldoende concreet lijkt om zonder nadere invulling toegepast te worden moet tevens worden opgemerkt dat de Nederlandse rechter van de meeste bepalingen van het ESH aanneemt dat deze niet voldoen aan de criteria voor rechtstreekse werking (RN 710). Ten tweede moet een bepaling inroepbaar zijn en aangezien het hier gaat om een bepaling die ziet op het recht van individuen (RN 713).  Het noemen van General Comment No. 3 van het Comité inzake Sociale, Economische en Culturele rechten kan ook punten worden toegekend als goed wordt uitgelegd dat het Comité in zijn commentaar heeft toegelicht dat het verschil tussen burgerrechten en politieke rechten aan de ene kant en sociale, economische en culturele rechten aan de andere kant minder groot is dan soms wordt aangenomen en dat verschillende rechten in het IVESCR direct kunnen worden toegepast. De argumentatie van het Comité is ook relevant voor het ESH. Veelgemaakte fout en  Inroepbaarheid wordt heel erg vaak vergeten. Een fout die af en toe gemaakt wordt is dat het ESH als EU recht wordt gezien.

Vraag 4

Een inmenging kan gerechtvaardigd zijn, een schending niet. Sommige rechten zijn absoluut en moeten te allen tijde worden gegarandeerd (RN 377). Veel burgerrechten en politieke rechten bevatten echter uitzonderingsclausules die het staten onder voorwaarden toestaat om een inbreuk te maken op deze rechten. Als niet aan deze voorwaarden is voldaan is er sprake van een schending.  Een antwoord dat beschrijft onder welke voorwaarden een inmenging op een niet -absoluut recht is toegestaan (legaliteitsbeginsel, legitiem doel, noodzakelijkheid in een democratische samenleving, waarbij de ‘pressing social need’ en proportionaliteit een rol spelen) kan  ook  punten opleveren Veelgemaakte fouten 

Veelgemaakte fout is dat het onderscheid wordt gekoppeld aan negatieve en positieve verplichtingen. Iets anders dat veel voorkomt is dat inmenging en schending als twee losstaande concepten behandeld worden, zonder dat wordt ingezien dat een inmenging onder omstandigheden kan leiden tot een schending.

B deel

Vraag 1

Due diligence -beginsel. De verplichting van staten om ervoor zorg te dragen dat handelingen van privépersonen die zich op hun grondgebied bevinden, geen schade toebrengen aan de rechten van andere staten (RN 115, 527, Corfu Channel) Het gaat hier om een zorgplicht. Dat wil zeggen dat staten die maatregelen moeten nemen die redelijkerwijs van hen verwacht kunnen worden.

Veelgemaakte fouten

-   Deze vraag ziet niet op  toerekening en  daaruit volgende staatsaansprakelijkheid;

-   D e rechtsplicht die geschonden is ,  is niet het verbod op het gebruik van geweld ;

-   Het  gaat hier niet om het recht op leven als geschonden rechtsplicht.

Vraag 2

In de eerste plaats moet beoordeeld worden of de militaire acties gericht tegen de staat Nauru gerechtvaardigd zijn. In het bijzonder  speelt de vraag, zie Armed Activities on the Territory of the Congo, of de gewapende aanval waartegen het recht op zelfverdediging wordt ingeroepen, kan worden toegerekend aan Nauru. Waarschijnlijk is dit het geval, vanwege de goedkeuring die Nauru achteraf gaf aan de aanslagen. Art 11 ILC-artikelen  vereist voor toerekening dat i) een staat achteraf met de handeling instemt en ii) de staat de handeling omarmt als zijn eigen handeling (zie ook Tehran Hostage). Gelet op de verklaring van de President is waarschijnlijk aan beide voorwaarden voldaan. (Een gemotiveerd betoog dat de verklaring van de President daartoe onvoldoende is kan ook worden goed gerekend).  

NB. Een gemotiveerd betoog dat een staat hoe dan ook het recht op zelfverdediging heeft tegen een  aanval door terroristen, ook als de aanval niet toerekenbaar is aan de staat van waaruit de aanval plaatsvindt, kunnen ook punten voor worden toegekend . In de tweede plaats moet sprake zijn van een gewapende aanval (‘armed attack’, art. 51 VN -Handvest). Het geweld moet een zekere omvang hebben. Aanslagen waarbij slachtoffers vallen kunnen hoogstwaarschijnlijk zo worden gekwalificeerd.   In de derde plaats moet de zelfverdediging voldoen aan de voorwaarden van noodzakelijkheid en proportionaliteit. Het is voldoende als hier twee van de volgende drie punten uit de casus worden aangesneden: 

o De vraag of er nog vreedzame middelen open zouden hebben gestaan om het conflict te beslechten (zoals onderhandelingen, sancties)

o Het tijdsverloop tussen de aanslagen en de inval (3 dagen)

o De vraag of de aanval op het gebouwencomplex aan de kust in verhouding staat tot de terreurdreiging.

Veelgemaakte fouten 

-   De criteria voor preventieve/anticiperende zelfverdediging & Caroline criteria  zijn op zich niet onbelangrijk

vanwege de dreigende aanslagen,  maar het is van belang in te zien dat het hier primair gaat om de  vraag of zelfverdediging in reactie op de reeds gepleegde aanslagen toegestaan is. 

-   Het gaat in deze casus niet om een countermeasure.

-   Force majeure is hier niet van belang.

-   Proportionaliteitsvereiste bij rechtmatig gebruik van geweld moet niet worden verward  met het beginsel van proportionaliteit in  internationaal humanitair recht.

Vraag 3

Genoemd moet worden dat het recht op zelfverdediging ook collectief kan worden uitgeoefend: art. 51 VN-Handvest spreekt van individuele of collectieve zelfverdediging. Ten tweede is collectieve zelfverdediging alleen gerechtvaardigd indien het slachtoffer van de aanval een verzoek tot bijstand heeft gedaan (RN 435) Alternatief kan worden genoemd worden dat op basis van artikel 5 NAVO -verdrag een aanval op één van de lid staten wordt beschouwd als een aanval op alle lidstaten en dat elk van de leden de aangevallen partij bij zal staan.   

Veelgemaakte fouten 

-   Humanitaire interventie hier niet van belang 

-   Preventieve zelfverdediging hier niet van belang

-   Artikel 48 / 41 ASR  h ier niet van belang

-   Artikel 52 VN Handvest bevat geen grond voor gebruik van geweld

Vraag 4

-   Het onderscheid tussen combattanten en non-combattanten: in beginsel mag tegen non-combattanten geen geweld worden gebruikt. (RN 447) 

-   Proportionaliteit: ook indien militaire doelwitten worden aangevallen, dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid van bijkomend verlies van mensenlevens. De militaire voordelen moeten dan worden afgewogen tegen de risico’s voor burgers (RN 448).

Veelgemaakte fouten 

Het recht op leven is één van de belangrijkste mensenrechten. Deze vraag ziet echter op humanitair recht en niet op mensenrechten. Deze casus ziet niet op het recht op zelfverdediging of het recht / plicht om humanitair te interveniëren. Dat zijn vragen van het jus ad bellum. Deze vraag ziet op het jus in bello.  In samenhang hiermee is de

proportionaliteitsvraag ook anders en gaat niet over de verhouding tussen de oorspronkelijke gewapende aanval en de aanval op Nauru. 

Vraag 5a 

Een overeenkomst (Compromis) tussen twee staten om een geschil gezamenlijk voor te leggen aan het IGH in de zin van artikel 36.1 Statuut van het IGH.

Vraag 5b 

Het Hof zal moeten vaststellen of de notulen naar hun aard een bindende afspraak bevatten. De vorm van de overeenkomst is niet van belang, ook notulen kunnen naar hun inhoud en strekking een verdragstekst vormen als daaruit blijkt dat partijen de bedoeling hebben gehad zich te binden. Het Hof zal hiervoor naar de inhoud van de overeenkomst moeten ki jken, alsmede naar de overige omstandigheden van het geval. Aegean Sea zaak para 96,

para 107; Qatar/Bahrain zaak para 23, para 25.

Veelgemaakte fout

Het feit dat de vertegenwoordiger nu zegt niet de bedoeling te hebben gehad is niet doorslaggevend, het gaat om een geobjectiveerde wilsintentie, para 27 Qatar/Bahrein zaak. (RN 247)

Vraag 6

Artikel 46 van het Weens Verdragenverdrag bepaalt dat een staat een overschrijding van nationale bevoegdheden niet mag inroepen ter ongeldigverklaring van haar wilsinstemming om gebonden te worden tenzij die strijdigheid onmiskenbaar was en het een regel van fundamenteel belang van het nationale recht van die staat betrof. Strijdigheid is onmiskenbaar indien zij ‘bij objectieve beschouwing’ duidelijk is voor elke staat die zich te goeder trouw gedraagt en vereist dat de begrenzingen bekend zijn gemaakt. Staten worden echter niet geacht elkaars wet te kennen. (RN 303). Alhoewel het hier wel een regel van fundamenteel belang betreft (het gaat immers om een bepaling uit de Grondwet), kan deze niet aan Agazie worden tegengeworpen tenzij Agazie vooraf op de hoogte is gesteld van deze regel. 

Vraag 7

Nee. Twee overlappende Facultatieve verklaringen geven het IGH inderdaad rechtsmacht, maar omdat voorbehouden bij deze verklaringen gelden op basis van wederkerigheid zal het IGH geen rechtsmacht kunnen vestigen. Borgizië zal zich kunnen beroepen op het voorbehoud van Agazië. Het geschil bestaat sinds “mensenheugenis” en splijt de buurlanden al decennia lang. Het conflict is dus niet pas na 23 januari 2006 gerezen. Interhandel zaak. (RN 630) 

NB: het is bij het beantwoorden van deze vraag belangrijk dat vermeld wordt dat voorbehouden wederkerig werken en dat Borgizie zich dus op het voorbehoud van Agazie kan beroepen.

Vraag 8

1) Het standpunt dat nieuwe staten niet gebonden zijn aan internationaal recht tenzij het normen van jus cogens betreft, is niet juist. Het clean -slate beginsel geldt alleen voor verdragen, niet voor gewoonterecht. (RN 107).

2) Het standpunt dat Caldonië niet is gebonden aan het grensverdrag is ook niet juist. Grensverdragen zijn uitgesloten van het clean slate beginsel (RN 106 -107). 

C  -  vraag 

Bij wijze van modelantwoord hieronder een door een student geleverd antwoord waaraan de volle 10 punten zijn toegekend:

‘In de Genocidezaak stelt Bosnië -Herzegovina dat Servië en Montenegro aansprakelijk was voor de genocide in Srebrenica. Deze genocide was niet gepleegd door staatsorganen. Daarom spitste de vraag zich toe of Servië en Montenegro toch aansprakelijk was op grond van artikel 8 van de ILC: “Conduct directed or controlled by a State”.

In  de Nicaraguazaak van 1986 was ‘effective control’ het criterium  dat bewezen moest worden. In de praktijk houdt dat in dat in elke specifieke actie ofwel instructies of aanwijzingen door de staat moesten zijn gegeven, ofwel de staat moest steeds effectieve controle hebben gehad.

Bosnië -Herzegovina beriep zich echter op de standaard van ‘overall control’, die was gebruikt in de Tadic-zaak (1999). Het verschil is dat in da t geval volstaat om aan te tonen dat alleen de gehele operatie werd geleid door de beschuldigde staat, en niet iedere onderliggende activiteit die het internationale recht schond. Het hof is echter van mening dat het ‘effective  control’ criterium moet worden toegepast en niet het overall control criterium. De reden daarvoor is dat het internationale publiekrecht het principe hanteert dat iedere staat

verantwoordelijk is voor haar eigen gedrag, oftewel gedrag van personen die namens haar handelen. Dat zijn dus ofwel haar organen ofwel mensen die volledig afhankelijk van haar zijn en/of haar instructies opvolgen. Het criterium van overall control laat ruimte voor activiteiten  die niet door de staat werden goedgekeurd of gewenst maar toch aan haar worden toegerekend. Daarmee wordt de aansprakelijkheid van de staat verder opgerekt dan het beginsel van aansprakelijkheid voor eigen gedrag toelaat. Het overall control-criterium past daarom niet in het internationale publiekrecht, en het strenge effective control criterium wel. Zo blijft de verbinding tussen gedrag en verantwoordelijkheid die noodzakelijk is gewaarborgd.’

Veelgemaakte fout

Een veel gemaakte fout in de beantwoording van deze vraag betrof de verhouding tussen het door het  IGH genoemde criterium van ‘complete dependence’ (of volledige afhankelijkheid) en ‘overall control’.