Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege Ondernemingsrecht - week 1

Ondernemingsrecht: introductie

Wat is ondernemingsrecht? Een onderneming is een organisatie/entiteit die gericht is op het maken van winst. In die organisatie zit vaak zowel arbeid als productie. Naast het maken van winst is een onderneming tevens gericht op continuïteit, immers zij wil gedurende ruime tijd haar activiteiten voortzetten.

In Boek 2 BW is geen definitie van het begrip onderneming opgenomen, in de Wet op de Ondernemingsraden is echter wel een definitie opgenomen. Voor deze wet wordt een onderneming gezien als een ‘arbeidsorganisatie’. Ook de Handelsregisterwet heeft een eigen definitie (die aansluit bij het maken van winst).

Een onderneming wordt in een juridische organisatie ondergebracht, een bepaalde rechtsvorm. Dit betreft aldus het kiezen van een bepaald regelgevingskader. Hierbij kan worden gedacht aan een bv, nv, personenvennootschap etc. Er kan aldus een onderscheid worden gemaakt: de onderneming als organisatie betreft de interne structuur, managers, arbeiders etc. De juridische structuur betreft de rechtsvorm.

Het ondernemingsrecht is verwoven met anderen rechtsgebieden, denk hierbij bijvoorbeeld aan arbeidsrecht, er zijn vrijwel altijd werknemers.  Andere voorbeelden zijn het financieel recht en het mededingingsrecht.

Het ondernemingsrecht heeft zich Europees ontwikkeld. Hierbij kan worden gedacht aan harmonisatie van recht, dit is al vrij veel gebeurd in het ondernemingsrecht ter bevordering van de internationale handel. Deze harmonisatie ziet voornamelijk op het nv-recht (dus ook hetgeen in Boek 2 BW staat). Tegenwoordig is de harmonisatie ten aanzien van het vennootschapsrecht echter enigszins gestagneerd, de Nederlandse bv concurreert nu bijvoorbeeld met de Engelse ‘limited’.

Rechtsvormen

Motieven keuze rechtsvorm

De fiscaliteit bepaalt of men al dan niet kiest voor een personenvennootschap of een bv etc. Een personenvennootschap is transparant en derhalve niet belastingplichtig, belasting wordt betaalt door de participanten. Een andere reden is gelegen in praktische zaken, betreft het een individu of meerdere personen etc.?

Een tweede element is aansprakelijkheid. Voor personenvennootschappen geldt dat de maten/vennoten voor gelijke delen dan wel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor verbintenissen van de vennootschap. Bij een kapitaalvennootschap, een nv of een bv, is er sprake van exclusieve aansprakelijkheid van de rechtspersoon. Aandeelhouders dan wel bestuurders zijn in principe niet aansprakelijk.

Als je een rechtspersoon opricht in de zin van Boek 2 BW, dan zit er een ‘stevige organisatorische jas’ omheen, het is immers goed geregeld in het BW. Het rechtspersonenrecht betreft immers dwingendrechtelijke rechtsregels zie art. 2:25 BW. Een personenvennootschap wordt beheerst door regelend recht.

Artikel 2:5 BW stelt dat een rechtspersoon wat het vermogensrecht betreft met een natuurlijk persoon gelijk staat, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. Het concept van rechtspersoonlijkheid is een heel fundamenteel concept; het betekent immers dat een rechtspersoon een pand kan kopen, een rechtspersoon kan aansprakelijk worden gesteld, het kan voetballen; immers Ajax voetbalt weliswaar middels voetballers maar de rechtspersoon wint of verliest een wedstrijd.  Kortom, een rechtspersoon is zelfstandig drager van rechten en plichten, het is een rechtssubject. Een rechtspersoon kan natuurlijk alleen bestaan door een interne organisatie, denk hierbij aan de wet en statuten waarbij eventueel ook een aandeelhoudersovereenkomst kan bestaan. Er is sprake van een gesloten systeem van rechtspersonen. In Nederland kan een rechtspersoon alleen worden opgericht middels tussenkomst van een notaris.

Hoe ontstaat een rechtspersoon

Voor alle rechtspersonen van Boek 2 BW geldt dat notariële tussenkomst vereist is. Er bestaat echter een uitzondering en dat is de informele vereniging zie art. 2:30 BW. De rechtspersonen waarvoor notariële tussenkomst vereist is zijn:

• vereniging art. 2:27 BW
• coöperatie art. 2:53 BW
• nv art. 2:64 lid 2 BW
• bv art. 2:175 lid 2 BW
• stichting art. 2:286 lid 1 BW

Hoe ontstaat een personenvennootschap?

Een personenvennootschap betreft een contract en is niet uitgebreid vormgegeven in de wet. Voor de maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap geldt: ‘die is er ‘gewoon’ (of niet). Een contract is wel wenselijk, maar is niet vereist.

Een maatschap is volgens art. 7A:1655 BW een samenwerking van twee of meer personen (maten) voor gemeenschappelijke rekening, gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel, op basis van inbreng. Het maatschapsverband is eigenlijk een samenwerkingsverband voor beroepsoefenaren.

Er kan echter een onderscheid worden gemaakt tussen maatschappen tot beroepsuitoefening en maatschappen tot bedrijfsuitvoering. De VOF is een maatschap zo volgt uit art. 16 WvK, het betreft hier een maatschap tot uitoefenen van bedrijf onder gemeenschappelijke naam. Bij een VOF zijn de vennoten hoofdelijk aansprakelijk en niet voor gelijke delen zoals bij de ‘gewone’ maatschap.

De commanditaire vennootschap betreft een vennootschap tussen één of meer (hoofdelijk) verbonden vennoten en commanditaire vennoot/vennoten die gezien kunnen worden als geldschieters. Laatstgenoemden zijn niet aansprakelijk.

Maatschappen kunnen openbaar zijn, dan zijn ze onder gemeenschappelijke naam, of ze kunnen stil zijn en dan zijn ze voor ons niet zichtbaar. Deze laatste worden veelal in de agrarische sector gebruikt, denk aan de zoon van een boer die het bedrijf overneemt.

Concern

Een concern wordt gevormd door een moedervennootschap en bestaat tevens uit dochtermaatschappijen – het betreft aldus een groep ondernemingen. In deze dochtermaatschappijen houdt zij verschillende aandelen en via deze dochtermaatschappijen kan zij ook weer indirect aandelen hebben in andere ondernemingen. De moedermaatschappij kan daarnaast bijvoorbeeld ook nog eens deel uitmaken van een VOF. Vennootschapsrechtelijk heeft de moedermaatschappij de vrijheid heeft om bestuurders te benoemen en te ontslaan.

Kamer van Koophandel

Gegevens van ondernemingen/rechtspersonen worden bijgehouden door de KvK in het Handelsregister. Het Handelsregister heeft externe werking, als men iets niet heeft ingeschreven dan wel onjuist heeft ingeschreven dan worden derden daartegen beschermd. Een onkundige derde te goeder trouw wordt aldus beschermd indien feiten niet gepubliceerd zijn art. 25 lid 1 HrgW of onjuist of onvolledig zijn gepubliceerd art. 25 lid 3 HgrW. Van belang voor deze materie is de uitspraak “Cafe het Brouwertje”.

Werkgroep Ondernemingsrecht - week 1

Inleiding

Een onderneming bestaat uit verschillende bestanddelen die allemaal individueel juridisch te kwalificeren zijn. Er is geen eenduidige definitie van het begrip ‘onderneming’ in de wet; elke wet definieert het begrip onderneming naar gelang het doel van de desbetreffende wet.

Ten eerste is er een definitie van het begrip ‘onderneming’ te vinden in de Handelsregisterwet. Het doel van de Handelsregisterwet is om derden die met een onderneming te maken hebben inzicht te bieden in de desbetreffende onderneming. Een onderneming dient onder andere te worden ingeschreven in het Handelsregister, welke vorm de desbetreffende onderneming heeft en van groot belang is natuurlijk ook wie vertegenwoordigingsbevoegd is. De definitie van onderneming is opgenomen in art. 2 Handelsregisterbesluit 2008 en stelt dat van een onderneming sprake is indien een voldoende zelfstandig optredende organisatorische eenheid van één of meer personen bestaat waarin door voldoende inbreng van arbeid of middelen, ten behoeve van derden diensten of goederen worden geleverd of werken tot stand worden gebracht met het oogmerk daarmee materieel voordeel te behalen.

Wanneer een ondernemer meer dan 50 werknemers heeft dient er een ondernemingsraad te worden ingesteld zie art. 5 Wet op de ondernemingsraden (hierna WOR). Het verschil in definitie in de Wet op de Ondernemingsraden ten aanzien van de Handelsregisterwet is dat een onderneming in de zin van eerstgenoemde wet géén winstoogmerk heeft.

Art. 3:15i BW is van belang omdat een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent verplicht is van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf of beroep, naar de eisen van dat bedrijf of beroep, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, beschreven en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend.

Rechtsvormen

Een onderneming kan worden gezien als een economisch begrip en de rechtsvorm kan worden gezien als een juridisch begrip. De rechtsvorm is de ‘juridische jas’ waarin een onderneming zich hult.

Een rechtsvorm regelt twee dingen:

1. Het regelt de interne verhoudingen in de onderneming, de verhouding tussen de personen die deel uitmaken van de onderneming. Interne aangelegenheden zijn o.a. de manier waarop besluiten dienen te worden genomen, of en hoe er winst uitgekeerd mag dan wel dient te worden aan bestuurders, draagplicht etc.
2. Het regelt externe verhoudingen, de verhoudingen tussen eigenaren van de onderneming en de buitenwereld, o.a. leverancier, klanten etc. Maar ook bijvoorbeeld hoe is de vertegenwoordiging en aansprakelijkheid geregeld?

Eenmanszaak

De eenmanszaak heeft geen eigen wettelijke regeling in het BW. Er zijn echter wel losse wettelijke bepalingen, denk bijvoorbeeld aan art. 5b Hrgw. Ingevolge art. 3:15i BW dient er een administratie te worden bijgehouden. Daarbij is ook de WOR van toepassing. De eigenaar van een eenmanszaak heeft totale zeggenschap en is niet gebonden aan verschillende raden etc.

Een nadeel van de eenmanszaak is de aansprakelijkheid, er is namelijk geen scheiding tussen het privévermogen en het zakelijk vermogen. Er is echter nog een tweede nadeel hetgeen te maken met het verkopen van een eenmanszaak. Voor overdracht is ingevolge art. 3:84 een geldige titel, beschikkingsbevoegdheid en een goed vereist. De eenmanszaak is niet één goed en derhalve dienen alle individuele bestanddelen apart te worden overgedragen op de door de wet voorgeschreven wijze.  

Personenvennootschappen

Dit zijn geen rechtspersonen, maar contractuele samenwerkingsverbanden. Boek 2 BW is derhalve dan ook niet van toepassing op deze samenwerkingsverbanden. Intern zijn de regels voor de maatschap, vof en de cv hetzelfde. Er wordt hier gesproken van personenvennootschappen – in plaats van kapitaalvennootschappen – omdat de contracten worden aangegaan met het oog op de persoon.

1. maatschap     art. 7A:1655 e.v. BW

Een maatschap is een overeenkomst waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om vermogensrechtelijk voordeel te behalen. Samenwerking geschiedt op basis van inbreng, hetgeen onder andere kan bestaan uit geld, (genot van) goederen en arbeid

2. vof                   art. 16 Wetboek van Koophandel jo 7A:1655 e.v. BW
   De vof is een species van de maatschap; de vennootschap onder firma is de maatschap tot uitoefening van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam.
   Boek 7A BW is dan ook van toepassing op de vof, echter alleen voor zover het Wetboek van Koophandel niet afwijkt van Boek 7A BW.

Een voordeel van de vof is dat het opzetten van een vof erg laagdrempelig is, je hebt onder andere geen startkapitaal nodig en notariële tussenkomst is niet vereist. Daarbij is het ook vormvrij, een contract is natuurlijk aan te raden, maar is niet verplicht. Ook hoeven er geen jaarrekeningen openbaar te worden gemaakt. Een groot nadeel is dat er hoofdelijke aansprakelijkheid bestaat tussen de vennoten.

Als de vof bijvoorbeeld een pand bezit dan zijn de vennoten allemaal mede-eigenaar. De gezamenlijke eigenaren dienen gezamenlijk alle onderdelen te leveren wanneer het pand moet worden verkocht.

3. cv

Privaatrechtelijke rechtspersonen

1. nv
   De enige manier waarop men deel kan nemen aan een nv dan wel een bv is door kapitaal in te brengen, derhalve worden deze rechtsvormen dan ook kapitaalvennootschappen genoemd.
2. bv
   De enige manier waarop men deel kan nemen aan een nv dan wel een bv is door kapitaal in te brengen, derhalve worden deze rechtsvormen dan ook kapitaalvennootschappen genoemd. Voor oprichting van een bv is notariële tussenkomst vereist. De eigenaar van de onderneming is de bv zelf – de aandeelhouders zijn aldus slechts aandeelhouder in de bv. Uit art. 2:5 BW volgt dat een rechtspersoon voor het vermogensrecht gelijk staat aan een natuurlijk persoon.  Een bv heeft altijd twee organen, te weten een bestuur en een aandeelhoudersvergadering.
   Een groot voordeel van de bv is de aansprakelijkheid, er is namelijk een scheiding tussen het vermogen van de bv en het privévermogen zie art. 2:175 BW. Wanneer de bv wordt verkocht dienen in een overeenkomst de verschillende aandelen middels een notariële akte te worden overgedragen (verkoop + levering).
   Nadelen van de bv is dat er notariële tussenkomt is vereist voor oprichting, er dient een bestuur en aandeelhoudersvergadering te zijn én de regeling in Boek 2 BW is in tegenstelling tot de regeling omtrent personenvennootschappen van dwingend recht en derhalve strenger.
3. Coöperatie
   De coöperatie is een species van de vereniging, zie art. 2:53 BW.  De coöperatie is een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging. Bij de coöperatie geldt geen verbod op winstuitkering.
4. Vereniging
   Bij deze rechtsvorm is er sprake van een winstuitkeringsverbod art. 2:26 lid 3 BW.
5. Stichting
   Bij deze rechtsvorm is er sprake van een winstuitkeringsverbod art. 2:85 lid 3 BW. Deze rechtsvorm is een species van de vereniging. Bij de stichting is er maar sprake van één orgaan, namelijk een bestuur. Daarbij is er sprake van een ledenverbod.

Hoorcollege Ondernemingsrecht - week 2

Aangaan personenvennootschap

Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen personenvennootschappen en kapitaalvennootschappen. Personenvennootschappen zijn contracten, hetgeen betekent dat een dergelijk contract met een ander wordt aangegaan. Notariële tussenkomst is niet vereist en is aldus niet geregeld in Boek 2 BW.

De maatschap (hetgeen de basisvorm is) is een overeenkomst waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap in te brengen, met het oogmerk het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen, dit volgt uit art. 7A:1655 BW. De volgende elementen kunnen aldus uit dit artikel worden gedestilleerd:

1. Overeenkomst
2. Samenwerking

• Gelijkheid/gelijkwaardigheid
  Samenwerking dient te zijn vormgegeven op basis van gelijkheid dan wel gelijkwaardigheid. De gedachte is dat de vennoten in een personenvennootschap zich niet hiërarchisch met elkaar verhouden; ze hebben dus allemaal (een gelijke) stem in geval van het nemen van besluiten. Dit impliceert echter niet dat een ieder een gelijke positie, denk aan de financiële positie, heeft, immers er kunnen zowel junior als senior maten zijn.

3. Inbreng
4. Voordeel
   Dit kan zowel winst als een besparing zijn. Een voorbeeld is dat men met verscheidene artsenpraktijken in één gezondheidscentrum zit, dit levert natuurlijk besparingen op: men heeft maar één balie nodig, er is maar één pand, de glazenwasser wordt gedeeld etc. Aldus, besparing kan ook worden aangemerkt als voordeel.

Een maatschap is de grondvorm voor zowel de vof als de cv, hetgeen te vinden is in art. 16 WvK waarin staat dat de vof de maatschap tot uitoefening van een bedrijf is die onder gemeenschappelijke naam is aangegaan. Het kenmerkende verschil tussen de maatschap en de vof is dat maatschap voor beroepsuitoefening is en de vof voor bedrijfsuitoefening. Daarbij wordt een vof aangegaan onder gemeenschappelijke naam, ook wel openbare maatschap genoemd, maar er kan natuurlijk ook sprake zijn van een stille maatschap waarbij dat niet het geval is.

Als het de interne verhoudingen betreft, dan dient men voor de vof ook altijd op de bepalingen van de maatschap terug te vallen. Betreft het de externe verhoudingen, dan zijn er veelal wel verschillen tussen de maatschap en de vof. Hierbij dient men de denken aan aansprakelijkheid, vertegenwoordigingsbevoegdheid etc.

Er is sprake van een obligatoire, wederkerige overeenkomst art. 6:213 lid 1 en art. 6:261 lid 1 BW. Derhalve zijn Boek 3 BW – titel 3.2 – en Boek 6 BW – titel 6.5 – in principe van toepassing op een maatschap. In art. 15 WvK wordt dit ook expliciet aangegeven voor de vof en de cv. Een overeenkomst is vormvrij, het kan aldus ook mondeling dan wel stilzwijgend worden aangegaan. Schriftelijkheid heeft natuurlijk wel de voorkeur in verband met het eventueel moeten bewijzen van het bestaan van de overeenkomst, maar het is zeker niet verplicht. Hierbij moet worden opgemerkt dat art. 22 WvK dan ook geen verplichting tot schriftelijkheid in zich draagt, maar een bewijsvereiste inhoudt. Er is in principe sprake van een duurovereenkomst, maar het kan ook voor een bepaalde tijd dan wel voor bepaald werk worden overeengekomen. Let wel dat er bij overeenkomst een rol is voor de redelijkheid en billijkheid art. 6:248 en 6:2 BW.

Vermogen personenvennootschap

Een van de elementen die hoort bij een personenvennootschap is de inbreng. Vaak is dit alleen maar arbeid, maar er kan veel meer worden ingebracht. Er kunnen vermogensbestanddelen in de vennootschappelijke gemeenschap worden ingebracht die dan deel gaan uitmaken van die gemeenschap. Vanaf dit moment is er sprake van mede-eigendom, die bestanddelen van de gemeenschap zijn aldus van de vennoten tezamen. Let wel, dit is iets anders dan het afgescheiden vermogen! Als men iets inbrengt dan zal men altijd zorgen dat de waarde van de inbreng wordt bepaald. Stel dat men met iemand een advocatenkantoor begint en men brengt de juridische eigendom van het pand in. In dat geval dient de waarde van het pand te worden gewaardeerd, waarna men op de kapitaalrekening van de vennootschap wordt gecrediteerd (een pluspost). Dit is ook van belang voor als men op een later tijdstip wil uittreden. Als men iets inbrengt dan zal dat een ‘actief’ op de balans van de vennootschap worden.

Uit art. 7A:1662 volgt dat de inbreng van de vennoot kan bestaan uit geld, goederen, genot van goederen en arbeid. Wanneer men het genot van goederen inbrengt dan behoudt men zelf de juridische eigendom van het goed, maar mag de vennootschap gebruik maken van het goed. Aldus, alleen het gebruiksrecht wordt ingebracht. Naast goederen kunnen ook immateriële activa worden ingebracht zoals ‘know how’ en goodwill.

Inbreng kan op verschillende manieren geschieden, namelijk het inbrengen van de juridische eigendom, het genot of de economische eigendom. Als men de juridische eigendom inbrengt, bijvoorbeeld de juridische eigendom van een pand, dan is het pand de juridische eigendom van de vennoten tezamen (mede-eigendom). Als men het genot inbrengt dan behoudt men de juridische eigendom en brengt men louter het gebruiksrecht in. Deze verhouding lijkt vrij veel op huur. Nu er geen regeling is getroffen voor inbreng van genot zijn de huurbepalingen (art. 7:201-231 BW), voor zover de aard van de rechtsverhouding zich daar niet tegen verzet, zoveel mogelijk van toepassing. Wanneer men de economische eigendom inbrengt betekent dat, dat de vennoten de economische vruchten verkrijgen. Dit betekent dat het risico van zowel waardedaling als waardestijging voor risico van de vennoten tezamen komt. Als men de economische eigendom inbrengt dan komt het desbetreffende goed ook op de balans van de vennootschap te staan.

Alle vermogensbestanddelen die worden ingebracht vormen het ‘vermogen van de vennootschap’, hetgeen eigenlijk gemeenschappelijk eigendom is van de vennoten art. 3:166 e.v. BW. Het vermogen is een afgescheiden vermogen, hetgeen betekent dat er een scheiding is tussen het privévermogen van de vennoten en hetgeen dat men heeft geïnvesteerd in de personenvennootschap. Het geld dat in de personenvennootschap zit is bij uitsluiting bedoeld voor zaakscrediteuren (schuldeisers van de vennootschap).

Wanneer men aldus heeft geïnvesteerd in een personenvennootschap heeft men een participatieaandeel in de goederen. Over dat aandeel kan men zelf niet beschikken, derhalve kunnen privécrediteuren zich dan ook niet op dit participatieaandeel verhalen. Een optie voor privécrediteuren om zich toch op dit participatieaandeel te kunnen verhalen, is het faillissement aanvragen van de debiteur (de desbetreffende vennoot). Immers, op die manier wordt de vennootschap ontbonden, tenzij er anders is overeengekomen, dan wordt er vereffend, vloeit het participatieaandeel terug in het privévermogen en kan de privécrediteur zich op het privévermogen verhalen.

Het concept van het afgescheiden vermogen is ontwikkeld in de rechtspraak zie HR Boeschoten-Besier en later bevestigd in HR Van den Broeke/van de Linde. Bevestigd door de Hoge Raad is ook dat zowel een openbare maatschap als een stille maatschap tevens een afgescheiden vermogen hebben zie HR Biek Holding/ X c.s. Dit geldt tevens voor de cv met één beherend vennoot zie HR Hovuma/Spreeuwenberg.

Oprichting privaatrechtelijke rechtspersoon

Er is altijd een notariële akte vereist voor oprichting van een privaatrechtelijke rechtspersoon, hetgeen geschiedt om toezicht te houden op de oprichting. Er zijn twee uitzonderingen. Ten eerste de informele vereniging art. 2:26 lid 2 BW, maar het gevolg hiervan is dat er slechts sprake is van een beperkte rechtsbevoegdheid (er kunnen geen registergoederen worden verkregen) art. 2:30 lid 1 BW. Daarbij zijn bestuurders hoofdelijk aansprakelijk art. 2:30 lid 2 BW. Ten tweede de stichting art. 2:286 BW, oprichting is tevens mogelijk middels een testament.

Een rechtspersoon dient in het Handelsregister te worden ingeschreven. Wanneer men dit nalaat is men als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor alle verplichtingen voortvloeiende uit rechtshandelingen die de rechtspersoon aangaat in het tijdvak tussen de oprichting en de inschrijving. Let wel, het gaat dus niet om aansprakelijkheid gebaseerd op een wettelijke grondslag (bijvoorbeeld belasting).

Een rechtspersoon wordt opgericht voor onbepaalde tijd art. 2:17 BW. Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen ontstaansgebreken en oprichtingsgebreken. Als er sprake is van een ontstaansgebrek zal er geen rechtspersoon ontstaan art. 2:4 BW. Een voorbeeld is het ontbreken van een notariële akte. Wanneer er sprake is van een oprichtingsgebrek, er is bijvoorbeeld geen bankverklaring aan de notariële akte van oprichting van een nv aangehecht, dan is de onderneming in kwestie voor ontbinding vatbaar art. 2:21 lid 1 sub a  BW. De rechtbank ontbindt de rechtspersoon niet, indien zij hem een termijn vergund heeft en hij na afloop daarvan een rechtspersoon is die aan de eisen van de wet voldoet, zie lid 2.

Bij de oprichting van een nv is een minimumkapitaal van €45.000 vereist, voor een bv daarentegen geldt geen minimum startkapitaal. Voor beide rechtsvormen geldt wel dat er moet worden deelgenomen in het kapitaal.

Aandelen

Deelname in het kapitaal geschiedt middels aandelen. Aandelen worden uitgegeven bij oprichting van de bv 2:175 lid 2/nv art. 2:64 lid 2 of daarna, hetgeen emissie genoemd zie art. 2:86 voor de bv en 2:196 voor de nv.  Let op de terminologie, als men bij oprichting dan wel emissie aandelen verkrijgt dan ‘neemt’ men de aandelen. Als men de aandelen koopt dan ‘verkrijgt’ men de aandelen.

Aandeelhoudersrechten zijn onder andere het vergaderrecht art. 2:227/117, stemrecht art. 2:228/118, winstrecht art. 2:216/105 en liquidatieoverschot art. 2:23b.

Kapitaalbegrippen

Aandelen die zijn geplaatst vormen het (aandelen)kapitaal van de bv dan wel de nv, hetgeen onderdeel is van het eigen vermogen op de rechterzijde van de balans, de passiva-zijde. Hieronder valt o.a. het eigen vermogen zie art. 2:373 BW. Er zijn verschillende kapitaalbegrippen. Ten eerste is er het maatschappelijk kapitaal, hetgeen het bedrag is waarvoor men volgens de statuten aandelen mag uitgeven. Dit is verplicht voor de nv art. 2:64 lid 1 – 2:67 lid 1, maar is facultatief voor de bv zie art. 2:178 lid 1 BW. Daarvan moet men minimaal één deel plaatsen, hetgeen inhoudt dat daarvoor daadwerkelijk aandelen dienen te worden uitgegeven. Voor dat geplaatste kapitaal dient men weer minimaal ¼ te storten. Dat betekent dat men voor ¾ van het kapitaal uitstel kan krijgen van de stortingsplicht. Bij de nv is er ook sprake van een minimumkapitaal: het geplaatst en het gestort kapitaal dienen minimaal 45.000 euro te bedragen. Tot slot is er nog het opgevraagde kapitaal. Stel dat men in de statuten heeft staan dat men niet direct hoeft te storten, dan kan de vennootschap in geval dat liquiditeit vereist is ‘opvragen’ dat een deel van het kapitaal wordt gestort.

Soorten aandelen

Er bestaan verschillende soorten aandelen. Een belangrijk onderscheid is aandelen aan toonder en aandelen op naam. Aandelen aan toonder kunnen alleen worden uitgegeven door een nv en kunnen aan de beurs genoteerd zijn. Hierbij is veelal niet bekend voor de vennootschap wie de aandelen houdt. Als men een aandeel op naam heeft is het bekend wie de aandeelhouder is.  In het aandeelhoudersregister, niet openbaar maar ten kantore van de bv, worden aandeelhouders geregistreerd art. 2:194 BW. Dit is van belang omdat aandeelhouders dienen te worden opgeroepen in geval van een aandeelhoudersvergadering.

Bij de bv is er altijd sprake van een aandeel op naam art. 2:175 lid 1 BW. Daarentegen kan er bij de nv sprake zijn van zowel aandelen op naam alsmede aandelen aan toonder. Bij de nv zijn ook de aandelen op naam vrij overdraagbaar, terwijl dit bij de bv niet het geval is, tenzij statutair anders is geregeld. Deze beperkte overdraagbaarheid heeft te maken met de blokkeringsregeling van art. 2:195 BW. Let wel, ook statuten van een nv kunnen natuurlijk een blokkeringsregeling bevatten.

Specifieke aandelen op naam

• Prioriteitsaandelen
  Betreffen geen financiële rechten, maar zijn aandelen waaraan bijzondere zeggenschapsrechten zijn verbonden. Er dient statutair te worden bepaald wat deze bijzondere zeggenschapsrechten inhouden. Een vaak voorkomend voorbeeld is dat wijziging van de statuten alleen kan geschieden op voorstel van de vergadering van prioriteitsaandeelhouders. Prioriteitsaandelen leiden altijd tot machtsconcentratie.
   
• Preferente aandelen
  Dit zijn aandelen die financiële rechten geven, er is een bijzonder voorrecht aan verbonden ten aanzien van de winst zie art. 2:96a/206a sub a en b BW. Bijvoorbeeld, een vast percentage heel vaak gekoppeld aan de nominale waarde van het aandeel, ten laste van de winst voordat overige aandeelhouders uitgekeerd krijgen.  Voorbeeld: ik heb een aandeel met een nominale waarde van €100,- en mijn aandeel is 1% preferent. Dat betekent dat ik ieder jaar van de winst per aandeel €1,- krijg en dat pas als de preferente aandeelhouders hun aandeel hebben gehad, de winst wordt verdeeld over de overige aandeelhouders. Vaak wordt met preferente aandelen de combinatie gemaakt dat in de statuten wordt gezet dat de preferente aandeelhouder beperkt gerechtigd is tot het liquidatieoverschot na ontbinding.
  Normaliter is het zo dat zittende aandeelhouders een voorkeursrecht hebben wanneer er aandelen worden uitgegeven. De achterliggende gedachte hiervan is dat wanneer zij dit voorkeursrecht niet zouden hebben, hun zeggenschap wordt verlaagd (met andere woorden, het bezit verwatert) en men is van mening dat de zeggenschapsverhoudingen gelijk moeten blijven. Als preferente aandelen worden uitgegeven hebben zittende aandeelhouders geen voorkeursrecht (tenzij statutair anders bepaald), immers aan preferente aandelen zitten financiële rechten verbonden. Dat betekent aldus dat men veel preferente aandelen kan uitgeven en dat de zeggenschap van gewone aandeelhouders verwatert. Dit wordt dan ook vaak als middel gebruikt als een aandeelhouder op de algemene vergadering teveel macht krijgt. Aldus, preferente aandelen kunnen worden gebruikt om zeggenschapsverhoudingen te reguleren, maar de aandelen an sich geven winstrechten.
   
• bv: stemrechtloze aandelen
  Aandelen waaraan geen stemrecht is verbonden, hetgeen o.a. kan worden uitgegeven aan werknemers. Ze worden wel beloond middels winstrechten, maar zij hebben in dat geval geen stemrecht in het bedrijf. Dit is niet mogelijk bij de nv. Een stemrechtloos aandeel geeft geen stemrecht in de algemene vergadering, maar wél in de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen, hetgeen in dat geval statutair dient te worden geregeld art. 2:228 lid 5 BW. Dat terzijde mag de aandeelhouder wel naar de algemene vergadering gaan en daar het woord voeren art. 2:227 lid 2 BW. Dit stemrechtloze aandeel dient als zodanig te worden aangeduid in het aandeelhoudersregister art. 2:194 BW.
  Stemrechtloze aandelen kunnen ten eerste worden gecreëerd door uitgifte of door het ontnemen van stemrecht van een reeds bestaand aandeel middels statutaire wijziging. Hiervoor is wel instemming van de desbetreffende aandeelhouder vereist art. 2:228 lid 5 BW. Stemrechtloze aandelen hebben áltijd een winstrecht, immers anders heeft men geen aandeel.
   
• bv: winstrechtloze aandelen
  De gedachte achter winstrechtloze aandelen is dat bijvoorbeeld in het licht van bedrijfsopvolging dat de terugtredende eigenaar geen winst behoeft, maar nog wel zeggenschap wilt. In dat geval zijn de financiële rechten bijvoorbeeld voor zijn kinderen die hem opvolgen. Dit is alleen mogelijk bij de bv en niet bij de nv.
  In de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap art. 2:216 lid 7 BW. Voor een dergelijke statutaire regeling is wel de instemming vereist van alle houders van de aandelen aan wier rechten de statutenwijziging afbreuk doet, zie lid 8. Van belang is ook dat houders van winstrechtloze aandelen in beginsel geen voorkeursrecht hebben art. 2:206a lid 2 sub a BW.

Werkgroep Ondernemingsrecht - week 2

Certificering van aandelen

Als men aandelen certificeert worden zeggenschapsrechten en financiële rechten van elkaar gesepareerd, hetgeen contractueel geschied. Er is aldus geen regeling in Boek 2 BW. Het kan zowel geschieden in een nv als een bv, maar het gebruik is volstrekt verschillend. Als men bij een nv certificeert dan worden de certificaten aan de beurs genoteerd, hetgeen betekent dat degene die investeert geen stemrecht heeft. Dat stemrecht wordt dan uitgeoefend door degene die de stemrechten houdt, hetgeen veelal geschied door een stichting (bijvoorbeeld Stichting Administratiekantoor). Als men bij een bv certificeert dan geschiedt het veelal in familievennootschappen. Wanneer men in een dergelijk familiebedrijf veel aandeelhouders hebt, maar slechts een paar mensen die het bedrijf daadwerkelijk leiden, dan kan dat vervelende scenario’s geven tijdens de algemene vergaderingen. Om dit te voorkomen kan men de aandelen certificeren: familieleden houden de certificaten, maar de zeggenschap berust bij een administratiekantoor. Certificering wordt ook veelal gebruikt bij beursgenoteerde vennootschappen.

Maar hoe wordt er gecertificeerd? Men gaat aandelen uitgeven – er worden aandelen overgedragen ten titel van beheer. Immers, men is geen ‘gewone’ aandeelhouder, men beheert het aandeel voor de economisch gerechtigde.

De volgende vraag is of certificaathouders nog wel machtsmiddelen hebben in de vennootschap. Er kan onderscheid worden gemaakt tussen bewilligende en niet bewilligede certificaten. Als de vennootschap heeft meegewerkt aan de uitgifte dan zijn de certificaten bewilligd, zo niet dan zijn de certificaten niet bewilligd en heeft de certificaathouder minder rechten. Voor de bv geldt dat men alleen als certificaathouder een vergaderrecht heeft als dat in de statuten is geregeld art. 2:227 lid 2 BW.

Kapitaal- en vermogensbescherming bij nv

Kapitaalbescherming is in het belang van crediteuren en houdt in dat er bij oprichting ten eerste sprake is van een minimumkapitaal. Daarbij gelden allerlei voorschriften ter waarborging van de realiteit van storting op geplaatste aandelen. Als men niet in geld stort, maar inbrengt in natura dient een accountant te verklaren dat dit daadwerkelijk wordt gewaardeerd op het bedrag van het minimumkapitaal. Kapitaalbescherming gaat uit van bescherming van het geplaatste kapitaal; vermogensbescherming gaat daarentegen voornamelijk uit van de vraag of de vennootschap aan crediteuren kan betalen.

Kapitaalbescherming bij oprichting nv

Hoofdregel is dat storting op een aandeel in geld dient te geschieden voor zover niet een andere inbreng is overeengekomen art. 2:80a lid 1 BW. Bij het moment van oprichting is een bankverklaring vereist art. 2:93a lid 1 BW. De bedragen die dienen te worden gestort kunnen allen tegelijkertijd worden gestort en dienen maximaal vijf maanden voor oprichting van de nv op een afzonderlijke rekening te zijn welke na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de nv zal staan (sub b). Worden voor de oprichting aan de rekening bedragen onttrokken dan zijn de oprichters hoofdelijk jegens de nv verbonden tot vergoeding van die bedragen, totdat de vennootschap de onttrekkingen uitdrukkelijk heeft bekrachtigd.

Zoals gezegd kan andere inbreng worden overeengekomen, hetgeen inbreng in natura is. Dit kan geen arbeid zijn! Dit dient naar economische maatstaven te kunnen worden gewaardeerd art. 2:80b lid 1 BW. Er dient een accountantsverklaring te worden opgesteld dat aan de stortingsplicht is voldaan art. 2:94a lid 2 BW. Voor de nv geldt dat zowel de beschrijving van de inbreng in natura als de accountantsverklaring aan de oprichtingsakte dienen te worden gehecht art. 2:94a lid 2 BW.

Aansprakelijkheid bestuurders nv

De bestuurders zijn naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor schulden voortvloeiende uit rechtshandelingen art. 2:69 lid 2 voordat

1. inschrijving in het Handelsregister heeft plaatsgevonden;
2. het gestorte deel van het kapitaal ten minste het bij de oprichting voorgeschreven minimumkapitaal bedraagt; en
3. op het bij de oprichting geplaatste kapitaal ten minste een vierde van het nominale bedrag is gestort.

Op grond van art. 2:84 BW kan de curator in geval van faillissement volstorting vorderen.

Vermindering kapitaal en vermogen nv

De gouden regel is dat er geen uitkeringen mogen worden gedaan ten laste van het gebonden vermogen. Het gebonden vermogen is het geplaatste kapitaal (of indien niet volgestort: gestort en opgevraagd kapitaal en wettelijke en statutaire reserves). De nv kan slechts uitkeringen doen voor zover haar eigen vermogen groter is dan het bedrag van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden, art. 2:105 lid 2 BW. Winstuitkering kan onder omstandigheden een onrechtmatige daad opleveren van de aandeelhouder, zo volgt uit HR NIMOX (hetgeen ook geld ten aanzien van de bv).

HR NIMOX

Nimox is enig aandeelhouder van Auditrade bv. Nimox vormt tevens de raad van commissarissen van Auditrade. Er wordt in 1983 een dividend-besluit genomen hetgeen inhoudt dat alle reserves die Auditrade heeft worden uitgekeerd aan enig-aandeelhouder Nimox. Als er een besluit tot dividenduitkering is gedaan heeft de aandeelhouder aldus een vordering op betaling van het dividend. Nimox heeft deze vordering echter omgezet in een geldlening (Nimox had dus een lening verstrekt aan Auditrade). Vervolgens heeft Nimox de vordering die het had op Auditrade gecedeerd aan factormaatschappij Heller. Heller betaalt een koopprijs aan Nimox voor die vordering en Nimox stelt een bankgarantie voor het gehele bedrag. Dit betekent dat Heller geen enkele risico loopt. Heller wint uit en gebruikt zijn zekerheden (hij staat vooraan bij crediteuren).

Samenvattend: Nimox die aandeelhouder is en die in geval van faillissement achteraan de rij van crediteuren staat, heeft een vordering tot betaling van de dividendsom, heeft dit omgezet in een lening, de lening verkocht en is op deze manier van achter naar voren in de rangorde ‘gekropen’. Als de vennootschap failliet gaat begint de curator een procedure en zal tegen Nimox als aandeelhouder procederen. Auditrade failleert en er zal een tekort zijn in het faillissement. Het dividendbesluit wordt niet vernietigd, het voldoet aan de wettelijke eisen.

De Hoge Raad beslist echter dat ook als het uitkeringsbesluit niet wordt vernietigd, er een vordering op grond van onrechtmatige daad kan bestaan. In dit geval oordeelt de HR dat de  aandeelhouder aansprakelijk is voor alle schade op grond van onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke crediteuren.

Moraal van het arrest is dan ook dat ook al houdt men zich netjes aan de letter van de wet, er dient jegens de gezamenlijke crediteuren zorgvuldig gehandeld te worden, op straffe van onrechtmatigde daadsaansprakelijkheid. Zie r.o. 3.3.1., 3.1.3, 3.1.1. en 3.3.3.

Tijdslijn oprichting rechtspersoon

1. voorovereenkomst tot oprichting
2. met voornoemde voorovereenkomst tot oprichting gaat men naar de notaris
3. bankrekening openen, er is dan sprake van een bv in oprichting (bv i.o.). Voor een nv is een bankverklaring vereist art. 2:93a, voor de bv is niet dit vereist omdat er geen startkapitaal nodig is. Als men stort in natura dan is een accountantsverklaring vereist, hetgeen wederom alleen vereist is voor de nv.
4. Oprichting bij notariële akte art. 2:175 lid 2. In de staten zijn naam, zetel, doel, aantal aandelen, de nominale waarde, benoeming van het bestuur etc. opgenomen. Vanaf het moment dat de notariële akte is opgemaakt bestaat de bv/nv rechtens.
5. Inschrijven in het Handelsregister – dit is van groot belang voor de aansprakelijkheid van de bestuurders art. 2:180 lid 2 BW. Als er in het tijdsvak van oprichting en inschrijving rechtshandelingen worden aangegaan die de vennootschap binden, dan zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk. Het gaat hier om dus niet om verbintenissen voortvloeiende uit de wet en onrechtmatige daden.

Hoorcollege Ondernemingsrecht - week 3

Personenvennootschap: intern en extern

De personenvennootschap bestaat uit de vennoten die samen in een vennootschappelijk verband verbonden zijn. De interne verhouding betreft de verhouding tussen de vennoten onderling. Wat mag ik ten opzichte van mijn mede vennoten, wat is mijn handelingsvrijheid? Dit dient te worden onderscheiden van de externe verhouding, de verhouding tussen het vennootschappelijk verband en een derde. De vraag is dan bijvoorbeeld of de vennootschap rechtsgeldig is vertegenwoordigd dan wel of er een contract tot stand is gekomen?

Interne bevoegdheid: beheer en beschikken

De personenvennootschap is een contractueel samenwerkingsverband. De interne bevoegdheid wordt omschreven als beheren en beschikken. Op grond van art. 7A:1676 lid 1 zijn alle maten bevoegd tot beheren. Het staat vennoten vrij om statutair anders te regelen, maar als dit niet het geval is dan geldt het voornoemde (het is aldus van regelend recht). Het uitoefenen betekent dat men handelt voor rekening van de vennootschap en dat er geen toestemming is vereist van de overige vennoten. Let wel, alle overige vennoten hebben een vetorecht die zij kunnen uitoefenen tegen een dergelijke beheershandeling, mits deze handeling nog niet is verricht zie art. 7A:1676 sub 1 laatste zin.

Beheren is dat wat behoort tot de normale werkzaamheden, de gebruikelijke en regelmatige voorkomende werkzaamheden, van het vennootschappelijk verband. Het type vennootschappelijk verband kleurt aldus wat ‘beheren’ inhoudt, immers advocatenkantoren kunnen andere beheershandelingen uitvoeren dan tandartspraktijken. Het gaat aldus om de ‘day to day’ werkzaamheden.

Voornoemde regel is een basisregel voor de maatschap waarvan kan worden afgeweken in het vof-recht en het cv-recht. De vof is een specifieke maatschap, namelijk een maatschap voor de gemeenschappelijke uitvoering van bedrijf onder naam. Het betreft hier aldus een maatschap, maar er is geen speciale regeling voor de vof. Art. 18 en 19 WvK betreffen de externe bevoegdheid. Er is echter wel een uitzondering voor de cv. Ten aanzien van de ‘gewone’ hoofdelijk aansprakelijke vennoten geldt het gewone regime zoals het geldt voor de vof, maar ten aanzien van de commanditaire vennoot bestaat er een aparte positie. Deze vennoot mag geen daad van beheer verrichten of in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn, zelfs niet uit kracht van een volmacht zo volgt uit art. 20 lid 2 WvK. De commanditaire vennoot mag ook het meerdere niet, hij mag dus ook geen beschikkingshandelingen verrichten.

Er zijn ook handelingen die niet tot de normale werkzaamheden behoren, bijvoorbeeld een advocatenkantoor dat een huurcontract voor 10 jaar sluit. Dit is een specifieke handeling die een beschikkingshandeling wordt genoemd. Een beschikkingshandeling is een handeling die geen beheershandeling is en mag niet worden gepleegd zonder toestemming van de medevennoten. Unanimiteit is aldus vereist. Let wel, als er sprake is van een commanditaire vennoot dan dient ook zijn toestemming te worden gegeven. Het is veelal een handeling die afhankelijk is van het doel van de vennootschap, denk hierbij aan het aangaan van een huurovereenkomst, het kopen van een bedrijfspand, het aannemen van personeel etc.

Als men een beheershandeling verricht dan wel een beschikkingshandeling met toestemming van de medevennoten, dan heeft dat aldus tot gevolg dat er wordt gehandeld voor rekening van het vennootschappelijk verband (dit is iets anders dan aansprakelijkheid, dat behoort namelijk tot de externe verhouding).

Rechtspersoon: intern – extern

Bij een rechtspersoon is er sprake van een institutionele eenheid. De rechtspersoon handelt middels haar organen. De interne verhouding betreft dan ook de onderlinge verhouding tussen de volgende organen:

• Bestuur
  Het bestuur bestuurt de vennootschap art. 2:239/129 BW. Bestuurders worden benoemd en ontslagen door de AV. Dit geldt ook voor de bestuurders van een vereniging, maar die worden benoemd en ontslagen door de Ledenvergadering. Voor de stichting is er maar één orgaan, dus de benoeming daarvan is anders geregeld, hetgeen afhankelijk is van de desbetreffende statutaire regeling.
  Als een rechtspersoon onder het structuurregime valt dan worden de bestuurders benoemd door de RvC.
   

• Algemene Vergadering (AV)
  De AV heeft een restbevoegdheid, zij heeft alle bevoegdheid die niet aan het bestuur en anderen toekomt zie art. 2:217/107 BW.
   

• Raad van Commissarissen (RvC)
  De RvC is geen verplicht orgaan, tenzij er sprake is van een structuurvennootschap. De taak van de RvC is toezicht houden op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken. Daarbij staat de RvC het bestuur met raad terzijde. Zie art. 262/152 e.v. BW.
  --------------------
   

• Ondernemingsraad (OR)
  De OR is geen orgaan van de vennootschap, maar de algemene tendens is dat men zich jegens een OR moet gedragen conform de eisen van redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW. Een rechtspersoon die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, moet zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Als de OR een bepaald besluit neemt, dan kan dat niet worden aangetast met de regeling van art. 2:14 t/m 16 BW.

Bestuur

Het bestuur bestuurt de vennootschap art. 2:129/239 BW: behoudens beperkingen is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap. In de Nederlandse Corporate Governance Code is opgenomen dat het bestuur belast is met het besturen van de vennootschap, hetgeen onder meer inhoudt dat het verantwoordelijk is voor de realisatie van de doelstellingen van de vennootschap, de strategie (toekomstplannen) met het bijbehorende risicoprofiel en de ontwikkelingen van de resultaten. Het bestuur legt hierover verantwoording af aan de RvC en de AV. Het bestuur dient in het belang te handelen van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

In HR ABN AMRO is beslist dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap en dat het uitvoeren van die strategieën een taak is waarop de RvC toezicht houdt en dat de AV haar opvattingen ter zake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in de wet en statuten toegekende rechten. Aldus, als er een strategische beslissing dient te worden genomen dan is er sprake van een bestuurlijke aangelegenheid.

Daarnaast vertegenwoordigd het bestuur de vennootschap. Het bestuur dient zich bij al haar taken te richten op het vennootschappelijk belang, ook dit volgt uit HR ABN AMRO r.o. 4.5 en HR ASMI. Deze benadering wordt de stakeholders-benadering genoemd. Sinds 1 januari 2013 is deze benadering gecodificeerd in art. 2:129/239 lid 5 BW.

Aan de bestuurstaken kunnen grenzen worden gesteld hetgeen kan geschieden in de wet, statuten, doelomschrijving en normen van redelijkheid en billijkheid en door dwingend recht art. 2:25 BW. Een ander uitgangspunt in Nederland is dat de bestuurstaak collectief wordt uitgeoefend art. 2:9 BW. Taken kunnen natuurlijk worden verdeeld maar de algemene zaken worden collectief uitgevoerd door het bestuur, daar is samen verantwoordelijkheid voor. Als er iets fout gaat dan leidt dat ook tot collectieve aansprakelijkheid. Tot algemene zaken worden o.a. strategie en financieel beleid van de vennootschap gerekend.

Bestuurder: duale relatie

Er is sprake van een duale relatie tussen de bestuurder en de vennootschap. Een bestuurder wordt benoemd en ontslagen door de AV, het betreft hier het benoemen en ontslaan in zijn institutionele functie. Daarnaast zal er ook sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Bij beursvennootschappen art. 2:132/242 lid 3 BW is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst, maar van een overeenkomst van opdracht: als er certificaten zijn genoteerd of aandelen op de gereglementeerde markt worden verhandeld wordt de rechtsverhouding tussen een bestuurder en de rechtspersoon niet aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.

Als men wordt ontslagen als bestuurder door de AV dan heeft dat tot gevolg, tenzij er een opzegverbod is, dat de arbeidsrelatie tevens eindigt. De bestuurder kan zijn ontslag op twee manieren aanvechten:

1. De vennootschapsrechtelijke weg, waarbij men aanvoert dat het besluit op onjuiste wijze is totstandgekomen of op andere gronden van art. 2:15 aantastbaar ofwel er is sprake van een nietig besluit art. 2:14.

2. Arbeidsrechtelijke procedure en schadevergoeding vorderen voor onregelmatig ontslag.

Raad van Commissarissen

De taak van de RvC is toezicht houden op het beleid van het bestuur en het bijstaan met advies art. 2:140/250 lid 2 BW. Een RvC is facultatief, tenzij er sprake is van een structuurvennootschap. Men wordt benoemd door de AV art. 2:142/252 lid 1 BW. Voor de BV geldt nog een speciale faciliteit; men kan worden benoemd door de vergadering van houders van een bepaalde soort of aanduiding. Er kan bijvoorbeeld een joint venture, twee grote bedrijven die een samenwerkingsverband hebben, twee aandeelhouders zijn die allebei de helft van de aandelen hebben. Zij willen dat het bestuur bestaat uit vertegenwoordigers van de aandelen. In het bv-recht is dit mogelijk nu er twee groepen kunnen worden gemaakt bijvoorbeeld ‘aandelen A’ en ‘aandelen B’ van de aandelen. De houders van aandelen benoemen ‘bestuurders A’ en als er sprake is van een RvC tevens ‘RvC A’ en de houders van ‘aandelen B’ benoemen ‘bestuurders B’ en in geval van een RvC ook ‘RvC B’. Er is hier echter een spanningsveld, als men wordt benoemd door de aandeelhouders van een eigen groep, dient men dan ook hun belangen te behartigen? Nee, men wordt geacht te handelen in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

Monistisch bestuursmodel

Normaliter is er een bestuur, AvA en eventueel een RvC. Echter bij een monistisch bestuursmodel is er slechts sprake van één bestuursorgaan waarbij er sprake is van twee type bestuurders: uitvoerende bestuurders die de ‘gewone’ bestuurstaken hebben en niet-uitvoerende bestuurders die toezichthoudende taken uitoefenen art. 2:129a/239a lid 1 BW. De voorzitter is een niet-uitvoerende bestuurder. Dit model wordt met name gebruikt door concernvennootschappen. Dit ‘one tier board-model’ kan ook worden gebruikt bij een structuurvennootschap, er is dan een specifieke regeling dat de RvC-bepalingen worden overgenomen door de niet-uitvoerende bestuurder.

Algemene vergadering

De AV heeft een restbevoegdheid art. 2:107/217 BW, aan de av behoort binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen alle bevoegdheid die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend. Desalniettemin zijn er een aantal kernbevoegdheden vastgelegd in de wet:

• Benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders art. 2:132/242

• tenzij in geval van bv dit geschiedt door de vergadering van houders van aandelen van een specifieke soort of aanduiding ; of

• tenzij er sprake is van een structuurvennootschap.

• Benoeming en ontslag commissarissen art. 2:142/252 BW

• Statutenwijziging art. 2:121/231, 217/227 BW

• Vaststelling jaarrekening art. 2:101/210 BW

• Benoeming accountant art. 2:393 lid 2 BW

Van belang voor de nv is dat in art. 2:107a BW is vastgesteld dat aan de goedkeuring van de AV zijn onderworpen de besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming. Hierbij is voornamelijk sub a van belang, als de gehele onderneming wordt overgedragen aan een derde dan is dat een besluit dat men niet kan nemen zonder goedkeuring van de AV. Uitgangspunt is dat dit ook voor de bv geldt, maar er is geen soortgelijke bepaling in Boek 2 BW opgenomen.

Bv: vergadergerechtigden

Het vergaderrecht is bij de bv expliciet genoemd en houdt in het recht om in persoon of bij schriftelijk gevolmachtigde de algemene vergadering bij te wonen en daar het woord te voeren. Let wel, het vergaderrecht impliceert aldus geen stemrecht art. 2:227 lid 1 BW. Het vergaderrecht komt toe aan aandeelhouders, houder van certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is gebonden, aan aandeelhouders die vanwege een vruchtgebruik of pandrecht geen stemrecht hebben en indien statutair zodanig is bepaald aan vruchtgebruikers en pandhouders die stemrecht hebben zie art. 2:227 lid 2 BW. Bestuurders en commissarissen zijn niet vergadergerechtigd, maar hebben wel een adviserende stem art. 2:227 lid 7 BW.

Besluitvorming kan ook buiten vergadering geschieden, maar daarvoor dienen wel alle vergadergerechtigden in te stemmen art. 2:238 BW. Instemming kan langs elektronische weg plaatsvinden.

Stemming dient schriftelijk te geschieden, waaraan is voldaan als het besluit onder vermelding van de wijze waarop ieder der aandeelhouders stemt schriftelijk of elektronisch is vastgesteld. Tenzij de statuten anders bepalen kunnen stemmen in principe ook elektronisch worden uitgebracht.

Wie is de baas? AvA of het bestuur?

Uitgangspunt is dat het bestuur autonoom is ten aanzien van de uitoefening van zijn eigen taken. Dit uitgangspunt is uitgemaakt in HR Forumbank en bevestigd in HR ABN AMRO.

Deze bestuursautonomie komt onder druk te staan door de feitelijke macht van de aandeelhouders om instructies dan wel opdrachten te geven aan het bestuur. Voor de nv is deze/dit instructiemacht/-recht opgenomen in art. 2:129 lid 4 BW hetgeen stelt dat de statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een orgaan van de vennootschap die de algemene lijnen van het te voeren beleid op nadere in de statuten aangegeven lijnen betreffen. Er is aldus geen concrete instructiebevoegdheid. Voor de bv is in art. 2:239 lid 4 BW opgenomen dat de statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen conform de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

HR Forumbank

De Forumbank was een nv die bestond uit het bestuur, een RvC en een AV. Aanwezig waren J.A. van Toorn met 296 aandelen, M. Van Toorn met 100 aandelen en overige aandeelhouders met 122 aandelen. Door J.A. en M. Van Toorn was een voorstel tot inkoop van eigen aandelen in stemming gebracht, hetgeen betrof hun beiden aandelen voor een prijs van 1000 gulden per aandeel. Die 1000 gulden was de nominale waarde, maar de reële waarde lag een stuk lager. Als deze aandelen zouden worden ingekocht door de vennootschap zou vervolgens de vordering die de aandeelhouders hadden op de vennootschap verrekend worden met de schuld van die desbetreffende aandeelhouders jegens de vennootschap. Het voorstel werd aangenomen met 411 tegen 117 stemmen en vervolgens hebben twee aandeelhouders zowel de forumbank als beide aandeelhouders gedagvaard en hebben zich op het standpunt gesteld dat het besluit tot inkoop nietig was. Immers, volgens het thans geldende recht kwam de bevoegdheid om een besluit te nemen omtrent inkoop van eigen aandelen aan het bestuur toe en in casu was zowel het bestuur als de RvC tegen de inkoop.

Uitgangspunt van dit arrest is aldus dat de AV de bij de wet en statuten getrokken grenzen ten aanzien van haar bevoegdheid niet mag overschrijden. Dit uitgangspunt is herhaald in HR ABN AMRO.

Werkgroep Ondernemingsrecht - week 3

HR ABN AMRO

In casu is sprake van een overnamesituatie, ABN AMRO verkoopt buiten de algemene vergadering om VS-dochter LaSalle.

De Hoge Raad heeft in r.o. 4.3. bepaald dat de ondernemingskamer terecht heeft vooropgesteld dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap, dat de RvC daarop toezicht houdt en dat de AV haar opvattingen ter zake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in de wet en statuten toegekende rechten. In het algemeen betekent dit dus dat het bestuur van een vennootschap aan de AV verantwoording heeft af te leggen over zijn beleid, maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is.

In r.o. 4.7. heeft de Hoge Raad ten aanzien van art. 2:107a BW bepaald dat als het zo is dat we een wettelijk goedkeuringsrecht hebben ten aanzien van de mogelijkheid van besluiten die de identiteit van het vennootschappelijk verband wijzigen, dat dit goedkeuringsrecht niet wordt opgerekt. Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat er geen sprake is van een limitatieve opsomming, maar dat er wel een duidelijke indicatie wordt beoogd met de in dit artikel genoemde gevallen. De wetgever heeft onderkent dat het niet goed mogelijk is in alle denkbare situaties te voorzien en heeft een in beginsel open norm gegeven, die echter in verband met de vereiste rechtszekerheid in zoverre een duidelijke beperking inhoudt dat aan de AV een goedkeuringsrecht uitsluitend toekomt wanneer een bestuursbesluit zodanig ingrijpend is dat daardoor de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming en de aard van het aandeelhouderschap veranderen in vorenbedoelde zin. Voor een ruimere strekking dan voornoemde uitleg is aldus geen plaats.

Een eventueel verzuim op dit punt heeft geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de transactie. Mede gelet op het bepaalde in art. 1:107a lid 2 BW heeft een eventueel gebrek in de besluitvorming inzake de LaSalle transactie immers geen externe werking (dit betreft aldus de aantastbaarheid van de overeenkomst).

HR Meijers/Mast

Er is een vennootschap genaamd Mast Holding bv. Meijers is aanvankelijk ‘gewoon’ werknemer, maar wordt later (tevens) bestuurder van Mast Holding. Mast Holding lijdt veel verlies. Er wordt besloten dat men advies gaat inwinnen van een deskundige, Moret, om te kijken hoe de verliesgevende situatie van Mast Holding tot een einde kan komen. Moret brengt een rapport hierover uit. Vervolgens verzet Meijers zich tegen deze voorstellen, de AV is van mening dat deze voorstellen wel uitgevoerd dienen te worden. Meijers wordt ontslagen. Hij tast niet het (vennootschapsrechtelijk) ontslagbesluit aan, maar hij wil schadevergoeding; hij vindt het een kennelijk onredelijk ontslag en baseert zich op art. 7:681 (naar huidig recht) thans art. 7A:1639s.

In r.o. 3.3. beslist de Hoge Raad dat de weigering van een bestuurder van een vennootschap om een door de AV gewenst beleid uit te voeren een redelijke grond voor ontslag kan zijn. Of die weigering in concreto een redelijke grond oplevert, hangt af van de aard van het door de AV gewenste beleid en van de overige omstandigheden. In het onderhavige geval betrof het door de AV voorgestelde beleid de naleving van de aanbevelingen in een rapport van een organisatieadviseur welke werd gekenmerkt door een jarenlange verliesgevende situatie en een slechter wordende solvabiliteitspositie. Gelet op deze omstandigheden van het geval is hier geen sprake van een kennelijk onredelijk ontslag.

Pres. Rb. Amstelland, KG 1988, 37 Instructiebevoegdheid en concernverband

Amstelland Concernbeheer bv was een moedervennootschap, die een relatie had met de bank. De moedervennootschap wilde financiële kruisverbanden aangaan, hetgeen inhoud dat de moeder een relatie heeft met de bank, maar dat de dochtervennootschappen zich over en weer aansprakelijk stellen voor de schulden uit het concernkrediet. De moedervennootschap geeft de dochtervennootschappen (in casu AGV bv en NVE bv) de instructie om dit beleid uit te voeren. De dochtervennootschappen weigeren dit.

Als men kijkt naar de bepaling van het beleid van de dochtervennootschappen, dan is er een vrij grote zelfstandigheid. Anderzijds is er een nauwe onderlinge verbondenheid tussen de diverse dochters binnen het concern, hetgeen bestaat uit het aandelenbezit van de moeder, er zijn geen buitenstaanders die invloed uitoefenen, alle dochters zijn in de bouwsector werkzaam en ook de financiële verwevenheid tussen de vennootschappen van het concern is tamelijk groot. Immers, de moeder heeft zich aansprakelijk gesteld voor schulden van de dochters en de moeder heeft achtergestelde leningen aan de dochters verstrekt. Dit laatste betekent dat de moeder in verhouding tot andere crediteuren ‘achteraan de rij komt te staan’. Deze elementen spelen aldus een belangrijke rol.

Daarbij is de continuïteit van een dochtervennootschap vaak gebaat bij financiële kruisverbanden, immers als het slecht gaat met de dochter, dan is zij niet alleen op haar eigen krachten aangewezen, maar kan zij terugvallen op de steun van de andere dochters. De risico’s worden zodoende over een groter vlak gespreid. Dit maakt dat het aanvaarden van hoofdelijke aansprakelijkheid in een geval gelijk aan dat van het Amstelland-concern, mits dit op basis van wederkerigheid(!) gebeurt, niet strijdig is met het doel van de dochters kan worden geacht, zelfs al houdt de omschrijving van het doel in de statuten van die dochter niet met zoveel woorden in dat dit het verstrekken van aansprakelijkheids- en zekerheidstellingen ten behoeve van derden omvat.

Er is in casu geen sprake van bevoegdheidsoverschrijding. Er is echter wel een uitzondering geformuleerd waar aandacht aan dient te worden besteed. De verplichting van de dochter om aan zo’n instructie gehoor te geven kan echter niet worden aanvaard ingeval dat voorzienbaar tot gevolg zou hebben dat het voortbestaan van de dochter daardoor in werkelijk gevaar komt. Het eigen belang van de dochter brengt mee dat haar verantwoordelijke en aansprakelijke bestuurders zich dan terecht tegen het instemmen verzetten.

Structuurregeling

De structuurregeling is een regeling die de uitgangspunten van governance binnen nv’s en bv’s verstoort. De regeling houdt in men bij vennootschappen die een bepaalde omvang hebben een RvC moet instellen art. 2:158/268 lid 1 BW of als er sprake is van een monistische structuur dan dient men bepaalde voorschriften naleven. Als men de RvC heeft worden bepaalde bevoegdheden van de AV verschoven naar de RvC. De achterliggende gedachte anno 1968 was dat als een vennootschap groot is en er veel aandeelhouders zijn, de aandeelhouders niet strak genoeg toezicht kunnen houden op het bestuur. Een ander orgaan dient dit toezicht derhalve uit te oefenen en het moet meer kracht worden gegeven, dit orgaan is de RvC. De RvC krijgt het belangrijkste machtsmiddel, namelijk de benoeming en ontslag van bestuurders. Daarnaast is er een goedkeuringsrecht van de RvC ten aanzien van belangrijke bestuursbesluiten art. 2:164/274 BW en is er een bepaalde regeling ten aanzien van de benoeming van leden van de RvC zelf. Feitelijk wordt de RvC benoemd door de AV, maar daarvoor wordt eerst een bindende voordracht opgemaakt en voor de commissarissen die worden voorgedragen heeft de OR een aanbevelingsrecht, er is aldus een medezeggenschapscomponent. Voor 1/3 van de leden moet de RvC op de voordracht zetten de door de OR voorgedragen commissaris. Dat betekent aldus dat de RvC extra macht heeft en de RvC ook speciaal is samengesteld waarbij er ‘werknemerscommissarissen’ zijn op voordracht van de OR benoemde commissarissen.

De structuurregeling is van toepassing als er sprake is van een ‘grote vennootschap’ art. 2:153/263 lid 2 BW:

1. Geplaatst kapitaal en reserves bedraagt ten minste 16 miljoen euro;

2. vennootschap of afhankelijke maatschappij heeft krachtens wettelijke verplichting een OR ingesteld;

3. vennootschap of afhankelijk maatschappij heeft tenminste 100 werknemers.

Echter, een ‘grote vennootschap’ kan ook worden vrijgesteld van het regime art. 2:153/263 lid 3 BW onder andere:

1. een dochtervennootschap, afhankelijke maatschappij van een structuurrechtspersoon;

2. holdingvennootschappen met werknemers in meerderheid buiten Nederland;

3. joint venture-vennootschap van structuurvennootschap.

Als een ‘grote vennootschap’ niet wordt vrijgesteld zou het wel eventueel onder het verzwakt regime kunnen vallen art. 2:155-155a BW/2:265-265a BW hetgeen inhoudt dat de AV in plaats van de RvC bestuurders benoemd en ontslaat.

Hoorcollege Ondernemingsrecht - week 4

Week 4 betreft de vraag wanneer een rechtspersoon aansprakelijk kan zijn, wat de bronnen daarvoor zijn en wanneer een personenvennootschap aansprakelijk is. De personenvennootschap is geen rechtspersoon, het gaat daarbij dan ook om de aansprakelijkheid van de vennoten die tezamen in het vennootschappelijk verband zijn verbonden.

Benadering structuurregime

Als we kijken naar de toepassing van het structuurregime en we hebben een groep, dan dient men altijd het geheel ‘van bovenuit de groep’ te beschouwen. Het structuurregime is zodanig ingesteld dat als er sprake is van een groep, dat het nooit zo kan zijn dat het systeem neerdaalt zowel bij de topvennootschap, als bij de holding, als bij de werkmaatschappij. Immers als men in de wet kijkt ziet men dat men kan vrijgesteld zijn van toepassing van het structuurregime, ‘vennootschappen die afhankelijke maatschappijen zijn van een structuurvennootschap’ art. 2:63 lid 3 sub a/153 lid 3 sub a BW. Dit betekent dat voor de vraag of een bepaalde constellatie/groep valt onder het structuurregime men zich altijd eerst dient te richten op de bovenste vennootschap. Daar ga je controleren of die vennootschap ‘groot’ is art. 2:153 lid 2, vervolgens ga je kijken of die vennootschap eventueel is vrijgesteld. Als deze vennootschap is vrijgesteld, dan ‘daal’ je een niveau. Als de vennootschap op het tweede niveau kwalificeert als structuurvennootschap dan zijn de vennootschappen op de lagere niveaus vrijgesteld. Dit uitgangspunt dat er vrijstelling is voor afhankelijke maatschappijen van een structuurvennootschap, leidt tot de logische conclusie dat je altijd bij de bovenste vennootschap begint.

Ondernemingsraad

De ondernemingsraad raad wordt ingesteld bij een onderneming, hetgeen een arbeidsorganisatie is met minimaal 50 werknemers. De verplichting tot het instellen van de ondernemingsraad is toegekend aan de ondernemer, hetgeen de natuurlijke persoon dan wel de rechtspersoon is die de onderneming in stand houdt. De onderneming in de zin van de WOR kan de nv of de bv zijn, maar ook de eigenaar van een eenmanszaak of de vennoten van een personenvennootschap. Zie voor deze toepassing art. 1 lid 1 WOR. De meeste bevoegdheden van de OR zijn in de WOR opgenomen.

De OR heeft een adviesrecht ten aanzien van een aantal in de wet limitatief opgesomde voorgenomen besluiten zie art. 25 WOR. Daarbij zijn de fusie en de overname het belangrijkste zie sub a en sub b. Het gaat hier voornamelijk om overdracht van zeggenschap van de overneming, het vestigen van zeggenschap, sluiting van de onderneming, inkrimping van de onderneming, het doen van investeringen ten behoeve van de onderneming, het verstrekken van zekerheid in het kader van andere ondernemingen etc. Als de OR negatief adviseert dan dient het besluit te worden opgeschort en is er sprake een beroepsrecht bij de OK (Ondernemingskamer).

HR Heug

In deze zaak heeft de HR uitgemaakt dat voor toepassing van de WOR ‘C’ en ‘D’ moesten worden vereenzelvigd. Men gaat dus voor toepassing van de WOR door het identiteitsverschil van beide rechtspersonen heenkijken. We hebben rechtspersoon C, Interface en rechtspersoon D, Heuga, maar voor toepassing van de WOR wordt de rechtspersoonlijkheid van twee rechtspersonen samengevoegd. Als je namelijk D en C vereenzelvigd voor de toepassing van de WOR dan kan men een adviesrecht creëren voor de ondernemingsraad die verbonden is aan D ten aanzien van het besluit dat wordt genomen in vennootschap C.

Is het nou zo dat dit op elke concern kan worden toegepast? Nee, dat is niet mogelijk. De Hoge Raad heeft hele specifieke afwegingen gemaakt naar aanleiding van de omstandigheden in dit geval die tot vereenzelviging hebben geleid zie r.o. 3.3.1. blz. 182.

Een ander arrest waarbij vereenzelviging aan de orde is, is het arrest Rainbow.

Aansprakelijkheid/gebondenheid jegens derden (externe verhoudingen)

Aansprakelijkheid/gebondenheid ten aanzien van een personenvennootschap of een rechtspersoon bestaat meestal op grond van een verbintenis denk aan:

• Contractuele aansprakelijkheid
  Dit betekent dat er rechtsgeldig is vertegenwoordigd. Dat kan zijn op grond van de wet zie art. 2:45, 2:130/240 en art. 2:292. Maar er kan ook sprake zijn van een volmacht art. 3:60 e.v. BW.
   
• Onrechtmatige daad
  Kan een rechtspersoon een OD plegen? Ja, een OD van iemand die handelt voor de rechtspersoon kan aan de rechtspersoon worden toegerekend als de gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedraging van de rechtspersoon te gelden hebben. Een OD kan ook aan een personenvennootschap worden toegerekend als deze kan worden aangemerkt als een handeling van de personenvennootschap.
  Het standaardarrest hiervoor is HR Kleuterschool Babbel. Op een zondag stort in Zwolle het dak van een kleuterschool in waardoor alle stoeltjes waren verpletterd. ’s Avonds vindt het programma Televizier plaats op tv en daar wordt meneer Kamphuis uitgenodigd, hij is het hoofd van Bouw- en woningtoezicht van Zwolle is. Hij ‘babbelt’ over hoe het is ontstaan en wie er verantwoordelijkheid gehouden dient te worden voor het instorten van het dak. Volgens hem moet de schuld primair gezocht worden bij degene die het gemaakt heeft, de aannemer, en vervolgens noemt hij de aannemer met naam en toenaam. De gemeente was aldus niet erg terughoudend met het aanwijzen van een schuldige. Er wordt onderzoek gedaan naar de oorzaak en uiteindelijk wordt er een arbitrage gehouden. Daaruit blijkt dat de aannemer absoluut geen enkele schuld had aan het instorten van het dak. Hij had natuurlijk wel een heleboel schade geleden. De aannemer vordert dan ook schadevergoeding van de gemeente Zwolle. In deze context komt de vraag aan de orde of de gemeente Zwolle een OD kon plegen jegens de aannemer. Het antwoord is aldus dat het mogelijk is dat de gemeente kan worden aangesproken voor de gedragingen van de personen die de aannemer met naam en toenaam hebben genoemd.
  De HR heeft afgewezen dat de personen die de uitspraken hebben gedaan als orgaan van de gemeente dienen te worden gekwalificeerd. De gedragingen van een wethouder kunnen immers ook een OD van de gemeente opleveren als zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de gemeente hebben te gelden. Aangenomen moet worden dat dit in casu het geval is. Zie blz. 37 bundel.
  Dit uitgangspunt maakt voor privaatrechtelijke rechtspersonen dat handelingen van een werknemer dan wel handelingen van bijvoorbeeld een bestuurder kan worden aangemerkt als een OD van de vennootschap. Bij de personenvennootschap geldt hetzelfde.
   
• Andere verbintenis uit de wet.
  Denk hierbij aan zaakwaarneming, onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking

Vertegenwoordiging

Een vertegenwoordiger handelt namens de ‘achterligger’, in naam van de principaal. In geval van een nv/bv handelt de vertegenwoordiger in naam van de nv/bv en als het om een personenvennootschap gaat handelt de vertegenwoordiger in naam van het vennootschappelijk verband.

In HR Jan Luyken is de vraag aan de orde geweest of je uitdrukkelijk moet handelen in naam van de firma of dat dat ook uit de omstandigheden kan worden afgeleid. De Hoge Raad oordeelde dat het ook uit de omstandigheden kan worden afgeleid zie blz. 9 arrestenbundel. Waar discussie over bestond is de vraag of de opdracht voor een verbouwing was gegeven door de heer van Schaik in persoon en op eigen naam of dat de opdracht was gegeven namens de vof. Medevennoot van van Schaik was zijn echtgenote. Zij stelde dat er niet in naam van de vof was gehandeld en dat zij niet aansprakelijk was voor de verbintenissen van het vennootschappelijk verband. De HR overweegt dat moet worden aangenomen dat ook wanneer de vennoot bij zijn handelen niet uitdrukkelijk de naam van de firma heeft gebezigd, de vennootschap en de overige vennoten  gebonden kunnen zijn (aansprakelijk kunnen zijn) en dat de vennootschap gebonden moet worden geacht indien de transactie is verricht onder zodanige omstandigheden dat de wederpartij erop mocht vertrouwen dat de handelende vennootschap de transactie in naam van de vennootschap en niet op eigen rekening aan ging.

De omstandigheden van het geval kunnen aldus leiden tot het oordeel dat is vertegenwoordigd en niet in eigen naam is gehandeld. Elementen die in casu van belang waren voor de Hoge Raad is dat het hier ging om de verbouwing van het hotel en dat het hotel werd geëxploiteerd door de vof. De echtgenote van de handelende partij heeft ook deelgenomen aan besprekingen die hebben geleid tot het aangaan van de overeenkomst en het feit dat de echtgenote is betrokken in de besprekingen leidt tot het vertrouwen bij de wederpartij dat er werd gehandeld als vennoot.. Aldus, ook al wordt er niet expliciet gehandeld in naam van de vennootschap, dan nog kan er sprake zijn van vertegenwoordiging.

In principe kan een vertegenwoordiger alleen de achterligger binden voor zover hij daartoe bevoegd is. Die bevoegdheid is of gebaseerd op een volmacht art. 3:66 of op grond van de wet zie bijvoorbeeld art. 17 WvK ten aanzien van vertegenwoordiging van de vof en art. 2:130/240 BW ten aanzien van vertegenwoordiging van de nv/bv.

Vertegenwoordiging maatschap

In art. 7A:1679 BW wordt expliciet gezegd dat het moet gaan om een volmacht: de vennoten zijn niet ieder voor het geheel voor de schulden der maatschap verbonden; en een der vennoten kan de overige niet verbinden, indien deze hem daartoe geen volmacht hebben gegeven. Art. 7A:1681  BW voegt daaraan toe dat het beding dat een handeling voor rekening der maatschap is aangegaan, slechts verbindt die vennoot die het is aangegaan, maar niet de overige, tenzij laatstgenoemden hem daartoe volmacht hebben gegeven of sprake is van baattrekking.

Er moet aldus sprake zijn van volmacht, anders kan je het vennootschappelijk verband niet vertegenwoordigen. Als de maatschap rechtsgeldig vertegenwoordigt is dan heeft dat tot gevolg dat de vordering verhaalbaar is op het vennootschappelijk vermogen. Daarnaast is een gevolg dat de maten voor gelijke delen verbonden zijn. Stel er zijn 3 maten en de vordering is een bedrag van €9000,-. Dan heeft de wederpartij een vorderingsrecht op het afgescheiden vermogen en hij kan van ieder der vennoten €3000,- vorderen.

Als er geen volmacht is dan is het gevolg dat de gezamenlijke maten niet verbonden zijn: er is dan geen vordering op de maatschap en dus zijn de gezamenlijke maten niet verbonden. Maar hier zijn wel enkele uitzonderingen (die overigens  altijd bij vertegenwoordiging krachtens volmacht van toepassing zijn en overigens ook bij wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid):

• schijn van bevoegdheid art. 3:61 BW
  De schijn van bevoegdheid dient te worden gewekt door de principaal, dus door het vennootschappelijk verband (of als het een rechtspersoon betreft door de nv of bv). In deze context wordt in de literatuur verdedigt dat bij een openbare maatschap (een maatschap die onder gemeenschappelijk naam aan het rechtsverkeer deelneemt en waarvan ook vaak de namen van maten op het briefpapier staan) dat in dat soort gevallen mogen worden aangenomen dat de maten elkaar over en weer volmacht hebben gegeven door de gemeenschappelijke naam. Dat wekt de schijn van de vennoten bevoegd zijn.
   
• bekrachtiging art. 3:69 BW
   
• baattrekking art. 7A:1681
  Het beding dat een handeling voor rekening van de maatschap is aangegaan bindt slechts de vennoot die handelt, tenzij er een volmacht is of tenzij er sprake is van baattrekking (de zaak ten voordele der maatschap gestrekt hebben).
  In HR Dieselgarage is uitgemaakt dat het bij baattrekking gaat om de vraag of de zaak per saldo voordelig is geweest voor de vennootschap.
   

Let wel, in het personenvennootschapsrecht is er een afwijking van art. 3:70 waar staat dat de onbevoegd vertegenwoordiger moet instaan voor zijn volmacht en op het moment dat hij dit niet kan doen, dan is hij schadeplichtig. Bij de personenvennootschap zien wij in art. 7A:1681 dat de onbevoegd handelende vennoot zelf is gebonden. Dat betekent dat als er een wederpartij is die aan het handelen is met een vennoot en later zal blijken dat die vennoot zijn volmacht heeft overschreden, dat op dat moment de principaal niet is verbonden en dat de wederpartij verbonden is aan de onbevoegd vertegenwoordiger. Dat zal vervolgens betekenen dat als deze onbevoegd vertegenwoordiger niet nakomt, dat hij zal kunnen worden aangesproken op grond van wanprestatie art. 6:74 en op die grondslag aansprakelijk dienen te worden gesteld. Het resultaat is uiteindelijk hetzelfde, maar in dogmatiek zit er aldus wel een wezenlijk verschil.

Let op, art. 7A:1676 ziet op de interne bevoegdheid en art. 7A:1679 ziet op de externe verhouding. Intern mag men alle transacties aangaan tot alle handelingen die behoren tot de dagelijkse werkzaamheden van het vennootschappelijk verband. Daarentegen mag men extern alleen optreden in geval van een volmacht. Wat afgeleid wordt in de praktijk is dat wanneer er sprake is van een openbare maatschap de volmacht blijkt te zijn gegeven doordat er als openbare maatschap wordt geopereerd.

Vertegenwoordiging vof

Voor de vof is er sprake van een afwijkende bepaling. Iedere vennoot is bevoegd tot vertegenwoordiging waarbij het dient te gaan om handelingen die dienstig zijn tot verwezenlijking van het doel van de vof art. 17 lid 1 jo lid 2 WvK. Er mogen wel beperkingen worden gesteld, maar deze zijn alleen tegenstelbaar indien deze zijn ingeschreven in het Hrg art. 25 Hrgw jo 19 Hrgb.

Indien er rechtsgeldig vertegenwoordigd, dan is de vof gebonden en kan men zich verhalen op het afgescheiden vermogen. De vennoten zijn tevens persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk.

Als de vennoot buiten zijn bevoegdheid handelt dan is de vof niet gebonden tenzij er sprake is:

• schijn van bevoegdheid art. 3:61 BW
• bekrachtiging art. 3:69 BW
• baattrekking art. 7A:1681 BW

Net zoals bij de maatschap is de vennoot gebonden zie art. 7A:1681 BW (dit in afwijking van art. 3:70 BW).

Vertegenwoordiging cv

Bij de cv ligt het ietwat genuanceerder. Bij de cv zijn alleen de beherende vennoten vertegenwoordigingsbevoegd art. 17 WvK en zie art. 19 lid 2 WvK. De commanditaire vennoot is op grond van art. 20 lid 2 WvK niet bevoegd tot beheer en derhalve ook niet bevoegd tot het meerdere, dus ook niet vertegenwoordigingsbevoegd. Handelt commanditaire vennoot toch in naam van de vennootschap, dan is er sprake van hoofdelijke verbondenheid ten aanzien van alle schulden van het vennootschappelijk verband zie art. 21 WvK. Ten aanzien van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de beherende vennoten geldt net zoals bij de maatschap dat deze een volmacht kunnen hebben.

Vertegenwoordiging nv/bv

Het bestuur vertegenwoordigd de vennootschap voor zover uit de wet niet anders voortvloeit art. 2:130/240 lid 1. Als er wordt gesproken over ‘het bestuur’ betreft het de collectieve vertegenwoordigingsbevoegdheid, het gaat immers om het orgaan bestuur dat vertegenwoordigingsbevoegd is. In de praktijk is het natuurlijk niet zo dat alle bestuurders daadwerkelijk feitelijk gezamenlijk optreden. In de praktijk is er sprake van een vertegenwoordiging op basis van een meerderheidsbesluit. Dat maakt het voor de praktijk ingewikkeld, maar de wettelijke regel gaat ervan uit dat het bestuur gezamenlijk extern optreedt.

Omdat dit ingewikkeld is, is de hoofdregel dat daarnaast de bestuurders individueel bevoegd zijn, zie art. 2:130/240 lid 2. De wet geeft daar mogelijkheid tot afwijking. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan iedere bestuurder – dat is dus de individuele bevoegdheid – (lid 2 eerste zin), de statuten kunnen echter bepalen dat zij behalve aan het bestuur (die is namelijk altijd bevoegd) slechts toekomt aan één of meer bestuurders. Men kan dus in de statuten vastleggen dat niet iedere bestuurder vertegenwoordigingsbevoegd is naast het bestuur, maar bijvoorbeeld alleen de voorzitter. Zij kunnen voorts bepalen dat een bestuurder de vennootschap slechts met medewerking van één of meer anderen mag vertegenwoordigen. Dat betekent dus dat je als bestuurder nooit alleen kan optreden, maar alleen samen met een ander. Een dergelijke clausule wordt ook wel een ‘twee handtekeningen clausule’ genoemd. Een dergelijke clausule kan plaatsvinden doordat de bestuurder optreedt met een ander zijnde een andere bestuurder, maar hij kan ook optreden met iemand die geen bestuurder is bijvoorbeeld de interne controller.

Hoe de vertegenwoordigingsbevoegdheid is geregeld kan men vinden in de statuten, maar dient zeker te worden gecontroleerd in het Handelsregister.

Resumerend, het uitgangspunt is dat het orgaan ‘bestuur’ vertegenwoordigingsbevoegd is, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Daarnaast zijn bestuurders zijn individueel bevoegd tenzij:

• statutair is bepaald dat slechts een of meer bestuurders bevoegd zijn; of
• statutair is bepaald dat medewerking van anderen is vereist (twee handtekeningen clausule).

De crux van het systeem zit in art, 2:130/240 lid 3 BW, bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder toekomt is onbeperkt en onvoorwaardelijk, tenzij anders uit de wet voortvloeit. Dus men mag met extern effect geen beperkingen tegenstellen. Men kan niet in het Handelsregister inschrijven dat de bestuurder slechts bevoegd is te rechtshandelingen te verrichten tot €1000,-. Dit kan wel statutair worden beperkt, maar dit is aldus een statutaire beperking, niet een uit de wet voortvloeiende beperking en derhalve niet aan derden tegenstelbaar.

Het kan ook zo zijn dat er in de statuten is opgenomen dat voor bepaalde besluiten van het bestuur een voorafgaande goedkeuring vereist is van de RvC. Dat is een beperking; als de besluitvorming is beperkt kan de vertegenwoordigingsbevoegdheid ook zijn beperkt. De bestuurders mogen bijvoorbeeld pas vertegenwoordigen na goedkeuring van de RvC. Ook dat soort beperkingen zijn aldus niet aan derden tegenstelbaar.

In week 3 hebben we gezien dat het heel goed zo kan zijn dat bepaalde besluiten alleen maar mogen worden genomen na goedkeuring van de AV. Dat is een interne beperking, die werkt niet extern. Dus als een bestuurder gaat handelen en hij heeft de goedkeurig niet verkregen, dan kan de vennootschap niet stellen dat hij niet aan het contract gebonden is omdat het bestuur geen goedkeuring had gekregen terwijl dat wel vereist was. Dit vloeit aldus voort uit art. 2:130/240 lid 3 BW (immers, er zou dan sprake zijn van een voorwaarde).

Dit systeem is aldus wezenlijk anders dan van de vof, de bevoegdheid van de vennoten kan immers worden beperkt art. 17 lid 2 WvK. Een dergelijke beperking kan wel worden tegengesteld aan een derde. Dit is aldus een belangrijk verschil tussen de vof en rechtspersonen. Bij een vof kan je beperkingen maken op de wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid en als dat is ingeschreven in het Handelsregister, dan is dat tegenstelbaar. Bij een rechtspersoon is dat niet mogelijk, er kunnen geen beperkingen nog voorwaarden worden gebonden aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Dergelijke beperkingen gelden louter intern. Levert overschrijding van de beperking dan geen problemen op? Jawel, hij kan bijvoorbeeld worden aangesproken op grond van onbehoorlijk bestuur art 2:9 BW. Voor de vertegenwoordigingsvraag is het echter irrelevant.

Als men een tegenstrijdig belang heeft, dan mag men niet mee besluiten. Maar mag men dan wel vertegenwoordigen? Ja, dat mag wel. Het tegenstrijdig belang beperkt alleen de besluitvorming, niet de vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Uit de wet voortvloeiende beperkingen zijn onder andere:

• voorafgaande goedkeuring AV ten aanzien van bepaalde rechtshandelingen art. 2:94/204 lid 2
• nachgrundung art. 2:94c
• emissiebevoegdheid art. 2:96/206
  De vennootschap kan slechts ingevolge een besluit van de av na oprichting aandelen uitgeven. De vennootschap kan aldus alleen aandelen uitgeven als er een besluit is van de av. Statutair kan echter wel worden bepaald dat het bestuur dit ook kan doen.
• verbod financiële steun art. 2:98c
• vertegenwoordiging van een personenvennootschap art. 2:137/247

Alleen de vennootschap kan zich tegenover derden beroepen op wettelijk toegelaten voorwaarden of beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid zie art. 2:240 lid 3 BW. De vennootschap is niet verbonden, tenzij er sprake is van:

• schijn van bevoegdheid art. 3:61 jo 79 BW
• bekrachtiging art. 3:69 jo 78 BW

De onbevoegd vertegenwoordiger is niet zelf gebonden, maar schadeplichtig zie art. 3:70 jo 78 BW. Ook hier geldt wederom dat alles in het Handelsregister dient te worden ingeschreven art. 2:6 BW, anders kan er een beroep worden gedaan op art. 25 lid 3 Hrgw ten aanzien van de onkundige derde.

Werkgroep Ondernemingsrecht - week 4

HR Bibolini

Antillian Mechanical Works nv heeft een bestuurder die zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid beperkt heeft zien worden door de av. De av heeft besloten dat een bepaalde transactie niet zomaar door het bestuur, specifiek dhr. Lombardi, mocht worden aangegaan, de externe bevoegdheid werd aldus beperkt.

Meneer Bibolini koopt twee machines van de nv en de bestuurder heeft niet de voorafgaande goedkeuring van de av verkregen. Komt er nu een transactie tot stand tussen de vennootschap en de heer Bibolini? Ja, in principe komt er een overeenkomst tot stand. Immers de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur is onbeperkt en onvoorwaardelijk, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Er is in casu geen sprake van een wettelijke beperking, het gaat om de beperking door een besluit van de AV. Er is echter iets heel specifieks aan de hand ten aanzien van de rol van de heer Bibolini. De heer Bibolini was met een volmacht aanwezig bij de besluitvorming waar de vertegenwoordigingsbevoegdheid was beperkt. Hij had dus tevens kunnen stemmen over het besluit waarbij de vertegenwoordigingsbevoegdheid werd beperkt.

Mag de vennootschap zich dan op onbevoegdheid beroepen jegens de heer Bibolini? Immers, hij is een derde te kwader trouw. Derden niet te goeder trouw worden ook beschermd, tenzij de derde in strijd handelt met de goede trouw (thans redelijkheid en billijkheid) door de vennootschap aan de overeenkomst te houden, terwijl hij van de bevoegdheidsbeperking op te hoogte was. Hier kan van belang zijn dat de derde bij de totstandkoming van de beperking betrokken was. In casu was dat het geval nu de heer Bibolini met zijn volmacht aanwezig was bij de desbetreffende av.

Dit arrest zegt aldus iets over de uitweg die de vennootschap nog kan hebben bij onbevoegde vertegenwoordiging. Er is hier bijna geen ruimte, nu het hier een vrij specifiek geval betreft. Dit arrest is echter voor de toekomst van groot belang nu we een nieuwe tegenstrijdig belang regeling hebben. De wederpartij weet namelijk altijd heel veel van ‘de hoed en de rand’. Een voorbeeld. Je bent bestuurder van vennootschap A en jouw zoon wil een baan. Je sluit zonder je medebestuurders daar over in te lichten een arbeidscontract met je zoon en geeft hem een flink salaris van €3000,- per maand. Het is evident dat hier sprake is van een situatie dat er sprake is van tegenstrijdige belangen. Ben je vertegenwoordigingsbevoegd in geval van tegenstrijdig belang? Ja, je bent vertegenwoordigingsbevoegd. Mocht je over het onderhavige geval een besluit nemen? Nee, dat mocht niet. Het besluit had moeten worden genomen door de medebestuurders. De vennootschap zou zich in een dergelijk geval eventueel kunnen beroepen op het Bibolini-arrest en zou kunnen stellen dat de zoon wist dat er sprake was van een tegenstrijdig belang. De zoon zou dan ook in strijd handelen met de redelijkheid en billijkheid als hij de vennootschap aan het de arbeidsovereenkomst zo worden gehouden.

Vertegenwoordiging vereniging en stichting

Voor de vereniging is de vertegenwoordiging geregeld in art. 2:45 BW (en voor de coöperatie en de owm) en voor de stichting in art. 2:292 BW. In principe geldt hetzelfde als voor de nv/bv, het bestuur is collectief vertegenwoordigingsbevoegd. Het verschil is echter dat de statuten de bevoegdheid kunnen(!) toekennen aan één of meer bestuurders. Dat betekent aldus dat een bestuurder niet automatisch individueel bevoegd is, maar dat dit statutair dient te worden bepaald art. 2:45/292 lid 1 jo lid 2 BW. Ook hier geldt het uitgangspunt dat alleen de vereniging of de stichting zich kan beroepen op uit de wet voortvloeiende beperkingen.

Bij een vereniging, voor de stichting geldt hetzelfde, kan de bestuursbevoegdheid beperkt zijn. Als je de interne bevoegdheid hebt beperkt, dan wordt ook de externe bevoegdheid beperkt zo volgt uit art. 2:44/291 lid 2 BW. Slechts indien dit uit de statuten voortvloeit, is het bestuur bevoegd te besluiten (=intern) tot het aangaan van overeenkomsten tot verkrijging, vervreemding en bezwaring van registergoederen en tot het aangaan van overeenkomsten waarbij de vereniging zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Ze mogen dergelijke besluiten aldus niet nemen en derhalve ook niet vertegenwoordigen. De bestuursbevoegdheid en daarmee de vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt daarmee beperkt, maar kan ruimer zijn als dat statutair is bepaald.

Tegenstrijdig belang (vereniging en coöperatie)

Dit is een regeling die op de externe verhoudingen ziet. In alle gevallen waarin de vereniging een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders of commissarissen kan de algemene vergadering een of meer personen aanwijzen om de vereniging te vertegenwoordigen art. 2:47 BW. Zie art. 2:57 lid 4 BW voor de coöperatie en de owm. Aldus, in geval van tegenstrijdig belang is er bij de nv/bv sprake van een regeling betreffende de besluitvorming en bij de verenigingsvormen is er sprake van een vertegenwoordigingsregeling. De stichting kent geen regeling ten aanzien van tegenstrijdig belang.

Doeloverschrijding rechtspersoon Boek 2 BW

Het bestuur kan bij een transactie het doel van de rechtspersoon overschrijden. Een door een rechtspersoon verrichte rechtshandeling is vernietigbaar, indien daardoor het doel werd overschreden en de wederpartij dit wist of zonder eigen onderzoek moest weten; slechts de rechtspersoon kan een beroep op deze grond tot vernietiging doen zie art. 2:7 BW. Er is aldus geen onderzoeksplicht en publicatie van het doel in het Handelsregister is niet voldoende. Een beroep op doeloverschrijding slaagt in de praktijk bijna nooit.

Aansprakelijkheid concernverhoudingen

Een moedervennootschap kan aansprakelijk zijn voor schulden van vennootschappen die tot het concern behoren. Daar kunnen verschillende grondslagen voor zijn, het kan bijvoorbeeld contractueel zijn. De vennootschap kan bijvoorbeeld een ‘403’ verklaring hebben gedeponeerd zie art. 2:403 BW en zich aansprakelijk hebben gesteld voor schulden van vennootschappen waarvoor zij een geconsolideerde jaarrekening opmaakt. Maar het kan bijvoorbeeld ook zo zijn dat er een doorbraak van aansprakelijkheid plaatsvindt.

Zie voor de volgende uitleg sheet 22 en 23 van het hoorcollege. X is een crediteur, heeft spullen geleverd aan B bv en heeft dan ook een vordering op B bv, omdat daar is geleverd. B bv gaat failliet, kan niet nakomen en de vraag is dan of er een mogelijkheid is om de moedermaatschappij aansprakelijk te stellen voor de schulden van B bv. In principe is dit niet mogelijk, tenzij de moedermaatschappij zich contractueel daartoe heeft verbonden. Als de moeder zich niet garant heeft gesteld zijn noch de moeder noch de zusjes aansprakelijk voor de schulden van B bv. Immers, het uitgangspunt is dat een rechtspersoon aansprakelijk is voor zijn eigen schulden en niet de aandeelhouders.

Toch bestaan hier uitzonderingen op die twee grondslagen zouden kunnen hebben.

1. Indirecte doorbraak art. 6:162 BW
   Onder omstandigheden kan het zo zijn dat de moedervennootschap als aandeelhouder een OD heeft gepleegd jegens de crediteur. Als er een OD wordt gepleegd dan kan het zo zijn dat de crediteur ‘doorbreekt’ naar de moedervennootschap en dan moet bewijzen dat de moedervennootschap onrechtmatig jegens de crediteur heeft gehandeld. Als de moedervennootschap onrechtmatig zou hebben gehandeld dan is zij schadeplichtig jegens de crediteur van de dochter. De onderste lijn op sheet 23 geeft aldus aan dat het denkbaar is dat de moeder zich heeft misdragen jegens de crediteur van de dochter en dat zij, de aandeelhouder, dan ook aansprakelijk is op grond van OD en schadevergoeding moet betalen. Dat zou ook het geval kunnen zijn door bestuurders die onrechtmatig handelen jegens crediteuren van de rechtspersoon. Er is hier sprake van ‘indirecte doorbraak’. De crediteur krijgt aldus niet zijn vordering vergoed, maar krijgt schadevergoeding. Een voorbeeld van een dergelijke constructie is HR Nimox.
    
2. Directe doorbraak/vereenzelviging
   Daarnaast zou het zo kunnen zijn dat er vereenzelviging plaatsvindt tussen moedermaatschappij en de rechtspersoon waar het om draait. In dat geval zou de crediteur zijn vordering geldend kunnen maken jegens de aandeelhouder, het gaat dus om hetzelfde vorderingsrecht en niet om schadevergoeding. Dit is een hele uitzonderlijke situatie, de OD wordt vaker gebruikt als grondslag.

HR Albada Jelgersma

Dit arrest betreft indirecte doorbraak, een doorbraak die is gegrond op onrechtmatige daad. Albada Jelgersma (hierna AJ) is de moedervennootschap van Wijnalda Kuntz bv (hierna WK)  en de aandelen in de vennootschap heeft AJ ergens in 1980 verworven. Op het moment dat de overname plaatsvindt gaat het heel slecht met de dochtervennootschap WK, er dreigt een faillissement en er dreigt een leverancierskrediet. De nieuwe eigenaar doet een toezegging (=garantie stellen) een de crediteuren/leveranciers dat ze zich geen zorgen hoeven te maken, dat ze moeten blijven leveren en dat AJ wel zal betalen. INZA heeft een dergelijke toezegging niet verkregen, maar zij was wel een leverancier. De interne controller stelt vast dat de bij de overname gepresenteerde balans een enorme gat bevat van 3.2 miljoen gulden. De dochtervennootschap was aldus ten dode opgeschreven. AJ heeft op dat moment de vennootschap laten begaan en later gaat de vennootschap failliet. Zie voor de feiten van de zaak blz. 150 r.o.3.1.

INZA spreek AJ aan op grond van onrechtmatige daad. De HR gaat daarin mee en daarvoor is r.o. 3.3. van groot belang. AJ heeft zich intensief en indringend bemoeid met de bedrijfsvoering van WK, met name over de inkoop. Zij had namelijk contact met de leveranciers. Ook heeft zij ruchtbaarheid gegeven aan de overname en der verwachting gewekt dat de dochtervennootschap weer op poten zou worden gebracht. Tegen die achtergrond heeft AJ de verplichting gehad om maatregelen te nemen toen ze behoorde te voorzien dat de crediteur bij voortzetting van de leveranties zou worden benadeeld door gebrek aan verhaal.

De Hoge Raad bepaalt hierna een peildatum; wanneer hadden deze maatregelen genomen moeten worden? Volgens de Hoge Raad had dit direct na de kerst van 1980 toen werd bevonden dat de leverantievorderingen niet meer konden worden voldaan. Immers, vlak voor kerst meldt de controller dat het foute boel is en direct na kerst wist men en kon men voorzien dat de leverancier niet meer kon worden betaald. Omdat er in casu niets hieraan is gedaan is het nalaten onrechtmatig. Dat betekent aldus dat pas vanaf de peildatum onrechtmatig heeft gehandeld en dat INZA alleen recht heeft op schadevergoeding van de leveranties die na de peildatum zijn gedaan.

Hoorcollege Ondernemingsrecht - week 5

Het thema van week 5 is de aansprakelijkheid van vennoten en de aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen. Vorige week hebben wij ons bezig gehouden met de vraag wanneer een personenvennootschap  (de gezamenlijke vennoten) aansprakelijk kunnen zijn en wat de grondslagen kunnen zijn voor aansprakelijkheid van een rechtspersoon. Deze week zullen wij ons bezighouden met de vraag wanneer de maten van een personenvennootschap dan wel de bestuurders van een rechtspersoon persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn.

Doorbraak van aansprakelijkheid

De indirecte doorbraak is de doorbraak die wordt gebaseerd op de onrechtmatige daad zie HR Albeda Jelgersma. Door de indirecte doorbraak kan men in feite ‘door de rechtspersoon heen breken’ naar de achterliggende moedervennootschap en deze moedervennootschap aansprakelijk stellen. In HR Nimox was er ook er ook sprake van indirecte doorbraak naar de moedervennootschap/hoofdaandeelhouder hetgeen verband hield met een onrechtmatig dividendbesluit van de dochtervennootschap dat als aandeelhouder was genomen.

De directe doorbraak betreft vereenzelviging: er wordt aan het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen voorbijgegaan en voor toepassing van een bepaalde regeling worden rechtspersonen dan ook gelijkgesteld. Dit is iets wat niet snel gebeurt nu het uitgangspunt is dat iedere rechtspersoon aansprakelijk is voor zijn eigen verplichtingen. Er is een verschil in dat wat men kan bereiken met directe doorbraak/vereenzelviging en met indirecte doorbraak. Bij indirecte doorbraak is er onrechtmatig gehandeld en is er sprake van een onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW waarna men schadevergoeding kan vorderen. Zou men echter direct doorbreken, dan zou men het vorderingsrecht geldend maken ‘door de rechtspersoon/schuldenaar heen’ aan de moedervennootschap. Dan is er aldus geen sprake van schadevergoeding, maar dan wordt de vordering voldaan.

HR Rainbow 

De Wit is directeur/aandeelhouder van Demarrage bv. De fiscus had een vordering die hij wilde verhalen op Demarrage. De Wit had alle activiteiten die vóór het faillissement waren verricht overgeheveld naar Rainbow Ltd. De fiscus bleef aldus over met een ‘lege’ vennootschap. Een dergelijke situatie is het misbruik maken van rechtspersoonlijkheid. Als Rainbow een goede koopprijs had betaald voor alle activiteiten van Demarrage dan was er geen probleem geweest. Immers, in een dergelijk geval zou er geld zijn geweest voor de fiscus waarop hij zijn vordering zou kunnen verhalen.

In casu was de vordering van de fiscus gebaseerd op het feit dat het misbruik dat hier had plaatsgevonden een misbruik was die zou moeten leiden tot vereenzelviging van Rainbow Ltd met Demarrage. Het gevolg voor de fiscus zou dan zijn dat hij zijn vordering op Demarrage zou kunnen verhalen op Rainbow.

De Hoge Raad wijst het beroep op vereenzelviging echter af: misbruik van identiteitsverschil tussen rechtspersonen door degenen die overwegende zeggenschap heeft over die rechtspersonen (via de aandeelhoudersband) dient over het algemeen aangemerkt te worden als een onrechtmatige daad. Het uitgangspunt is aldus dat je dergelijk misbruikt afstraft als onrechtmatig handelen die verplicht tot het betalen van schadevergoeding. Alleen in uitzonderingsgevallen is vereenzelviging de meest aangewezen vorm van redres zie r.o. 3.5.

In casu is er sprake van misbruik en derhalve wordt de verantwoordelijke rechtspersoon, Demarage, verplicht tot vergoeding van schade van de crediteuren. Deze schade is echter niet zonder meer gelijk aan het bedrag van de vordering waarvan men het verhaal wil verijdelen en reeds daarom is vereenzelviging niet mogelijk zie r.o. 3.5 en daaromtrent de noot van Maeijer sub 3.

De vraag is wat de verhaalspositie zou zijn geweest van de fiscus op het moment dat die activiteiten niet waren overgeheveld door Demarage. Het zou best weleens mogelijk kunnen zijn dat die vennootschap ook dan niet volledig de vordering had kunnen voldoen. Als je dan gaat vereenzelvigen gaat deze crediteur (de fiscus) vóór andere crediteuren, immers hij krijgt zijn complete vordering vergoed in plaats van dat wat hij had gekregen als Demarage zijn activiteiten niet had overgeheveld. Dit laatste gegeven ligt ten grondslag aan de beslissing van de Hoge Raad dat men in een dergelijk geval geen gebruik dient te maken van de vereenzelvigingsgrondslag, maar van de onrechtmatige daad art. 6:162.

Resumerend

Uitgangspunt is dat misbruik van rechtspersonen een situatie is die leidt tot een onrechtmatig handelen van de aandeelhouder, degene die zeggenschap heeft. Het leidt aldus niet tot een directe doorbraak, dus op grond van vereenzelviging. Een directe doorbraak is in heel uitzonderlijke gevallen door lagere rechtspraak aanvaard, maar door de Hoge Raad is vastgesteld dat dit alleen kan geschieden in hele specifieke gevallen. In HR Rainbow was geen sprake van een dergelijk specifiek geval. Het kan wel leiden tot indirecte doorbraak op grond van onrechtmatige daad art. 6:162 en HR Albeda Jelgersma.

Personenvennootschap: interne aansprakelijkheid vennoten

Interne aansprakelijkheid betreft aansprakelijkheid jegens de medevennoten (of tegen de rechtspersoon zelf in geval van bestuurders). De externe aansprakelijkheid betreft de vraag wanneer vennoten aansprakelijk zijn jegens crediteuren van de vennootschap dan wel derden.

De personenvennootschap is een contract en men werkt samen op voet van gelijkwaardigheid. Deze gelijkwaardigheid komt goed naar voren in de beheersbevoegdheid; alles wat tot de normale werkzaamheden behoort mag je individueel doen en alles wat uitzonderlijk is – beschikkingshandelingen – daarvoor heeft men toestemming nodig van de medevennoten. Vennoten kunnen ten eerste jegens hun medevennoten aansprakelijk zijn wegens een toerekenbare tekortkoming ex art. 6:74. Daarnaast is art. 6:248 betreffende de redelijkheid en billijkheid van groot belang. Art. 6:74 en 6:248 kleuren aldus de verhouding tussen vennoten en het is mogelijk dat men in die verhouding wanpresteert. Een voorbeeld is dat een der vennoten geen toestemming vraagt voor het verrichten van een beschikkingshandeling.

Daarnaast is het ook zo dat beherende vennoten rekening en verantwoording aan elkaar dienen af te leggen. Op grond van art. 3:15i lid1 BW rust er een administratieplicht op beherende vennoten. Op grond van art. 3:15i lid 2 jo 2:10 BW dienen zij tevens een balans op te maken. Dit geldt voor alle personenvennootschappen, vof, maatschap en voor de cv.

Externe aansprakelijkheid vennoten maatschap

Op het moment dat er een vorderingsrecht is op het vennootschappelijk verband betekent dat, dat er tevens aansprakelijkheid van de vennoten bestaat. Als er een verbintenis is van de vennootschap en we spreken over een maatschap, dan zijn de vennoten voor gelijke delen aansprakelijk art. 7A:1679 jo 1680 BW.

Er is aldus sprake van een persoonlijke aansprakelijkheid van vennoten voor gelijke delen. Een voorbeeld, stel er is een vorderingsrecht omdat een koopovereenkomst is gesloten met een koopprijs van €9000,-. Er is sprake van een vennootschap bestaande uit 3 vennoten. De crediteur heeft dan de keuze om zich (1) te verhalen op het vennootschappelijk vermogen voor €9000,- of (2) hij kan alle drie de vennoten voor €3000,- aanspreken. Let wel, er is hier sprake van een keuze, de crediteur is niet verplicht om allereerst de gezamenlijke vennoten aan te spreken, hij kan ook meteen de individuele vennoten aanspreken. Meestal spreekt men echter eerst de vennoten tezamen aan. Voor de vraag of men een vennoot aanspreekt voor gelijke delen is niet relevant wat de onderlinge participatie is in het vennootschappelijk verband art. 7A:1680 BW.

Vaak is er bij een maatschap sprake van een overeenkomst van opdracht. Advocaten verbinden zich vaak in een maatschapsverband en dergelijke beroepsgroepen gaan voornamelijk overeenkomsten van opdrachten aan art. 7:400 e.v. BW. Een overeenkomst van opdracht is een overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever verbindt anders dan op grond van arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van stoffen, werk etc.

Behandeling van een zaak door een advocaat is aldus een overeenkomst van opdracht. Voor de overeenkomst van opdracht zijn een aantal specifieke bepalingen en een van de belangrijkste ie art. 7:407 BW hetgeen bepaalt dat indien twee of meer personen samen een opdracht hebben gegeven, dan zijn zij hoofdelijk tegenover de opdrachtnemer verbonden. Indien twee of meer personen tezamen een opdracht hebben ontvangen dan is ieder van hen geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming in de nakoming, tenzij de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend. De vraag die zich hier aldus voordoet is dat stel wanneer men een opdracht verleent een aan advocatenmaatschap, zijn alle maten van die maatschap hoofdelijk aansprakelijk? Het antwoord daarop is ja, in principe zijn die maten in geval van een overeenkomst van opdracht hoofdelijk aansprakelijk op grond van art. 7:407 lid 2. Echter, men zou zich wel kunnen disculperen, tenzij de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend. De desbetreffende maat die wordt aangesproken dient aan te tonen dat hij bij de uitvoering van die opdracht volstrekt niet betrokken is geweest.

Art. 7:404 BW geeft aan dat indien de opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of een bedrijf uitoefent, die persoon gehouden is de werkzaamheden, nodig voor de uitvoering van de opdracht, zelf te verrichten voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten uitvoeren. Dit alles onverminderd de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer. Deze bepaling is van groot belang omdat natuurlijke personen, vennoten, heel vaak een persoons-bv ‘er tussen schuiven’. Zij hebben dan zelf een bv, die bv is maat en daar zijn zij enig aandeelhouder-bestuurder van. De vraag is dan of men kan doorprikken naar de natuurlijke persoon zelf of blijft men steken bij de praktijkvennootschap van de maat? De Hoge Raad heeft bepaald dat men dan toch naar de achterliggende natuurlijke persoon kan ‘doorprikken’.

Van belang is ten slot nog dat de uitgetreden vennoot, in de externe verhouding, aansprakelijk blijft voor bestaande verbintenissen van het vennootschappelijk verband art. 3:307 e.v. BW.

Externe aansprakelijkheid vennoten vof

Er is een afwijkende regeling voor externe aansprakelijkheid van de vof. In art. 18 WvK is dat in vennootschappen onder firma elk der vennoten wegens de verbintenissen van de vof hoofdelijk is verbonden. Aldus in geval van een verbintenis van de vof zijn vennoten hoofdelijk aansprakelijk. Een uitgetreden vennoot blijft aansprakelijk voor bestaande verbintenissen van de vof, tenzij de wettelijke verjaringstermijn is verstreken art. 3:307 e.v. BW.

Let wel, er dient hier sprake te zijn van een verbintenis van de vennootschap! Op het tentamen dient er aldus een voorliggende vraag te worden beantwoord: is er een verbintenis van de vennootschap en zo ja op welke grondslag is er sprake van een verbintenis van de vennootschap? Is er bijvoorbeeld sprake van een OD die kan worden toegerekend of is er gecontracteerd? Daarnaast zijn er ook nog de overige grondslagen van ongerechtvaardigde verrijking etc. Aldus, voordat je (op het tentamen) aan de vraag toekomt of de vennoten aansprakelijk zijn dien je altijd de voorvraag te stellen of er sprake is van een verbintenis van de vennootschap. Als er sprake is van een dergelijke verbintenis en de vennootschap is verbonden, dan kom je toe aan de achterliggende vraag of ook de vennoten persoonlijk aansprakelijk zijn. Dit is een veel gemaakte fout op het tentamen!

Externe aansprakelijkheid cv

Bij de cv geldt dat de vennootschap tegelijkertijd een vof ten aanzien van de beherende vennoten en een cv ten aanzien van de commandiet is art. 19 lid 2 jo 18 WvK. Dit betekent aldus dat men terugvalt op het vof-recht ten aanzien van de vraag wat de positie is van de beherende vennoten (de vennoten die mogen handelen). In dat geval valt men aldus terug op art. 18 WvK. Voor een cv geldt aldus dat de beherende vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor verbintenissen van de cv.

Art.  19 lid 1 WvK betreft de aansprakelijkheid van de commandiet. Art. 20 lid 3 WvK betreft de draagplicht van de commandiet – de commandiet heeft een beperkte draagplicht.

De vof is een vennootschap die aangegaan wordt tussen hoofdelijk verbonden vennoten en andere personen die worden aangenomen als geldschieter. De commandiet is dan ook niet aansprakelijk voor verbintenissen van de cv, tenzij:

• de naam van de commandiet in de firmanaam is gebezigd art. 20 lid 1 WvK, echter, tenzij:

• als men van hoedanigheid wisselt: men wordt van gewone vennoot commanditaire vennoot art. 30 lid 2 WvK. Buiten dit specifieke geval mag men de naam van de commandiet niet opnemen in de naam de vof.

• de commanditaire vennoot een daad van beheer verricht art. 20 lid 2 jo 21 WvK.

Rechtspersonen Boek 2 BW

Hoofdregel is dat de rechtspersoon (exclusief) aansprakelijk is nu de rechtspersoon een rechtssubject is art. 2:5 BW. Aandeelhouders zijn niet aansprakelijk voor hetgeen in naam van de rechtspersoon is verricht art. 2:64/175 lid 1 BW, tenzij

• er sprake is van doorbraak op grond van met name onrechtmatige daad (week 4).
• leden van een coöperatie zijn aansprakelijk na ontbinding art. 2:55 BW, statutaire afwijking is mogelijk art. 2:56 BW.
• bestuurders en commissarissen zijn in principe niet aansprakelijk, tenzij de wet interne of externe aansprakelijkheid vestigt.
  Een voorbeeld hiervan is de informele vereniging art. 2:30 lid 2 BW.

Zie Sheet 8 voor de volgende uitleg. Er is een stippellijn getrokken tussen de nv/bv en de bestuurder. Hiermee wordt aangegeven dat er sprake is van een duale relatie tussen de bestuurder en de rechtspersoon. Er is sprake van een institutionele betrekking, maar er is veelal ook een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht. De bestuurder kan in de verhouding tot de rechtspersoon wanpresteren. De wanprestatie leidt in de institutionele verhouding tot aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW. In de contractuele verhouding kan men wanpresteren op grond van art. 6:74 e.v. BW.

De curator is ook een mogelijke vorderingsgerechtigde. Hij heeft veelal een vordering op grond van art. 2:138/248 wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Hij kan zich in geval van faillissement ook van art. 2:9 BW bedienen en derhalve gebruik maken van de interne aansprakelijkheid. Hij kan eventueel ook een vordering instellen op grond van art. 6:162 e.v. BW

Crediteuren hebben mogelijkheden op grond van 2:69/10 BW, 2:93/203 lid 3 BW en art. 6:162 BW.

Een bestuurder kan ook aansprakelijk zijn op grond van art. 2:207 en 216 lid 3 BV wanneer er dividend wordt uitgekeerd door de vennootschap. De bestuurder is aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon als er ten onrechte dividend is uitgekeerd. Indien de vennootschap na een dividenduitkering niet kan voortgaan met het betalen van har opeisbare schulden, dan zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap (intern) hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan art. 2:207/216 lid 3 BW.  In een dergelijk geval is de uitkeringstest dus te lichtzinnig genomen.

Interne aansprakelijkheid art. 2:9 BW

Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Deze laatste volzin verwijst naar de taakverdeling, er kan bijvoorbeeld sprake zijn van een monistisch bestuursmodel.

Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijke bestuur, tenzij:

• hem mede gelet op de aan andere toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt; en
• hij niet nalatig is gewest maatregelen te treffen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.

De vennootschap kan bestuurders aanspreken, immers er is sprake van een interne aansprakelijkheid, maar het bestuur procedeert namelijk de vennootschap. Het probleem is aldus dat medebestuurders een bestuurder aansprakelijk dienen te stellen. De bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor schade van de vennootschap en de vordering verjaart 5 jaar nadat de rechtspersoon met de schade en met de aansprakelijke persoon bekend is geworden art. 3:316-317 BW.

Art. 2:9 BW is ook van toepassing op de taakvervulling van commissarissen zie de schakelbepalingen van art. 2:149/259 BW. Ook een commissaris kan aldus aansprakelijk zijn jegens de vennootschap voor onbehoorlijke taakvervulling. Taak van commissarissen is toezicht en advies.

Bij verenigingen en stichtingen geldt de schakelbepaling van art. 2:50a/300a BW, hetgeen stelt dat art. 2:9 BW alleen van toepassing is bij commerciële stichtingen en verenigingen. Er is onlangs een wetsvoorstel ter consultatie bestuur en toezicht rechtspersonen ingediend. Dit wetsvoorstel maakt dat men zal zien dat bij verenigingen en stichtingen er ook aansprakelijk zijn zal komen ex art. 2:9 BW voor bestuur en toezichthouders.

HR Staleman/Van de Ven

In deze zaak was er een vennootschap, een autobedrijf, en die had een heleboel tweedehands auto’s die uit uit-leaseden. Er waren bepaalde afspraken gemaakt over hoe het uitleasen diende te geschieden. De bestuurders van de vennootschap die met die leaseactiviteiten waren belast zijn op een ogenblik buiten hun boekje gegaan door extra auto’s in te kopen. Zij moesten dit financieren en sloten een financiering af met een afwijkend rentepercentage. Er gebeurde allerlei dingen die van de Ven schade heeft toegebracht zie voor de feiten blz. 256/257 arrestenbundel. De HR oordeelt dat er aansprakelijkheid kan zijn als bestuurders een ernstig verwijt kan worden gemaakt, hetgeen dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder:

• aard van de activiteiten van de rechtspersoon en de daaruit voortvloeiende risico’s;
• informatie waarover bestuurder beschikte of hoorde te beschikken;
• het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult;
• uit de literatuur volgt: concurreren met de vennootschap, doeloverschrijdende transacties, het nemen van grote financiële risico’s, onvoldoende voorbereid rechtshandelingen aangaan die grote gevolgen hebben voor de vennootschap.

HR Berghuizer Papierfabriek

In dit arrest is bepaalt dat de Staleman/ Van der Ven-norm ertoe leidt dat handelingen ins strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen een zwaarwegende omstandigheid is die in beginsel aansprakelijkheid vestigt. Dus als men als bestuurder de interne normen die in de statuten/wet zijn vastgesteld schendt, dan is men in principe aansprakelijk.

In casu had de bestuurder allerlei feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan hem geen ernstig verwijt kon worden gemaakt. Hij had misschien wel in strijd gehandeld met de statuten, maar dit werd hem oogluikend toegestaan. Dat element had volgens de Hoge Raad door het Hof te worden geadresseerd zie r.o. 3.4.5.

In de literatuur is erover gediscussieerd welke soort statutaire bepalingen de vennootschap nou eigen beschermen. Voorbeelden van dergelijke bepalingen zijn o.a. goedkeuringsrechten, immers bestuurders hebben dan niet teveel armslag. Een ander belangrijk voorbeeld is de tegenstrijdig belang-bepaling ten aanzien van de administratie- en publicatieplicht.

Decharge

Een mogelijke actie van de vennootschap op onbehoorlijke taakvervulling kan afstuiten op een decharge, hetgeen wordt gegeven door de AV. Het houdt in dat het bestuur nadat de AV de jaarrekening heeft vastgesteld, daarna de AV het bestuur gedechargeerd waarmee hij zegt dat er kennis is genomen van de jaarrekening en waarbij zij aangeven dat ze het bestuur niet aansprakelijk zullen stellen voor het beleid dat over het afgelopen boekjaar is gevoerd. In HR van de Ven r.o. 3.4.1. is de reikwijdte van decharge vastgesteld. Decharge strekt zich niet uit tot informatie waarover de aandeelhouder uit andere hoofde buiten het verband van de aandeelhoudersvergadering beschikte. Aldus, dat wat aan de AV is medegedeeld of dat wat afleidbaar is uit de jaarrekening, daarvoor is men gedechargeerd. Als men dingen heeft achtergehouden dan is men daarvoor niet gedechargeerd.

Een decharge besluit kan worden vernietigd en wel op twee gronden:

1. art. 2:15 lid 1 sub b BW, let wel op de vervaltermijn in lid 5;
2. art. 2:356 sub a BW, middels een enquêteprocedure. Vernietiging van besluiten is mogelijk in geval van wanbeleid.

Een bestuurder die tussentijds aftreedt kan soms ook een decharge krijgen, hetgeen veelal een contractuele finale kwijting is.

Omzeiling van de ernstig verwijt-maatstaf art. 2:9 BW?

Als men wordt aangesproken als bestuurder door de rechtspersoon op grond van art. 2:9 dan dient er sprake te zijn van een ernstig verwijt wil er sprake zijn van een onbehoorlijke taakvervulling. Als men nou wordt aangesproken door een ander of misschien ook wel de rechtspersoon op grond van art. 6:162 dan geldt daar in principe de norm ‘strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid’. Dit is een lagere norm voor aansprakelijkheid dan een ernstig verwijt zoals bedoeld in art. 2:9 BW.

Voor deze problematiek is HR Nutsbedrijf Westland van groot belang. In dit arrest is uitgemaakt dat wanneer men procedeert op grond van een andere grondslag, in casu art. 6:162 BW, dat de normering van ‘ernstig verwijt’ doorloopt naar de vraag of er een actie slaagt op grond van een onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW. Dit ziet men ook terug in HR Ontvanger/Roelofsen.

Werkgroep Ondernemingsrecht - week 5

Aansprakelijkheid bestuurders en commissarissen art. 2:138/248

De bepaling van art. 2:138/148 is een vorderingsrecht dat alleen(!) toekomt aan de curator(!). De bestuurder is aansprakelijk voor het gehele tekort in het faillissement. Deze aansprakelijkheid geldt voor:

1. iedere bestuurders, lid 1;
2. voor toepassing voor dit artikel wordt met een bestuurder gelijkgesteld, degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, lid 7. Medebeleidsbepalers zijn feitelijke bestuurders, maar het kan ook een aandeelhouder zijn. Een aandeelhouder kan zich bijvoorbeeld heel intensief bemoeien met het beleid van een dochter en derhalve kan het als medebeleidsbepaler worden gezien;
3. alle anderen bijvoorbeeld commissarissen die daden van bestuur verrichten art. 2:261 BW.

Art. 2:259 BW bepaalt dat dit artikel van overeenkomstige toepassing is op commissarissen.

Lid 6 bepaalt dat de vordering slechts kan worden ingesteld:

1. wegens onbehoorlijke taakvervulling

• van de bestuurstaak door het bestuur art. 2:129/239 BW; of
• van de toezichthoudende taak door de RvC art. 2:140/250 BW

2. het is een belangrijke oorzaak van het faillissement
3. in de periode tot drie jaar vóór het faillissement.
   Als men buiten de periode van 3 jaar zit, dan zal de curator gebruik maken van art. 2:9 BW waar de gewone verjaringstermijn geldt.

HR Panmo

In casu ging het om de aansprakelijkheid van Hamelinck als feitelijk beleidsbepaler. In deze zaak is uitgemaakt wanneer er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling zie r.o. 3.7. (blz. 309). Voor onbehoorlijk in de zin van art. (..) kan slechts worden gesproken als geen redelijke denkend bestuurder, onder dezelfde omstandigheden, aldus gehandeld zou hebben. Het moet dan gaan om ernstig, onverantwoordelijk, roekeloos en onbezonnen handelen.

In de literatuur is gediscussieerd of de drempel van Panmo nou hoger of lager zou zijn dan de drempel van Van der Ven ten aanzien interne aansprakelijkheid. Een ernstig verwijt moest namelijk worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. In art. 2:138 BW zien we daarentegen als norm dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. De normering is aldus anders geformuleerd. De literatuur anno 2014 zegt dat deze normen vrijwel gelijk zijn.

Bewijs(last) art. 2:138/248

De bewijslast berust op de curator, hij dient te bewijzen dat er sprake

1. is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (=onbezonnen roekeloos handelen), tenzij lid 2.
2. Aannemelijkheid tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement, tenzij er sprake is van het wettelijk vermoeden genoemd in lid 2. Deze causaliteit is weerlegbaar. In HR van Schilt is uitgemaakt dat de bestuurder andere omstandigheden voor het faillissement moet aanvoeren dan zijn eigen onbehoorlijke taakvervulling. Als hij aannemelijk kan maken dat andere omstandigheden het faillissement hebben veroorzaakt, dan moet de curator op voet van art. 2:138/248 lid 1 aannemelijk maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Over het algemeen zijn andere oorzaken o.a. het instorten van de markt. Let wel, een dergelijke oorzaak dient wel te worden geconcretiseerd!
    

Lid 2 stelt dat onbehoorlijke taakvervulling onweerlegbaar vaststaat indien er sprake is van schending van:

• Boekhoudplicht art. 2:10 BW; of
• Publicatie jaarrekening art. 2:394 BW

Dit betekent dat men aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement. Let wel, onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen:

• De rechtspraak heeft aanvaard dat niet in aanmerking wordt genomen overschrijding van de publicatietermijn met enkele dagen. Dit dient wel te worden gemotiveerd met redenen vooroverschrijding waarbij in de rechtspraak een maximum overschrijding van 12 tot 17 dagen is aangenomen.
• Geen verlengingsbesluit ex art. 2:101/210 BW.
• Ontbreken accountantsverklaring kan onder omstandigheden een onbelangrijk verzuim opleveren. In HR van Schilt was het zo dat een vennootschap was gaan vallen onder een ander regime voor de jaarrekening. In eerste instantie viel de vennootschap onder het regime met enkele vrijstellingen en later niet meer en had de vennootschap derhalve wél een accountantsverklaring nodig. De bestuurder stelde zich op het standpunt dat hij dit zich niet had gerealiseerd. De Hoge Raad stelde dat dit onder omstandigheden een onbelangrijk verzuim kan opleveren.

De bestuurder kan zich disculperen op grond van art. 2:248 lid 3 BW, te weten

1. als onbehoorlijke taakvervulling niet aan de bestuurder te wijten is; én
2. de bestuurder niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen.

Matigingsrecht art. 2:138/248 lid 4 BW

Er zijn twee vrij beperkte matigingsmogelijkheid voor de rechter:

1. collectieve matiging
   Als de aansprakelijkheid bovenmatig is gezien de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, andere oorzaken voor het faillissement en wijze van afwikkeling.
2. individuele matiging
   indien het bedrag bovenmatig is gelet op de bestuursperiode

De matigingsbevoegdheid van art. 6:110 is aldus een lex specialis en in het algemeen wordt aangenomen dat deze niet geldt.

3-jaarsperiode/decharge/samenloop

Het moet gaan om een onbehoorlijke taakvervulling in de periode van 3 jaar vóór het faillissement. Als men is gedechargeerd dan is het in deze procedure met de curator niet van betekenis; decharge staat niet in de weg aan de vordering van de curator zie lid 6. De curator kan de bestuurder dus aansprakelijk stellen óók als men is gedechargeerd.

Er kan ook sprake zijn van een samenloop met een vordering van art. 2:9 BW zie lid 2:138/248 lid 8. Deze procedure is voor een curator aantrekkelijk omdat hij geen schade hoeft te bewijzen of te laten vaststellen: als onbehoorlijke taakvervulling vaststaat en aannemelijk maakt dat er sprake is van causaliteit dan ‘harkt’ hij als het ware het hele tekort binnen.

Externe aansprakelijkheid commissaris

Een commissaris is aansprakelijk in geval van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:138/248 BW zie de schakelbepaling van art. 2:149/259 BW. Dit geldt tevens voor commerciële stichtingen en verenigingen art. 2:50a/300a BW. Voor de coöperatie zie art. 2:53a jo 2:50a BW. Let wel, het gaat hier natuurlijk om de taakvervulling van de commissaris hetgeen bestaat uit toezicht houden op het bestuur.

In het arrest HR Bodam is de vraag gerezen of een commissaris automatisch aansprakelijk is als de jaarrekening niet is gepubliceerd. De HR heeft besloten dat, dat niet het geval is. Het niet publiceren van de jaarrekening laat niet automatisch vaststaan dat ook de commissarissen hun taak onbehoorlijk hebben vervult. De HR geeft ook aan dat de commissarissen een verzwaarde motiveringsplicht hebben zie r.o. 3.5 laatste alinea: de curator moet stellen en bewijzen dat de commissaris zijn toezichthoudende taak onbehoorlijk heeft vervult, maar als blijkt dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht en de publicatieplicht, dan mag van de commissaris worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt te motivering van zijn betwisting.

In casu was er sprake van een commissaris die belast was met het toezicht op de financiële administratie. Hij moest aangeven welke initiatieven hij heeft ontwikkeld om aan zijn toezichthoudende taak als commissaris inhoud te geven. Hij moet vragen waarom de jaarrekening niet is gepubliceerd, hij moet eventueel druk zetten en eventueel de bestuurder laten ontslaan en zorgen dat er actie wordt ondernomen. Het enkele bijeenroepen van de AV en het uiten van zorg over financiële en administratieve situatie door de commissaris is op zichzelf niet afdoende. Dit geldt ook voor een one tier board.

Aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW

Bestuurders kunnen aansprakelijk zijn jegens een derde (bijna altijd een crediteur) in twee hoofdcategorieën:

1. onrechtmatige voortzetting van activiteiten van de rechtspersoon
2. frustratie van verhaal
   HR Ontvanger/Roelofsen (blz. 373 e.v.)
   Het betreft een geschil waarbij de ontvanger procedeerde tegen een bestuurder die het verhaal van de ontvanger had gefrustreerd. In r.o. 3.5 leest men dat er twee categorieën zijn (1) het namens de vennootschap handelen of bewerkstelligen dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt. Het gaat om de situatie dat er faillissement van de vennootschap dreigt, maar dat desalniettemin verplichtingen met derden worden aangegaan, terwijl de vennootschap weet dat verplichtingen niet kunnen worden nagekomen. In een dergelijk geval heeft de crediteur een vordering op de bestuurder. (2) bij frustratie van verhaal zorgt de bestuurder ervoor dat allerlei crediteuren worden betaald, maar 1 specifieke crediteur niet. Ook dat is onrechtmatig jegens die specifieke crediteur.

Hoorcollege Ondernemingsrecht - week 6

In week 5 is besproken wanneer functionarissen bij een rechtspersoon dan wel vennoten bij een personenvennootschap aansprakelijk zijn. In week 3, 4 en 5 zijn de kernonderwerpen behandeld: wanneer mag men intern handelen in verhouding tot de medevennoten? En de externe vraag wanneer je de personenvennootschap/een rechtspersoon kunt verbinden? En wanneer kan de rechtspersoon dan wel de maten/functionarissen aansprakelijk kunnen zijn.

Week 6 betreft geschillen en de mogelijke procedures die voorhanden liggen om dat geschil voor te leggen aan een rechter. In week 7 wordt er geherstructureerd, wat gebeurt er als een vennootschap wordt ontbonden etc.

Geschillen in een personenvennootschap

Als wij in contractueel zijn verbonden als vennoten en men wil eruit stappen dan dient er te worden opgezegd. Kan men het vennootschappelijk verband opzeggen? Art. 7A:1683 BW stelt dat een maatschap wordt ontbonden door opzegging van een vennoot aan de andere vennoten. Door opzegging van een vennoot aan de andere vennoten wordt een vennootschap ontbonden zie lid 3. Dit is een maatschapsregeling, maar in het regeling bestaat er geen specifieke andere bepaling. Voor de interne verhoudingen geldt het maatschapsrecht voornamelijk, de verschillen tussen maatschap, vof en cv zijn voornamelijk te vinden bij de externe verhoudingen. Daar ziet men met name in de WvK afwijkende bepalingen.

Als men het contract opzegt dan is de vennootschapsovereenkomst daarmee teneinde gekomen en dient er te worden vereffent, hetgeen een gevolg is dat in de praktijk veelal niet is gewenst. Derhalve komt men vaak een voortzettingsbeding overeen, hetgeen betekent dat als een vennoot opzegt dat de overige vennoten op dat moment de vennootschap onderling voortzetten. Aldus, het gevolg van opzegging is ontbinding, tenzij er sprake is van een voortzettingsbeding.

Wanneer iemand uittreedt dient hij zijn aandeel van de goederen weer terug te krijgen; er dient te worden vereffent. Er vindt dan partiële ontbinding plaats en er moet met die ene vennoot worden vereffent. Dit kan ingewikkelde situaties opleveren. Men kan een pand in juridisch eigendom hebben, maar dat pand wordt gebruikt door de vennootschap om kantoor te houden; men heeft het genot van het pand ingebracht. Wanneer men uittreedt bestaat er aldus een goederenrechtelijke complicatie. Voor deze goederenrechtelijke verhoudingen worden vermogensbedingen afgesloten, waarbij er een onderscheid wordt gemaakt tussen:

1. Verblijvensverdingen
   Hierbij spreekt men af dat de goederen die in gemeenschappelijke eigendom zijn en waarvan iemand een gedeeltelijke eigendomsrecht heeft dat die goederen verblijven in het gemeenschappelijke verband en dan dient men te zorgen dat die goederen worden overgedragen aan de ‘overblijvers’.
    
2. Overnemingsbedingen
   In geval men de juridische eigendom heeft van een goed zou men kunnen bedingen dat de overige vennoten het goed van de uittredende vennoot kunnen verwerven.

Opzegging personenvennootschap

Opzegging is een kwestie van regelend recht. Uit de rechtspraak volgt dat opzegging uitdrukkelijk dient te geschieden waarbij de uittredende vennoot zich dient te richten tot alle medevennoten – daar kan de overeenkomst natuurlijk een regeling over bevatten – als dat niet het geval is kan dat zowel mondeling als schriftelijk geschieden.

Omdat een personenvennootschap een contractueel samenwerkingsverband is spelen de redelijkheid en billijkheid een rol. Een opzegging is vernietigbaar, indien zij art. 7A:1686

1. in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
   voorbeelden zijn het rekening houden met een redelijke termijn en opzegging met bedoeling relaties van de personenvennootschap aan zich te trekken in geval van een voortzettingsbeding.
2. een vennootschap voor bepaalde tijd of voor een bepaald werk is aangegaan, tenzij dit is bedongen.

Voortzettingsbeding

Wettelijk uitgangspunt is dat als men opzegt dat, dat ontbinding van de vennootschap tot gevolg heeft. Het voortzettingsbeding is dus eigenlijk een regeling die de overblijvende vennoten in de gelegenheid stelt om het contract voor te stellen. Indien het contract niet een dergelijk voortzettingsbeding bevat, dan kan ook op het moment van opzegging door de overblijvende vennoten besloten worden de vennootschap te continueren.

Uitstoten vennoot personenvennootschap

Uitstoten, het opzeggen van een vennootschap aan een vennoot door medevennoten is ook mogelijk, mits dit in de overeenkomst is voorzien. Hiervoor bestaat geen wettelijke regeling. In de literatuur bestaat de discussie of specifiek in de overeenkomst dient te worden geregeld in welke gevallen uitstoting mogelijk is of dat er sprake moet zijn van gewichtige redenen. Ook hier geldt dat opzegging vernietigbaar is in geval van strijd met de redelijkheid en billijkheid art. 7A:1686 lid 1 BW.

Indien er geen contractuele regeling bestaat omtrent uitstoting kan men zich tot de rechter wenden en ontbinding vorderen art. 7A:1684 BW.

Ontbinding door de rechter art. 7A:1684 BW

Ontbinding kan geschieden

1.  op vordering van iedere vennoot; en

2.  op grond van gewichtige redenen
     van gewichtige redenen is sprake indien alle omstandigheden in aanmerking 
     genomen redelijkerwijs van een of meer vennoten geen voortzetting van het
     vennootschappelijk verband kan worden gevergd. Voorbeelden zijn wanprestatie 
     van de vennoot, grote ruzie waardoor niet meer kan worden samengewerkt,
     duurzame ontwrichting van de vennootschapsverhouding en concurrentie door
     vennoot met het vennootschappelijk verband.
   
De vennoot die de gewichtige redenen veroorzaakt kan de vordering alleen instellen als deze niet aan hem te wijten zijn. Denk hierbij aan langdurige ziekte.

Art. 7A:1684 BW kan contractueel niet worden uitgesloten. De bepalingen uit Boek 6 BW specifiek art. 265 t/m 279 zijn niet van toepassing. Ontbinding heeft geen terugwerkende kracht. De rechter zou de vennootschap wel kunnen ontbinden en daarbij voorwaarden dan wel maatregelen gelaten.

De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid om al dan niet te ontbinden. Daarbij kan hij de vennootschap ontbinden onder nader door hem te stellen voorwaarden. Hij kan o.a. bepalen dat bepaalde vermogensbestanddelen aan een bepaalde vennoot worden toebedeeld dan wel in het vennootschappelijk verband blijven ofwel beslissen omtrent het voeren van de handelsnaam dan wel bepalen dat er slechts sprake is van gedeeltelijke ontbinding.

Ontbinding heeft geen terugwerkende kracht. De rechter kan eventueel de vennoot die is tekortgeschoten veroordelen tot het betalen van schadevergoeding art. 6:277 BW. Dit is mogelijk zowel ten aanzien van (1) schade ontstaan door wanprestatie als (2) schade ontstaan door ontbinding van de vennootschap.

Afwikkeling na uittreden vennoot

Als er geen vermogensbeding is gemaakt heeft men als vennoot aanspraak op het aandeel in de goederen, er ontstaat aldus een verdelingsgemeenschap. Om dit goed te regelen dient men niet alleen een voortzettingsbeding, maar tevens een vermogensbeding te maken.

• Draagpqlicht
  Dient de uittredende vennoot nog mee te delen in de verliezen van het vennootschappelijk verband? Bij afwikkeling dient rekening te worden gehouden met alle financiële verplichtingen van de vennootschap. Bijvoorbeeld de vennootschap is een tandartsmaatschap en een der maten treedt uit. Er staat nog een rekening open voor een tandartsstoel en die wordt in termijnen betaald. De vennoot die uittreedt weet dat die verplichting bestaat, dus bij bepaling van het geld dat hij bij het uittreden meekrijgt wordt rekening gehouden met de reeds bestaande financiële verplichting. Het kan zo zijn dat een bepaalde post wordt vergeten, in dat geval zou de draagplicht alsnog werking kunnen hebben op grond van de redelijkheid en billijkheid.
   

Aldus, de draagplicht van de uittredende vennoot eindigt, behoudens een afwijkende regeling dan wel de redelijkheid en billijkheid. Immers, er is met hen ‘afgerekend’.
Aansprakelijkheid

• De aansprakelijkheid van de uittredende vennoot voor tijdens zijn uittreden bestaande verbintenissen van de vennootschap blijft daarentegen echter wél bestaan.

• Art. 18 WvK betreft hoofdelijke aansprakelijkheid bij de vof. Het kan zo zijn dat men hoofdelijk aansprakelijk is, maar niet meer draagplichtig. In een dergelijk geval kan men een vrijwaringsregeling treffen met de overblijvende vennoten.
• Art. 7A:1680 BW betreft aansprakelijkheid voor gelijke delen bij de maatschap. Ook hier dient men een vrijwaringsregeling te treffen in geval van aansprakelijkheid, maar geen draagplicht.

Duurovereenkomsten zijn een lastige categorie contracten. Hoe oordelen we over de bestaande verplichtingen? In principe kan men stellen dat als er een duurovereenkomst is afgesloten de uittredende vennoot aansprakelijk blijft voor in geval van bijvoorbeeld een huurovereenkomst alle huurtermijnen die gedurende de looptijd van het contract nog vrijvallen. Hiervoor dient men in het algemeen in overleg te treden met de verhuurder om daar een oplossing voor te zoeken.

Uiteraard dient de uittredende vennoot zich uit te schrijven van het Handelsregister, immers anders kan zich derdenbescherming voordoen zoals in HR Café het Brouwertje.

Geschillen rechtspersonen

Er zijn verschillende juridische oplossingen:

• Regeling in overeenkomst dan wel statuten.
  Er wordt veelal een arbitrageclausule opgenomen.
• Verzet tegen één of meer besluiten: beroep op nietigheid of vernietiging art. 2:15 BW
  Een minderheidsaandeelhouder kan bijvoorbeeld van mening zijn dat hij nadeel ondervindt aan het besluit. Uitgangspunt is dat de meerderheid de minderheid overruled. Een dergelijk geschil kan via art. 2:15 lid 1 BW worden opgelost.
• Enquêteprocedure
• Geschillenregeling
  Is alleen van toepassing op conflicten in besloten verhoudingen. Denk hierbij aan een bv en een besloten nv. Voor deze verhoudingen is een regeling nodig omdat er voor dergelijke aandelen geen markt bestaat.

Geschillen (niet limitatief)

• Ontslag bestuurder
  Een bestuurder die wordt ontslagen kan twee procedures volgen (1) arbeidsrechtelijk aanvechten en proberen schadevergoeding te krijgen of (2) de vennootschapsrechtelijke procedure. Als er strijd is met een wettelijke of statutaire bepaling die het tot stand komen van een besluit regelt, dan kan het besluit worden vernietigd. Denk hierbij aan de situatie dat een besluit bijvoorbeeld niet is geagendeerd. Voor een toetsing op grond van art. 2:15 lid 1 sub b is er echter een beperkte ruimte voor vernietiging, nu de AV grote vrijheid heeft om een bestuurder te ontslaan. Er zijn twee gevallen waarbij er een grote kans is dat een bestuurder echter wel kan slagen in een beroep op vernietiging.

1. Uitkering van dividend
   de av neemt een besluit tot dividenduitkering en het bestuur dient daaraan goedkeuring te verbinden. De goedkeuring wordt niet gegeven als de vennootschap na uitkering van het dividend in betalingsproblemen zou komen te verkeren. Stel je voor dat een bestuurder geen goedkeuring verleend, daarna onder druk wordt gezet door de AV en wordt ontslagen. In een dergelijke situatie handelt de AV in strijd met art. 2:8 BW en kan er sprake zijn van art. 2:15 lid 1 sub b. In een dergelijk geval komen we aldus niet toe aan een arbeidsrechtelijke toetsing.
2. instructie dochtervennootschap
   Aandeelhouder geeft een instructie aan de bestuurder van bijvoorbeeld een dochtervennootschap en de bestuurder weigert die instructie uit te voeren wederom omdat het bestuur zich op het standpunt stelt dat de instructie in strijd is met het vennootschappelijk belang. Indien dan ontslag van de bestuurder zou volgen zou er tevens een geslaagd beroep kunnen worden gedaan op art. 2:15 lid 1 sub b BW.

• Onbehoorlijke taakvervulling (wanprestatie) art. 2:9 BW
  Geschillen tussen een ontslagen bestuurder die niet is gedechargeerd en schade heeft toegebracht aan de vennootschap.
• Uitkoopregeling art. 2:92a/201a BW
  Deze uitkoopregeling speelt in het geval een aandeelhouder 95% van de aandelen houdt en 100% belang zou willen verkrijgen. Hij kan dan de overige aandeelhouder uitkopen. Meestal is er dan geen geschil, omdat er een openbare bieding is gedaan. Soms is er wel een verschil omdat een kleine aandeelhouder een klein aandeel wil houden om strategische redenen.

Doel enquête

In Europa zijn er weinig landen die deze procedure volgen, maar in Nederland is het enquêterecht heel wezenlijk. De Ondernemingskamer is belast met de enquêteprocedures, hetgeen een specifieke kamer is van het Hof Amsterdam.

Het is een procedure waarbij een onderzoek wordt gelast naar het beleid en de gang an zaken in ruime zin. De klassieke doelstelling was sanering en herstel van gezonde verhoudingen binnen de vennootschap door het nemen van maatregelen. Daarnaast is in HR OGEM uitgemaakt dat ook opening van zaken en de vaststelling van verantwoordelijkheid voor wanbeleid een belangrijke doelstelling is. Het gevolg is dat een declaratoire uitspraak voor wanbeleid mogelijk is, ook in geval van faillissement of surseance van betaling waar voorzieningen niet tot de mogelijkheden behoren.

In laatstgenoemde gevallen kan men zich voorstellen dat een enquête een beetje een ‘fishing expedition’ is omdat men misschien wel mensen aansprakelijk wil gaan stellen in de toekomst. Ook dit is uitgemaakt in HR OGEM.

Enquêterecht

Het enquêterecht is van toepassing op art. 2:344

1. De coöperatie, owm, de nv en de bv;
2. De stichting en de (formele) vereniging die een onderneming in stand houden waar krachtens de WOR een OR moet worden ingesteld.

Dus niet bij personenvennootschappen!

Enquêtegerechtigden

• Vereniging/coöperatie/owm art. 2:346 sub a BW
  Enquêtegerechtigd zijn de leden, waarbij het moet gaan om tezamen 10% van de stemmen.
• nv/bv
  Enquêtegerechtigd zijn zowel aandeelhouders als certificaathouders. Van belang is dat er bijvoorbeeld ook aandeelhouders zonder stemrecht bestaan, maar ook zij zijn enquêtegerechtigd. Daarnaast zijn certificaathouders ook niet stemgerechtigd en vaak ook niet vergadergerechtigd, maar let wel, zij hebben dus wel het enquêterecht.

Er kan onderscheid worden gemaakt tussen:

1. vennootschap met een geplaatst kapitaal van max. €22,5 mio
   Gerechtigd is/zijn alleen of gezamenlijk 1/10w van het geplaatst kapitaal op het bedragen van de aandelen/certificaten.
2. geplaats kapitaal > €22,5 mio
   Gerechtigd zijn zij die alleen of tezamen 1/100^ste van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen
3. beursgenoteerde vennootschap
   Gerechtigd zijn zij die ten minste een waarde vertegenwoordigen van €20,- mio.
    

• Rechtspersoon als bedoeld in art. 2:344 zie art. 2:346 sub d BW.

Stel er is een meerderheidsaandeelhouder die in de vennootschap het beleid in belangrijke mate hindert, dan kan de rechtspersoon een onderzoek instellen en zo het handelen van een aandeelhouder aan een onderzoek laten onderwerpen. De rechtspersoon wordt vertegenwoordigd door het bestuur, maar het verzoek kan ook worden gedaan door de RvC of als er sprake is van een monistisch bestuursmodel door de toezichthoudende bestuurders. In geval van faillissement is ook de curator enquêtegerechtigd art. 2:346 lid 3 BW.
 

• Enquêtebevoegdheid is statutair of bij overeenkomst toegekend art. 2:346 sub e BW.
  In de praktijk wordt dit veelal toegekend aan de Ondernemingsraad, hetgeen zonder een dergelijke statutaire bepaling dan wel overeenkomst niet enquêtegerechtigd is.
   
• Vakbond art. 2:347 BW
  Werknemers worden in een enquête vertegenwoordigd door de vakorganisaties.
   
• AG Hof Amsterdam art. 2:345 lid 2 BW
  Het dient hierbij wel te gaan om redenen van openbaar belang.

Fasen enquêteprocedure

1. (Beoordeling van) verzoek tot het instellen van onderzoek art. 2:350 BW
   De OK wijst het verzoek slechts toe, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen.
2. (Beoordeling van) verzoek tot vaststellen wanbeleid en tot het treffen van voorzieningen art. 2:355 BW
   Indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken kan de OK op verzoek een of meer van de art. 2:356 BW genoemde voorzieningen treffen.

De OK kan na kennisneming van het verslag op verzoek van de rechtspersoon beslissen dat de kosten van het onderzoek geheel/gedeeltelijk kunnen worden verhaald op de verzoekers, indien uit het verslag blijkt dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan, dan wel op een bestuurder, commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon art. 2:354 BW.

Fasen enquêteverzoek

1. schriftelijk verzoek tot enquête bij OK Hof Amsterdam art. 2:345 BW.
   Er wordt onderzoek gedaan naar het beleid en de gang van zaken van een rechtpersoon. Een enquête kan pas worden ingesteld als van tevoren bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken kenbaar zijn gemaakt. Indien dit niet wordt nageleefd is de sanctie niet-ontvankelijkheid art. 2:349 lid 2 BW. Dit geldt natuurlijk niet voor een curator.
   In geval van vakorganisaties, deze dienen de OR eerst te consulteren. Indien dit niet wordt nageleefd is de sanctie wederom niet-ontvankelijkheid art. 2:349 lid 2 BW.
2. Verzoekschriftprocedure art 261 Rv is van overeenkomstige toepassing. De rechtspersoon dient een verweerschrift in en de OK roept eventuele belanghebbenden op, zij kunnen tevens een verweerschrift indienen. Vervolgens vindt er een zitting plaats.
    
3. De OK kan in iedere stand van het geding indien nodige onmiddellijke voorzieningen treffen art. 2:349a lid 2 BW.
   Dergelijke voorzieningen zijn niet definitief, maar voor de duur van het geding. Bij deze voorzieningen is de OK volledig vrij en niet gebonden aan de limitatief definitief opgesomde voorzieningen van art. 2:356 BW.
   In beginsel moet er worden bekeken of er gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen art. 2:349a lid 3 BW. Slechts als in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan, dan kan de OK onmiddellijke voorzieningen treffen zie HR DSM.
   Heel vaak is het zo dat het daadwerkelijke doen van het onderzoek wordt aangehouden.

Toewijzing verzoek

Indien er gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen aannemelijk zijn art. 2:350 lid 1 BW. Er is aldus een lage drempel. Als het verzoek lichtvaardig is gedaan dan bestaat er een mogelijke schadeplicht voor de verzoeker art. 2:350 lid 2 BW.

Er worden deskundigen benoemd, zij zijn niet aansprakelijk voor schade. Dit tenzij zij opzettelijk onbehoorlijk hebben gehandeld of als er sprake is van grove miskenning van behoorlijke taakvervulling art. 2:352 lid 5 BW.

Er bestaat geen goed geregeld procesrecht voor de enquêteprocedure. In HR Ogem is bepaald dat fundamentele beginselen van procesrecht art. 6 EVRM en wettelijke procesregels niet gelden voor de werkwijze van de deskundigen, maar alleen voor de procedure voor de rechter zie r.o. 6.1.

Wanbeleid

Als er sprake is van wanbeleid kunnen er voorzieningen worden getroffen art. 2:355 BW of er kan een declaratoire uitspraak worden gedaan zie HR Ogem.

Er is sprake van wanbeleid HR Ogem r.o. 7.1-7.6 als er sprake is van trijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap r.o. 7.3. Een enkele beleidsfout is geen wanbeleid, er moet sprake zijn van een voldoende ernstige fout. Wanbeleid hoeft echter ook weer niet structureel te zijn, één enkele gedraging zou wanbeleid kunnen opleveren, indien het zéér nadelige gevolgen teweeg heeft gebracht. In een dergelijk geval is er geen sprake van een incident((ele) fout). Let wel, persoonlijke verwijtbaarheid is géén element voor wanbeleid r.o. 7.6.

Als er een concern is en die wordt geleid door een moedervennootschap, dan strekt die bestuurstaak zich tevens uit tot concernondernemingen en moeder mag niet al te terughoudend zijn om in de dochters in te grijpen als dat nodig is zie HR Ogem.

Het oordeel dat er sprake is van wanbeleid is binden voor partijen, maar is ook in andere procedures van belang is noot Ma.

Voorzieningen

Als er sprake is van wanbeleid kunnen er voorzieningen worden getroffen die limitatief zijn opgesomd in art. 2:356 BW

• Schorsing of vernietiging besluit
• Schorsing of ontslag bestuurders of commissarissen
• Tijdelijke afwijking statuten
• Tijdelijke overdracht aandelen ten titel van beheer
  Een aandeelhouder raakt aldus zijn stemrecht geruime tijd kwijt, de beheerder mag immers stemmen, de aandeelhouder behoudt alleen de financiële rechten.
• Ontbinding van de rechtspersoon

Voorlopige tenuitvoerlegging is mogelijk, met uitzondering van ontbinding art. 2:358 BW. Er is geen hoger beroep mogelijk, er is slechts één instantie. Er is alleen cassatie mogelijk tegen beschikkingen van de OK art. 2:359 BW.

Werkgroep Ondernemingsrecht - week 6

Uitkoopprocedure art. 3:92a/201a BW

Een aandeelhouder die 95% van het kapitaal heeft kan minderheidsaandeelhouders uitkopen waarmee hij 100% belang verwerft. Als er geen sprake is van 100% belang, dan moet er sprake zijn van o.a. volledige jaarrekening van concernvennootschappen art. 2:403 BW. Overdracht van een dochter bij reorganisatie is moeilijker etc.

Een aandeelhouder die 95% van het geplaatst kapitaal verschaft kan minderheidsaandeelhouders uitkopen voor eigen rekening. Er is sprake van een dagvaardingsprocedure bij de OK, cassatie is mogelijk. Er behoeft geen sprake te zijn van een conflict. De OK kan deskundigen benoemen, hetgeen voornamelijk gebeurt voor vaststelling van een prijs. Er bestaat een specifieke procedure voor uitkoop na een openbaar bod art. 2:359c BW en tot overname van de aandelen na een openbaar bod art. 2359d BW.

Geschillenregeling: reikwijdte

De geschillenregeling is er voor aandeelhouder in een gesloten verhouding, dus de bv art. 2:335 lid 1 BW en de besloten nv art. 2:2335 lid 2 BW. Er is sprake van een besloten nv wanneer er sprake is van aandelen op naam en een blokkeringsregeling.

De geschillenregeling heeft een subsidiair karakter. De procedure kan heel erg lang duren. Art. 2:337 lid 1 BW bepaalt dat statuten of overeenkomst een alternatieve geschillenregeling kunnen bevatten, deze gaat vóór op de wettelijke regeling. Daarop kan geen beroep worden gedaan indien deze overdracht van de aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt.

Art. 2:337 lid 2 BW bepaalt dat statuten of overeenkomst kunnen bepalen dat geschillen dadelijk ter kennis worden gebracht aan de OK of aan arbitrage worden onderworpen. Maar Tevens kan voor een andere rechter worden gekozen.

Geschillenregeling, vorderingen

Mogelijke vorderingen zijn

1. Uitstootvordering art. 2:336 BW
   Dit betreft een gedwongen overdracht art. 2:336 BW.

1. Bevoegd zijn de aandeelhouders die tezamen 1/3 van het geplaatste kapitaal verschaffen.
2. Tegen de aandeelhouder die door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt of heeft geschaad dat voortduren aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer kan worden geduld.
   Let wel, de vordering kan niet worden toegewezen louter op de grond dat daarmee het vennootschappelijk belang is gediend OK Frelan BV.
    

2. Uitkoop (uittreed)vordering art. 2:343 BW

1. Een aandeelhouder vordert overname van de aandelen door mede-aandeelhouders of van de vennootschap;
2. Indien door gedragingen van medeaandeelhouder(s) het voortduren van zijn aandeelhouderschap niet langer kan worden gevergd.
   Er is dus geen uittreedrecht! Als men procedeert tegen de vennootschap wanneer men wil uittreden, dan moet de vennootschap inkopen. Dat betekent dat de vennootschap in de geschillenregeling kan worden verplicht tot inkoop, hetgeen eigenlijk alleen kan geschieden als er een uitkeringstoets is gedaan.
   De aangesproken aandeelhouder kan zijn medeaandeelhouders of de vennootschap in het geding oproepen, de vennootschap heeft deze mogelijkheid echter niet art. 2:343 lid 3 BW.

3. Overgang stemrecht vruchtgebruiker of pandhouder art. 2:342 BW

Fases geschillenregeling

Doorgaans bestaat de geschillenregeling uit twee fases

• Fase 1: vordering tot overdracht/overname
  betreft de vraag of iemand mag uittreden of dat iemand wordt uitgestoten. Er is sprake van een tussenvonnis.
• Fase 2: prijsbepaling
  Hier worden deskundigen benoemd die de prijs van de aandelen moeten vaststellen. Bij de prijsvaststelling kan door de rechter ook rekening worden gehouden met afgeleide schade, de billijke verhoging van art. 2:343 lid 4 BW. De geschillenrechter kan als een aandeelhouder uitreedt eventueel de prijs verhogen als een aandeelhouder schade lijdt. Dit is eigenlijk een wettelijke uitzondering op HR Boot/HPB (week 5).

Als de prijs is vastgesteld moeten de aandelen worden overgedragen. Een dergelijk vonnis kan uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard art. 2:341 BW en dat betekent dat als later het eerste vonnis wordt vernietigd een ongedaanmakingsverplichting zal ontstaan. Hiervoor bestaat nog geen jurisprudentie.

Hoorcollege Ondernemingsrecht - week 7

Hoorcollege 7

Bij juridische fusie smelten rechtspersonen samen. Bij een aandelenfusie wisselt in principe alleen de aandeelhouder.

Statutenwijziging nv/bv

Als de statuten worden gewijzigd dan gaat men de interne organisatie van de rechtspersoon veranderen. Men kan rechten toekennen aan bepaalde aandeelhouders, men kan bepaalde meerderheidsbesluiten gaan vereisen etc. Dat betekent dat de organisatie van de rechtspersoon door de wijziging van de statuten belangrijk kan beïnvloeden en wijzigen. Als het gaat om besluiten die de structuur van de rechtspersoon betreffen, dan komt de aandeelhouder in beeld. Statutenwijziging is dan ook een besluit van de AV.

Statutenwijziging is geregeld in art. 2:121/231 e.v. BW. Je kan de bevoegdheid tot het wijzigen van de statuten statutair uitsluiten, maar desalniettemin kan men een besluit tot statutenwijziging nemen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Met algemene stemmen wordt bedoeld dat er een unaniem besluit dient te worden genomen. Dit is een typische bepaling waarmee minderheidsaandeelhouders worden beschermd.

Bij de BV hebben we gezien dat er allerlei soorten aandelen kunnen zijn en er is grote flexibiliteit ten aanzien van de rechten ten aanzien van de verschillende soorten aandelen. Daarom is er bij de bv art. 1:231 lid 4 BW, een besluit tot statutenwijziging dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van aandeelhouders van een aandeel van een bepaalde soort of aanduiding, behoeft een goedkeurend besluit van deze groep van aandeelhouders.

Als men stelt dat het besluit tot statutenwijziging een besluit van de av is, dan betekent dit ook de procedure tot bijeenroeping van de av in acht dient te worden genomen!

Er zijn specifieke vereisten voor de oproeping art. 2:123/233. Er dient een afschrift van het voorstel worden gedeponeerd bij de vennootschap en het dient te worden geagendeerd. Als er een besluit tot statutenwijziging wordt genomen, dient deze wijziging uiteindelijk te worden doorgevoerd hetgeen bij notariële akte geschiedt art. 2:124/234 BW. Vervolgens gaat men de gewijzigde statuten inclusief het afschrift van wijziging in het Handelsregister deponeren art. 2:126/236 BW.

Statutenwijziging vereniging/stichting

Ten aanzien van de vereniging art. 2:42-43 geldt dat statuten kunnen worden gewijzigd door een besluit door de AV, hetgeen dient te worden geagendeerd. Besluiten dienen te worden genomen met een gekwalificeerde meerderheid, hetgeen 2/3^e van de uitgebrachte stemmen inhoudt. Dit tenzij de statuten anders bepalen.

Statutenwijziging ten aanzien van de stichting is geregeld in art. 2:293 e.v. BW. Statutenwijziging is alleen mogelijk als de statuten dat mogelijk maken. Dit dient te geschieden bij notariële akte. De bestuurders dienen de nieuwe statuten in te schrijven bij de KvK. Uitgangspunt is aldus dat statutenwijziging mogelijk is, mits dat is opgenomen in de stichting.

Er is echter een vangnetbepaling als er niets is geregeld in de statuten: in andere gevallen en wanneer wel bevoegden nalaten te wijzigen, dan kan de rechtbank de statuten wijzigen op verzoek van de oprichting, het bestuur of het OM. Dit kan echter alleen in gevallen dat de statuten tot ongewilde gevolgen leiden zie art. 2:294 BW.

Omzetting

Bij omzetting blijft de rechtspersoon voortbestaan, maar dan wel in een andere gedaante art. 2:18 lid 8 BW.  Het omzetten is dus het schakelen tussen de verschillende vormen van rechtspersonen e.g. een vereniging kan worden omgezet in een bv en vice versa. De bv/stichting behoeft niet te worden ontbonden en de vereffenen, de rechtspersonen kunnen zich gewoon laten omzetten in een andere rechtspersoon.

In HvJ EU Vale is uitgemaakt dat je onder omstandigheden een grensoverschrijdende omzetting kan hebben. In Nederland hebben wij de omzettingsregeling dat je bijvoorbeeld kan schakelen van een nv nar een bv. De vraag is of je  ook zomaar kan schakelen naar een buitenlandse rechtspersoon. Wellicht dat hier in de toekomst één richtlijn over wordt opgesteld.

Procedure: Er moet een besluit tot omzetting worden genomen, hetgeen op dezelfde manier als een besluit tot statutenwijziging dient te worden genomen art. 2:18, dit genomen met 9/10^e van de uitgebrachte stemmen. Er wordt dus 90% van de stemmen vóór vereist. Daarnaast moeten de statuten gewijzigd worden van bv naar bijvoorbeeld nv. Ook moet er een nieuwe notariële akte worden opgemaakt. Op het moment dat de notariële akte is er sprake van omzetting. Er is echter wel een gevaar bij dit soort omzettingen. Voor de stichting is bijvoorbeeld vastgelegd in art. 2:185 e.v. dat het doel van de stichting niet mag inhouden het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen. Als een stichting wordt omgezet in een bv rijst er een risico, het vermogen dat eerst niet uitkeerbaar was bij de stichting kan dan worden uitgekeerd aan de aandeelhouders. Hiervoor is 1) een rechterlijke machtiging vereist en 2) als een stichting wordt omgezet in een andere rechtspersoon is er sprake van een vermogensklem.

Ten aanzien van de nv en bv zijn er specifieke bepalingen ten aanzien van de omzetten zie art. 2:181-183 en 2:71-73 BW

Fusie

Fusie is het samenvoegen van ondernemingen zodat zij in economische zin één geheel gaan vormen. In Boek 2 wordt er alleen gesproken over juridische fusie, hetgeen een hele specifieke fusievorm is, hierbij gaat het vermogen onder algemene titel over. In het spraakgebruik bedoelen wij veelal een aandelenfusie, het verwerven van aandelen waardoor de aandeelhouder worden in een nv/bv. De aandelenfusie en de bedrijfsfusie worden niet in Boek 2 BW geregeld!

Bij fusie is er sprake van gelijkwaardigheid tussen partners. Bij overnames gaat het om een ‘opslok-situatie’, het impliceert aldus een soort hiërarchie die ontstaat tussen de beide vennootschappen, iemand krijgt zeggenschap over de target. Een joint venture is een samenwerkingsvorm waarin we twee vennootschappen hebben die ieder de helft van de aandelen houden in een ander, ze hebben dus een ‘gemeenschappelijk kind/dochtervennootschap’.

Niet alle fusievormen zoals de bedrijfsfusie herstructureren.

Aandelenfusie

Bij een aandelenfusie werk je samen door overname van de aandelen an een nv of bv óf je richt een nieuwe vennootschap op die aandelen van de fuserende vennootschappen gaat houden. Er bestaat geen wettelijke regeling ten aanzien van de aandelenfusie. In de wet is wel te vinden hoe aandelen dienen te worden overgedragen, hetgeen bij notariele akte dient te geschieden. Het is de meest gebruikte fusievorm en het is goederenrechtelijk eenvoudig, immers alles wat in de onderneming zit die door B en A wordt gehouden gaan meteen mee over nu het in eigendom van de rechtspersoon is.

Een aandelenfusie komt tot stand doordat er eerst overleg wordt gevoerd door de besturen van de vennootschappen die willen gaan fuseren. Het kan zo zijn dat het bestuur goedkeuring nodig heeft van de AV art. 2:107a BW of van de RvC art. 2;164/274. Vervolgens gaat men onderzoeken of de vennootschap met wie men wil fuseren of er geen grote problemen zijn, denk aan mileuproblemen, geen geschillen met oud-werknemers etc. Dit onderzoek wordt due diligence genoemd. Pas als het onderzoek een positief resultaat heeft zal de aandelenfusie tot stand komen.

Als men de aandelen wilt overdragen dient men zich te realiseren dat er bij de bv altijd een blokkeringsregeling aan vast zit. Bij de nv is dit alleen het geval als de aandelen op naam zijn. Soms willen aandeelhouders niet vervreemden en zou men deze minderheidsaandeelhouders eventueel kunnen uitkopen art. 2:92a/201a BW. Er dient ook rekening te worden gehouden met medezeggenschap van werknemers middels de OR.

Openbaar bod

Een specifieke vorm van aandelenfusie doet zich voor bij een beursgenoteerde vennootschap. Bij een dergelijke vennootschap zijn de aandelen verspreid in tegendeel tot de bv waarbij men weet wie de aandeelhouders zijn. Immers er is veelal sprake van een aandeel aan toonder waarbij de identiteit van de aandeelhouder onbekend is. Dat betekent dat een fusie van een beursgenoteerde vennootschap loopt via een biedingsregeling. Vorig jaar was er een dergelijke strijd om KPN.

Een openbare bieding wordt volledig gereguleerd in de effectenwetgeving, het is geregeld in de Wft en in het Besluit openbare biedingen.

Onvriendelijke overname

Als het bestuur en de potentiele overnemer het met elkaar eens zijn is er sprake van een vriendelijke overname/bod. Als het bestuur bezwaar maakt tegen de overname dan is er sprake van een onvriendelijk bod dan wel een vijandige overname. Op het moment dat een overname onvriendelijk wordt, dan komen de beschermingsconstructies in beeld. Het bestuur kan daarmee bewerkstelligen dat er extra tijd is om te onderhandelen en er achter te komen wat de daadwerkelijke intenties zijn van de potentiele overnemer.

Beschermingsconstructies

Als het bestuur bezwaar maakt tegen de overname, dan kan zij beschermingsconstructies inzetten. Beschermingsconstructies zijn statutaire of niet-statutaire regelingen of handelingen waarmee getracht wordt te voorkomen dat de belangen van de onderneming en de daarbij betrokkenen worden geschaad door ongewenste invloed van kapitaalverschaffers. Beschermingsconstructies worden gebruikt bij o.a. dreiging van overname of als activistische aandeelhouders de macht grijpen binnen een vennootschap. Dit laatste houdt in dat zij proberen besluitvorming te forceren. Op dat moment kan het bestuur de beschermingsconstructies in stelling brengen. De vraag is of dat geoorloofd is. Ja, dit is in beginsel geoorloofd nu we kijken naar de continuïteit van de onderneming en de daarbij betrokken belangen. Een voorbeeld is als er onvoldoende overleg is gevoerd tussen de overnemer en het bestuur en de vrees bestaat dat de overnemer de belangen van de vennootschap zal gaan schaden bijvoorbeeld omdat hij de vennootschap direct wilt gaan ‘strippen’ etc. De beschermingsmaatregel dient tijdelijk te zijn en mag niet voor onbepaalde tijd worden gehandhaafd.

Dit hele proces was toepasselijk op de KPN-zaak vorig jaar. Daar werd de constructie van preferente aandelen gebruikt, het maatschappelijk kapitaal van de nv bestond grotendeels uit preferente aandelen en het bestuur heeft emissiebevoegdheid. Als de preferente aandelen worden uitgegeven is het specifieke dat gewone aandeelhouders geen voorkeursrecht hebben. Deze worden aldus bijna altijd uitgegeven aan een stichting en stort ze tot 25% vol. Doordat er zoveel aandelen worden uitgegeven en het stemrecht bij de stichting berust wordt er op die manier de macht gebroken van de bieder dan wel de activistische aandeelhouder.

Wat men ook vaak ziet is dat het initiatief wordt gelegd bij de stichting, hetgeen in het geval van KPN zo was. De stichting beschikt over een call-optie of put-optie al naar gelang de situatie. In het geval van KPN was de call-optie gebruikt, de aandelen zijn uitgegeven die naar stichting KPN zijn gegaan. Hierdoor konden bepaalde Mexicaanse bieders geen macht verwerven. Op dat moment wordt er onderhandeld of het bod al dan niet doorgaat. In het geval van KPN hebben de Mexicaanse bieders zich teruggetrokken. Daarna is besloten dat de aandelen weer werden ingetrokken, de beschermingsconstructie werd aldus afgebroken. Dit is een hele Nederlandse oplossing.

Aldus, een aandelenfusie is eigenlijik niets anders dan de koop, verkoop en levering van de aandelen en daarmee het vormgeven van samenwerking.

Bedrijfsfusie

Men kan ook bedrijfsmiddelen overdragen, activa en passiva. Ook daarmee bewerkstelligt

men een fusie. Bedrijfsfusie is namelijk de overname van (een onderdeel van) een onderneming door middel van een activa-passiva transactie. Denk hierbij aan het voorbeeld van het taxi-bedrijf: een taxi-bedrijf is ondergebracht in een bv waar een aantal auto’s in zitten, een computersysteem en een aantal vergunningen. Als men de bv wil overdragen, dan kan dit door de aandelen van de bv over te dragen, een aandelenfusie, maar het kan ook worden overgedragen door de vergunning, de auto’s, het computersysteem etc. over te dragen. In dat geval is er sprake van een activa-passiva transactie.

Dit is goederenrechtelijk erg gecompliceerd nu alle vermogensbestanddelen dienen te worden overgedragen op de door de wet voorgeschreven wijze. Toch gebeurt dit in de praktijk wel vaker bijvoorbeeld als een der vennootschappen een probleem heeft, denk hierbij aan een milieuprobleem of andere problemen die de overnemer niet wilt hebben. In dat geval kan de overnemer ‘cherry picken’, alleen hetgeen kopen wat men wil hebben. Wat men niet wil hebben blijft achter in de bv. Er is aldus een selectieve keuze van vermogensbestanddelen mogelijk.

Ook hier heeft men onder omstandigheden goedkeuring nodig van de AV art. 2:107a of de RvC art. 2:164/274 BW. Ook hier geschiedt een due diligence onderzoek. Ook hier is sprake van eventueel medezeggenschapsrecht van de OR.

Juridische fusie

Het belangrijkste verschil met de aandelenfusie is dat een aandelenfusie niets anders is dan het kopen en overdragen van aandelen in een rechtspersoon. Een juridische fusie daarentegen impliceert een vermogensovergang onder algemene titel. Art. 2:308 BW geeft het toepassingsbereik aan, het is van toepassing op alle privaatrechtelijke rechtspersonen met uitzondering van de informele vereniging. Er gelden speciale regels ten aanzien van de nv en de bv zie art. 2:324 e.v. BW.

Een juridische fusie is de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de ander onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt art. 2:309 BW. Een groot verschil met de aandelenfusie is opgenomen in art. 2:311 lid 1 BW hetgeen stelt dat met uitzondering van de verkrijgende rechtspersoon de fuserende rechtspersonen door het van kracht worden van de fusie ophouden te bestaan. De leden of aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersonen worden door de fusie lid of aandeelhouder van de verkrijgende rechtspersoon zie lid 2. Let wel, er is hier sprake van een overgang en bij een aandelenfusie is er sprake van overdracht!

Een grensoverschrijdende juridische fusie is mogelijk zie art. 2:333b e.v. BW.

Ontvlechting/defusie

Tegenover fusie staat ontvlechting, hetgeen op verschillende manieren kan geschieden. Dit kan bijvoorbeeld door aandelenoverdrachten, doordat men aandelen verkoopt in een dochtervennootschap aan een nieuwe aandeelhouder waardoor de vennootschap uit te groep gaat. Dit gebeurde in de zaak HR ABN AMRO. Dit kan ook geschieden door activa-passiva transactie, maar ook door juridische splitsing. Juridische splitsing is het zusje van juridische fusie en is geregeld in art. 2:334a e.v. BW.

In de jaren 80 bestond de sterfhuisconstructie. Ook in HR Ogem was een sterfhuisconstructie aan de orde geweest. In een dergelijke constructie is er een concern dat in grote financiële moeilijkheden verkeert als geheel, maar in dat concern bevinden zich nog activiteiten die wél renderen. In een sterfhuisconstructie haalt men in feite de goede ‘levensvatbare’ activiteiten uit het concern. Alles wat niet goed meer loopt laat men achter in het ‘sterfhuis’ en het ‘sterfhuis’ gaat failliet. Dit is een lastige constructie, vaak is er een paraplukrediet met de bank. De bank is meestal voornaamste crediteer en die over en weer garantstellingen heeft van alle vennootschappen. Er dient aldus overeenstemming te zijn met de bank over de wijze waarop een dergelijke constructie zal geschieden, anders gaat de bank zich verhalen op de gezonde dochters die ‘uitvaren’. Daarnaast is het van groot belang om dochters in concerns zich vaak over en weer verantwoordelijk hebben gesteld. In de praktijk wordt dit alles toelaatbaar geacht als de gezonde dochters die ‘uitvaren’ voor een reële prijs worden verkocht. Als ze voor een reële prijs worden verkocht is er geld voor de boedel. Het gaat aldus voornamelijk om de wijze waarop afwikkeling plaatsvindt.

Werkgroep Ondernemingsrecht - week 7

Juridische splitsing

Ook hier gaat het om een vermogensovergang onder algemene titel. Er zijn twee vormen van splitsing:

1. Zuivere splitsing
   De splitsende vennootschap houdt op te bestaan en de vermogensbestanddelen gaan onder algemene titel over op de verkrijgers.

2. Afsplitsing
   De vennootschap splitst een deel van haar vermogen onder algemene titel af.

De aandeelhouders van de splitsende vennootschap worden aandeelhouder van de verkrijger. Juridische splitsing en juridische fusie komen voornamelijk voor binnen concerns.

Emissie van aandelen

Aandelen kunnen worden uitgegeven als er voldoende ruimte is in het maatschappelijk kapitaal. Het maatschappelijk kapitaal is het totale bedrag waarvoor de vennootschap aandelen kan uitgeven. Soms is het hele bedrag geplaatst, dan dienen de statuten te worden gewijzigd en het kapitaal omhoog te worden gebracht. Het besluit omtrent een emissie wordt genomen door de AV, tenzij statutair een ander orgaan is aangewezen zo volgt uit art. 2:206 BW voor de bv. Dit kan ook zo geschieden bij de nv, maar daar kan een ander orgaan alleen worden aangewezen voor een bepaalde periode met een maximum van 5 jaar.

De normale regeling is dat er sprake is van een voorkeursrecht is voor bestaande aandeelhouders zodat het zeggenschapsrecht en de financiële rechten niet verwateren. Na het besluit tot emissie zien we de plaatsing van de aandelen art. 2:196 BW, hetgeen bij notariële akte geschiedt. Emissie van aandelen betreft aldus het vermeerderen van kapitaal.

Kapitaalvermindering

Het kapitaal kan echter ook worden verminderd. Kapitaalvermindering kan geschieden door:

1. Intrekking van aandelen
   vennootschap heeft aandelen ingekocht en deze aandelen gaan ze intrekken.

2. Verlaging van de nominale waarde van de aandelen (afstempelen).
   Hiervoor is statutenwijziging vereist art. 2:208/99 lid 3-4.

Kapitaalvermindering kan leiden tot benadeling van crediteuren, het is eigenlijk een vermogensonttrekking. Het mag niet beneden het minimumkapitaal komen, voor de nv is dit impliciet afleidbaar uit art. 2:67 BW. Er bestaat een verzetsrecht voor crediteuren zo volgt uit art. 2:100 lid 3-5 BW.

Ontbinding rechtspersoon boek 2 BW

Ontbinding van de rechtspersoon is geregeld in art. 2:19 BW. Een rechtspersoon kan o.a. worden ontbonden door ene besluit van de AV.  Stel dat er sprake is van een ontbindingsbesluit en de vennootschap heeft geen baten meer. In dat geval houdt de vennootschap op te bestaan. Hierdoor wordt er vaak gebruik gemaakt van ‘turbo-liqiduitie’, men zorgt dat er een beetje is vereffent voordat de vennootschap wordt ontbonden. Als er dan geen baten meer bestaan, bestaat de vennootschap na ontbinding niet meer.

Als er wel baten zijn blijft de rechtspersoon voortbestaan voor zover dit ter vereffening nodig is. In dat geval wordt aan de naam toegevoegd ‘in liquidatie’. Daarna moet er worden vereffent, hetgeen is geregeld in art. 2:23a-23c BW.