Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoofdstuk 1: Introductie

1.1.Een tweeledig hoofddoel

Het is niet goed voor te stellen dat er strafrechtpleging zou zijn zonder enig vorm van een eerlijk proces. Ongeoorloofde reacties vanuit de samenleving zoals vergelding of wraak op gepleegde strafbare feiten vallen niet onder de definitie van strafrecht. Het verschil van het strafprocesrecht met het materiële strafrecht is dat het strafproces gaat over het toepassen van het strafrecht in een concreet geval, terwijl het materiële strafrecht toeziet welke feiten strafbaar zijn en wat voor strafmaat erop staat. Het strafproces heeft een tweeledig hoofddoel. Het hoofddoel is het garanderen van de juiste toepassing van het materiële strafrecht. Het hoofddoel is tweeledig omdat aan de ene kant moet worden gezorgd dat de overtreders van de wet worden gestraft, maar aan de andere kant moet worden gezorgd dat er geen onschuldigen worden gestraft. De meeste strafrechtsvoorzieningen hebben daarom een waarborgkarakter. Een voorbeeld hiervan is dat de verdachte rechten heeft om zichzelf te kunnen verdedigen.

Het bestraffen van overtreders van de wet en het voorkomen van het straffen van onschuldigen sluit bij elkaar aan. Er is niet altijd zekerheid of iemand schuldig of onschuldig is omdat de waarheid niet altijd uitkomt. Er ontstaat dan twijfel over de onschuld van de verdachte. Daarom geldt in het strafproces het dubio pro reo-beginsel. Dit betekent dat de verdachte het voordeel van de twijfel krijgt. De rechter mag volgens art. 338 Sv iets bewezen geacht verklaren wanneer de rechter zelf ervan overtuigd is dat het feit door de verdachte is begaan.

1.2 Bijkomende doelen

Het hoofddoel van het strafprocesrecht is dat het materiële strafrecht tot uitvoering kan worden gebracht. Er zijn echter ook andere doelen waaraan moet worden voldaan om een strafproces te kunnen beginnen.

Eerbiediging van de rechten van de verdachte

Er moet gezorgd worden dat er zo min mogelijk onschuldige burgers worden vervolgd. De strafrechtelijke vervolging moet niet lichtvaardig worden opgenomen. Bij een proces waarin de verdachte uiteindelijk wordt vrijgesproken worden er inbreuken gemaakt op de vrijheden van de verdachte. Daarom heeft de verdachte rechten zoals het zwijgrecht en kan de verdachte niet worden gedwongen om mee te werken aan zijn eigen berechting.

Eerbiedigingen van de rechten van andere betrokkenen

De betrokkenen die meestal bij het strafproces betrokken zijn, zijn het slachtoffer en de getuigen. Het slachtoffer is ongewild betrokken bij het strafproces omdat er een strafbaar feit jegens het slachtoffer is begaan. Het leed kan vergroot worden door de manier waarop de autoriteiten de zaak afhandelen. Een uitgangspunt voor een behoorlijk strafproces is een fatsoenlijke behandeling van het slachtoffer. De getuige kan verplicht worden om op de terechtzitting te verschijnen en een verklaring af te leggen. Dit is soms niet zonder gevaar voor de getuige.

Procedurele rechtvaardigheid

De verdachte moet in een strafproces de gelegenheid krijgen om zijn kant van het verhaal te vertellen. Dit verhaal moet niet alleen aangehoord worden, maar heel serieus worden genomen. Op verweren kan worden ingegaan en er kan aan de verdachte worden aangegeven dat zijn verweren juridisch niet relevant zijn. De verdachte heeft altijd het laatste woord in het strafproces. Als de verdachte zijn kant van het verhaal heeft gedaan accepteert hij het vonnis van de rechter eerder. Een eerlijk verlopen proces is niet de garantie dat de beslissing van de rechter de juiste is, maar het maakt de beslissing meer acceptabel.

Demonstratiefunctie

De demonstratiefunctie houdt in dat de terechtzitting openbaar is. Hierdoor kan de berechting gecontroleerd worden en de demonstratiefunctie zorgt ervoor dat het mogelijk is dat er publieke controle kan worden uitgeoefend. Het openbare karakter van het strafproces laat zien dat de overheid strafbare feiten hoog op de agenda zet en bestraft.

1.3 Strafproces en waarheidsvinding

De waarheidsvinding begint bij de opsporingsambtenaar die onderzoek doet naar een mogelijk gepleegd strafbaar feit. Deze opsporingsambtenaar probeert de waarheid te achterhalen, alleen lukt dit niet altijd zodat er geen strafvervolging kan plaatsvinden. De rechter kan de verdachte bijvoorbeeld vrijspreken omdat er onvoldoende bewijs is. De verdachte moet voor onschuldig worden gehouden totdat het tegendeel is bewezen. Als de waarheid niet achterhaald kan worden, dan hoeft de verdachte niet altijd vrijgesproken worden. Voor het medeplegen van een inbraak kan worden volstaan met het bewijzen dat de inbraak samen is gepleegd. In het strafprocesrecht gaat het niet om waarheidsvinding, maar of de beslissing verantwoord is. Als een verdachte ontkent dan zal het onderzoek grondiger zijn, dan wanneer de verdachte volledig meewerkt aan het onderzoek.

1.4 Strafproces en rechtsbescherming

De overheid en burger hebben een bepaalde verhouding die wordt beheerst door rule of law. De overheid staat niet boven de wet, maar is daaraan ontworpen. De overheid mag alleen macht uitoefenen wanneer de wet/het recht daarvoor bevoegdheden geven. Er zijn wel grenzen waaraan de overheid zich moet houden. Rechtsbescherming is niet kenmerkend voor het strafprocesrecht. Wat onduidelijk is, is waarom juist de overheid bevoegdheden is toegekend om te straffen en dwangmiddelen toe te passen. De strafwet en de handhaving daarvan is een belang die in de wet erkend wordt. De overheid heeft als plicht om haar burgers te beschermen tegen andere burgers die strafbare feiten plegen. Als de overheid deze plicht verzaakt dan is dit volgens jurisprudentie een schending van het EVRM. De rechtsbescherming moet minder breed worden getrokken en beperkt worden tot het beschermen van de verdachte tegen de overheid. De rechtsbescherming van het slachtoffer is erg breed te noemen.

1.5 Noodzakelijke afwegingen

Rechten kunnen met elkaar botsten. Het waarborgen van rechten van het slachtoffer kan bijvoorbeeld ten koste gaan van het waarborgen van rechten van de verdachte. Het strafprocesrecht maakt deze keuzes niet, want dit zijn rechtspolitieke keuzes. De samenleving verandert voortdurend en hierdoor worden er steeds andere keuzes gemaakt. De eerste afweging die gemaakt moet worden is op het financiële vlak. Aan strafrechtspleging kan niet onbeperkt geld worden besteedt. Er moeten keuzes worden gemaakt tussen doelen en de middelen. De tweede afweging die gemaakt moet worden heeft te maken met wat de verdachte qua straf boven het hoofd hangt. Als er een zware straf boven het hoofd van de verdachte hangt, dan staat er veel op het spel voor de verdachte. Hierdoor zal er nauwkeuriger onderzoek naar de waarheid moeten worden gedaan. Een derde afweging die gemaakt moet worden is de ernst van het gepleegde strafbaar feit. Hoe ernstiger het gepleegde strafbaar feit is hoe meer opheldering iedereen wil. Daarnaast zullen de onderzoeksbevoegdheden voor justitie en politie veel ruimer worden. Een laatste uitgangspunt is dat alle doelen wel gerealiseerd moeten worden. De verdachte heeft uiteraard recht op een eerlijk proces en dit recht mag niet worden opgeofferd aan het belang van de waarheidsvinding.

2.1 Wetgeving

Wetboek van Strafvordering

In artikel 107 lid 1 GW staat weergegeven dat het strafprocesrecht moet worden geregeld in een algemeen wetboek. Dit wetboek is het Wetboek van Strafvordering. Het wetboek is van algemene toepassing in het hele land en ziet toe op de vervolging en berechting van strafbare feiten. Qua wettelijke regelingen op het gebied van strafrecht neemt het Wetboek van Strafvordering een centrale plaats als belangrijkste rechtsbron.

Bijzondere wetgeving

De bijzondere wetgeving kan in drie groepen worden verdeeld. De eerste groep bevat wetten die onderwerpen regelen die raakvlakken heeft met zowel het strafprocesrecht en andere rechtsgebieden. De Wet op de Rechtelijke Organisatie is hier een voorbeeld van. De tweede groep zijn wetten die onderwerpen regelen die over of op de grens van de strafvordering regelen. Een voorbeeld hierbij is de Uitleveringswet. De derde groep van wetten geeft aan bepaalde delicten een afwijkende of aanvullende strafvorderlijke regeling. Een voorbeeld hierbij is Wetgeving terroristische misdrijven.

2.2 Beleidsregels

Een overheidsorgaan met discretionaire bevoegdheid stelt vaak eigen beleidsregels op over hoe er van deze discretionaire bevoegdheid gebruik gemaakt moet worden. Als deze beleidsregels fatsoenlijk zijn gepubliceerd dan valt dit onder recht in de zin van artikel 79 RO. Binnen het Openbaar Ministerie zijn er aanwijzingen waaraan elke officier van justitie bij het nemen van de beslissing om te vervolgen aan gebonden is. Deze nieuwe rechtsbron op het gebied van de strafvordering kent verschillende vormen. In het verleden werd vaak gesproken over richtlijnen, maar deze term is vervangen door aanwijzingen. Dit komt door artikel 130 lid 4 Wet RO. Deze aanwijzingen worden gepubliceerd in de Staatscourant. Het begrip richtlijnen wordt door het Openbaar Ministerie gebruikt voor beleidsregels die te maken hebben op de terechtzitting te vorderen straf. De richtlijnen worden ook in de Staatscourant gepubliceerd, maar de status van richtlijnen is onbekend. Het Openbaar Ministerie heeft ook instructies en handleidingen die alleen intern worden toegepast. De burger kan zich alleen op een beleidsregel beroepen wanneer het gaat om een regel van een bevoegd orgaan die bindende voorschriften kan geven.

2.3 Internationaal recht

Verdragsrecht

In het hedendaagse strafprocesrecht spelen het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en het Internationale Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) beiden een steeds grotere rol. Deze verdragen formulieren grondrechten die betrekking hebben op het strafprocesrecht en die binnen de Nederlandse rechtsorde rechtstreekse werking hebben op basis van artikel 93 en 94 Grondwet. Er is een verschil tussen het EVRM en het IVBPR. Het EVRM heeft een Hof waar Europese burgers naar toe kunnen als zij nationaal niet hun gelijk hebben kunnen halen. Dat Hof is het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Artikel 5, 6 en 8 EVRM spelen een belangrijke rol in het strafprocesrecht, dit geldt ook voor de artikelen 9, 14 en 17 IVBPR.

Europees recht

Door het Verdrag van Lissabon zijn er weer nieuwe stappen gezet waardoor de invloed van Europa op het nationale strafprocesrecht wordt vergroot. De Raad kan via een bijzondere wetgevingsprocedure een Europees Openbaar Ministerie instellen om strafbare feiten op te sporen en te bestrijden die de belangen van de Europese Unie raakt.

2.4 Jurisprudentie

Zonder kennis van jurisprudentie van de Hoge Raad kunnen mensen het Nederlandse Strafprocesrecht minder goed begrijpen. De Hoge Raad geeft invulling aan hoe wetsartikelen precies geïnterpreteerd moeten worden. De Hoge Raad moet haar beslissingen motivering in het arrest. Hierdoor is er een model ontstaan hoe een arrest eruit ziet. Tevens corrigeert de Hoge Raad de Nederlandse wetgeving. De Hoge Raad heeft dus een rechtsvormende taak die zich uit in verwijzingen naar eerdere gedane uitspraken.

2.5 Beginselen

De Hoge Raad is in de jaren zeventig vervolgbeslissingen gaan toetsen aan ‘beginselen van een goede procesorde’. De verdachte moet kunnen vertrouwen op de goede toepassing van deze beginselen. De verdachte moet kunnen vertrouwen dat de officier van justitie zich aan zijn woord houdt als hij aangeeft dat hij de zaak tegen de verdachte seponeert. Als de officier van justitie toch besluit om de verdachte te vervolgen dan is dit in strijd met het vertrouwensbeginsel. Het gevolg hiervan is dat de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard kan worden. Andere beginselen die een rol spelen in de goede procesorde zijn onder andere het gelijkheidsbeginsel en het verbod op detournement de pouvoir. Het gelijkheidsbeginsel is in de grondwet terug te vinden in artikel 1. Niet alleen de officier van justitie moet zich houden aan deze beginselen. Ook de rechter en andere justitiële organen moeten zich houden aan deze beginselen. De verdachte kan er op vertrouwen dat de informatie die wordt gegeven door de rechter over het instellen van een rechtsmiddel klopt. De politie en rechter-commissaris worden ook geconfronteerd met de toetsing aan beginselen wanneer zij dwangmiddelen toepassen. In het Europese Recht staan ook rechtsbeginselen geformuleerd. Een voorbeeld van een artikel met meerdere rechtsbeginselen is artikel 6 EVRM. In dit artikel staat het onschuldpresumptie, maar er staan ook beginselen zoals het recht op een eerlijk proces, de verdachte hoeft niet mee te werken aan zijn eigen vervolging en bij twijfel wordt de verdachte vrijgesproken.

3 Het legaliteitbeginsel                  

Het legaliteitsbeginsel heeft een lange historie. In 1838 stond het legaliteitsbeginsel in artikel 1 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) als volgt: “Niemand mag tot straf vervolgd of veroordeeld worden, dan op de wijze en in de gevallen, bij de wet voorzien”. In 1838 was de gedachte van de wetgever dat de burger rechten had en beschermd moest worden tegen een wetgever die willekeurig kon vervolgen en bestraffen. Het artikel uit 1838 gaf handvaten aangaande de procedurevoorschriften en verder benadrukte dit artikel dat de rechten die de verdachte heeft in zijn verdediging werden gewaarborgd. Artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht is nu als volgt geformuleerd: “Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien.” De gedachte van de wetgever hierachter was dat het vorige artikel 1 te restrictief was geformuleerd. Door het schrappen van het woordje straf was het een stuk duidelijker dat het opleggen van maatregelen ook viel onder het nieuwe artikel 1. Er moet voor worden gewaakt dat artikel 1 Wetboek van Strafvordering niet haar waarborgfunctie verliest. Artikel 1 is zo ruim geformuleerd dat de wetgever het strafproces via wet in formele zin nauwkeurig kan formuleren. Dit zorgt ervoor dat willekeur in het strafprocesrecht wordt beperkt tot een minimum.  Een andere betekenis van artikel 1 is dat het verboden is voor de overheid om buiten de wet te doen aan strafvordering. Het gevaar voor willekeur in het strafprocesrecht is gering te noemen door een aantal factoren. De zitting is in het openbaar waardoor het mogelijk is dat de rechter publiekelijk kan worden gecontroleerd hoe hij zijn bevoegdheden gebruikt. De verdachte heeft ook een waarborg. Deze waarborg is neergelegd in artikel 41 Sv. Deze waarborg houdt in dat de verdachte die in hechtenis zit een raadman toegewezen krijgt. De raadsman treedt namens de verdachte op. Hij kan bijvoorbeeld protest aantekenen tijdens de zitting wanneer de dwangmidden die op zijn cliënt zijn toegepast buitenproportioneel zijn. De invloeden van het internationale recht zorgen ervoor dat de rechtsbescherming van artikel 1 Sv optimaal wordt gewaarborgd. Het artikel heeft wel uiteindelijk meer een symbolische functie, aangezien buiten het Wetboek van Strafvordering een aantal rechten worden gewaarborgd. In de Grondwet staat bijvoorbeeld dat als rechten worden geschonden dat daar een wettelijke basis voor aanwezig moet zijn.

Hoofdstuk 2: De kenmerken van het Nederlandse strafproces

1 Het inquisitoire en het accusatoire procesmodel

Er kunnen twee procesmodellen worden onderscheiden. Het eerste procesmodel is het inquisitoire procesmodel en het tweede procesmodel is het accusatoire procesmodel. Nergens in de wereld is er sprake van pure toepassing van het inquisitoire procesmodel en het accusatoire procesmodel. Er is wel sprake dat een processtelsel van een land meerdere typische kenmerken vertoont van een procesmodel of een mengvorm heeft van beide procesmodellen. Er zijn een aantal elementen die kenmerkend zijn voor het inquisitoire procesmodel. De rechters hebben een actieve rol bij het onderzoeken van de zaak op de terechtzitting. Zij onderzoeken de waarheid en vellen hun oordeel op basis van de materiële waarheid. De verdachte is geen partij in het proces, want de verdachte is voorwerp van onderzoek in het proces om de waarheid te achterhalen. De verdachte heeft uiteraard de nodige rechten en plichten. Naast het inquisitoire procesmodel kan het accusatoire procesmodel tegenover worden gezet. Dit procesmodel is onder andere te vinden in Engeland en de Verenigde Staten. Er zijn een aantal verschillen te noemen ten opzichte van het inquisitoire procesmodel. Een kenmerk van het accusatoire procesmodel is dat de verdachte niet voorwerp van onderzoek is, maar de verdachte is een van de procespartijen. De andere partij is de private of de openbare aanklager. De aanklager formuleert een beschuldiging die hij ook moet bewijzen. De verdachte moet zich verweren tegen deze beschuldiging van de aanklager. Beide procespartijen zijn in het accusatoire procesmodel gelijkwaardig ten opzichte van elkaar. De rechter is onpartijdig die uiteindelijk bepaalt wie er gewonnen heeft. De rechter heeft in het accusatoire procesmodel een passieve rol. De rechter grijpt alleen in het proces wanneer partijen te ver gaan. Stel dat de verdachte een proces uit de weg wil gaan omdat hij bijvoorbeeld zich kansloos acht, dan kan de verdachte het proces uit de weg gaan door middel van een guilty plea. De rechter heeft ook hier een passieve rol. De rechter hoeft niet te onderzoeken of de afgelegde verklaring van de verdachte daadwerkelijk klopt of dat de verdachte daadwerkelijk het bekende strafbaar feit heeft gepleegd. De rechter moet alleen nagaan of de verdachte zijn verklaring in alle vrijheid heeft kunnen afleggen zonder druk. Daarnaast moet de rechter nagaan of de verdachte weet wat de gevolgen zijn van zijn afgelegde bekennende verklaring.  

Het is niet simpel om vast te stellen welk procesmodel voorkeur verdient, want beide procesmodellen hebben hun sterke en zwakke kanten. Een sterke kant van het accusatoire procesmodel is dat de verdachte geen voorwerp van onderzoek is, maar de verdachte is een procespartij die het recht heeft om zichzelf te verdedigen. Het zwakke punt van het accusatoire procesmodel is dat de rechter de zaak vanuit zijn eigen oogpunt bekijkt. Hierdoor kan de rechter een ‘tunnelvisie’ ontwikkelen. De rechter gaat dan alleen af op gegevens die zijn veronderstelling kunnen bevestigen. Een zwakke kant van het accusatoire procesmodel is dat dit procesmodel alleen werkt als beide partijen op gelijkwaardige manier de strijd met elkaar aangaan. De verdachte is niet altijd kapitaalkrachtig genoeg om een advocaat in te huren voor zijn verdediging. De aanklager beschikt over meer middelen om in te zetten. Een voorbeeld is het machtige politieapparaat die de aanklager tot zijn beschikking heeft. Er valt vraagtekens te zetten of de guilty plea echt daadwerkelijk vrijwillig wordt afgelegd. Stel dat de verdachte vreest voor een zwaardere straf, dan zal de verdachte geneigd zijn om te kiezen voor een guilty plea. De gemengde procesvormen hebben als grootste voordeel dat de autoriteiten niet de aandacht mogen verliezen voor de belangen van de verdachte. De autoriteiten moeten net zo goed naar bewijs zoeken die de verdachte ontlast.

2 In de hoofdrollen

In het strafproces spelen een aantal personen en instanties een belangrijke rol. Soms zijn deze personen betrokken bij het proces als deelnemer. In het proces spelen een aantal mensen een voorname rol. De rechter, officier van justitie, de verdachte en zijn advocaat spelen in ieder geval een belangrijke rol in het proces. Het slachtoffer speelt ook een rol in het proces, maar deze rol is meer passief te noemen in het proces.

Rechter

In het Nederlandse strafrecht is sinds 1813 geen sprake meer van Lekenrechtspraak. Dit was rechtspraak met een jury die bestond uit burgers. Tegenwoordig spreekt het Wetboek van Strafvordering over ‘ambtelijke rechtsgeleerde rechters’. Volgens artikel 6 lid 1 EVRM hoort de rechter onafhankelijk en onpartijdig te zijn. Dit artikel is geldig voor beide procesvormen. In Nederland wordt de onpartijdigheid van de rechter gegarandeerd doordat de rechter voor het leven wordt benoemd. De onafhankelijkheid van de rechter wordt in Nederland gegarandeerd doordat de rechter gewraakt kan worden en doordat er een verschoningsrecht bestaat. De rechter is actief bij het onderzoek betrokken en de rechter moet er in Nederland uiteindelijk voor zorgen dat de uitspraak overeenkomt met de feiten en het recht. De rechter dient bijvoorbeeld de niet-ontvankelijkheid uit te spreken van het Openbaar Ministerie wanneer het feit is verjaard. Tevens moet de rechter een verdachte vrijspreken wanneer hij er niet van overtuigd is dat de verdachte het feit heeft begaan. De rol van de rechter lijkt actief, maar doordat het Openbaar Ministerie en de verdediging hun rol steeds beter invullen en hun stellingen steeds beter invullen hoeft de rechter steeds minder onderzoek te verrichten en kan de rechter een rol aannemen van scheidsrechter met betrekking tot geschillen.

Officier van justitie

De officier van justitie is de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie bij de rechtbank. De politieke verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie wordt gedragen door de Minister van Justitie. De officier van justitie legt verantwoordelijkheid af aan zijn meerderen en aan de minister. De Minister is bevoegd op grond van artikel 127 Wet RO aanwijzingen te geven aan de officier van justitie. De officier van justitie houdt zich bezig met de vervolging van strafbare feiten, maar hij heeft niet de verplichting om elk mogelijk strafbaar feit te vervolgen. De officier van justitie kan van vervolging afzien op basis van het algemene belang. Dit beginsel heet het opportuniteitsbeginsel en is neergelegd in artikel 167 lid 2 Sv. De keuze voor vervolging is een beleidsmatige keuze. De officier van justitie staat voor het behartigen van het vervolgingsbelang. Dit houdt in dat de officier van justitie zorg draagt voor het vervolgen van strafbare feiten en het bestraffen van strafbare feiten. De officier van justitie hoeft niet de ten laste feit te bewijzen. De rechter kan namelijk onderzoek doen om zo er voor te zorgen dat de zaak wordt opgehelderd. De officier van justitie is partijdig omdat hij het vervolgingsbelang dient, maar dit wil nog niet zeggen dat hij ten koste van alles een veroordeling van de verdachte mag afdwingen. De officier van justitie moet bijvoorbeeld tot vrijspraak adviseren wanneer hij van oordeel is dat het bewijs te mager is. De officier van justitie moet niet alleen rekening houden met het vervolgingsbelang, maar hij moet ook rekening houden met de belangen van de verdachte bij de vervolgingsbeslissing en bij de strafeis ter zitting. Het Openbaar Ministerie heeft nog een taak. Die taak is het tenuitvoerlegging van rechtelijke beslissingen. In ieder geval vallen daar onder de beslissingen van de rechter die hij neemt tijdens het onderzoek. Een voorbeeld is het oproepen van getuigen. De officier van justitie is de hoofdverantwoordelijke voor het opsporingsonderzoek aangaande de opsporing van strafbare feiten. Een taak voor de officier van justitie is dat het opsporingsonderzoek zich ook richt op het vinden van bewijs die mogelijk de verdachte zou kunnen ontlasten. Tevens moet er gezorgd worden dat er niet zonder goede gronden een inbreuk wordt gemaakt op de rechten van de betrokkenen.

Verdachte

De verdachte heeft een niet vaststaande rol in het strafproces. Kernwoorden die het begrip verdachte markeren zijn de onschuldpresumptie en het nemo tenetur-beginsel. Dit zijn twee beginselen die de basis vormen voor het recht van de verdachte op een fair hearing. De verdachte is niet verplicht om mee te werken aan zijn eigen veroordeling en hij hoeft niet zijn onschuld te bewijzen. De verdachte is een volwaardig procespartij in het strafproces. Dit uit zich in de juridische middelen. Deze juridische middelen van de verdachte om zich te verdedigen tegen de aanklacht moeten gelijkwaardig zijn aan de middelen waarover de officier van justitie beschikt om de aanklacht tegen de verdachte te onderbouwen. De verdachte mag in het strafproces in alle vrijheid zijn eigen verdediging vorm geven. De verdachte hoeft geen antwoord te geven op vragen en hij heeft het recht om te zwijgen. Er zijn wel grenzen voor de verdachte als het gaat om zijn vrijheid. De verdachte mag bij zijn verdediging niet getuigen intimideren of bedreigen. Tevens mag de verdachte zich niet verzetten bij de toepassing van dwangmiddelen. De verdachte kan bijvoorbeeld gefouilleerd worden of de verdachte moet bijvoorbeeld meewerken aan het afnemen van wangslijm voor DNA.

Raadsman

In het strafproces heeft de verdachte uiteraard recht op rechtsbijstand. Die rechtsbijstand wordt gegeven door de raadsman. In artikel 37 Sv staat dat alleen in Nederland ingeschreven advocaten mogen optreden als raadslieden. Tevens moeten raadslieden voldoen aan bepaalde eisen zoals een diploma Nederlands Recht. De raadsman staat de verdachte bij in het proces en dit houdt in dat zijn opstelling partijdig is. De raadsman moet natuurlijk het belang van zijn cliënt dienen. De verdachte huurt de raadsman in, maar dat wil nog niet zeggen dat hij alles moet uitvoeren wat de verdachte hem opdraagt. De raadsman heeft verantwoordelijkheid en hij moet zich houden aan gedragsregels van de Orde van Advocaten en de tuchtregels. Het overleg tussen de raadsman en verdachte is vertrouwelijk en dit overleg valt onder het beroepsgeheim en het verschoningsrecht van de advocaat. De rechter mag hieromtrent geen vragen stellen of onderzoeken wat de verdachte gaat doen in zijn verdediging.

Slachtoffer

Het slachtoffer had lange geen rol in het strafprocesrecht omdat het strafbare feit begaan tegenover het slachtoffer meer werd gezien als een begaande delict tegenover de samenleving of de rechtsorde. De opvatting van de wetgever was  dat het strafrecht een zaak was tussen de overheid en de verdachte en niet een zaak tussen de verdachte en slachtoffer. Dit wil niet zeggen dat er nu geen ruimte is ingeruimd in de wet voor het slachtoffer. In artikel 161 Sv kan een ieder aangifte doen van begane strafbare feiten. Het slachtoffer kan door het doen van aangifte opkomen voor zijn eigen belangen. Door het doen van aangifte kan het slachtoffer de autoriteiten aansporen om werk te maken van zijn aangifte. Als de autoriteiten niet besluit om strafbare feiten te vervolgen, dan kan het slachtoffer op grond van artikel 12 Sv een klacht indienen bij het gerechtshof vanwege het niet vervolgen van het strafbare feit. In het strafproces kan het slachtoffer zich voegen als ´benadeelde partij´ op grond van artikel 51a Sv. In het Doorson-arrest van het EHRM oordeelde het Europese Hof dat bij de beginselen van een eerlijk proces ook hoort dat er rekening gehouden moet worden met de belangen van het slachtoffer. Het slachtoffer heeft vanaf 1 januari 2005 spreekrecht gekregen op de terechtzitting.

3 Verschillen in afdoening

Niet alle misdrijven worden op dezelfde manier afgehandeld en in het wetboek staan een aantal mogelijkheden om misdrijven op een andere manier af te handelen. In 1926 was er al de mogelijkheid om niet-ingewikkelde misdrijven door de politierechter te laten berechten op grond van artikel 367 Sv.  In het Wetboek van Strafrecht kan nog een manier worden gevonden om een strafzaak af te doen. Het gaat hier om de buitengerechtelijke afdoening van een strafzaak. Een voorbeeld hiervan is in het Wetboek van Strafrecht onder artikel 74 Sv (transactie), waarin de verdachte door middel van het betalen van een bedrag zijn vervolging afkoopt. Sinds 1983 is deze regeling verder verruimd naar misdrijven waarop minder dan zes jaar gevangenisstraf op staat. Steeds meer worden zaken afgedaan door de politierechter en steeds meer worden zaken door middel van een transactie afgedaan. De reden hiervoor is dat het justitiële apparaat een geringe capaciteit heeft. Een samenhangende reden voor het afdoen van zaken is dat het justitiële apparaat anders overbelast zou raken. 25% van de zaken die bij het Openbaar Ministerie binnenkomen worden afgedaan met een transactie. Naar verhouding komen weinig zaken voor bij de meervoudige kamer, aangezien 80% van de zaken bij de politierechter terecht komen. In het driesporenmodel wordt er meer bewust gestreefd naar een differentiatie van zaken. Het belangrijkste criteria in dit model is de ingrijpende sanctie die de verdachte te wachten staat. Een ander aspect die een rol speelt is de ingewikkeldheid van de zaak. Er zijn drie sporen te onderscheiden. Het eerste spoor is gereserveerd voor zware zaken waarin de verdachte een forse gevangenisstraf boven het hoofd hangt. Bij het tweede spoor zijn er parallellen te trekken met de procedure van de politierechter. In het derde spoor is er plaats gereserveerd voor de buitengerechtelijke afdoening. De transactiemogelijkheid in zijn huidige vorm zal verdwijnen en in de plaats daarvan krijgt het Openbaar Ministerie een bevoegdheid om een boete op te leggen en de verdachte kan bij de rechter daar tegen in beroep gaan. Onlangs is er wetgeving in werking getreden met een soortgelijke werking.

4 Het strafproces in fasen

4.1 Opsporing

Het begin van de strafvordering wordt gemarkeerd door de opsporing. De start van de opsporing begint met een vermoeden dat er een strafbaar feit is begaan. Het vermoeden van het begaan kan worden aangekaart door een aangifte, maar de autoriteiten kunnen zelf een strafbaar feit op het spoor komen.  Dit onderzoek wordt het opsporingsonderzoek genoemd. In artikel 141 en 142 Sv staat een weergave van de personen die betrokken zijn bij de opsporing. In de praktijk nemen de ambtenaren van de politie volgens artikel 141 Sv het grootste deel van de opsporing voor hun rekening. Daarnaast bepaalt artikel 127 Sv dat alle personen die betrokken zijn bij de opsporing ‘opsporingsambtenaren’ zijn. De eerste autoriteit die wordt genoemd in artikel 141 Sv is de officier van justitie. De officier van justitie voert zijn opsporingstaak uit door middel van het geven van bevelen aan de personen die belast zijn met de opsporing (artikel 148 lid 2 Sv). De officier van justitie geeft leiding in het opsporingsonderzoek en zijn hoofdverantwoordelijk in het opsporingsonderzoek. De officier van justitie is niet altijd even nauw betrokken bij het opsporingsonderzoek, want elke zaak verschilt qua ingewikkeldheid en grootte. De politie heeft een eigen opsporingsapparaat en werkt zelfstandig. De officier van justitie houdt zich alleen nadrukkelijk bezig met zaken die groot zijn en die maatschappelijk relevant kunnen zijn voor de samenleving. De officier van justitie zet alleen in zulke zaken de lijnen uit en bepaalt dan de richting van het onderzoek. De officier van justitie is diegene die wordt ingeschakeld wanneer er om zijn medewerking wordt gevraagd aangaande het toepassen van dwangmiddelen of opsporingsmethoden. In vele opsporingsonderzoeken is de betrokkenheid van de officier van justitie gering te noemen. Hij ziet alleen de resultaten op zijn bureau verschijnen. De officier van justitie moet door het geven van aanwijzingen ervoor zorgen dat de politie behoorlijk werk aflevert en zich aan de regels houdt. De politie moet goed afwegen wanneer zij gebruikt moet maken van bepaalde bevoegdheden.

Het voorbereidend vooronderzoek is een zeldzaamheid geworden. In enkele gevallen wordt er een voorbereidend vooronderzoek gevorderd. Als er een voorbereidend vooronderzoek wordt gevorderd, dan treedt de rechter-commissaris niet langer op als leider van het vooronderzoek op. Tegenwoordig bestaat het voorbereidend vooronderzoek onder een opsporingsonderzoek onder leiding van de officier van justitie. Bij het toenemende belang van het opsporingsonderzoek heeft de wetgever ook rekening gehouden dat de politie meer behoefte had aan het toekennen van bevoegdheden. De bevoegdheden die zijn toegekend aan opsporingsambtenaren zijn in de wet te vinden. Voorbeelden van bevoegdheden zijn bijvoorbeeld de bevoegdheid tot arrestatie van verdachte in artikel 53 en 54 Sv, de bevoegdheid om een verdachte op te houden voor onderzoek voor een paar uur in artikel 61 Sv en de bevoegdheid om de verdachte in verzekering te stellen staat in artikel 57 Sv. Daarnaast mogen opsporingsambtenaren op grond van artikel 95 e.v. Sv voorwerpen in beslag nemen en het plaats van de misdrijf betreden. Daarnaast behoren bevoegdheden zoals stelselmatige observatie op grond van artikel 126g en 126o Sv en het tappen van de telefoon op grond van artikel 126m en 126t Sv tot het pakket van bevoegdheden van opsporingsambtenaren. De wetgever heeft ook waarborgen tegen misbruik van bevoegdheden van opsporingsambtenaren in de wet geïmplementeerd. De opsporingsambtenaren kunnen niet alles zomaar alleen uitvoeren. Een voorbeeld is dat een opsporingsambtenaar op grond van artikel 54 Sv een aanhoudingsbevel moeten aanvragen als ze een verdachte buiten heterdaad willen aanhouden. Ingrijpende bevoegdheden zijn onder rechtelijke toezicht ondergebracht. Bij het tappen van de telefoon zal er eerst om toestemming gevraagd moeten worden aan de rechter-commissaris. De hulpofficier van justitie kan natuurlijk niet ontbreken, echter maakt hij niet deel uit van het Openbaar Ministerie. In artikel 154 Sv wordt weergegeven wie de hulpofficieren zijn. De hulpofficier van justitie is een waarborg en aanvulling bij het bewaken van de kwaliteit en de hulpofficier controleert of het opsporingsonderzoek wel volgens de procedure en regels verloopt. De artikelen 53 en 54 Sv geven aan dat een aangehouden verdachte moet worden voorgeleid voor de officier van justitie of de hulpofficier. Veelal wordt de verdachte voorgeleid aan de aanwezige hulpofficier op het politiebureau. Vervolgens beoordeelt de hulpofficier de rechtmatigheid van de aanhouding en kijkt of de verdachte moet worden vastgehouden. Dit staat weergegeven in artikel 57 en 61 Sv.

Niet alle dwangmiddelen mogen worden toegepast door de opsporingsambtenaren. Een voorbeeld hiervan is als de officier van justitie een verdachte langer wil vasthouden na de periode van de inverzekeringstelling, dan moet de officier van justitie de voorlopige hechtenis vorderen bij de rechter. In artikel 63 Sv kan de rechter-commissaris de bewaring bevelen en in artikel 65 kan de rechter hierna de gevangenhouding bevelen. De politie kan ten aanzien van getuigen geen dwangmiddelen toepassen, want de getuigen kunnen alleen op vrijwillige basis gehoord worden. De rechter-commissaris mag in het gerechtelijke vooronderzoek wel dwangmiddelen toepassen ten aanzien van getuigen. De rechter-commissaris kan getuigen gijzelen op grond van artikel 221 Sv. De officier van justitie moet eerst een gerechtelijk vooronderzoek aanvragen om af te dwingen dat een getuige meewerkt aan het onderzoek. Opsporing is niet alleen voorbehouden voor het voorbereide onderzoek. In artikel 148c Sv kan de officier van justitie op verzoek van de advocaat-generaal bijstand verlenen in het opsporingsverzoek in zaken waarin hoger beroep is aangetekend.  Dit initiatief kan ook van de rechter uitgaan. De rechter kan volgens artikel 315 Sv bij de terechtzitting bevelen om bescheiden en stukken van overtuiging te bevelen.

4.2 Vervolging

Het Openbaar Ministerie moet volgens artikel 167 Sv zo snel mogelijk tot vervolging overgaan als uit het opsporingsonderzoek naar voren komt dat de vervolging plaats moet vinden. De officier van justitie kan naast het gerechtelijk vooronderzoek ook andere vervolgbeslissingen nemen. Op grond van artikel 167 Sv kan de officier van justitie een vervolgingsbeslissing instellen. Artikel 242 Sv is een artikel voor het Openbaar Ministerie om zo snel mogelijk de vervolging in te zetten. Deze vervolging bestaat uit het uitbrengen van een dagvaarding of als tussenstap het uitbrengen van verdere kennisgeving van vervolging (artikel 244 lid 1 Sv). Tegenwoordig wordt de verdachte zonder tussenstappen gedagvaardigd. Een gerechtelijk vooronderzoek is tegenwoordig een zeldzaamheid. Veel vervolgingsbeslissingen zijn hoofdzakelijk gebaseerd op artikel 167 Sv. Hierdoor wordt artikel 242 Sv nog maar zelden toegepast. Sinds 1926 kent de wet een derde soort vervolgingsbeslissing. Deze vervolgingsbeslissing hangt samen met de voorlopige hechtenis. Deze vervolgingbeslissing is het vorderen van de bewaring van de verdachte. De drie vervolgingsbeslissingen nog even op een rij:

1. De rechtstreekse dagvaarding;
2. Een vordering van het gerechtelijk vooronderzoek;
3. Een vordering van de bewaring.

De wetgever maakt een onderscheid tussen vervolging op basis van een dagvaarding en de voorlopige vervolging die bestaat uit een vordering van het gerechtelijke vooronderzoek en een vordering van de bewaring.

Mocht de verdachte al ter terechtzitting gedagvaard zijn, dan kan volgens artikel 266 Sv de dagvaarding niet meer worden ingetrokken als het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. Het onderzoek ter terechtzitting zal eindigen in een einduitspraak van de strafrechter. De verdachte wordt beschermd op grond van artikel 68 Sv tegen een nieuwe vervolging voor hetzelfde feit. Een einduitspraak zal resulteren dat er een definitief eind komt aan de zaak. Stel dat de vervolging bestaat uit het vorderen van een gerechtelijk vooronderzoek of een toepassing van de voorlopige hechtenis, dan moet de officier van justitie vroeg of laat een beslissing nemen over de verdere vervolging (artikel 242 Sv). Artikel 245 Sv is van toepassing op het nemen van de vervolgbeslissing met betrekking tot de voorlopige hechtenis. De officier van justitie moet in beide gevallen een kennisgeving van niet-verdere vervolging betekenen als er afgezien wordt van gevolgen. De grondslag in de wet is te vinden in artikel 244 en 245 Sv. In artikel 255 lid 1 Sv staat de verdachte niet opnieuw in de vervolging betrokken kan worden. Stel dat de officier van justitie een zaak wil laten rusten, dan is er sprake van een beslissing in de zin van artikel 167 Sv en niet op grond van artikel 242 Sv. Er was in dit stadium nog geen sprake van vervolging, dus een vervolgbeslissing kon niet worden genomen. Dit heet een informeel sepot en er is geen kennisgeving van verdere vervolging nodig.

Veel strafbare feiten worden niet aan de rechter voorgelegd, maar deze worden afgedaan door een transactie. Bij een transactie wordt vervolging voorkomen in plaats dat er vervolgd wordt. Het betalen van de boete zorgt ervoor dat er niet vervolgd wordt en dat de zaak dus voor de rechter komt. De zaak wordt hiermee dus afgedaan. Een andere vorm van seponeren is het voorwaardelijk seponeren. Dit houdt in dat de officier van justitie afziet van vervolging, maar de verdachte moet wel voldoen aan de gestelde voorwaarden van de officier van justitie. In de wet is daarvoor een voorziening voor getroffen in artikel 243 lid 3 Sv. Echter kan worden aangenomen dat artikel 167 Sv hier ook in kan voorzien. De wet kent intussen een nieuwe vorm van buitengerechtelijke afdoening. Dit komt door de Wet OM-afdoening waarin de strafbeschikking is ingevoerd in artikel 257a Sv. Dankzij deze strafbeschikking kunnen in de wet omschreven straffen, maatregelen en aanwijzingen zonder tussenkomst van de rechter om worden opgelegd.

4.3 De berechting

De berechting is in beginsel openbaar en in beginsel kan iedereen vanaf de tribune getuige zijn van het proces. In het wetboek staat de term berechting niet letterlijk aangeduid. In artikel 258 Sv staat dat de zaak ter terechtzitting aanhangig wordt gemaakt door dagvaarding en hierdoor zal het rechtsgeding beginnen. Niet altijd eindigt de zaak door middel van een einduitspraak, want in artikel 266 Sv kan de officier van justitie de dagvaarding voor het aanvang van de onderzoek ter terechtzitting intrekken. De onderzoek ter terechtzitting begint volgens artikel 270 Sv wanneer de zaak door de deurwaarder wordt uitgeroepen. In het rechtsgeding zijn er aantal tussenstappen te onderscheiden. Bij de eerste tussenstap is de zaak wel ter terechtzitting aanhangig, maar het onderzoek is nog niet begonnen. Het uitbrengen van een dagvaarding zorgt ervoor dat de verdachte een aantal rechten heeft. In artikel 33 Sv staat dat de verdachte recht heeft op inzage van de processtukken. Volgens artikel 50 lid 4 Sv mag het vrije verkeer tussen de verdachte en raadman niet worden beperkt. In een dagvaarding moet volgens artikel 261 Sv de tenlastelegging worden opgenomen zodat de verdachte weet waarvoor hij terecht moet staan. De regel uit artikel 265 Sv is dat tussen de betekening van de dagvaarding en de dag van de terechtzitting ten minste tien dagen moeten zijn verstreken.

De volgende fase na het uitroepen van het rechtsgeding is het onderzoek op de terechtzitting. Na de diverse voorbereidende fases begint het echte strafproces. Bij het onderzoek op de terechtzitting worden verdachten en getuigen gehoord. Daarnaast kunnen deskundigen worden ondervraagd. Er wordt ook schriftelijk bewijsmateriaal opgelezen, de officier van justitie houdt zijn requisitoir en de raadsman van de verdachte voert de verdediging van de verdachte door middel van een pleidooi. In de wet (artikel 311 lid 4 Sv) is geregeld dat de verdachte het laatste woord krijgt. Het openbare onderzoek eindigt wanneer de voorzitter van de rechtbank de zaak voor gesloten verklaart.

De fase na het onderzoek op de terechtzitting is de beraadslaging. De rechtbank vormt in deze fase zijn oordeel over de zaak. Dit doet de rechtbank aan de hand van de formele en materiële vragen van artikel 348 en 350 Sv. De zaak wordt afgerond door het nemen van de uiteindelijke beslissing. In het strafproces spelen artikel 348 en 350 een grote rol omdat deze vragen uiteindelijk er toe leiden dat er een beslissing door de rechtbank wordt genomen. De beraadslaging door de rechtbank vind niet in het openbaar plaats. In de wet RO zijn een paar voorschriften te vinden over de beraadslaging. In artikel 7 lid 1 RO staat dat de voorzitter eerst vraagt naar het oordeel van de mederechter voordat hij zijn oordeel bekend maakt. In lid drie staat dat wat er besproken wordt in de raadkamer geheim blijft. In de wet is niet terug te vinden wanneer er een beraadslaging plaats moet vinden. Er wordt niet meteen tot beraadslaging overgegaan wanneer de zaak is afgesloten. De andere zaken worden eerst namelijk onderzocht ter terechtzitting. Pas als deze zaken zijn onderzocht vindt de beraadslaging plaats. De beraadslaging vindt heel snel plaats, want binnen een dag wordt al een beslissing genomen over een zaak. Er wordt wel pas over veertien dagen uitspraak gedaan, maar de tussentijd wordt benut om het vonnis van de zaak op papier te zetten. In het vonnis moeten de gronden staan waarop de verdachte wordt veroordeeld of wordt vrijgesproken. In artikel 358 en 359 Sv staan de voorschriften waaraan een vonnis moet voldoen.  Het rechtsgeding wordt afgesloten met een uitspraak. De uitspraak moet volgens artikel 362 lid 1 Sv en artikel 5 lid 1 RO in het openbaar geschieden. Natuurlijk wordt niet het gehele vonnis voorgelezen, maar de rechter zal alleen het dictum uitspreken.

4.4 Hoger beroep en cassatie

Als er een einduitspraak is gedaan, wil dit natuurlijk niet zeggen dat er automatisch een eind komt aan de zaak. Tegen het vonnis kan de verdachte of het Openbaar Ministerie in hoger beroep gaan bij het gerechtshof. Bij het gerechtshof wordt de zaak nogmaals bekeken. Dit wil niet zeggen dat de zaak bij het gerechtshof eindigt. Tegen het vonnis van het gerechtshof kan cassatie worden aangetekend. Stel dat beide partijen niet besluiten om in hoger beroep of cassatie te gaan, dan gaat het vonnis in kracht van gewijsde. Dit betekent dat er geen rechtsmiddel kan worden aangewend en dat het vonnis kan worden uitgevoerd.

Zoals eerder gezegd kunnen de verdachte en het Openbaar Ministerie beiden in hoger beroep gaan. Echter kan de verdachte niet in hoger beroep gaan als hij volledig is vrijgesproken op grond van artikel 404 lid 1 Sv omdat het belang ontbreekt. Aan het instellen van hoger beroep is een termijn verbonden die staat omschreven in artikel 408 Sv. In artikel 408 Sv staat dat het hoger beroep binnen 14 dagen na het vonnis moet worden ingesteld. In gevallen dat het hoger beroep te laat wordt ingesteld, zal het gerechtshof de procespartij niet ontvankelijk verklaren. Het gevolg hiervan is dat het vonnis van de rechtbank in stand blijft.

Het gerechtshof bekijkt de hele zaak opnieuw, dit in tegenstelling tot de Hoge Raad die alleen maar naar een paar punten van de zaak kijkt. Het gerechtshof neemt het oordeel van de rechtbank niet over, want het Hof vormt haar eigen oordeel. Zoals eerder gezegd bekijkt het gerechtshof de zaak opnieuw, maar dat wil niet zeggen dat de hele zaak op de zitting wordt behandeld. Het Hof kan zich bijvoorbeeld richten op de punten in de zaak die onderbelicht zijn en uitleg behoeven. Uiteraard kan tegen het vonnis van het gerechtshof in hoger beroep worden gegaan op grond van artikel 432 Sv en weer moet binnen 14 dagen na het vonnis cassatie ingesteld worden.

De taken van de Hoge Raad zijn neergelegd in artikel 79 Wet RO. Het verschil met het gerechtshof is dat de Hoge Raad niet weer de zaak opnieuw onder de loep neemt, maar de Hoge Raad kijkt meer of het hof zich aan het formele en materiële recht heeft gehouden. De Hoge Raad kijkt of het hof zich heeft gehouden aan de procesregels en of het hof het recht correct heeft toegepast. Als het hof zich niet heeft gehouden aan de procesregels of het recht is niet correct toegepast, dan casseert de Hoge Raad de zaak. Heeft het hof zich wel gehouden aan beide punten, dan zal het beroep verworpen worden. De partij die cassatie heeft ingesteld moet volgens artikel 437 Sv tijdig middelen van cassatie indienen. Doet de partij dat niet, dan zal de partij niet-ontvankelijk worden verklaard. In de ingediende middelen moet worden aangegeven welke gebreken het vonnis van het hof heeft. De Hoge Raad beoordeelt de ingediende middelen tegen het vonnis van het hof, maar op grond van artikel 440 lid 1 Sv kan de Hoge Raad ambtshalve casseren. In eerste aanleg dient de Hoge Raad bij een vernietiging in cassatie de zaak terug te verwijzen naar het gerechtshof of een ander hof, maar de Hoge Raad kan de zaak ook zelf afdoen op grond van artikel 440 lid 2 Sv. Dit is alleen mogelijk wanneer dit mogelijk is zonder een nieuw onderzoek naar de feiten. De Hoge Raad moet de zaak terugbrengen in de staat waarin de zaak zich bevond bij het gerechtshof. Het gerechtshof zal dan de zaak opnieuw bekijken in hoger beroep. Tegen het gewezen vonnis van het gerechtshof kan opnieuw in cassatie worden gegaan.

Hoofdstuk 3: Het EVRM

1. Doel & karakter van het verdrag

Op het eerste gezicht lijkt de inhoud van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens weinig baandoorbrekend. De geformuleerde rechten in het verdrag komen veelal overeen met de Grondwet. De vrijheid van godsdienst staat bijvoorbeeld in de Grondwet onder artikel 6 Grondwet en in het EVRM staat de vrijheid van godsdienst in artikel 9 EVRM. Er zijn echter rechten die wel in het EVRM staan, maar niet in de Grondwet. Het recht op een eerlijk proces staat in het EVRM in artikel 6, maar in de Grondwet staat nergens iets over het recht op een eerlijk proces. Zowel de rechten van de Grondwet als de rechten van het EVRM zijn niet strikt geformuleerd. Dit betekent dat er mag worden afgeweken van de rechten, als er goede redenen daarvoor zijn. De tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf mag dan wel een inbreuk zijn op de vrijheid van een burger, maar dit levert nog geen schending op van het verdrag omdat het gaat om een van de geformuleerde uitzonderingen in artikel 5 EVRM. Het verdrag wordt pas geschonden door een lidstaat, wanneer een lidstaat inbreuk pleegt op het verdrag door maatregelen te nemen die in strijd zijn met het verdrag. Het verdrag heeft de doelstelling om de rechten en vrijheden van de Europese burger te kunnen garanderen. Het verdrag beschermt de Europese burger tegen willekeur. Het EVRM zorgt ervoor dat niet gerechtvaardige inbreuken op de rechten van de Europese burger worden voorkomen. Inbreuken op de rechten van een burger mogen alleen gemaakt worden wanneer het EVRM en de Grondwet dit toestaan. Een andere overeenkomst tussen de Grondwet en het EVRM is dat een inbreuk op grondrecht moet worden voorzien bij de wet. In de Grondwet heeft men het over de wet in formele zin. Het EVRM heeft het over de law in het verdrag. Geconcludeerd kan worden dat de autoriteiten zich aan het recht moeten houden.  

Het EVRM is niet zomaar een internationaal verdrag. Het EVRM is een volkenrechtelijk verdrag die is gesloten tussen diverse Europese staten. De staten die het verdrag hebben afgesloten zijn gehouden om de mensenrechten te waarborgen en te beschermen. Het EVRM is zeker geen vrijblijvend verdrag die de betrokken staten hebben afgesloten. Het verdrag creëert voor de staten verplichtingen die moeten worden nagekomen door de staten. De staten kunnen zich er niet van afmaken met het onthouden van het maken van inbreuken op de geformuleerde rechten in het EVRM.  Uit artikel 6 EVRM kan worden afgeleid dat staten er alles aan moeten doen dat de verdachte een eerlijk proces krijgt. De staten moeten hun strafrechtpleging hiervoor goed inrichten. De nationale wetgeving moet goed aansluiten om te kunnen voldoen aan de geformuleerde eisen van het EVRM. De rechten van het EVRM hebben op grond van artikel 93 Grondwet rechtstreekse doorwerking. Dit betekent dat iedere Nederlandse burger een beroep kan doen op de rechten van het EVRM. Wat niet onbelangrijk is om te vermelden is dat op grond van artikel 94 Grondwet het EVRM voor de nationale wetgeving gaat. Dit betekent dat strijdige nationale wetgeving buiten toepassing moet worden verklaard om te voorkomen dat de strijdige nationale wetgeving zorgt voor een verdragsschending. Dit is de taak van de rechter om er voor te zorgen dat dit daadwerkelijk gebeurt. De rechter mag op grond van artikel 120 Grondwet niet toetsen aan de wet in formele zin. In de praktijk wordt de strijdige nationale wetgeving meestal niet buiten toepassing verklaard, omdat de rechter de wet verdragsconform kan uitleggen. Dit is veel minder ingrijpend dat de strijdige nationale wetgeving buiten toepassing te verklaren. De verdragsrechten worden in het kader van de strijdige nationale wetgeving uitgelegd.

De grote invloed van het volkenrechtelijke karakter van het verdrag is niet de enige invloed van het EVRM op het strafprocesrecht. In het EVRM staat het individuele klachtenrecht omschreven in artikel 34 EVRM. In dit artikel staat beschreven dat elke burger die denkt slachtoffer te zijn van een verdragsschending door een van de verdragssluitende staten kan een klacht indienen bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Het Hof toetst of de betreffende verdragstaat inderdaad een willekeurige inbreuk heeft gemaakt op de rechten van de burger. De verdragstaat kan op grond van artikel 46 EVRM zich niet onttrekken aan het oordeel van het Hof, want een uitspraak van het Hof is bindend voor de verdragstaat. De burger kan volgens artikel 35 EVRM pas een klacht bij het EHRM indienen wanneer alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. Stel dat het Hof een klacht gegrond acht, dan zal de verdragstaat gehouden zijn om rechtsherstel te volgen. Dit betekent dat de verdragsschending ongedaan moet worden gemaakt. In de meeste gevallen kan de verdragstaat de verdragsschending niet meer ongedaan maken. Op grond van artikel 41 EVRM kan er wel een schadevergoeding worden toegekend.

De jurisprudentie van het EHRM zorgt ervoor dat de rechten en vrijheden in het EVRM een toepasbare inhoud en betekenis krijgen. De betekenis van de rechten van het EVRM is pas duidelijk wanneer het Hof uitspraak doet. De rechtspraak van het EHRM zorgt ervoor dat er een internationale standaard wordt ontwikkeld waaraan de nationale wetgeving aan getoetst kan worden. De rechters van het Hof kijken met een andere blik naar het recht van de aangeklaagde verdragstaat. Zij zien sneller onvolmaaktheden in het nationale recht dan een nationale rechter van de aangeklaagde staat. Hierdoor zal de betrokken staat minder snel sommige uitspraken van het Hof begrijpen. De verdragsrechten van het EHRM lopen in feiten samen met de uitspraken van het Hof.

2. Kenmerken van Straatsburgse jurisprudentie

In Straatsburg staan de burger en de staat (de regering vertegenwoordigt de staat) tegenover elkaar omdat de burger een klacht tegen de staat heeft ingediend omdat de burger meent dat hij slachtoffer is van een schending van een recht in het verdrag. De staat kan worden aangesproken door de burger omdat in artikel 1 EVRM staat dat de verdragsluitende staat het verdrag schendt wanneer een burger slachtoffer wordt van een ongerechtvaardigde inbreuk op zijn rechten. Als het Hof tot het oordeel komt dat de klacht van de burger gegrond is dan betekent dit twee dingen. Ten eerste betekent dit dat er inderdaad een ongerechtvaardigde inbreuk op de rechten van de burger heeft plaatsgevonden en ten tweede betekent dit dat de staat heeft verzuimd om de burger te beschermen tegen ongerechtvaardigde inbreuken. Het Hof heeft als taak om aan te geven wat er van de staat wordt verwacht naar aanleiding van een klacht van een burger.

De staat wordt veroordeeld

Stel dat het Hof de klacht gegrond acht, dan wordt niet het betreffende orgaan van de staat veroordeeld, maar de staat zelf wordt veroordeeld. Het Hof geeft niet precies aan waar de fout zit, maar ze concluderen alleen dat er door middel van het toepassen van bepaalde wetgeving een inbreuk op de rechten van de burger heeft plaatsgevonden. Daarnaast wordt ook niet aangegeven welke instantie nou schuldig is op de inbreuk van de rechten van de burger. Andere kwesties waar het Hof zich ook niet mee bemoeit gaan over de correcte toepassing door de nationale rechter en de wetgever die de wetgeving heeft uitgevaardigd. Het Hof vind dat de staat dit allemaal intern moet regelen. De staat kan zich niet op argumenten beroepen dat de betreffende autoriteiten alles hebben gedaan wat in hun macht lag. De staat kan zich in uitzonderlijke gevallen wel beroepen op overmacht. In het geval dat de verdachte een belangrijke getuige wilde horen, maar dit was niet mogelijk omdat de getuige was overleden. De burger kan hier natuurlijk niet met succes klagen op grond van artikel 6 lid 3 sub d EVRM omdat de staat hier natuurlijk niks aan kan doen. Overmacht moet worden beoordeeld op het niveau en niet op het niveau van de autoriteiten. Een voorbeeld kan worden geschetst in combinatie met artikel 6 lid 1 EVRM. Stel dat het justitiële apparaat last heeft van overbelasting waaraan noch het Openbaar Ministerie noch de rechter wat aan kunnen doen. Deze twee instanties werken hard en kunnen dus geen verwijt gemaakt worden. Dit is echter geen argument die in Straatsburg geaccepteerd zal worden omdat het Hof aangeeft dat de staat er voor moet zorgen dat de instanties de hoeveelheid zaken aankan.

Vrije toepassing van methoden door staten

De staten die zich aan het verdrag hebben gebonden zijn verplicht om de naleving van verdragsrechten in hun staat te garanderen. Hoe deze verdragsluitende staten dit doen, mogen ze zelf weten. Het enige wat telt is dat de mensenrechten geëerbiedigd wordt. Het EHRM heeft in haar jurisprudentie wel aangegeven dat de staat haar strafrechtelijk systeem zodanig moet inrichten dat zaken binnen aanvaarbare termijnen worden afgehandeld. Het Hof heeft geen aanwijzingen gegeven over hoe het strafrechtelijk systeem zou moeten worden ingericht. Dit laat het Hof aan de betreffende staten over. Een staat kan bijvoorbeeld kiezen om meer rechters aan te nemen of wetgeving met betrekking tot het procederen zodanig aan te passen dat er tijdwinst ontstaat. Dit zijn allemaal mogelijke keuzes waar het Hof zich niet mee bemoeit. Er zijn verder twee kanten aan het verhaal. Het EVRM dwingt geen standaardisering af van het strafprocesrecht in de verdragsluitende staten omdat er vele manieren zijn om te kunnen voldoen aan het EVRM. Het EVRM accepteert dus de verschillen tussen staten met betrekking tot de inrichting van het strafprocesrecht en laat het aan de staten over hoe zij hun burgers de nodige rechtsbescherming willen gaan bieden in het strafprocesrecht. Aan de andere kant negeert het Hof de ‘noodkreten’ van de staat wanneer de staat kampt met problemen om de eisen van het hof te implementeren in het eigen rechtssysteem. Het Hof helpt de verdragsluitende staten niet om aan hun verplichtingen te voldoen, dit moeten de verdragsluitende staten maar zelf doen.

Margin of appereciation 

De staten krijgen van het EVRM niet alleen de vrijheid om de middelen uit te kiezen om aan het verdrag te voldoen, maar ze mogen ook naar eigen inzicht beoordelen tot hoever de bescherming strekt. De verdragsluitende partijen hebben hun eigen beoordelingsvrijheid die in het Engels ‘margin of appreciation’ wordt genoemd. Een margin of appreciation is bijvoorbeeld van toepassing bij de vraag of er dwangmiddelen zoals het infiltreren in een criminele organisatie mag worden toegepast. In artikel 8 lid 2 EVRM staat dat zulke ingrijpende middelen alleen mogen worden toegepast wanneer dit noodzakelijk is in een democratische samenleving. Deze beoordelingsvrijheid ligt dus bij de verdragsluitende partijen. De gedachtegang van het EVRM is dat de staten het beste zich hebben om te oordelen wat er wel en niet nodig is. Als er klachten binnen komen waarin de klager van oordeel is dat de staat de beoordelingsvrijheid heeft overschreden, dan toetst het Hof in hoeverre de margin door de staat is geschonden. Het Hof is niet eenduidig met het aanwijzen van de hoeveelheid ruimte die de staat heeft. De margin van appreciation is de bevestiging dat het EVRM niet de staten dwingt om hun strafprocesrecht te standaardiseren. De regels in het strafprocesrecht hoeven dus niet hetzelfde te zijn, maar willekeur moet worden uitgebannen en inbreuken op verdragsrechten moeten bepaalde consequenties hebben. 

Procedurele toetsing van feitelijke oordelen

De staten hebben ook op het punt van de feitelijke vaststellingen de nodige beoordelingsvrijheid. De autoriteiten van de staten hebben de verantwoordelijkheid om het nationale recht op de feiten toe te passen en de feiten te beoordelen. Het EHRM heeft beperkte middelen om te oordelen wat de feitelijke situatie toen was. Het hof is dus afhankelijk van het oordeel van de nationale rechter van een staat. De vaststelling van feiten vraagt dus in feiten om een discretionaire bevoegdheid. Het hof legt zich meestal niet neer bij de feitelijke oordelen van de autoriteiten van een staat neer. Het hof bekijkt de oordelen vanuit het perspectief van de Conventie. Dit houdt in dat er getoetst wordt of er geen sprake was van willekeur. Er wordt sterk gekeken naar de zorgvuldigheid van de besluitvorming en van de gevolgde procedure. In de zaak Herczegfalvy achtte het hof het van belang dat de nationale rechter zijn beslissing had gebaseerd op drie medische rapporten. In die medische rapporten kwam men tot de conclusie dat Herczegfalvy geestelijk gestoord was. Deze rapporten van deskundigen waren een procedurele waarborg dat de beslissing van de Oostenrijkse rechter correct was. Het hof eist procedurele waarborgen om willekeur uit te sluiten. Mocht er geen psychiatrisch rapport aanwezig zijn, dan is de opsluiting in een psychiatrisch ziekenhuis willekeurig. De aandacht voor deze waarborgen speelt niet alleen bij artikel 5 EVRM een rol, maar ook bij artikel 8 EVRM.

Wettelijke regelingen worden niet getoetst

Bij het EHRM zijn alleen klagers die stellen dat ze slachtoffer zijn van een verdragsschending op grond van artikel 34 EVRM ontvankelijk. Dit betekent dat er niet geklaagd kan worden over nationale wetgeving die mogelijk strijdig is met het verdrag. Men kan een slachtoffer worden genoemd wanneer de wet ten nadele is toegepast. Er kan geklaagd worden over de verkeerde toepassing en het hof oordeelt of de wet wel of niet verkeerd is toegepast. Dit is een verklaring waarom het resultaat centraal staat. De taak van het EHRM is om te beoordelen of de klager daadwerkelijk het slachtoffer is geworden van de toepassing van de nationale wetgeving. De betreffende nationale wetgeving staat natuurlijk niet ter discussie. Dit is niet het hele verhaal. Het is mogelijk dat het hof bij het beoordelen van de klacht eventueel bij de motivering van zijn oordeel uitlatingen doet over de mogelijke deugdelijkheid van de mogelijke regeling. Het hof doet dit heel weinig omdat de regeling zich moeilijk laat scheiden van haar toepassing. Stel dat de klacht gegrond bevonden wordt, dan is het de hamvraag bij wie de fout zit: Zit de fout bij de wetgever of de wettoepasser? De lidstaat moet haar conclusies kunnen trekken na de uitspraak. Uitspraken van het EHRM kunnen er toe leiden dat de staat de wettelijke regeling aanpast.

Casusgebonden oordeel

Per klacht van een burger moet het EHRM oordelen of de burger in een specifieke situatie slachtoffer is geworden van een schending van zijn rechten. Het hof kijkt alleen naar die klacht en niet naar andere ingediende klachten door andere burgers. Bij het oordeel van het hof spelen de bijzondere omstandigheden een doorslaggevende rol, want deze bijzondere omstandigheden kunnen ervoor zorgen dat een klacht wel of niet gegrond geacht worden. Dit kan worden verklaard omdat de rechten niet absoluut zijn geformuleerd in het verdrag, maar deze rechten in het verdrag kunnen dus ruim worden geïnterpreteerd. Het verdrag geeft dus geen handvatten om het recht klip en klaar te kunnen toepassen in situaties. Er is dus onduidelijkheid over begrippen zoals privacy en wat een redelijke termijn in feite nou inhoudt. Deze genoemde definities laten zich niet beschrijven in makkelijke toepasbare definities die in elke verdragstaat zou kunnen worden toegepast. Alles is dus afhankelijk van de bijzonderheden van het geval. Wat ook van belang is dat het de taak van de verdragsluitende partijen is om de verdragsrechten te implementeren. In theorie is het mogelijk dat het hof het recht op een eerlijk proces kan vormgeven in regels en voorschriften die makkelijk toepasbaar zijn. Dit is echter in strijd met het EVRM die de staten de vrijheid geeft om dit allemaal zelf te mogen regelen in het strafproces. Het EHRM doet natuurlijk weleens uitspraken die boven de casus uitstijgen. In motiveringen van het hof in arresten zijn hier de nodige sporen van te vinden. Dit gaat echter niet veel verder dan de formulering van de beginselen en uitgangspunten. Zoals eerder gezegd spelen de bijzondere kenmerken van het geval een doorslaggevende rol. Een uitspraak van het EHRM moet nauwkeurig worden gelezen. Soms lezen juristen te veel in een uitspraak, maar soms wordt er te weinig gelezen in een uitspraak. Na een uitspraak van het EHRM is het niet zo dat er meteen is afgelopen met de jurisprudentie in zaken. Er moeten meer uitspraken door het EHRM worden gedaan in zaken voordat er conclusies kunnen worden getrokken.

Rechtsbescherming door middel van uitlegging van het verdrag

De reden dat het EHRM is opgericht is om te zorgen dat de mensenrechten op een efficiënte manier werd verwezenlijk. De collectieve bundeling van die rechten kreeg gestalte door de oprichting van de Raad van Europa en het EHRM. Er zijn drie implicaties die hieronder besproken zullen worden. Implicatie een is dat het Hof niet terugdeinst voor een ruime interpretatie wanneer dit vereist is voor een efficiënte rechtsbescherming. Dit houdt in dat het verdrag ruimer gelezen moet worden en hierdoor ontstaan er verplichtingen voor de verdragsstaten die niet duidelijk in het verdrag staan. Hierdoor ontstaan er meer verplichtingen voor partijen dan oorspronkelijk de bedoeling was van het verdrag. Het verdrag moet met de tijd meegaan en inspelen op de ontwikkelingen in de maatschappij. Als dit niet het geval is, dan komt de doelstelling van rechtsbescherming in gevaar. Een tweede implicatie is dat er gezorgd moet worden dat het verdrag zodanig gelezen moet worden dat de burger efficiënte rechtsbescherming geboden wordt. Het effectiviteitbeginsel zorgt ervoor dat de staat verplicht is om te zorgen voor gratis rechtshulp, wanneer de rechtzoekende geen rechtshulp kan betalen. Dit staat met niet zoveel woorden weergegeven in artikel 6 lid 3 sub c EVRM. In artikel 6 lid 1 EVRM staat met zoveel woorden de verplichting om te voorzien in gefinancierde rechtshulp. Als dit niet in artikel 6 lid 1 EVRM staat, dan zouden mensen geen vrije toegang hebben tot de rechter. Er kan geconcludeerd worden dat vrij toegang tot de rechter pas realiteit is, wanneer de staat zorgt voor gefinancierde rechtshulp. De staat moet meer doen dan zich alleen te onthouden van willekeurig overheidsingrijpen. De staat moet actief zorg dragen voor rechtsbescherming van haar burgers. Dit vloeit voort uit artikel 6 EVRM, maar ook uit de artikelen 2,3 en 8 EVRM. Dit betekent voor het strafrecht dat die positieve verplichtingen er toe leiden dat de staat moet zorgen voor een snelle en juiste strafrechtspleging. De verplichtingen die uit het EVRM voortvloeien zoals het beschermen van het leven, de lichamelijke integriteit en het beschermen van de privacy van de burger leggen volgens het EHRM een verplichting op aan de staat om te zorgen voor de afdoende rechtsbescherming. De staat moet alles doen wat in haar macht ligt om ervoor te zorgen dat de burger geen slachtoffer wordt van misdrijven die gepleegd worden door andere burgers.

Autonome begripsvorming

Tenslotte is de derde implicatie de autonome begripsvorming. Het EHRM geeft een autonome uitleg aan de begrippen in het verdrag. Het hof geeft in feite een objectieve uitleg en laat zich daarbij niet leiden tot de uitleg van het verdrag die de verdragsluitende partijen gewenst achten. Het EVRM is anders dan alle andere verdragen. Bij de meeste verdragen gaat het over het scheppen van verplichtingen tussen staten, maar in het geval van de EVRM gaat het over het beschermen van de burger ten opzichte van de staat. Door de autonome uitleg is het EHRM niet gebonden aan de uitleg van het nationale recht in de aangeklaagde staat. De uitleg met betrekking tot criminal charge in artikel 6 EVRM is zo ruim dat een bestuurlijke boete die de overheid oplegt ook hieronder valt. Het maakt niet uit dat een bestuurlijke boete geen strafrecht is. Dit betekent dus dat een staat geen truc kan uithalen door boetes onder te brengen in het bestuursrecht. De begrippen uit het EVRM moeten niet worden verward met de begrippen uit het nationale recht. Er zijn begrippen uit het EHRM die ruimer genomen worden dan bijvoorbeeld in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering. Op grond van artikel 342 lid 1 Sv is een getuige een persoon die op de terechtzitting of tegen de rechter-commissaris een verklaring aflegt. Het EVRM neemt het begrip nog ruimer en stelt in artikel 6 EVRM dat een getuige een persoon is die een (belastende) verklaring aflegt bij de politie. De verdragsluitende partijen hebben veel vrijheid om hun eigen processuele regelingen in te richten.

3. Schets van een paar verdragsrechten

3.1 Artikel 5 EVRM

Bij het lezen van artikel 5 lid 1 EVRM valt als eerste op dat een ieder recht heeft op vrijheid en veiligheid. Wat geconcludeerd kan worden is dat een persoon niet zomaar in zijn vrijheid mag beperkt worden. Artikel 5 EVRM is nogal veelzijdig, want verderop in lid 1 gaat het over vrijheidsbeneming. De opsomming in lid 1 van artikel 5 zijn wel limitatief. Bij de minder vergaande vrijheidsbeperking is artikel 2 van het Vierde Protocol van toepassing. Artikel 2 van het Vierde Protocol heeft betrekking op de bewegingsvrijheid (‘liberty of movement’). De onderscheiding tussen vrijheidsbeneming en vrijheidsbeperking heeft te maken met het beschermingsregime. Artikel 5 EVRM laat veel minder toe qua vrijheidsbeneming, dus is artikel 2 lid 3 Vierde Protocol meer van toepassing omdat dit artikel meer toelaat dan artikel 5 EVRM.  Als artikel 5 EVRM wordt toegepast, dan moet eerst de vraag worden gesteld of het hier gaat om een vrijheidsbeneming of een vrijheidsbeperking. Over deze vraag hoeft meestal niet lang te worden nagedacht.  Voorbeelden van vrijheidsbeperkingen zijn een straatverbod of op grond van artikel 52 Sv een verdachte staande houden om naar zijn gegevens te vragen. Stel dat er sprake is van vrijheidsbeneming, dan is de volgende vraag die wordt gesteld of die vrijheidsbeneming valt onder een (of meer) van de zes gevallen die staan in artikel 5 EVRM.  Deze vraag kan worden gesplist in twee subvragen. Subvraag een is welke van de zes gevallen als grond van de vrijheidsbeneming kunnen fungeren. Subvraag twee is of aan alle eisen van het geval is voldaan. Als beide subvragen met nee kunnen worden beantwoord, dan is er sprake van een schending van artikel 5 lid 1 BW.

Het beantwoorden van subvraag een verloopt meestal zonder problemen omdat onder artikel 5 lid 1 sub a EVRM bijvoorbeeld de tenuitvoering van een gevangenisstraf valt net als het gijzelen van getuigen (artikel 221 en 294 Sv). Daarnaast valt onder artikel 5 lid 1 sub c EVRM het toepassen van de voorlopige hechtenis. Er moet worden vermeld dat wanneer de verdachte in eerste aanleg is veroordeeld en de voorlopige hechtenis wordt toegepast dat dit niet valt onder artikel 5 lid 1 sub c EVRM, maar dit valt dan onder artikel 5 lid 1 sub a EVRM.  De veroordeling waar het EVRM over spreekt in artikel 5 lid 1 sub a EVRM hoeft niet onherroepelijk te zijn. Het is niet meteen duidelijk of een vrijheidsbeneming wel onder een specifiek geval kan vallen omdat de precieze omkadering van de diverse gevallen niet duidelijk is. Het uitleg van het verdrag biedt dan uitkomst omdat de eerste en tweede subvraag in elkaars vaarwater overlopen.

Voor het Nederlandse strafprocesrecht is artikel 5 EVRM vooral van belang bij arrestatie en voorarrest. Er zijn twee vereisten die voor de zes gevallen van toepassing zijn. Ten eerste moet elke vrijheidsbeneming voorzien zijn bij wet. Ten tweede moeten er regels zijn die de overheid binden om willekeur te voorkomen bij de vrijheidsbeneming. Er is een eis van lawfullness die toeziet op de materiële criteria van vrijheidsbeneming en daarnaast moet er een procedure prescribed bij law aanwezig zijn die toeziet op de formele kant. Zowel de materiële en formele rechtmatigheidseis heeft twee element. Het eerste element is dat de vrijheidsbeneming moet overeenkomen met de regels van het nationale recht. Dit betekent dat wanneer de verdragsluitende partij haar eigen regels niet in acht heeft genomen dat zowel het nationale recht als het verdrag wordt geschonden. Het tweede element gaat over de kwaliteit van het nationale recht. Het hof toetst of de nationale regelgeving voldoende waarborgen bieden tegen willekeurige vrijheidsbeneming. Artikel 5 EVRM stelt dus de nodige eisen aan het nationale recht. Er wordt verwacht van de verdragsluitende staten dat hun nationale recht nauwkeurig de criteria voldoende precies specificeert en zorgt voor een procedure die deugdelijk genoeg is. Er hangt in ieder geval veel af van de duur en aard van de vrijheidsbeneming, want het is niet duidelijk wat het EHRM precies bedoelt met begrippen als voldoende precies en een deugdelijke procedure. Er zal meestal wel zijn voldaan aan de minimumeisen die het verdrag stelt. Het is soms moeilijk om de materiële en formele rechtmatigheidseis in de praktijk bij de toepassing van artikel 5 EVRM uit elkaar te houden. De oorzaak hiervan is dat het hof sterk afgaat op de procedurele waarborgen.

In artikel 5 lid 1 sub c EVRM staat het volgende weergegeven: ‘indien hij op rechtmatige wijze is gearresteerd of gedetineerd teneinde voor de bevoegde rechterlijke instantie te worden geleid, wanneer er een redelijke verdenking bestaat dat hij een strafbaar feit heeft begaan of indien het redelijkerwijs noodzakelijk is hem te beletten een strafbaar feit te begaan of te ontvluchten nadat hij dit heeft begaan’. [1]

Als naar artikel 5 lid 1 sub c EVRM wordt gekeken naar de taalkundige uitleg, dan is deze weinig verhelderend. Er kan gemakkelijk worden geconcludeerd dat er drie zelfstandige vormen zijn van vrijheidsbeneming. Naast voorarrest zou het op grond van dit artikel ook mogelijk kunnen zijn dat een preventieve detentie zou kunnen worden toegepast. De derde mogelijkheid die genoemd kan worden is door het vastzetten van personen om te beletten dat ze weggaan nadat ze een strafbaar feit hebben gepleegd. Deze manier van het interpretatie is door het EHRM in de zaak Lawless niet geaccepteerd. Er kan worden geconcludeerd dat preventieve detentie en opsluiting om ontvluchting te verhinderen geen onafhankelijke vormen zijn van vrijheidsbeneming. Preventie en voorkoming van vlucht zijn aanvullende redenen die een factor zijn bij de vraag of de vrijheidsbeneming nog moet worden doorgezet. In artikel 5 lid 1 sub c wordt gesproken over een arrestatie of detentie. Iemand mag gearresteerd worden wanneer een voldoende verdenking bestaat tegen die persoon en dat zijn vrijheidsbeneming gericht is op een (eventuele) strafvervolging. Voor de detentie (wanneer iemand al gevangen zit) is er meer nodig. Artikel 5 lid 3 EVRM geeft aan dat de verdachte recht heeft op een snelle berechting (onder borgtocht). Het voorarrest mag zich niet langdurig blijven voortslepen. Het EHRM heeft toetsinggronden om te toetsen of de verdachte langer mag worden vastgehouden. Dit zijn gronden zoals vluchtgevaar of geschokte rechtsorde. Deze toetsing is alleen van toepassing tot de tijd die de verdachte tot de einduitspraak in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.  De rechten die de verdachte heeft op grond van artikel 5 lid 3 EVRM hebben in grote mate de uitleg van artikel 5 lid 1 sub c bepaald.

3.2 Artikel 6 EVRM

In artikel 6 EVRM staat dat een ieder recht heeft op een eerlijk proces. Wat is eigenlijk een eerlijk proces? Er kan alvast worden vastgesteld dat een eerlijk proces verbonden is met een openbare behandeling van de zaak van de verdachte binnen een redelijke termijn door een onafhankelijke rechter. Ook artikel 6 EVRM is gericht op het voorkomen van willekeurige bestraffing.  De burger heeft recht op een eerlijk proces met een fatsoenlijk onderzoek naar de waarheid. Natuurlijk mag het recht van verdediging niet ontbreken in artikel 6 EVRM. De burger heeft natuurlijk ook recht op een fair hearing. Dit houdt in dat de verdachte zich moet kunnen verweren tegen de aanklacht. Elke procespartij moet gelijkwaardig aan het proces kunnen deelnemen. In artikel 6 lid 1 EVRM is de onschuldpresumptie ook opgenomen. De verdachte moet voor onschuldig worden gehouden totdat wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte daadwerkelijk schuldig is. Artikel 6 EVRM zorgt ervoor dat het proces niet belastend is voor de verdachte. Er kan vastgesteld worden dat artikel 6 EVRM vele facetten kent, maar uiteindelijk komt artikel 6 EVRM er op neer een waarborg te zijn ter voorkoming van willekeurige bestraffing. Artikel 6 EVRM is ook het artikel die de vrijheid waarborgt van de verdachte die beschuldigt wordt van een strafbaar feit. Daarnaast moet op grond van artikel 6 EVRM de verdachte met respect worden behandeld. Verder staan in artikel 6 EVRM geen strikte regels, want het gaat meer om beginselen, uitgangspunten en andere waarden. De absolute regels staan niet in artikel 6 EVRM, want anders botsen bepaalde belangen met elkaar. Denkbaar is dat een snelle afhandeling van de zaak kan botsten met de willekeur omdat de zorgvuldigheid in het geding zou kunnen komen.

3.3. Artikel 8 EVRM

In artikel 8 EVRM valt meteen op dat de privacy van een ieder wordt gegarandeerd. Het recht op privacy valt niet makkelijk te ontleden omdat het recht op privacy meerdere onderdelen heeft. Onder het recht van privacy valt bijvoorbeeld het huisrecht, brief- en telefoongeheim (te vinden in artikel 12 en 13 Grondwet), maar ook de lichamelijke integriteit en gezondheid vallen onder artikel 8 EVRM. Uiteraard vallen ook het verzamelen, documenteren en het gebruikmaken van persoonlijke gegevens onder artikel 8 EVRM. Het recht op privacy heeft allerlei raakvlakken met het strafprocesrecht. Een voorbeeld hiervan is het toepassen van dwangmiddelen en het toepassen van bijzondere opsporingsmethodes. Door deze middelen toe te passen komt de privacy van de burger in het geding. Artikel 8 EVRM beschermt de burger tegen willekeurige inbreuken op zijn privacy.

Als er een klacht binnenkomt over de schending van artikel 8 EVRM, dan toetst het hof op basis van de tekst van artikel 8 lid 2 EVRM. Als eerste beantwoordt het hof de vraag of sprake was van een inbreuk van een publieke autoriteit op de privacy van de burger. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, dan onderzoekt het hof of de inbreuk was toegestaan. Daarnaast moet worden gekeken of het wel de overheid was die de inbreuk op de privacy maakte. Meestal is dit vrij duidelijk, maar wat zal het hof oordelen als overheidsfunctionarissen samenwerken met private personen. Is het dan wel de overheid die de inbreuk maakte? Als deze vragen allemaal bevestigend worden beantwoord door het hof, dan moet het hof oordelen of de inbreuk van de privacy door de overheid rechtmatig was.

Bij het oordeel van het hof op de vraag of de inbreuk van de privacy door de overheid rechtmatig is wordt eerst gekeken naar artikel 8 lid 2 EVRM. In dat artikel staat dat een inmenging van het openbare gezag bij wet voorzien moet zijn. Dit onderdeel valt weer te verdelen in twee deelonderdelen. Ten eerste moet de overheid zich houden aan de regels van het eigen recht. Het eigen recht moet voorzien in de inbreuk van de privacy. Dit betekent dat het schenden van het eigen recht ook een schending van het verdrag oplevert. Het tweede deelonderdeel gaat over de kwaliteit van het nationale recht. Het nationale recht moet zodanig worden ingericht dat willekeur wordt bestreden. Dit betekent dat de wetgeving niet zodanig mag worden ingericht dat de overheid een vrijbrief heeft om zomaar te beslissen of een inbreuk op de privacy toegestaan is. Het EHRM heeft als uitgangspunt dat de mate van precisie afhangt van de vraag hoe ingrijpend de inbreuk op de privacy is. Als de inbreuk op de privacy erg ingrijpend is, dan moet de wetgeving heel precies zijn. Gaat het bijvoorbeeld om het vragen van de gegevens van de verdachte bij staande houden, dan zal de wetgeving veel minder precies hoeven te zijn. De toelaatbaarheid van een inbreuk wordt getoetst aan een aantal limitatieve doelen. Dit zijn doelen zoals de nationale veiligheid, openbare veiligheid en het voorkomen van strafbare feiten. Deze doelen mogen wel limitatief zijn, maar ze kunnen wel ruim worden geïnterpreteerd. Als de vraag of de inbreuk noodzakelijk is in een democratische samenleving dan wordt in feite de vraag gesteld of het doel de inbreuk rechtvaardigt. Er wordt hier dus gesproken over het proportionaliteitsbeginsel. Het hof stelt de vraag of er misschien geen andere minder vergaande middelen zijn om het doel te kunnen bereiken. Het hof neemt uiteraard de aangevoerde feiten van de staat mee bij de beoordeling.

Hoofdstuk 4: Het strafprocessuele model

1.1 Introductie

In hoofdstuk twee zijn er drie fases behandeld die betrekking hebben op wat er gebeurt na het uitroepen van de zaak ter terechtzitting. Het gaat hier om de onderzoek ter terechtzitting, de beraadslaging en de uitspraak. De beraadslaging is niet in het openbaar en vindt plaats in de raadkamer. De wetgever heeft de rechter een patroon voorgeschreven hoe de rechter tot het eindoordeel moet komen. De rechter moet op grond van artikel 348 en 350 Sv uiteindelijk tot het eindoordeel komen.

In artikel 348 Sv zijn de volgende formele voorvragen geformuleerd. Deze formele voorvragen moeten worden beantwoord en zien in feite toe op de vraag of de rechter überhaupt kan toekomen aan het behandelen van de zaak. Deze formele voorvragen staan hieronder weergeven:

1. Is de dagvaardig geldig?
2. Is de rechter bevoegd om te oordelen over de voorgelegde zaak?
3. Is de officier van justitie/Openbaar Ministerie ontvankelijk?
4. Zijn er redenen om de vervolging te schorsen?

Mochten deze voorvragen allemaal met ja worden beantwoord, dan kan er toegewerkt worden naar een einduitspraak. Daarbij moeten de materiële voorvragen van artikel 350 Sv worden beantwoord. Deze materiële voorvragen staan hieronder weergegeven:

1. Is het feit bewezen?
2. Levert het bewezene een strafbaar feit op?
3. Is de verdachte strafbaar?
4. Wat voor straf dient er worden opgelegd?

2. Diverse mogelijke einduitspraken

Uiteindelijk leidt de beraadslaging tot een beslissing. De beslissing wordt dan uitgewerkt in het (schriftelijk) vonnis. De artikelen die van toepassing zijn op het vonnis zijn artikel 357 t/m 359 Sv. Dit vonnis wordt binnen veertien dagen na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting. Als het vonnis nog niet is uitgesproken, kunnen er uiteraard nog wijzigingen worden aangebracht. Het uitspreken van het vonnis heet de uitspraak (artikel 345 Sv).

In artikel 138 Sv staan de mogelijke einduitspraken weergegeven. Artikel 349, 351 en 352 Sv weergeven de mogelijke uitspraken. In artikel 349 lid 1 Sv staat dat de rechter de nietigheid van de dagvaarding, zijn onbevoegdheid, de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie en de schorsing van de vervolging. Wanneer het feit is bewezen en het bewezene een strafbaar feit oplevert dan kan de rechter op grond van artikel 351 Sv de verdachte straffen. Op grond van artikel 9a Sr kan de rechter de verdachte geen straf opleggen. Stel dat het feit niet bewezen is, dan wordt de verdachte op grond van artikel 352 lid 1 Sv vrijgesproken. Als het feit bewezen is of dit of de verdachte is niet strafbaar, dan wordt de verdachte op grond van artikel 352 lid 2 Sv ontslagen van alle rechtsvervolging. Dit betekent dat er sprake is van een strafuitsluitingsgrond.

3. Het onderzoek ter terechtzitting

Er moet met nadruk worden gezegd dat artikel 348 en 350 Sv niet van toepassing zijn op het onderzoek ter terechtzitting. Er is wel een verband met het onderzoek ter terechtzitting en de artikelen 348 en 350 Sv.  Het onderzoekt ter terechtzitting zorgt er voor dat de beraadslaging soepel verloopt. Er moet voor ogen worden gehouden dat al het materiaal dat geproduceerd wordt, de verweren die gevoerd worden en de standpunten die worden verdedigd worden dient voor de beraadslaging. Al deze feiten moeten uiteraard wel ter sprake komen bij het onderzoek ter terechtzitting. Het onderzoek ter terechtzitting heeft iets te maken de artikelen 348 en 350 Sv, maar deze artikelen zijn niet geschreven voor het onderzoek ter terechtzitting. Het onderzoek ter terechtzitting kent haar eigen volgorde op basis van artikel 268 Sv. In artikel 286 Sv staat de volgorde weergegeven van het onderzoek ter terechtzitting.

4. Grondslag van de tenlastelegging

In de dagvaarding moet volgens artikel 261 Sv een beschrijving geven van het ten laste gelegde feit met de tijd en waar het feit begaan zou zijn. De dagvaarding speelt een belangrijke rol ter beantwoording van de voorvragen van artikel 348 en 350 Sv, want de rechter moet de vragen samen met de genoemde artikelen beantwoorden op grondslag van de tenlastelegging. Lange tijd is deze grondslageis restrictief uitgelegd, maar in de jaren negentig heeft de Hoge Raad de grondslageis versoepeld. Het ten laste gelegde feit  moet bewezen worden en gekwalificeerd worden. De officier van justitie maakt uit waar het rechtsgeding over gaat. Aan de andere kant kan worden aangetekend dat de grondslagleer een belemmering vormt voor veroordelingen in gevallen dat er sprake is van een strafbaar feit, maar dat de omschrijving afwijkt. Hierdoor kan de rechter niet tot een veroordeling komen omdat dit niet binnen de grondslag van de tenlastelegging valt. Verschillen van inzicht tussen de officier van justitie en de rechter kunnen een veroordeling in de weg staan omdat er fouten in de tenlastelegging staan.

Hoofdstuk 5: De rechter

1. De organisatie

1.1 De rechtelijke macht

In artikel 113 lid 1 Gw staat dat de berechting van strafbare feiten alleen is voorbehouden aan de rechter. Artikel 116 lid 1 Gw geeft aan dat de wet aanwijst welke gerechten tot de rechtelijke macht horen. In artikel 116 lid 2 Gw wordt alles geregeld met betrekking tot de inrichting, samenstelling en bevoegdheid van de rechtelijke macht. Artikel 2 Wet RO is het artikel die aangeeft dat de rechtbanken, de gerechtshoven en de Hoge Raad bij de rechtelijke macht horen. Dit zijn de enige instanties die mogen oordelen over strafbare feiten. In de Wet op de rechtelijke inrichting is te vinden dat er negentien rechtbanken en vijf gerechtshoven zijn. Elk gerecht heeft zijn eigen rechtsgebied. Het rechtsgebied van een hof heet een ressort en het rechtsgebied van een rechtbank heet arrondissement. In artikel 45 lid 1 Wet Ro staat dat de rechtbank in eerste aanleg oordeelt over een zaak. Daarna oordeelt het gerechtshof in hoger beroep (artikel 60 lid 1 Wet RO). Tenslotte is de Hoge Raad bevoegd om zaken in cassatie te beoordelen (artikel 78 Wet RO). De wetgeving lijkt simpel, maar door deconcentratie en functionele differentiatie wordt de wetgeving een stuk gecompliceerder. Deconcentratie is dat rechtbanken en gerechtshoven buiten hun plaats waar ze oorspronkelijk gevestigd zijn zitting mogen houden. Het uitgangspunt is dat het recht zo dichtbij mogelijk naar de burger gebracht moet worden om reistijd te besparen. Functionele differentiatie heeft te maken met de interne werkverdeling die afhankelijk van de aard van de te behandelen zaken. In artikel 6 lid 1 Wet RO staat dat het bestuur voor een zaak enkelvoudige of meervoudige kamers vormt en dat de bezetting daarvan wordt bepaald. Uit lid 2 volgt dan dat een meervoudige kamer bestaat uit drie rechters en een enkelvoudige kamer bestaat uit een rechter. De ingestelde kamers worden ingedeeld in de sectoren en dit betekent dat elke rechtbank en elke gerechtshof een sector strafrecht heeft.  Er zijn twee redenen voor de functionele differentiatie. Reden een heeft te maken met de expertise en specialisatie. Het ligt voor de hand dat een strafkamer strafzaken behandelt en geen bestuurszaken. Bij de verdeling van strafzaken kan ook rekening worden gehouden met een bepaalde expertise van de kamer. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat een bepaalde kamer gaat over ingewikkelde en grote drugszaken. De tweede reden is dat differentiatie nodig is uit oogpunt van effectiviteit. Het heeft geen zin om een meervoudige kamer op een kleine, maar eenvoudige zaak te zetten. Dit levert tijdverspilling op. Door zulke zaken aan een enkelvoudige kamer te geven wordt er veel tijd gewonnen doordat de zaak sneller wordt afgedaan. De wetgever geeft niet onbeperkte vrijheid om kamers te vormen. In de wetgeving staan een aantal bepalingen. Zo staan in artikel 50 Wet RO enkele dwingende voorschriften. In artikel 51 Wet RO wordt de vorming van enkelvoudige kamers voorgeschreven en de rechter heeft de titel van politierechter. Artikel 52 Wet RO geeft aan dat voor economische delicten economische kamers moeten worden gevormd. Tenslotte geeft artikel 53 Wet RO aan dat er voor kinderzaken een enkelvoudige kamer gevormd moet worden en dat de rechter de titel van kinderechter draagt.

1.2 Absolute en relatieve competentie

Zoals eerder is gezegd valt onder een van de voorvragen van artikel 348 Sv. of de rechter bevoegd is om kennis te nemen van de zaak. Is dit niet het geval, dan zal de rechter op grond van artikel 349 lid 1 Sv haar onbevoegdheid moeten uitspreken. De absolute en relatieve competentie hoort bij de vraag of de rechter bevoegd is om kennis te nemen van de zaak. De absolutie competentie ziet toe op de vraag welke gerecht bevoegd is om te oordelen over de zaak. Is dat de rechtbank, het gerechtshof of de Hoge Raad? De relatieve competentie ziet toe op de vraag welke absolute competente gerecht is bevoegd. Is dat het gerechtshof in Amsterdam of toch die van Leeuwarden? In eerste aanleg is de rechtbank absoluut bevoegd om strafzaken te berechten (artikel 45 lid 1 Wet RO), maar een uitzondering kan worden gevonden in artikel 76 Wet RO waarin de Hoge Raad in eerste aanleg bevoegd kan zijn als er sprake is van mogelijke begane ambtsdelicten door parlementariërs en bewindslieden. In artikel 60 lid 1 Wet RO wordt de absolute competentie van het gerechtshof weergegeven en daar staat ook de relatieve bevoegdheid van het gerechtshof. Tenslotte staat de absolute competentie van de Hoge Raad in artikel 78 Wet RO. De relatieve bevoegdheid is niet geregeld in de Wet RO, maar vanaf artikel 2 Sv. e.v. Deze regeling heeft drie doelen. Het eerste doel is gericht tegen forumshoppen. Dit houdt in dat de autoriteiten niet mogen bepalen voor welke rechtbank de verdachte terecht moet staan, want anders kunnen autoriteiten bijvoorbeeld een rechtbank uitkiezen die het strengst straft. Het tweede doel is gericht om te zorgen dat de vervolging plaats vindt bij de plaats waar het delict is gepleegd. Dit is uit praktische oogpunt het meest voor de hand liggend, want alle betrokken personen en het bewijsmateriaal bevinden zich daar al meestal. Daarom noemt artikel 2 Sv als eerste de rechtbank binnen het rechtsgebied waar het feit is begaan. Tenslotte is het derde doel om te zorgen dat steeds een rechter relatief bevoegd is om een zaak te beoordelen. In artikel 5 Sv. Staat dat wanneer de regels geen relatieve bevoegde rechter kunnen aanwijzen, dat de Rechtbank Amsterdam relatief bevoegd is.

Een grote invloed op de competentie is het tijdstip van vervolging. Dit is vooral van belang wanneer de omstandigheden plotseling veranderen. Omstandigheden die van invloed kunnen zijn hebben te maken met de verblijfplaats van de verdachte en waar hij zich momenteel bevindt. Wat belangrijk is waar de verdachte destijds woonde ten tijde van het beginnen van de vervolging. Een latere verhuizing heeft hierop geen invloed en zo wordt voorkomen dat de rechtbank haar bevoegdheid tijdens het lopende proces kwijt raakt. Er moet wel kanttekeningen worden geplaatst, want het Openbaar Ministerie kan mogelijk de plaats waar de verdachte ten tijde bij aanvang van de vervolging manipuleren. In de wet staat niet dat een verdachte na zijn arrestatie niet mag worden overgebracht naar een politiebureau in een ander arrondissement. Dit kan er toe leiden dat bij het uitreiken van de dagvaarding blijkt dat de rechter in dat ander arrondissement bevoegd is. Het is mogelijk dat het Openbaar Ministerie dit kan misbruiken om te forumshoppen om zo de rechtbank naar keuze te krijgen in het andere arrondissement. Stel dat het misbruik daadwerkelijk wordt aangetoond, dan zal het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk worden verklaard. In artikel 2 lid 2 Sv wordt een oplossing gegeven voor het geval dat de verdachte bij twee rechtbanken voor hetzelfde geval wordt vervolgd. Dit betekent dat de laagst gerangschikte rechtbank zich onbevoegd moet verklaren. Er moet een onderscheid worden gemaakt wanneer de verdachte bij twee rechtbanken voor andere feiten wordt vervolgd. Op grond van artikel 2 lid 1 (vijfde zin) Sv kan de rechter de zaken voegen of gelijktijdig behandelen. Artikel 6 Sv ziet toe op de vervolging van mededaders en medeplichtigen. In lid 1 staat dat wanneer er bevoegdheid is over de een, dan dit van toepassing is op de ander. In lid twee staat dat alle betrokkenen voor dezelfde rechtbank vervolgd moeten worden. Stel dat de medeplichtige voor een andere rechtbank wordt vervolgd dan de dader, dan zal de rechtbank in dit geval onbevoegd zijn. Stel dat twee daders voor verschillende rechtbanken worden vervolgd, dan is de rechtbank waar de vervolging is ingezet bevoegd. 

1.3 Interne competentie

De absolute en relatieve competentie ziet toe op de bevoegdheid van de diverse gerechten. Door deconcentratie en functionele differentiatie zijn er bevoegdheidsvragen. Deze bevoegdheidsvragen hebben betrekking op welke kamer van een gerecht bevoegd is om kennis te nemen van de zaak. De absolute en relatieve competentie hebben een verbinding met deze bevoegdheidsvragen. Bij de absolute competentie kan een koppeling worden gemaakt met de vragen die voortvloeien vanuit de functionele differentiatie. Deze vragen hebben betrekking op de vorming van verschillende soorten kamers. De vraag kan bijvoorbeeld zijn of de politierechter of de economische kamer bevoegd is. De relatieve competentie heeft betrekking op de vraag waar de zaak behandeld dient te worden. Is dat in Groningen of in Leeuwarden?

De economische kamer

In artikel 38 en 39 Wet op de economische delicten (WED) is de bevoegdheid van de economische kamers geregeld. In artikel 38 WED staat dat economische zaken niet alleen worden behandeld, maar ook worden beslist. Dit betekent dat alle andere kamers onbevoegd zijn om kennis te nemen van economische zaken. Er moet wel worden aangetekend dat het gaat om elkaar uitsluitende bevoegdheden. Er zijn wel hier twee uitzonderingen op. De bevoegdheid van de economische kamer moet hetzelfde worden behandeld als een bevoegdheidsvraag op grond van artikel 348 Sv.  In het geval dat een niet-economisch gerelateerde zaak wordt aangebracht bij de economische kamer, dan moet de rechtbank haar onbevoegdheid uitspreken.

De politierechter

Er is een uitzondering opgenomen in artikel 268 lid 1 Sv om toch een zaak door een enkelvoudige kamer te behandelen in plaats van een meervoudige kamer. Het is opvallend dat de bevoegdheid van de politierechter niet valt onder artikel 348 Sv. Dit komt omdat de politierechter niet is gecreëerd vanwege het ontbreken van een specialisme. De politierechter is gecreëerd vanwege het sneller en efficiënter afdoen van grote stromen zaken. In artikel 368 Sv wordt aangegeven dat het oordeel van het Openbaar Ministerie doorslaggevend is of de zaak bij de politierechter moet worden vervolgd. In ieder geval wordt er gekeken naar de complexiteit en de op te leggen sanctie. De politierechter kan op grond van artikel 369 lid 1 Sv altijd nog besluiten om de zaak te verwijzen naar de meervoudige kamer. In dit geval gaat het niet om het onbevoegd verklaren, maar om een verwijzing naar de meervoudige kamer die de zaak voorzet op grond van de bestaande tenlastelegging. Dit staat beschreven in artikel 377 Sv. Op grond van artikel 282a Sv kan de meervoudige kamer de zaak (terug)verwijzen naar de politierechter.

De kinderrechter

De bevoegdheid van de kinderrechter is een gemixt systeem. Voor de bevoegdheid van de kinderrechter is beslissend de leeftijd van de verdachte op het moment waarop hij het feit beging. Was de verdachte jonger dan achttien jaar, dan moet op grond van artikel 495 lid 1 jo art 488 lid 2 Sv de zaak voor de kinderrechter worden vervolgd. Dit betekent dat de meervoudige kamer/politierechter zich onbevoegd moeten verklaren. In artikel 495 lid 2 Sv staat een uitzondering. Die uitzondering houdt in dat als de officier van justitie van mening is dat de zaak te ernstig of gecompliceerd is of in gevallen waarbij zaken gevoegd behandeld moeten worden omdat er zaken lopen tegen meerderjarige verdachten, dan is de meervoudige kamer bevoegd om deze zaken te behandelen. Op grond van artikel 495 lid 3 Sv maakt de kinderechter deel uit van de kamer. Een zaak die bij de meervoudige kamer is ter behandeling kan niet worden terugverwezen naar de kinderrechter. Omgekeerd kan dit wel.

De kantonrechter

Sinds 2002 is de kantonrechter opgenomen in de rechtbanken, maar veel dingen zijn er niet veranderd. Dit houdt in dat hun absolute en relatieve competentie overeind zijn gebleven. In artikel 382 Sv is de absolute competentie van de kantonrechter te vinden. In artikel 382 Sv staat dat de kantonrechter bevoegd is om overtredingen te vervolgen. Er zijn wel enkele uitzonderingen te vinden in de wet. Op grond van artikel 314 Sr kan de kantonrechter oordelen over het misdrijf stroperij. De enige voorwaarde is dat op het moment waarop de vervolging een aanvang neemt, dat de verdachte achttien jaar of ouder is. Er zijn een paar overtredingen waar de kantonrechter niet bevoegd is om over te oordelen. Op grond van artikel 382 Sv moet de kantonrechter zich onbevoegd verklaren als de zaak niet tot zijn competentie hoort. Er moet worden aangetekend dat de meervoudige kamer/politierechter in feite ook bevoegd is om over kantonzaken te oordelen. Op grond van artikel 349 lid 2 Sv kan de rechtbank ambtshalve de zaak of op verzoek van de verdachte verwijzen naar de kantonrechter.

Niet door de wet voorgeschreven kamers

Niet alle kamers die het bestuur van het gerecht vormt zijn door de wet voorgeschreven. Ondanks dat de wet dit niet voorschrijft is het toch mogelijk voor het bestuur om een fraudekamer te vormen. De indeling in kamers moet in een reglement worden vastgelegd en in de Staatscourant gepubliceerd worden op grond van artikel 19 Wet RO. Echter gaat het hier om interne specialisatie. De verdachte kan hierop geen beroep doen en dit betekent dat er geen onbevoegdheidverklaring kan volgen. In de wet staan ook geen mogelijkheden tot verwijzing.

De gedeconcetreerde kamers

Naast een hoofdplaats zijn er ook nevenvestigingen en nevenzittingsplaatsen. Deze verdeling van zaken over hoofdplaats en nevenvestigingen moeten per reglement worden geregeld en in de Staatscourant worden geplaatst op grond van artikel 19 Wet RO. In ieder geval heeft de plaats waar het gerecht zitting houdt geen invloed op de bevoegdheid, want de bevoegdheid blijft hetzelfde. De verdachte kan zich hier ook niet beroepen op de onbevoegdheid van een gerecht omdat de wet ook niet voorziet in een verwijzing. De enige uitzondering zijn de kantonrechters die hun bestaande relatieve competentie hebben behouden. In het Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen is dit verder terug te lezen. Artikel 12 van het besluit geeft een bijlage met de gebiedsindeling.

1.4 Zittingsplaats

Op grond van artikel 7 van het Besluit is het mogelijk dat de Raad voor de rechtspraak hoofdplaatsen van andere gerechtshoven tijdelijk aanwijzen als nevenzittingsplaats in de plaats van een gerechtshof. Voor de rechtbanken is dit geregeld in artikel 8 van het Besluit. Artikel 7 en 8 geven aan dat dit alleen mogelijk is wanneer er onvoldoende zittingscapaciteit is binnen het eigen rechtsgebied. Misschien is het wel raar te noemen dat capaciteitsproblemen zomaar kunnen worden opgelost door de zitting naar een andere plaats te verplaatsen. Een verplaatsing kost juist meer tijd voor alle betrokken partijen. In artikel 40 lid 1 en 58 lid 2 Wet RO is de oplossing te vinden voor het capaciteitstekort. Op deze grondslag kunnen rechters plaatsvervanger zijn in andere hoven of rechtbanken.

1.5 Raadkamerprocedures

De procedure in het kader van de voorlopige hechtenis in artikel 63 Sv, de procedure van het indienen van een klacht wegens niet vervolgen van strafbare feiten in artikel 12 Sv en een klaagschrift wegens inbeslagneming van voorwerpen op grond van artikel 552a Sv hebben een ding met elkaar gemeen. Dit zijn namelijk voorbeelden van raadkamerprocedures. In artikel 21 Sv staat dat beslissingen die niet genomen worden op de terechtzitting door het rechtelijke college genomen worden door de raadkamer. In artikel 21 Sv staan de algemene voorschriften met betrekking tot de procedure, maar er zijn ook aanvullende en bijzondere voorschriften in de wet te vinden. Het al reeds genoemde artikel 12 Sv kent een eigen procedure. In artikel 138 Sv wordt een onderscheid gemaakt tussen de berechting en de raadkamerprocedure. Als er beslissingen genomen worden op de terechtzitting dan geeft artikel 138 Sv aan dat het gaat om uitspraken. Als er geen beslissingen worden genomen op de terechtzitting dat gaat het om beschikkingen. Artikel 138 Sv onderscheidt naast einduitspraken op de formele voorvragen (hier gaat het om de nietigheid van de dagvaarding en de onbevoegdheid) ook vrijspraak, het ontslag van rechtsvervolging en de veroordeling. Er kunnen meer uitspraken worden onderscheiden naast de einduitspraken. Het gaat dan om de nevenuitspraken en de tussenuitspraken. Een nevenuitspraak is wanneer er sprake is van een uitspraak die in het eindvonnis of eindarrest wordt meegenomen. Dit kan bijvoorbeeld zijn dat er onvoldoende bewijs is tegen de verdachte en dat hij daarom wordt vrijgesproken. Dan is er nog een tussenuitspraak die zich laat omschrijven als een beslissing die in de loop van het onderzoek op de terechtzitting is opgenomen. Een voorbeeld hiervan is wanneer op grond van artikel 313 Sv de tenlastelegging wordt gewijzigd. Oorspronkelijk waren raadkamerprocedures besloten bijeenkomsten waarvoor bijna geen voorschriften voor golden. Vroeger was er een duidelijke onderscheid waar te nemen tussen de raadkamerprocedures en de terechtzitting. In de loop van de tijd heeft de raadkamerprocedures zich steeds meer ontwikkeld. In de wet (artikel 22 lid 1 Sv) staat sinds 1994 dat de behandeling door de raadkamer niet in het openbaar plaatsvindt, tenzij er anders is voorgeschreven. Sowieso moet volgens artikel 24 lid 1 Sv de beschikking in het openbaar worden uitgesproken.

De vragen van bevoegdheid zijn ook van toepassing op de raadkamerprocedures. Het verschil is alleen dat deze vragen niet worden beantwoord door de Wet RO, maar door het Wetboek van Strafvordering. Soms wordt in de wet duidelijk aangegeven wie absoluut en relatief bevoegd zijn. In artikel 12 lid 1 Sv wordt aangegeven dat het gerechthof absoluut bevoegd is om klachten in behandeling te nemen van een beslissing tot niet vervolgen of verder niet vervolgen. Dit moet binnen het rechtsgebied gebeuren waar de beslissing is genomen tot niet vervolgen of verder niet vervolgen (relatief bevoegd). De wetgever is soms niet duidelijk over welke rechter relatief is bevoegd. In artikel 262 Sv staat bijvoorbeeld dat de verdachte een bezwaarschrift kan indienen bij de rechtbank. Er staat niet voor welke rechtbank dit bezwaarschrift moet worden ingediend. Andere voorbeelden zijn te vinden in artikel 65 lid 1 Sv en artikel 69 Sv. De wetgever heeft hiervoor gekozen omdat het nogal vanzelfsprekend is dat een bezwaarschrift moet worden ingediend bij de rechtbank waarvoor hij is gedagvaard. Daarnaast ligt het voor de hand dat de gevangenhouding moet worden bevolen door de rechtbank waartoe de rechter-commissaris behoort die de verdachte in bewaring heeft gesteld. Daarnaast is alleen de rechtbank bevoegd om de voorlopige hechtenis op te heffen die de voorlopige hechtenis heeft bevolen omdat anders de rechtbanken elkaar makkelijk voor de voeten zouden lopen. Het moet niet mogelijk worden gemaakt dat het OM met de verdachte leurt door bij de ene rechtbank de gevangenhouding te vorderen om dan bij de andere rechtbank te vragen om de verlening van de gevangenhouding. Het uitgangspunt is tenslotte dat de vervolging alleen bij de rechtbank blijft waar de vervolging is ingezet. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen de bevoegdheid om als raadkamerrechter te mogen optreden en het onderscheid op grond van artikel 348 Sv om kennis te mogen nemen van een zaak. De verdachte kan een bezwaarschrift indienen als hij van mening is dat hij op grond van artikel 2 Sv voor de relatieve onbevoegde rechtbank is gedagvaard. Deze rechtbank dient zelf te oordelen over dit bezwaar. Wanneer dat bezwaar is gegrond moet de rechtbank op grond van artikel 262 lid 2 jo artikel 250 lid 3 Sv zich onbevoegd verklaren.

2.1 Artikel 6 EVRM; criteria

In artikel 6 lid 1 EVRM staat dat de verdachte recht heeft op een berechting door een onafhankelijk en onpartijdige rechter. Onafhankelijk betekent dat de rechter zonder enige invloed van buitenaf tot een oordeel komt. Onpartijdig betekent dat de rechter niet meteen kant van een partij in de zaak kiest. De samenhang tussen deze begrippen is erg duidelijk te noemen. Een rechter die niet onafhankelijk is, is sneller geneigd om partij te kiezen voor een van de partijen in het geding. In de jurisprudentie van het EHRM worden onafhankelijkheid en onpartijdigheid vaak behandeld. Voor elk van de genoemde begrippen worden er criteria gehanteerd door het EHRM. In de jurisprudentie is alleen het onderscheid tussen de begrippen niet duidelijk te zien. In de meeste gevallen behandelt het hof klachten over onafhankelijkheid en onpartijdigheid niet apart, maar vaak samen in een klacht.

Het hof heeft geen standaarddefinitie achtergelaten in haar jurisprudentie. In overwegingen geeft het hof wel toetsingspunten aan waarop onafhankelijkheid wordt getoetst. Het hof toetst of er sprake is van onafhankelijkheid buiten de rechtelijke macht, betrokken personen en instanties. Hier kan zeer waarschijnlijk worden gesproken over externe onafhankelijkheid. Voor de onpartijdigheid van de rechter heeft het Hof een toets ontworpen die uit twee elementen bestaat. Het gaat om de objectieve test en de subjectieve test. Bij de subjectieve test staat de vraag centraal of de rechter bevoordeeld was. In de subjectieve test worden persoonlijke elementen van de rechter getoetst. Het gaat om elementen zoals zijn persoonlijke overtuigingen en zijn gedrag. Er wordt niet zomaar aangenomen dat de rechter bevoordeeld was, want de bewijslast die rust op de partij is nogal hoog. Hier geldt ook dat de rechter onschuldig is totdat het tegendeel is aangetoond. Deze toets levert niet vaak het resultaat op dat er sprake is van een verdragsschending. Het zwaartepunt ligt daarom bij de objectieve toets. Bij de objectieve toets wordt niet gekeken of de rechter daadwerkelijk bevoordeeld was, maar de schijn van het bevoordeeld zijn tegen zich had. Ook hier wordt gekeken naar zijn persoonlijke overtuigingen en zijn gedrag. Het hof kijkt naar de aangedragen feiten van de klager en oordeelt dan of de klager gezien zijn aangedragen feiten twijfel konden oproepen van de onpartijdigheid van de rechter. Het hof neemt de indrukken van de verdachte mee, maar wat werkelijk doorslaggevend is dat de twijfel objectief gerechtvaardigd moet zijn.  

2.2 Onafhankelijk

In artikel 113 lid 1 GW staat dat de berechting van strafbare feiten is voorbehouden aan de rechtelijke macht. De rechtelijke macht functioneert and een zelfstandige eenheid. Nergens in de wet (Grondwet of Wet RO) is er sprake van externe controle op de rechtelijke macht aangaande de uitoefening van de rechtsprekende taak.  Dit houdt dus in dat de rechtelijke macht geen verantwoordelijkheid hoeft af te leggen aan de uitvoerende macht. De benoeming van de rechters is ondanks de reorganisatie in 2002 een bevoegdheid gebleven van de Kroon. Dit wil niet zeggen dat dit mogelijk in strijd zou kunnen zijn met artikel 6 EVRM, want een benoeming door de Kroon wil niet zeggen dat een rechter niet onafhankelijk is. Op grond van artikel 117 lid 1 GW wordt een rechter benoemd voor het leven. Dit wil niet zeggen dat hij ontslagen kan worden als hij foutieve beslissingen neemt. De rechter kan wel ontslagen worden wanneer er sprake is van disfunctioneren of het plegen van strafbare feiten. Als de rechter toch wordt gehandhaafd, dan houdt dit in dat het vertrouwen van de burger in de rechtelijke macht wordt aangetast. In de wet is vastgelegd in welke gevallen een rechter kan worden ontslagen. De Hoge Raad is de bevoegde instantie om de rechter te ontslaan. Dit is een waarborg voor mogelijke beïnvloeding van buitenaf. Dat de rechter de genomen beslissing moet motiveren en dat door het instellen van een rechtsmiddel de hogere rechter het vonnis aan nadere inspectie wordt onderworden is allemaal niet in strijd met de onafhankelijkheid. Tevens geldt dit ook voor de kritiek die de rechter krijgt voor het vonnis. De burger heeft het recht om zich te beklagen over het gewezen vonnis van de rechter in een democratische samenleving. 

De rechter mag dan onafhankelijk kunnen opereren, maar dit wil nog niet zeggen dat de vrijheid van de rechter onbegrensd is. Ook de rechter is net als ieder ander gebonden aan het recht. De persoonlijke overtuigingen zijn van de rechter niet relevant omdat de rechter alleen het recht mag laten spreken. Dit betekent dat de rechter niet de jurisprudentie van de Hoge Raad mag negeren omdat hij een beroep doet op zijn onafhankelijkheid. Er mogen in het rechtssysteem wel garanties (motiveringsplicht en het arsenaal aan rechtsmiddelen) worden ingebouwd die ervoor zorgen dat de rechter zich houdt aan het recht. In het Nederlands Recht is ruimte gemaakt voor de persoonlijke beoordelingsvrijheid. In artikel 7 lid 1 Wet RO staat dat de voorzitter als laatste zijn oordeel dient te geven. Dit zorgt ervoor dat rechters die jonger en lager in rang zijn in alle vrijheid hun oordeel kunnen geven over de zaak.

2.3 Onpartijdig

De rechter legt bij zijn installatie een belofte of eed af. Deze belofte of eed heeft de strekking dat de rechter zijn functie met eerlijkheid, nauwgezetheid en onzijdigheid van personen zal uitoefenen. Hieruit blijkt dat er van een rechter wordt verwacht dat hij onpartijdig is. In artikel 512 Sv staat dat de rechter gewraakt kan worden door de verdachte of het Openbaar Ministerie op grond van feiten en omstandigheden waardoor de rechtelijke onpartijdigheid tot schade zou kunnen leiden. De rechter kan zich verschonen op grond van artikel 517 lid 1 Sv.  Beiden artikelen zijn ruim geformuleerd om te benadrukken dat de schijn van partijdigheid moet worden vermeden. Alle feiten en omstandigheden die de schijn van partijdigheid wekken zorgen ervoor dat er afbreuk wordt gedaan aan de onpartijdigheid van de rechtelijke macht en het vertrouwen van de burger hierin. In de jurisprudentie is veel te vinden met betrekking tot het begrip onpartijdigheid en dit betekent dat deze een belangrijke rol vervult aangaande het begrip onpartijdigheid. De Hoge Raad laat zich vooral leiden door de jurisprudentie van het EHRM. Maar er is niet alleen de jurisprudentie die invloed heeft op de onpartijdigheid. Er wordt ook gedaan aan zelfregulering in de vorm van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak. In 2004 is er een Leidraad voor de onpartijdigheid van de rechter gepubliceerd. De feiten en omstandigheden zijn deelbaar in twee groepen. In groep een gaat het om omstandigheden die gaan over het privé-leven van de rechter. Hier gaat het om de vraag of de rechter mogelijke banden heeft met het slachtoffer of de verdachte. In groep een gaat het om de omstandigheden omtrent het functioneren van de rechter in zijn functie. Een aanwijzing kan zijn dat een bepaalde manier van de zaak behandelen mogelijk de schijn opwekt van partijdigheid.

Onpartijdige behandeling

In artikel 12 Wet RO staat dat het verboden is voor rechters om zich in te laten met procespartijen waarvan (mogelijk) geschillen aanhangig gaan worden. Dit is niet alleen van toepassing op civiele zaken, maar ook op strafzaken. De rechter mag niet met een van de procespartijen praten over de gedachten van zaken die hij gaat behandelen of al in behandeling zijn. Het artikel zegt verder niks over zakelijke contacten ter voorbereiding van de strafzaak. Artikel 258 lid 6 Sv is een goed voorbeeld hiervan, want in het artikel bepaalt de voorzitter van de rechtbank in samenspraak met de officier van justitie de dag van de terechtzitting. Het is mogelijk dat het noodzakelijk is dat er overleg plaatsvindt met het Openbaar Ministerie en de verdediging over de vraag of het noodzakelijk is dat er veiligheidsmaatregelen worden genomen (artikel 272 Sv jo 124 Sv). Zelfs een telefonische afhandeling van een verzoek van de raadsman van de verdachte levert geen schending op van artikel 12 Wet RO. Er moet wel worden aangetekend dat het misschien verstandig om de behandeling aan de griffie over te laten om de schijn van partijdigheid te vermijden. Artikel 268 lid 3 Sv is een artikel dat het verbiedt dat de officier van justitie aan dezelfde tafel plaatsneemt als de rechter. Dit artikel symboliseert het verschil tussen de officier van justitie en de rechter. Tevens wordt hiermee ook de schijn van partijdigheid vermeden.  In artikel 271 lid 2 Sv mogen de rechters op de terechtzitting niks laten merken van hun overtuiging van schuld of onschuld van de verdachte. In dit geval is er een samenhang te zien tussen onpartijdigheid en de onschuldpresumptie. Als artikel 271 lid 2 Sv wordt geschonden door de rechter, dan is de rechter niet alleen partijdig maar wordt ook automatisch artikel 6 lid 2 EVRM geschonden. Als een rechter laat weten ter terechtzitting dat de verdachte voor onschuldig gehouden moet worden, dan kan dit een reden voor het Openbaar Ministerie zijn om de rechter te wraken. De rechter mag ook geen uitlatingen doen over de mogelijke straf die hij gaat opleggen. De rechter mag wel overtuigd zijn van de schuld of onschuld van de verdachte op grond van artikel 271 lid 2 Sv, maar hij mag dit niet laten blijken op de terechtzitting.

Onverenigbare betrekkingen

Op grond van artikel 46l Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren kunnen rechterlijke ambtenaren ontslagen worden wanneer zij een functie of betrekking aanvaarden die onverenigbaar is met hun ambt. In de wet zijn niet veel ambten en betrekkingen onaanvaardbaar met het rechtelijke ambt. De reden hiervoor is dat de rechtelijke macht veel een beroep doet op rechter-plaatsvervangers. De rechter-plaatsvervangers zijn werkzaam op freelance basis en ontvangen geen salaris. Meestal hebben zij nog een andere functie erbij. Dit heeft voor- en nadelen. Het voordeel is dat deze rechters meer open staan voor invloeden van buitenaf. Het nadeel is dat door de dubbele functie eerder de schijn van partijdigheid kan worden opgewekt. In de jaren negentig is hierdoor de rechter-plaatsvervanger ter discussie te komen staan, maar het capaciteittekort zorgt ervoor dat de rechter-plaatsvervanger onmisbaar is. Naar aanleiding van deze discussie is wel getracht om voor meer openheid te zorgen. In artikel 44 lid 1 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren staat dat het beroepsmatig verlenen van rechtkundige bijstand niet te aanvaarden is met het rechtsambt. Er valt tussen de regels door te lezen dat het gaat om de beroepen van advocaten, procureurs en notarissen. De enige uitzondering wordt gemaakt voor de rechter-plaatsvervanger, want een notaris zou best kunnen optreden als rechter-plaatsvervanger.

Functiecumulatie

De schijn van partijdigheid kan worden gewekt omdat de rechter al in een eerder stadium in een strafzaak een rol heeft gespeeld. In dit geval gaat het om functiecumulatie. Het gaat hier om de uitoefening van functies met betrekking tot de rechtelijke macht. De wetgever heeft in de wet in een aantal artikelen aandacht aan besteed. In artikel 268 lid 2 Sv staat bijvoorbeeld dat de rechter-commissaris die in de zaak enige vorm van onderzoek heeft verricht niet mag meedoen aan de berechting van het feit. In artikel 21 lid 4 Sv staat dit verbod weergegeven voor de raadkamerprocedures. Artikel 12j Sv geeft aan dat wanneer het gerechtshof na een ingediende klacht op grond van artikel 12 Sv de vervolging heeft bevolen dat de raadsheren die hebben geoordeeld over het beklag liever niet deelnemen aan de vervolging. De gedachte hierachter is dat te grote betrokkenheid bij de opsporing en vervolging van de verdachte kan leiden tot in twijfeltrekking van de onbevooroordeeldheid van de rechter. Het verrichten van enig onderzoek op grond van artikel 268 lid 2 Sv gaat veel verder dan het verrichten van een gerechtelijk vooronderzoek. Het heeft de schijn dat welke bemoeienis de rechter-commissaris ook heeft gehad met het vooronderzoek dat meteen leidt tot uitsluiting van zittingsrechter. Uit de jurisprudentie blijkt dat het bevelen van de bewaring en het toetsen van de inverzekeringstelling hieronder vallen. Het oordelen van de toepassing van de voorlopige hechtenis op grond van artikel 67 lid 3 Sv staat volgens de Hoge Raad ver af van de schuldoordeel die de zittingsrechter later doet op de zitting. In dit geval is de rechter voldoende onpartijdig te noemen. Het EHRM heeft dit oordeel van de Hoge Raad bevestigd. Hierdoor is er een afwijking ontstaan tussen de rechter-commissaris die de bewaring beveelt en aan de andere kant de rechter die de gevangenhouding beveelt. De rechter mag wel meedoen aan de berechting, maar de rechter-commissaris niet. Deze afwijking is ontstaan doordat artikel 268 lid 2 Sv verder gaat dan artikel 6 EVRM.

2.4 Wraking, verschoning, vernietiging en terugwijzing

De rechtelijke macht is hoofdverantwoordelijk voor de berechting van de verdachte voor een onpartijdige gerecht. De verdachte heeft processuele middelen gekregen om zich te kunnen verweren tegen de schijn van partijdigheid van een rechter. Er zijn drie gelegenheden voor de verdachte om een gebrek aangaande de onpartijdigheid van de rechter aan te kunnen kaarten. Dit kan voor de zitting, tijdens de zitting en na de zitting. Voor de zitting moet worden gekeken naar de functiecumulatie en er wordt verder van de rechter verwacht dat hij scherp kijkt naar de feiten en omstandigheden. Als uit de feiten en omstandigheden blijkt dat de schijn van partijdigheid kan worden gewekt, dan dient de rechter zich terug te trekken. Als het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan is het voor de rechter niet zo makkelijk om zich terug te trekken. Artikel 517 Sv heeft hier in voorzien en op grond van dit artikel kan de rechter zich verschonen. De rechter dient dan een verzoek in bij de meervoudige kamer van de rechtbank waarvan de rechter geen deel uitmaakt. Er is ook nog wraking en dit gebeurt op initiatief van de verdachte. De verdachte kan wraken op grond van artikel 512 Sv als hij van mening is dat de rechter partijdig is. Ook dit verzoek wordt behandeld door de meervoudige kamer waarvan de rechter geen deel uitmaakt (artikel 515 lid 1 Sv).  Wanneer het verzoek wordt gehonoreerd, dan wordt de rechter vervangen. Bij afwijzing van het verzoek staat op grond van artikel 515 lid 5 Sv geen rechtsmiddel open. De verdachte kan wel op een andere manier de onpartijdigheid van de rechter betwisten. Deze weg gaat via het hoger beroep en de cassatie. In artikel 268 lid 2 Sv staat dat de rechter-commissaris op straffe van nietigheid geen deel mag uitmaken van de strafkamer. Als er hoger beroep is ingesteld, dan betekent dit dat het gerechtshof het vonnis zou moeten vernietigen als er sprake was van een schending van artikel 268 lid 2 Sv. Het hele verhaal is nog niet afgelopen bij vernietiging, want op grond van artikel 423 lid 2 Sv moet het hof de zaak weer terugverwijzen naar de rechtbank die de zaak weer opnieuw zal moeten behandelen. Voor het gerechtshof is het zojuist geschetste verhaal ook van toepassing. De zaak zal ook weer opnieuw moeten worden behandeld door het gerechtshof in een andere samenstelling of door een ander gerechtshof op grond van artikel 440 lid 2 Sv.

Hoofdstuk 6: Vervolging door het Openbaar Ministerie

1. Doorlichting van de organisatie van het Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie is in de jaren negentig flink gereorganiseerd. Dit heeft er toe geleid dat er nog maar vijf parketten zijn op grond van artikel 134 Wet RO. Deze parketten zijn:

1. Het parket-generaal;
2. De arrondissementsparketten;
3. Het landelijk parket;
4. Het functioneel parket;
5. Ressortparketten.

In artikel 135 Wet RO staat dat de leden van het college procureurs-generaal werkzaam zijn bij het parket-generaal. Het zojuist genoemde orgaan staat aan hoofd van het Openbaar Ministerie (artikel 130 Wet RO). Het college kan de nodige algemene of bijzondere aanwijzingen geven aan het Openbaar Ministerie, maar dit wil nog niet zeggen dar zij volstrekt vrij zijn in hun doen en laten. De Minister van Justitie is politiek verantwoordelijk voor het Openbaar Ministerie en op grond van artikel 127 Wet RO kan de Minister van Justitie ook aanwijzingen geven. Het komt niet heel vaak voor dat de Minister van Justitie algemene of bijzondere aanwijzingen geeft aan het Openbaar Ministerie. Dit kan worden uitgelegd aan de hand van de wettelijke vormgeving van de verhouding tussen de minister en het Openbaar Ministerie. Het is gebruikelijk dat aan een bestuursorgaan algemene of bijzondere aanwijzingen worden gegeven die dan door ambtenaren worden uitgevoerd. In het Wetboek van Strafvordering staat niet weergegeven dat de Minister van Justitie bevoegdheden kan ontlenen aan de wet en dat deze bevoegdheden door ambtenaren wordt uitgeoefend. De strafvorderlijke bevoegdheden zijn alleen toegekend aan de officier van justitie en de leden van het Openbaar Ministerie. Een andere reden waarom het niet gebruikelijk is dat de minister aanwijzingen geeft is het feit dat de minister en de voorzitter van het College van procureurs-generaal regelmatig contact met elkaar hebben. De minister kan dus regelmatig aangeven wat hij nou vindt van de gang van zaken.

Als het college een aanwijzing geeft, dan is dit niet heel bijzonder te noemen. Deze aanwijzingen zijn te vinden op de website van het Openbaar Ministerie onder beleidsregels. Deze aanwijzingen worden voorbereid door andere ambtenaren (artikel 135 Wet RO). De aanwijzingen leggen vast dat leden van het Openbaar Ministerie gebruik maken van de verleende bevoegdheden. Een voorbeeld is de aanwijzing discriminatie die vanaf 1 december 2007 in werking is getreden. Deze aanwijzing discriminatie stelt regels vast met betrekking tot de opsporing en vervolging van discriminatie. Een van de regels is dat aangiftes die gedaan worden van discriminatie door de politie moeten worden opgenomen. Bij elke discriminatieaangifte moet een onderzoek worden gedaan naar de identiteit van de verdachte en het proces-verbaal moet worden afgerond en doorgestuurd naar het parket. Artikel 148 Sv is hier van toepassing omdat het hier gaat om de opsporing. Er wordt niet snel overgegaan tot een beleidssepot. Het Openbaar Ministerie is op grond van artikel 167 Sv en artikel 242 Sv bevoegd om vervolgbeslissingen te nemen. Zeldzaam zijn de bijzondere aanwijzingen die worden gegeven aan een lid van het Openbaar Ministerie in een strafzaak. Er vindt ook overleg plaats tussen leden van het Openbaar Ministerie en dit overleg zal er meestal wel toe leiden dat de leden van het Openbaar Ministerie dezelfde standpunten innemen als het College van Procureurs-generaal. In het Openbaar Ministerie bestaat weldegelijk een hiërarchie. Dit valt uit te maken op grond van artikel 139 Wet RO. In het artikel staat dat de hoofden van de parketten ondergeschikt zijn aan het college van procureurs-generaal. De andere ambtenaren die werkzaam zijn bij een parket zijn ook ondergeschikt aan het hoofd van het parket. Tenslotte zijn de ambtenaren die werkzaam zijn bij het parket-generaal ondergeschikt aan het College van procureurs-generaal.

In artikel 134 lid 2 SV staat dat de arrondissementenparketten en de ressortparketten zijn gevestigd in de hoofdplaatsen van de rechtbanken en gerechtshoven. Bij een arrondissementparket werken officieren van justitie, de plaatsvervangers van de officier van justitie, de officieren enkelvoudige zittingen en zijn plaatsvervangers en andere ambtenaren. In het Wetboek van Strafvordering is hier niks over terug te vinden. De enige ambtenaren die bevoegdheden heeft toegekend gekregen zijn de officier van justitie op grond van artikel 148 Sv en in sommige gevallen het Openbaar Ministerie op grond van artikel 167 en artikel 242 Sv.  Onder de andere ambtenaren wordt onder meer de parketsecretarissen verstaan. De parketsecretarissen hebben geen bevoegdheden, maar ze maken wel deel uit van het Openbaar Ministerie. Maar betekent dit dat zij profiteren van het feit dat er bevoegdheden zijn toegekend aan het Openbaar Ministerie? Deze vlieger gaat niet op omdat op grond van artikel 125 Wet RO alleen het College van procureurs-generaal en de rechtelijke ambtenaren deze bevoegdheden mogen uitoefenen. Dit is ook het geval voor ambtenaren die werkzaam zijn bij het parket. Op grond van artikel 126 lid 3 Wet RO gaat het in ieder geval over het optreden ter terechtzitting in strafzaken en het toepassen van dwangmiddelen. Op grond van artikel 126 lid 1 Wet RO kunnen de taken en bevoegdheden ter uitoefening wel worden overgedragen aan andere ambtenaren bij het parket wanneer het hoofd van het parket hiermee instemt. De officier van justitie die de rang heeft van hoofdofficier is op grond van artikel 136 lid 2 Wet RO het hoofd van het arrondissementsparket. Het hoofd van het parket kan algemene en bijzondere aanwijzingen geven. Het geven van aanwijzingen strekt zich niet alleen uit tot de parketsecretarissen, maar ook de officieren van justitie kunnen aanwijzingen ontvangen. In elk arrondissementsparket is er een fungerend of plaatsvervangend aanwezig en dit staat in artikel 136 lid 4 Wet RO. In artikel 136 lid 5 Wet RO staat dat de overige officieren van justitie worden benoemd in het artikel gegeven rollen. In artikel 135 lid 6 Wet RO staat dat een officier van justitie van rechtswege kunnen fungeren als plaatsvervangende officier van justitie bij andere arrondissementsparketten.

In de Wet RO zijn bepalingen opgenomen die te vergelijken zijn met de bepalingen voor het arrondissementsparket. Deze bepalingen zijn van toepassing op het landelijk parket, het functioneel parket en het ressortparket. Wat deze parketten met elkaar gemeen hebben is dat zij ook een hoofdofficier, hoofdadvocaat-generaal die ook algemene en bijzondere aanwijzingen kunnen geven. Daarnaast zijn er ook een plaatsvervanger hoofdofficier en een hoofdadvocaat-generaal aanwezig bij de ressorten. In het Wetboek van Strafvordering staan de specifieke taken van het landelijk parket. Op grond van artikel 9 lid 2 en artikel 14a Sv is de officier van justitie bij het landelijk parket belast met de opsporing en vervolging van strafbare feiten als dit is bepaald bij algemeen maatregel van bestuur. Volgens het Besluit reorganisatie openbaar ministerie en instelling landelijk parket is de officier van justitie belast met de vervolging van twee specifieke categorieën (artikel 3). Bij de eerste categorie misdrijven gaat het om zaken die een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken gezien de gepleegde misdrijven in frequentie of er is sprake van het plegen van misdrijven in groepsverband. In deze zaken is meestal wel financiële of fiscale expertise nodig. Bij de tweede categorie misdrijven gaat het om misdrijven in nationaal en internationaal verband worden gepleegd en waarvoor vervolging door het landelijk parket onvermijdelijk is gezien de verhoudingen in de hiërarchie.

De precieze taken van het functioneel parket zijn ook te vinden in het Wetboek van Strafrecht. Ook de officier van justitie van het functioneel parket is belast met opsporing en vervolging van strafbare feiten. Op grond van artikel 3 Wet op de bijzondere opsporingsdiensten is de opsporing voorbehouden aan de bijzondere opsporingsdienst. Dit is verder uitgewerkt in artikel 9 lid 3 en artikel 148b Sv. Er zijn vier bijzondere opsporingsdiensten te onderscheiden:

1. De belastingdienst/FIOD-ECD valt onder de Minister van Financiën;
2. VROM-IOD valt onder de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer;
3. AID valt onder de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit;
4. SIOD valt onder de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

In artikel 3 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten staat met welke taken een bijzondere opsporingsdienst is belast. De eerste taak waarmee een bijzondere opsporingsdienst is belast is de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde van het terrein waarvoor de minister verantwoordelijk is. De tweede taak is de strafrechtelijke handhaving op een beleidsterrein waar een andere minister verantwoordelijk is nadat in overleg met de minister en de Minister van Justitie deze bevoegdheid is overgedragen aan die andere minister. Vanzelfsprekend hebben de bijzondere opsporingsdiensten de taak om zich bezig te houden met de opsporing van strafbare feiten en het verrichten van de opsporingshandelingen daarbij. Het functioneel parket heeft specifieke kennis binnen het Openbaar Ministerie. Onderwerpen als milieudelicten en economische criminaliteit vereist de nodige expertise.

2. Vervolging

2.1 Introductie

In artikel 9 Sv staat een taakverdeling voor de vervolging van strafbare feiten voor officieren van justitie. In lid 1 staat dat de officier van justitie bij het arrondissement belast is met de vervolging van strafbare feiten. In lid 2 staat dat de officier van justitie bij het landelijk parket belast is met de vervolging van strafbare feiten wanneer dit bij algemene maatregel van bestuur is bepaald. In lid 3 staat dat de officier van justitie bij het functioneel parket is belast met de vervolging van strafbare feiten op grond van artikel 3 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten. Tenslotte staat in lid 4 dat de advocaat-generaal is belast met de vervolging van strafbare feiten bij het gerechtshof.

Wat betekent de term vervolging nou eigenlijk? Een vervolging wordt ingezet door een handeling door de met vervolging belaste ambtenaar die er voor zorgt dat de rechter de zaak onder ogen krijgt of dat de zaak op een andere manier ter attentie van de rechter wordt gebracht. De term vervolging wordt bij de memorie van toelichting gebruikt voordat de strafvordering ingaat die na de opsporing begint en eindigt met het begin van de tenuitvoerlegging. Er bestaat echter geen volgorde in de strafvordering, want het is mogelijk dat opsporing ook aan het begin van de vervolging mogelijk is op grond van artikel 177a Sv. Een ander voorbeeld is dat de tenuitvoerlegging een aanvang kan nemen, terwijl er op grond van artikel 557 lid 2 Sv rechtsmiddelen openstaan en de vervolging dus nog niet is afgerond.

2.2 Vervolging door middel van een strafbeschikking

In de wet staat sinds 1 februari 2008 een andere manier waarop de vervolging kan worden ingezet en dat is de strafbeschikking. Dit houdt in dat zaken buitengerechtelijk kunnen worden afgedaan door middel van straffen, maatregelen en aanwijzingen. De strafbeschikking is geregeld in artikel 257a e.v. Sv. De strafbeschikking zorgt ervoor dat de zaak niet voor de rechter komt, maar deze wordt zoals eerder gezegd buitengerechtelijk afgedaan. Het buitengerechtelijk afdoen van zaken gebeurt door de officier van justitie.

2.3 Vervolgingsbeslissing

In artikel 167 en 242 Sv staan de vervolgingsbeslissingen weergegeven. In artikel 167 lid 1 Sv staat dat het Openbaar Ministerie de vervolging zo spoedig mogelijk instelt wanneer het opsporingsonderzoek daar aanleiding toe geeft door middel van het vorderen van een gerechtelijk vooronderzoek of een voorlopige hechtenis en wanneer het voorbereidend onderzoek doorloopt dan staat in artikel 242 lid 1 Sv een vuistregel. Wanneer het voorbereidend onderzoek daar aanleiding tot verdere vervolging geeft dan moet dit zo spoedig mogelijk worden ingezet. In beide artikelen staat aangegeven dat de vervolging kan plaats vinden door middel van een strafbeschikking. In lid 2 van artikel 167 en artikel 242 Sv staat aangegeven dat van verdere vervolging worden afgezien op grond van het algemene belang. Tot voor kort had alleen het Openbaar Ministerie het vervolgingsmonopolie in handen, maar de wetgever heeft hier verandering in gebracht. In artikel 257b lid 1 Sv staat dat bij algemene maatregel van bestuur aan opsporingsambtenaren de bevoegdheid wordt gegeven om voor aangewezen zaken en overtredingen strafbeschikkingen uit te vaardigen waarop een geldboete staat. In artikel 257ba Sv staat dat de bestuursorganen bij algemene maatregel van bestuur de bevoegdheid heeft gekregen om strafbeschikkingen uit te vaardigen. In dit geval reikt de bevoegdheid verder dan alleen geldboetes. Uiteindelijk kan worden geconcludeerd dat alleen het Openbaar Ministerie strafzaken mag aanbrengen bij de strafrechter. Het Openbaar Ministerie heeft geen vervolgingsmonopolie meer, maar ze heeft wel een dagvaardingsmonopolie.

Het dagvaardingsmonopolie van het Openbaar Ministerie is geen vaststaand feit, want is Duitsland kan een slachtoffer een Privatklage of Nebenklage instellen. Een Privatklage kan worden ingesteld bij de lichtere misdrijven zoals mishandeling of belediging. In feite vervolgt het slachtoffer het misdrijf zelf. Een Nebenklage kan ook worden ingesteld bij lichtere misdrijven, maar het verschil is dat niet alleen het slachtoffer een Nebenklage instellen, maar ook de familie en partner van het slachtoffer kan een Nebenklage instellen.  De vervolging van een Nebenklage wordt ingesteld door een Staatsanwalt (openbaar aanklager). Het dagvaardingsmonopolie van het Openbaar Ministerie is in Nederland nog onaantastbaar, maar de argumenten lijken te veranderen. In de memorie van toelichting was de gedachte destijds dat het algemeen belang moest worden gewaarborgd. Groenhuijsen had hier een andere gedachte over. Hij vond dat een criminele handeling een subjectieve schending was van de rechten van het slachtoffer. Toch waren er nog steeds argumenten voor de dagvaardingsmonopolie van het Openbaar Ministerie. Het eerste argument was dat dit niet goed zou zijn voor het slachtoffer. Het tweede argument is dat het moeilijk in te passen zou zijn in het rechtssysteem. In Nederland bestaan er geen bevoegdheden voor slachtoffers om de vervolging in te stellen. De slachtoffers kunnen hoogstens de beslissing tot vervolging beïnvloeden. Voorbeelden waarin de vervolging kan worden geblokkeerd door het slachtoffer staan genoemd in artikel 269 Sr (belediging) en in artikel 164 Sv. Het Openbaar Ministerie moet bij ernstige zedenmisdrijven op grond van artikel 167a Sv het minderjarige slachtoffer de gelegenheid geven om zijn visie te geven over het gepleegde feit. Tenslotte kunnen het slachtoffer en de rechtstreeks belanghebbenden een artikel 12 Sv-procedure opstarten. Bij deze procedure worden de opvattingen van het slachtoffer meegenomen bij de overwegingen voor een vervolgbeslissing. De kans blijft natuurlijk bestaan dat de vervolging niet wordt doorgezet omdat de opvattingen van het slachtoffer geen doorslaggevende rol spelen.

Bij het overwegen om wel of niet de vervolging in te zetten spelen een aantal factoren een rol. De eerste factor is die van haalbaarheid. Wanneer de verwachting is dat er geen veroordeling zal volgen wegens gebrek aan bewijs of de feiten zijn verjaard, dan is het niet opportuun om over te gaan tot vervolging. De tweede factor is de opportuniteit. In artikel 167 en 242 Sv staat dat er kan worden afgezien van vervolging vanwege het algemene belang. Er is een onderscheid te maken tussen de negatieve en positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel. Het algemeen belang moet het bij de positieve interpretatie noodzakelijk maken voordat het Openbaar Ministerie de vervolging kan inzetten. Het uitgangspunt van de negatieve interpretatie is dat het Openbaar Ministerie ieder bewijsbaar strafbaar feit vervolgt, tenzij het algemeen belang aanwijzingen verstrekt om niet te vervolgen. In de praktijk worden zware misdrijven eerder vervolgd dan lichte misdrijven.

3. Artikel 12 Sv-procedure

In artikel 12 lid 1 Sv staat als een strafbaar feit niet wordt vervolgd , de vervolging niet wordt doorgezet of er wordt geen strafbeschikking uitgevaardigd. Dan kan het slachtoffer of de rechthebbende(n) een schriftelijke klacht indienen bij het gerechtshof. In de artikel 12 Sv-procedure fungeert de juistheid van de vervolgingsbeslissing als onderwerp van deze procedure. Er wordt weleens gedacht dat het gerechtshof alleen op marginale punten deze vervolgingsbeslissing toetst. Dit is echter niet waar aangezien in artikel 12i lid 1 en 2 Sv naar voren komt dat het gerechtshof een eigen oordeel heeft over de klacht. Het gerechtshof moet net als het Openbaar Ministerie ook de opportuniteitsafwegingen mee laten wegen in zijn oordeel. Ook het gerechtshof kan op grond van artikel 12i lid 2 Sv (verdere) vervolging weigeren vanwege het algemeen belang. Het gerechtshof mag geen aanwijzingen negeren van het Openbaar Ministerie die betrekking hebben op de normering van de vervolgbeslissingen aangezien het belang van rechtsgelijkheid speelt. Aan de andere kant is het gerechtshof niet gebonden aan de aanwijzingen van het Openbaar Ministerie omdat het gerechtshof dingen ter discussie kunnen stellen. In artikel 12l Sv staat dat het gerechtshof een formele kennisgeving van verdere niet verdere vervolging ongedaan kan maken.

De artikel 12 Sv-procedure heeft de volgende procedure. Als eerste moet het beklag worden ingesteld bij het gerechtshof binnen het rechtsgebied waar de vervolgingsbeslissing of de strafbeschikking is genomen of uitgevaardigd. Op grond van artikel 12 lid 1 Sv is het Gerechtshof in Den haag bevoegd wanneer het gaat om genomen beslissingen door een officier van justitie bij het landelijk parket of het functioneel parket. Wanneer het Openbaar Ministerie geen beslissing neemt, dan is het gerechtshof bevoegd die een negatieve beslissing kan rechtzetten. Als de griffier van het gerechtshof het klaagschrift heeft ontvangen van de klager, dan krijgt hij een schriftelijke ontvangstbevestiging. Op grond van artikel 12a Sv draagt het gerechtshof de advocaat-generaal op om schriftelijk verslag uit te brengen van het klaagschrift. Wanneer het gerechtshof zich niet bevoegd acht om te oordelen over het klaagschrift, dan verklaart het gerechtshof zich onbevoegd. Wordt het klaagschrift aan het verkeerde gerechtshof gericht, dan wordt op grond van artikel 12b Sv de zaak verwezen naar een ander gerechtshof. Wanneer de Hoge Raad is bevoegd (artikel 13a Sv) in uitzonderlijke gevallen, dan wordt de zaak verwezen. Wanneer het gerechtshof bevoegd is om te oordelen over de zaak, dan wordt er gekeken naar de ontvankelijkheid van de klager (artikel 12i Sv). De vereiste die hier uit voortvloeit is dat de klager rechtstreeks belanghebbende is. Een rechtstreeks belanghebbende kan een rechtspersoon zijn die getroffen wordt door de vervolgbeslissing van niet-vervolgen of van verdere niet vervolging. Dit kan bijvoorbeeld een directe familielid van het slachtoffer zijn, maar ook een vereniging van effectenbezitters die Aegon wil aanklagen voor het verkopen van ondeugdelijke financiële producten. Een verdachte behoort niet tot een belanghebbende aangezien het raar zou zijn wanneer hij een beroep zou doen op de artikel 12 Sv-procedure om zijn eigen vervolging te realiseren. Wanneer het beklag ontvankelijk is, dan kijkt het gerechtshof of het beklag gegrond is. Op grond van artikel 12c Sv kan het gerechtshof de klager zonder enige vorm van onderzoek niet-ontvankelijk verklaren of het beklag ongegrond verklaren. Wanneer dit niet het geval is, dan is het gerechtshof gehouden om de klager fatsoenlijk op te roepen en te horen (artikel 12d lid 1 Sv). Het gerechtshof kan vragen stellen aan de klager waarop de gronden van het beklag zijn gegrond. Tevens kan het gerechtshof de klager de gelegenheid geven om dingen verder toe te lichten. Het instellen of voorzetten van de vervolging mag niet worden ingezet totdat de persoon is gehoord van wie de vervolging wordt verlangd (artikel 12e Sv). Het gaat hier niet om een verdachte, maar om een persoon. Omdat het niet om een verdachte gaat, heeft de persoon op grond van artikel 12g Sv specifieke rechten toegekend gekregen van de wetgever. In artikel 21 Sv staat dat de klager en de persoon van wie de vervolging wordt geëist in de raadkamer worden gehoord en dit geschiedt niet in het openbaar zoals de terechtzitting. Wanneer het gerechtshof van oordeel is dat (verdere) vervolging had moeten plaats vinden, dan heeft dit als consequentie dat de vervolging wordt ingesteld. Het gerechtshof kan ook aanwijzingen geven hoe de vervolging moet worden ingesteld. Het uitgangspunt is dat de vervolging in eerste aanleg op grond van artikel 12i lid 1 Sv niet kan worden ingesteld door het uitvaardigen van een strafbeschikking tenzij anders wordt beslist door het gerechtshof. Het gerechtshof kan ook bevelen dat de officier van justitie een gerechtelijk vooronderzoek of nader onderzoekt vordert bij de rechter-commissaris. Alle beslissingen moeten uiteraard worden gemotiveerd door het gerechtshof (artikel 24 lid 1 Sv). Er kunnen ook klachten worden ingediend tegen politieambtenaren via de 12 Sv-procedure. Voor een rechter moet de weg van artikel 13 en 510 Sv worden bewandeld.

4. De rechten van de verdachte omtrent beslissing inzake vervolging

Er breken onzekere tijden aan voor de verdachte als de vervolgingsbeslissing nog uitblijft. In artikel 244 Sv kan de verdachte rechten ontlenen, want de officier van justitie moet binnen twee maanden na het sluiten van het gerechtelijke vooronderzoek laten weten wat voor beslissing hij neemt. Op grond van artikel 244 Sv zijn er vier beslissingen mogelijk die hieronder staan weergegeven:

1. De officier van justitie geeft aan de verdachte een kennisgeving van niet-verdere vervolging;
2. De officier van justitie geeft aan de verdachte een kennisgeving van verdere vervolging;
3. De officier van justitie dagvaardigt de verdachte voor de terechtzitting;
4. De officier van justitie reikt of zendt aan de verdachte een strafbeschikking.

In artikel 245 Sv staat omschreven dat de officier van justitie een keuze maakt uit de vier genoemde opties wanneer de zaak tot klaarheid is gebracht. Onder de zaak tot klaarheid brengen betekent het sluiten van het gerechtelijke vooronderzoek. Wanneer de officier van justitie ervoor kiest om de verdachte te dagvaarden, moet hij dit zo snel mogelijk doen. In artikel 253 Sv staat dat de officier van justitie ook kan afzien van verdere vervolging. In beide gevallen kan de verdachte de rechtbank verzoeken om voor deze gevallen een termijn te stellen. De verdachte geniet rechtsbescherming op grond van artikel 68 Sr wanneer de officier van justitie besluit tot dagvaarding en de rechter de zaak berecht. Op grond van artikel 266 lid 1 Sv kan de officier van justitie nog altijd de dagvaarding intrekken wanneer het onderzoek op de terechtzitting nog niet is begonnen. In artikel 267 Sv staat dat de verdachte de rechtbank kan verzoeken om de officier van justitie een termijn te laten stellen wanneer hij bericht krijgt van niet verdere vervolging of dagvaarding. Het is mogelijk dat de officier van justitie er niet in slaagt om tot een beslissing te komen binnen de gestelde termijn van artikel 244 Sv. De officier van justitie kan op grond van de wet van de rechtbank vorderen om de beslissingstermijn te verlengen. Er zijn geen grenzen te vinden in de wet. Wanneer de officier van justitie alsnog de termijn verzuimt na te komen, dan kan de officier van justitie op grond van artikel 255 lid 4 Sv alsnog een nieuwe termijn vorderen op grond van het algemeen belang. Naast specifieke wettelijke voorzieningen voor de verdachte zijn er ook algemene wettelijke voorzieningen voor de verdachte. In artikel 36 lid 1 Sv staat dat de verdachte kan verzoeken aan het gerecht waar de zaak voor het laatst was vervolgd om het gerecht te laten verklaren dat de zaak is afgesloten. Een verzoek kan in vele situaties worden gedaan. Door het werking treden van de Wet OM-afdoening kan dit verzoek ook worden gedaan in de situatie waarin de officier van justitie aarzelt om de zaak voor de rechter te brengen omdat er verzet is aangetekend tegen een strafbeschikking. Een strafbeschikking is dus aan te merken als een vorm van vervolging, want anders kon de verdachte natuurlijk geen verzoek doen om zijn zaak af te laten sluiten.

5. Het indienen van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding

Wanneer de verdachte de dagvaarding van de officier van justitie ontvangt, dan kan hij bezwaar maken tegen de dagvaarding. In artikel 250 Sv staat dat de verdachte binnen acht dagen na betekening van de kennisgeving van verdere vervolging een bezwaarschrift kan indienen bij de rechtbank. Als de verdachte wordt gedagvaard zonder dat hij vooraf op de hoogte is gesteld door middel van kennisgeving van verdere vervolging, dan kan de verdachte op grond van artikel 262 Sv een bezwaarschrift indienen binnen acht dagen na de betekening. Artikel 250 lid 1 Sv geeft aan dat het onderzoek ter terechtzitting niet mag beginnen als het bezwaarschrift tegen de verdachte niet onherroepelijk is beslist. De behandeling van het bezwaarschrift vindt plaats in de raadkamer en de behandeling is niet in het openbaar. Het is alleen het Openbaar Ministerie voorbehouden op grond van artikel 252 lid 1 Sv om tegen deze twee genoemde beslissingen hoger beroep aan te tekenen. De verdachte daarentegen kan geen hoger beroep instellen tegen de beslissing. Het kan mogelijk zijn dat de rechter in de raadkamer het bezwaarschrift ongegrond verklaart en diezelfde rechter behandelt in een openbare terechtzitting de strafzaak. In artikel 371 Sv is dit zo geregeld voor de politierechter.  In artikel 250 Sv staan de beslissingen die kunnen worden genomen door de rechter in de raadkamer. In lid 3 staat dat de rechtbank zich onbevoegd kan verklaren wanneer de rechtbank geen kennis kan nemen van deze zaak. In lid 4 staat wanneer de officier van justitie niet-ontvankelijk is, de verdachte en/of het feit niet strafbaar is en er zijn onvoldoende aanwijzingen aanwezig tegen de verdachte dan wordt de verdachte voor een gedeelte of geheel buiten vervolging gesteld. Tenslotte kan de rechtbank in lid 5 de verdachte niet-ontvankelijk verklaren of het bezwaarschrift ongegrond verklaren. In artikel 255 lid 1 Sv staat dat de verdachte nadat hij buiten vervolging is gesteld alleen voor ditzelfde feit betrokken kan worden als er nieuwe bezwaren bekend zijn. Bij een vrijspraak kan geen nieuwe vervolgingsprocedure worden opgestart.

Hoofdstuk 7: De verdachte en zijn raadsman

1. De verdachte en de verdenking

1.1 De twee definities van het begrip verdachte

Er zijn in artikel 27 Sv twee verschillende definities te onderscheiden van het begrip verdachte. Deze verschillende definities hebben te maken met de verschillende procesfases waarin de verdachte zich kan bevinden. In lid 1 van het genoemde artikel gaat het om de fase voor de vervolging. In lid 1 staat dat een verdachte kan worden aangemerkt als iemand waarvan het redelijk vermoeden rijst uit feiten en omstandigheden dat men zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit. In lid 2 van artikel 27 Sv staat dat de verdachte iemand is tegen wie de vervolging is gericht. In lid 1 van artikel 27 staat als vereiste dat het moet gaan om een redelijk vermoeden. Dit houdt dus in dat de verdachte niet lukraak kan worden aangehouden en vervolgd, want er moet een redelijk vermoeden van schuld aanwezig zijn. Het is opvallend dat in lid 2 niet wordt gerept van een redelijk vermoeden van schuld. Waarom heeft de wetgever twee definities opgenomen van het begrip verdachte? Dit heeft in eerste aanleg te maken met de verschillende procesfases.

1.2 Een redelijk vermoeden van schuld

Zoals eerder gezegd staat in artikel 27 lid 1 Sv dat er een redelijke vermoeden van schuld aanwezig moet zijn. Dit artikel geeft dus antwoord op de vraag wanneer de burger als verdachte kan worden aangemerkt. Er is een verband te ontdekken met een andere vraag. Die vraag is of er tegen de burger mag worden opgetreden. Een voorbeeld hiervan zijn artikel 53 en 54 Sv waarin de arrestatie wordt geregeld. In deze artikelen komt naar voren dat alleen verdachten gearresteerd mogen worden. In dit geval moet er dus worden gekeken naar de vereiste van artikel 27 lid 1 Sv . Als een redelijk vermoeden van schuld ontbreekt, dan mag de verdachte niet worden gearresteerd. Artikel 27 lid 1 Sv heeft drie elementen. Het eerste element gaat er over de vraag of er sprake is van een vermoeden die betrekking heeft op schuld aan een strafbaar feit. Hier komt naar voren dat alleen strafbare feiten begaan door een burger aanleiding kan vormen om in te grijpen. Er moet ook sprake zijn van vermoedelijk daderschap. In ieder geval spelen schulduitsluitingsgronden geen rol bij schuld in de zin van artikel 27 lid 1 Sv. Wanneer zou blijken dat de dader ontoerekeningsvatbaar is, dan kan hij alsnog worden aangehouden als verdachte. Het tweede element gaat over een vermoeden dat redelijk is. Dit houdt in dat onderbuikgevoelens niet voldoende kunnen zijn, want er moet sprake zijn van een vermoeden die objectief gerechtvaardigd kan worden. Als er geen objectieve toets aanwezig zou zijn, dan zou artikel 27 Sv helemaal geen functie hebben. De burger wordt beschermd voor opsporingsambtenaren die hun gevoel volgen in plaats van de feiten en omstandigheden. Tenslotte is het derde element dat het vermoeden van schild voortvloeit uit feiten en omstandigheden. Een vermoeden is pas objectief gerechtvaardigd wanneer dit vermoeden wordt gestaafd door middel van objectieve gegevens. Het vermoeden moet dus worden getoetst aan de feiten en omstandigheden van de zaak. De feiten en omstandigheden die worden aangetroffen door justitie worden op dat moment getoetst aan het vermoeden.

In de wet zijn geen stelregels te vinden hoe een vermoeden tot stand wordt gebracht. Het ontstaan van een vermoeden kan op verschillende manieren ontstaan. De opsporingsambtenaren kunnen bepaalde dingen tegenkomen die vermoedelijk het daglicht niet kunnen verdragen. Het slachtoffer heeft aangifte gedaan van het gepleegde strafbare feit jegens hem. De vraag die wel steeds gesteld moet worden is hoe betrouwbaar de informatie eigenlijk is. Op onbetrouwbare informatie kan niet worden gebouwd. Artikel 27 lid 1 Sv zorgt voor de meeste jurisprudentie omdat verdachten op heterdaad worden betrapt. Als iemand op heterdaad wordt betrapt dan heeft de opsporingsambtenaar weinig tijd om na te denken of deze beslissing juist is. In gevallen waar de verdachte niet op heterdaad wordt betrapt kunnen opsporingsambtenaren zelf geen beslissingen nemen omdat de officier van justitie ertussen zit op grond van artikel 54 Sv. De Officier van Justitie bekijkt voordat de mogelijke verdachte wordt aangehouden of er een redelijk verdenking bestaat.

1.3 Het formele begrip verdachte

Het is bekend dat de verdachte een rechtsobject is tegen wie de vervolging is gericht. De rechtspositie van de verdachte moet geregeld worden. Dit is onafhankelijk van het vermoeden van schuld van de verdachte. Omdat de verdachte vervolgd wordt is het noodzakelijk om de rechtspositie van de verdachte te regelen in de wet. Het kan namelijk weleens voorkomen dat een burger wordt gedagvaard zonder dat er sprake is van een redelijke verdenking. Daarom heeft de wetgever de burger de nodige rechten gegeven zoals het recht op rechtsbijstand en het indienen van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding (op grond van artikel 38 en 262 Sv). Een ander recht die de verdachte heeft is dat hij op grond van artikel 244 Sv recht heeft op kennisgeving van niet verdere vervolging wanneer het gerechtelijk vooronderzoek niks oplevert. De rechtbank kan door middel van artikel 278 lid 2 Sv een verdachte bevelen om op de zitting te verschijnen zonder dat wordt vastgesteld of er nog een verdenking bestaat. De materiële functie van artikel 27 lid 1 Sv is uiteindelijk om de verdachte te beschermen tegen ingrepen die zijn rechten en vrijheden aantasten.

2. Zwijgrecht en verhoor

2.1 Artikel 29 Sv

In artikel 29 Sv staan de nodige voorschriften met betrekking tot het verhoor van de verdachte. In lid 1 van artikel 29 Sv komt naar voren dat er geen druk mag worden uitgeoefend door de rechter of de ambtenaar op de verdachte tijdens het verhoor. Dit heet het pressieverbod. De verdachte hoeft geen antwoord te geven op de vragen die gesteld worden. Voordat de verdachte wordt verhoord moet hierop worden gewezen door de verhoorder(s). Dit wordt ook wel cautie genoemd. De gedachte achter artikel 29 Sv is dat de verdachte vrij is om te verklaren, maar als hij dat niet wil, dan mag hij zwijgen. Deze gedachte is medegevormd door het duistere inquisitor verleden waarin de verdachte op de pijnbank werd gelegd om hem door middel van marteling een bekentenis af te dwingen. Dit is allemaal een onderdeel van de beginselen (in het bijzonder het nemo tenetur-beginsel) van een eerlijk proces. Dit hele verhaal is ook van toepassing op het verhoor van de verdachte door de politie. Er kan worden geconcludeerd dat door de plaatsing van dit artikel bij de algemene bepalingen dat dit artikel van toepassing is op alle fases van het strafproces. Artikel 29 Sv is er om de opsporingsambtenaar er aan te herinneren dat de burger in alle vrijheid zijn proceshouding kan bepalen.

2.2 Pressieverbod

In eerste aanleg valt onder het pressieverbod het toepassen van marteling en andere vormen van fysiek geweld. Het pressieverbod kan ruimer worden getrokken. Onder andere bedreigingen valt bijvoorbeeld het dreigen met toepassen van geweld, het dreigen met het onthouden van slaap en andere vormen van bedreigingen vallen hieronder. Andere trucs van de verhoorders zoals misleiding en bedrog vallen hier ook onder. Stel dat de verdachte onder druk van de verhoorders na langdurig verhoren bekent omdat zijn verhoorders hem hebben voorgehouden dat hij anders zijn dochter niet meer zal zien, dan kan moeilijk worden gesproken van alle keuzevrijheid voor de verdachte. Ook andere vormen van manipulatie kunnen niet door de beugel. Een voorbeeld van manipulatie is dat de verhoorders de verdachte strafvermindering belooft in ruil voor het afleggen van een bekentenis. Artikel 29 Sv verbiedt weliswaar pressie, maar dit wil nog niet zeggen dat alle vormen van pressie zijn verboden. De verdachte kan vastgehouden worden en dit is een ultiem pressiemiddel te noemen omdat zijn vrijheid wordt afgenomen. Door het vasthouden van de verdachte betekent dit de verdachte verhoord gaat worden. De verdachte kan zich op zijn zwijgrecht beroepen, maar zijn verhoorder(s) hoeven niet op te houden met de verhoren. De verdachte kan dus direct worden geconfronteerd met het bewijsmateriaal tegen hem. De politie mag niet liegen, maar ze mag wel informatie achterhouden zodat de verdachte dingen gaat vertellen die gecontroleerd kunnen worden door de politie. Er is een onderscheid te maken tussen geoorloofde en ongeoorloofde pressie. Ongeoorloofde pressie is verboden in artikel 29 Sv.

2.3 Verhoor van de verdachte

Zoals eerder is gezegd is artikel 29 lid 1 Sv van toepassing op een burger die wordt gehoord als verdachte. In het wetboek komt naar voren dat de wetgever vooral heeft ingespeeld op situaties dat de verdachte wordt aangehouden en wordt weggeleid naar een plaats waar het verhoor plaats zal vinden (zie artikel 53 lid 2 en 54 lid 1 Sv). De verdachte bevindt zich in een kwetsbare situatie omdat hij is beroofd van zijn vrijheid en verhoord zal worden tegen zijn wil. Dit maakt de kans groter dat de verhoorders misbruik kunnen maken van hun bevoegdheden. Artikel 29 Sv kan veel breder worden getrokken. In de jurisprudentie heeft de Hoge Raad in ieder geval een ruime uitleg gegeven aan artikel 29 Sv. [2] Dit houdt dus in dat vragen die aan de aangehouden verdachte worden gesteld voordat de verdachte arriveert op het politiebureau ook gezien kan worden als een verhoor van de verdachte. Een verdachte die zichzelf aanmeldt op het politiebureau om vragen te beantwoorden en nog niet is aangehouden valt ook onder het verhoren van een verdachte. Wanneer een verdachte op straat vragen beantwoordt om een aanhouding te ontlopen valt dit ook onder het verhoren van een verdachte. In het reeds genoemde arrest was de situatie dat een verdachte werd bekeurd vanwege het parkeren op het stoep. De agent vroeg aan de verdachte of hij eigenaar was van de auto en of hij zijn auto op de stoep had geparkeerd. De verdachte beantwoorde de gestelde vragen instemmend. De verbalisant was vergeten om de verdachte cautie te geven. Het oordeel van de rechtbank was dat er geen sprake was van een verhoor in de zin van artikel 29 Sv. De Hoge Raad was het niet met de rechtbank eens. De Hoge Raad gaf de definitie van verhoor. Onder een verhoor kan worden beschouwd wanneer een opsporingsambtenaar vragen stelt aan een persoon die aangemerkt kan worden als verdachte omdat zijn betrokkenheid bij een begane strafbaar feit wordt vermoed. De Hoge Raad gaf aan dat de gestelde vragen moeilijk onder een verhoor konden vallen. Dit houdt dus in dat dit vergaarde bewijs niet mocht gebruikt worden als bewijs. De Hoge Raad keek verder naar de letterlijke tekst van artikel 29 Sv. Door het kijken naar artikel 29 Sv kwam de Hoge Raad tot de conclusie dat het artikel de verdachte moest beschermen tegen onvrijwillige medewerking aan zijn veroordeling. Het artikel geldt alleen wanneer de verdachte wordt verhoord. Door dit arrest en andere arresten over deze materie heeft de wetgever artikel 219 Sv in het leven geroepen. Door middel van dit artikel kan een getuige zich verschonen wanneer het gevaar ontstaat dat hij door het afleggen van een verklaring zichzelf aan een strafrechtelijke vervolging. Dit is alleen van toepassing wanneer de getuige door de rechter wordt gehoord.

Uit de jurisprudentie komt naar voren dat cautie alleen moet worden gegeven wanneer iemand als verdachte wordt gehoord. De betekenis van verhoor kan in twee onderdelen worden onderscheiden. Onderdeel een gaat over de kwestie dat een persoon als verdachte gehoord moet worden. Onderdeel twee gaat over de kwestie dat het verhoor moet gaan over het strafbare feit. Het eerste onderdeel gaat om de hoedanigheid waarin de betrokken persoon wordt verhoord. Het kan bijvoorbeeld zijn dat de verdachte ook de aangever van het strafbare feit is. Dit kan bijvoorbeeld zijn bij een vechtpartij waarin beide partijen zich niet onbetuigd lieten qua uitdelen van klappen. De cautie wordt alleen gegeven als de verdachte wordt gehoord in de hoedanigheid van verdachte. Een verdachte is verdachte als hij door een opsporingsambtenaar is gemarkeerd als verdachte. Zelfs iemand die zonder redelijke verdenking wordt aangehouden kan worden aangemerkt als verdachte. Dit houdt dus in dat hem ook de cautie moet worden gegeven. In gevallen waar vragen aan iemand worden gesteld speelt het materiële begrijp verdachte een rol bij het toepassen van artikel 29 Sv. Bij de aanhouding wordt de rechtmatigheid getoetst. De vraag is of het terecht was dat de personen konden worden aangemerkt als verdachte. Een andere vraag gaat over het toepassen van cautie. De vraag is weer of de betrokken personen als verdachte konden worden aangemerkt.

Het tweede onderdeel gaat over het karakter van de vragen die worden gesteld. Bij het verhoor gaat niet elke vraag over de betrokkenheid van de verdachte bij het strafbaar feit. Als bijvoorbeeld de vraag aan de verdachte wordt gesteld wat hij wil drinken, dan hoeft er geen cautie worden toegepast. In artikel 29 lid 3 Sv staat dat het geven van cautie in het proces-verbaal moet worden vermeld. Als dit wordt nagelaten door de opsporingsambtenaar dan betekent dit dat de verklaring die de verdachte zou afleggen niet mag worden gebruikt als bewijs. Er moet wel erbij worden aangetekend dat het voeren van de verdediging van de verdachte geschonden moet zijn door het niet geven van de cautie. Dit is anders wanneer de raadsman van de verdachte aanwezig is bij het verhoor. Als de cautie alsnog wordt gegeven en de verdachte herhaalt zijn verklaring, dan mag deze verklaring wel worden gebruikt als bewijs. 

2.4 Zwijgrecht & inlichtingenplicht

Volgens diverse wettelijke bepalingen moeten in bepaalde gevallen diverse personen informatie verstrekken aan overheidsinstanties. De belastingplichtige moet op grond van artikel 47 AWR alle informatie verstrekken die voor de belastingaangifte van belang zijn. In artikel 5:16 Awb kan de toezichthouder inlichtingen vorderen. Deze inlichtingsplichten zijn door de wetgever in het leven geroepen om de toepassing van de wetten een stuk eenvoudiger te maken. De functie van de inlichtingenplicht is om te controleren of de wet niet wordt overtreden. De inlichtingenplicht heeft een bestuursrechtelijke karakter, maar ook in het strafrechtelijke onderzoek wordt gebruik gemaakt van de inlichtingenplicht. Deze inlichtingenplicht wordt vaak gebruikt omdat de overheidsfunctionarissen ook opsporingsambtenaren zijn. Doordat het Europese Hof heeft erkend dat het nemo tenetur-beginsel de kern vormt van een recht op een eerlijk proces is het daarom duidelijk dat het zwijgrecht boven de inlichtingenplicht staat. Een verdachte die inlichtingen dient te verschaffen mag zwijgen omdat er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld. Dit betekent dat hier cautie moet worden gegeven.

3. Recht op rechtsbijstand

3.1 Inleiding

In het EVRM staat in artikel 6 lid 3 sub c dat de verdachte het recht heeft om zichzelf te verdedigen. Tevens heeft de verdachte recht op rechtsbijstand. In het genoemde artikel staat ook dat de verdachte zichzelf mag verdedigen of naar eigen inzicht een raadsman inschakelen. Mocht de verdachte daarvoor onvoldoende financiële middelen voor hebben, dan kan er kosteloos een advocaat aan de zijde van de verdachte toegevoegd. Dit gezegd hebbende houdt dit dus in dat de verdachte hierdoor een volwaardige procespartij is. De verdachte heeft zijn eigen verantwoordelijkheid om een raadsman te kiezen voor zijn verdediging. Er mogen wel eisen worden gesteld aan een raadsman zodat niet iedereen zomaar verdachten kunnen verdedigen. Dit is niet in strijd met het EVRM. Het is van publiek belang dat de verdachte een behoorlijke verdediging krijgt. De overheid krijgt meer verantwoordelijkheid als de verdachte geen raadsman kan betalen. Dit houdt dus in dat de verdachte kosteloos rechtsbijstand krijgt. De verdachte kan zich daarbij niet rijk rekenen omdat hij geen vrije keus heeft wie hij als raadsman toegewezen krijgt. Er moet wel rekening worden gehouden met de voorkeur van de verdachte voor een bepaalde raadsman. De verdachte kan zich voor lichte vergrijpen zichzelf verdedigen omdat de zaak niet ingewikkeld is. Wat in artikel 6 EVRM staat is ook terug te vinden in de Nederlandse Wetgeving. In artikel 28 lid 1 Sv staat dat de verdachte zich kan laten bijstaan door een of meerdere zelfgekozen raadslieden. In hetzelfde artikel staat dat de verdachte kan weigeren om zich door de toegevoegde raadsman te laten bijstaan. In artikel 509a Sv staat een uitzondering. Deze uitzondering heeft betrekking op verdachten met een geestelijke stoornis. Deze verdachten kunnen gedwongen worden om zich te laten bijstaan door een toegevoegde raadsman. Dit geldt ook voor minderjarige verdachten. Als een verdachte weigert om zich te laten bijstaan door een raadman dient de rechter dit te respecteren ook al heeft hij twijfels of de verdachte zichzelf goed kan verdedigen.

3.2 Piketadvocaat

Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen een zelfgekozen raadsman en een toegevoegde raadsman. In artikel 40 Sv vind men aanwijzingen met betrekking tot de aangewezen raadsman die in lid 1 optreedt wanneer de verdachte in verzekering is gesteld. De aangewezen raadman vormt een aparte categorie omdat de verdachte maar voor een korte tijd wordt bijgestaan. In artikel 40 Sv kan worden afgeleid dat dit artikel voorziet in het geven van rechtsbijstand aan de verdachte die gearresteerd worden en in een korte tijd niet hun verdediging kunnen voorbereiden (de keuze voor een raadman) en in sommige gevallen kunnen verdachten geen advocaat betalen. Vroeger moesten verdachten het zonder rechtshulp doen tijdens hun inverzekeringstelling. Door het initiatief van jonge advocaten werd een piketdienst opgericht. Dit houdt in dat jonge advocaten zich beschikbaar hielden voor het verlenen van rechtsbijstand. In 1974 is dit in de wet opgenomen, maar in 1994 kreeg het Bureau rechtsbijstandvoorziening de verantwoording voor het organiseren van de piketdienst. In eerste aanleg is de piketregeling alleen voorbehouden voor verdachten die in verzekering zijn gesteld. In het arrest Salduz van het EHRM is hier anders over geoordeeld. Het EHRM had overwogen dat de verdachte al voor het eerste politieverhoor recht heeft op een advocaat. Door deze uitspraak van het EHRM moet de wetgever weer een gat in de wetgeving opvullen. Dit gat moet nog worden opgevuld. Totdat het gat is opgevuld moet men zich behelpen met de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor van het Openbaar Ministerie. In artikel 40 lid 2 Sv staat dat als de verdachte in verzekering wordt gesteld, dan moet de officier van justitie/hulpofficier de advocaat inlichten die piketdienst heeft. De taak van de raadsman is om de verdachte bij te staan tijdens de voorgeleiding bij de rechter-commissaris. Voordat de rechter-commissaris een besluit kan nemen over de bewaring van de verdachte, moet op grond van artikel 63 lid 3 Sv de verdachte worden gehoord.

3.3 Ambtshalve en vrijwillige toevoeging

Bij het toevoegen van een raadman kan er onderscheid worden gemaakt tussen een  ambtshalve toevoeging van een raadsman op last van de rechter en een vrijwillige toevoeging van een raadsman op verzoek van de verdachte. In artikel 41 lid 1 sub a Sv staat dat de voorzitter van de rechtbank ambtshalve dient toe te voegen wanneer er is bevolen over de voorlopige hechtenis van de verdachte. Het gaat in de meeste gevallen over de vordering van de bewaring van de verdachte. De voorzitter van de rechtbank geeft aan de griffier van de rechter-commissaris een last tot toevoeging met vermelding van de naam van de raadsman. Meestal is dit de piketadvocaat van dienst, tenzij de verdachte hier bezwaar tegen maakt. Daarna wordt deze last omgezet door het Bureau rechtsbijstandvoorziening tot een formele toevoeging. Om op grond van artikel 41 Sv in aanmerking te komen is het geen vereiste dat de verdachte geen advocaat kan betalen, want ook een welgestelde verdachte kan in aanmerking komen voor ambtshalve voeging. In artikel 28 lid 1 Sv komt naar voren dat de verdachte zich mag laten bijstaan door een of meerdere gekozen en/of gevoegde raadslieden. Dit houdt dus in dat de verdachte in alle vrijheid zijn eigen keuzes mag maken met betrekking tot zijn verdediging. Hij kan er zelfs voor kiezen om zichzelf te verdedigen in het strafproces. Doordat de verdachte drastisch in zijn vrijheid wordt beperkt qua verdediging is er bewust gekomen voor compensatie door middel van toevoeging. In artikel 43 lid 1 Sv komt naar voren dat de toevoeging niet beperkt is tot alleen de fase van vrijheidsbeneming. De toevoeging zorgt ervoor dat de verdachte voor een groot deel van het strafproces wordt bijgestaan. In artikel 41 Sv staat dat de verdachte recht heeft op toevoeging als zijn voorlopige hechtenis wordt bevolen, maar de Hoge Raad heeft aangegeven dat toevoeging ook mogelijk is wanneer de bewaring wordt geschorst. De ambtshalve toevoeging door de voorzitter van de rechtbank is alleen van toepassing t/m het mogelijk instellen van het hoger beroep. Als de verdachte in cassatie wil gaan, dan staat de ambtshalve gevoegde raadsman de verdachte dan niet meer bij.

In artikel 42 Sv staat de toevoeging op verzoek van de verdachte weergegeven. Zoals de tekst van artikel 42 lid 1 Sv al enigszins verklapt is dit artikel van toepassing wanneer de verdachte op een of andere manier van zijn vrijheid is beroofd. In lid 2 staat dat het verzoek moet gericht worden aan de voorzitter van de rechtbank of het gerechtshof. In lid 3 staat dat als de wet niet voorziet in toevoeging, dan kan de verdachte het verzoek richten aan de raad van de rechtsbijstand. Dit verzoek wordt getoetst op grond van een aantal criteria die in de Wet op de rechtsbijstand (Wrb). Het eerste criteria waarop getoetst wordt is het inkomen van de verdachte. In artikel 34 Wrb staat rechtsbijstand alleen wordt verleend wanneer de verdachte een bepaald inkomen of minder dan het bepaald inkomen verdiend. Er wordt ook gekeken naar de zaak zelf. Gaat het om een niet ingewikkelde zaak waar bijvoorbeeld een lichte boete op, dan zal op grond van artikel 12 lid 2 sub c Wrb de verdachte niet in aanmerking komen voor toevoeging. Het verzoek tot toevoeging namens de verdachte moet worden gedaan door een advocaat worden gedaan (artikel 24 lid 2 Wrb). In werkelijkheid gaat de verdachte naar een advocaat en die gaat aan de hand van de versterkte financiële gegevens van de verdachte het toevoegingverzoek in orde maken.

4. Taken van de raadsman

De raadsman heeft diverse taken. Ten eerste fungeert hij als een adviseur van de verdachte bij zijn verdediging. Ten tweede heeft hij een ondersteunende rol als vertrouwenspersoon van de verdachte. Dit houdt in dat hij de verdachte psychologisch bijstaat. De raadsman moet de verdachte bijstaan en hem duidelijk maken dat hij zijn verdediging niet alleen hoeft te voeren. De raadsman ondersteunt de verdachte door met hem te praten en naar hem te luisteren als hij met iets zit. In artikel 331 Sv staat dat de bevoegdheden die zijn toegekend aan de verdachte ook van toepassing zijn op de raadsman van de verdachte. Hierdoor kan de raadsman de verdachte in zijn verdediging bijstaan. De raadsman heeft een aantal uitgangspunten/beginselen in acht te nemen bij het verdedigen van de verdachte. Hieronder staan een aantal uitgangspunten weergegeven:

1. De raadsman is onafhankelijk. Dit betekent dat de raadsman niet gebonden is aan de overheid die de verdachte vervolgt. Dit uitgangspunt is belangrijk omdat dit ervoor zorgt dat de partijpositie van de verdachte wordt verwezenlijkt om onafhankelijk en zonder inmenging de verdediging te voeren. De raadsman realiseert de onafhankelijke verdediging.
2. De taak van de raadsman is weliswaar adviseren, maar dit wil niet zeggen dat de verdachte geen inbreng heeft in zijn te voeren verdediging. De verdachte heeft uiteindelijk de beslissingsbevoegdheid om in te stemmen met de gevoerde verdediging door de raadsman. De raadsman mag niet tegen de wil van de verdachte handelen.
3. Er moet goed voor ogen worden gehouden dat de raadsman niet de verdachte is, maar dat hij alleen optreedt namens de verdachte. De verdediging die de raadsman voert en zijn standpunten hierover hoeven niet zijn standpunten te zijn. Dit houdt ook in dat verklaring van de advocaat geen verklaringen zijn namens de verdachte en deze verklaringen niet meegenomen moeten worden in het bewijs. Ook de raadsman moet niet de fout maken dat hij een is met de verdachte
4. De raadsman dient te beschikken over gelijke processuele bevoegdheden als de verdachte. Dit houdt dus in dat is uitgesloten dat de raadsman meer of minder  processuele bevoegdheden heeft. Als de raadsman eigen rechten zou hebben, dan zouden deze eigen rechten in de knel komen met zijn ondersteunende en adviserende rol. De verdachte en de raadsman hebben samen recht op het krijgen van informatie en de raadsman kan niet worden gedwongen om gegevens voor zijn cliënt achter te houden.
5. Als de verdachte en zijn raadsman iets bespreken, dan blijft dit tussen hen. De raadsman moet zich houden aan zijn geheimhoudingsplicht. De geheimhoudingsplicht hangt nauw samen met de verschoningsplicht in artikel 218 Sv. Dit houdt in dat het beroepsgeheim van de advocaat voor het spreekplicht gaat. De geheimhoudingsplicht is niet van toepassing op de verdachte. De rechter mag geen inbreuk maken op het vertrouwelijke karakter van het overleg tussen de raadsman en zijn cliënt.
6. De raadsman en verdachte dienen als eenheid op te treden. Dit betekent dat de raadsman de verdachte niet in het openbaar mag afkraken. De rechter moet er vanuit gaan dat wat de raadsman zegt de instemming heeft van de verdachte
7. De raadsman en de verdachte mogen in hun verdediging uiteraard de wet niet overtreden. Dit houdt in dat zij bijvoorbeeld geen getuigen mogen beïnvloeden om onjuiste verklaringen af te leggen. De raadsman zelf is gebonden aan regels van het tuchtrecht. Dit houdt bijvoorbeeld in dat de raadsman de waarheid moet spreken en de verdachte niet.

5. Vrij verkeer met de raadsman

In artikel 28 lid 2 Sv staat dat de verdachte het recht heeft om te overleggen met zijn raadsman als hij daar behoefte aan heeft. In artikel 50 lid 1 Sv staat dat de verdachte en zijn raadsman recht heeft op het alleen spreken van zijn client en op het uitwisselen van correspondentie zonder dat deze correspondentie wordt ingezien of gecensureerd door de autoriteiten. Beide artikelen hebben met elkaar gemeen dat ze beiden van toepassing zijn op de verdachte die van zijn vrijheid is beroofd. Er zijn grenzen bij artikel 28 lid 2 Sv. De verdachte kan niet bijvoorbeeld midden in de nacht een beroep doen op zijn raadsman als hij vast zit. Daarnaast zijn er ook de nodige grenzen bij de toepassing van artikel 50 lid 1 Sv. De raadsman kan bijvoorbeeld worden gevraagd om door een metaaldetector te lopen en gefouilleerd worden. Het bezoek van de raadsman aan de verdachte kan worden beperkt door een grond in artikel 50 lid 1 Sv. Deze grond is om de orde in de inrichting te waarborgen. In lid 2, 3 en 4 van artikel 50 Sv staan de bijzondere beperkingen weergeven. Er zijn twee situaties weergegeven in lid 2 van artikel 50 Sv. De eerste situatie staat in artikel 50 lid 2 Sv en gaat over de mogelijkheid dat de verdachte door zijn raadsman op de hoogte wordt gesteld van bepaalde gegevens die in het belang van het onderzoek eigenlijk niet ter kennisgeving van de verdachte mag komen. Dit houdt dus in dat de raadsman kennis heeft van die gegevens. De tweede situatie is dat de verdachte en raadsman misbruik maken van het vrije verkeer om het onderzoek naar de waarheid te belemmeren.

6. Het politieverhoor en rechtsbijstand

Zoals eerder gezegd geeft artikel 28 lid 1 Sv de verdachte recht op rechtsbijstand tijdens het hele strafproces. Dit houdt in dat de verdachte tijdens de terechtzitting en de voorbereiding daarop recht heeft op rechtsbijstand. Er zijn echter specifieke gevallen in de wet opgenomen waarin de verdachte ook recht heeft op rechtsbijstand. In artikel 57 lid 2 Sv komt naar voren dat de raadsman bij het verhoord van zijn cliënt aanwezig mag zijn en de nodige opmerkingen mag maken. In artikel 63 lid 4 Sv mag de raadsman aanwezig bij een verhoor tijdens een inbewaringstelling. In artikel 23 lid 3 Sv staat een soortgelijke bepaling voor de raadkamerprocedures.

7. Kennisneming van de stukken

In artikel 6 lid 3 sub b EVRM staat dat verdachte moet kunnen beschikken over zijn tijd en faciliteiten die hij nodig heeft om zijn verdediging voor te kunnen bereiden. Dit is in het Wetboek van Strafvordering geregeld in artikel 30 Sv waar de verdachte tijdens het gerechtelijk vooronderzoek het recht heeft om kennis te nemen van de processtukken. In artikel 33 en 51 Sv hebben de verdachte en raadsman het recht om kennis te nemen van de processtukken vanaf het moment waarop de dagvaarding is betekend. Het procesdossier bestaat uit processen-verbaal waarin opsporingsambtenaren hun conclusies inzetten. Verder staan in de processen-verbaal getuigenverklaringen en de (eventuele) verklaringen van de verdachte. Wanneer er een gerechtelijke vooronderzoek is ingesteld, dan gaan deze stukken ook in het procesdossier. Daarnaast zijn er ook diverse andere stukken die kunnen worden aangetroffen in het procesdossier. Er kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een reclasseringsrapport of andere vormen van correspondentie. In artikel 34 Sv kan worden afgelezen hoe de kennisneming van processtukken verloopt. In artikel 34 lid 2 Sv staat dat de verdachte van stukken waarvan inzage is toegestaan een kopie daarvan krijgt toegestuurd. In de praktijk krijgt de raadsman deze stukken toegestuurd.

Hoofdstuk 8: Het slachtoffer in het strafproces

1. Introductie

Het strafproces heeft als voornaamste taak om er voor te zorgen dat het materiële strafrecht correct wordt toegepast en dat de schuldigen worden gestraft en dat zoveel mogelijk wordt voorkomen dat onschuldigen worden gestraft. Om deze reden is er niet veel te vinden in de wet over de rechtspositie van het slachtoffer. In het strafproces staat de verdachte dus centraal. In Nederland verbetert de rechtspositie van het slachtoffer. Het slachtoffer is niet in beeld bij het opleggen van straffen als vergelding voor wat hem is aangedaan. Daarnaast is het doel van het opleggen van straffen om de dader te beïnvloeden en om de maatschappij te beschermen tegen hem. Het slachtoffer verlangt uiteraard naar genoegdoening. Die genoegdoening is te vinden in bijvoorbeeld artikel 36f lid 1 Sv. In dat artikel staat dat de verdachte bij een veroordeling voor een strafbaar feit ook een verplichting opgelegd kan worden om het slachtoffer een vastgesteld bedrag te betalen. Een al eerder genoemde mogelijkheid voor het slachtoffer om van zich te laten horen in het strafproces is de artikel 12 Sv-procedure. Zoals eerder gezegd kan het slachtoffer een klacht indienen bij het gerechtshof om ervoor te zorgen dat de verdachte (verder) wordt vervolgd. Andere artikelen die het slachtoffer rechten geven in het strafproces zijn onder andere artikel 51a/51f Sv. De deze artikelen maken voor het slachtoffer mogelijk om zich te voegen in het strafproces om een schadevergoeding te vorderen omdat er sprake is van rechtstreekse schade die voortvloeit uit het strafbare feit. Tenslotte is in 2005 het spreekrecht voor slachtoffers ingevoerd.

In 2001 hebben onderzoekers van Strafvordering erop aangedrongen dat niet alleen aan de belangen van de verdachte gedacht moet worden. Er moet volgens de onderzoekers ook gekeken worden naar belangen van andere betrokkenen burgers. De eerste groep betrokkenen die wordt genoemd is het slachtoffer, maar er kan ook verder worden gedacht aan de getuige en eigenaren van in beslaggenomen goederen. Een andere doelstelling is dus het waarborgen van de rechten van andere betrokkenen bij het strafproces. Het spreekrecht van het slachtoffer geldt alleen voor misdrijven waarop een gevangenisstraf staat van 8 jaar of meer. In artikel 51e lid 4 Sv staan de artikelen weergegeven waar het slachtoffer spreekrecht voor heeft.

2. Het slachtoffer in Nederland en haar rechtspositie

2.1 Introductie

De jurisprudentie van het EHRM en het Kaderbesluit slachtofferzorg hebben een aantal richtsnoeren ontwikkeld die van belang zijn voor de rechtspositie van het slachtoffer. De wetgever is vrij om de wetgeving omtrent de rechtspositie van het slachtoffer te integreren in de wet. In de eerste plaats moet volgens de onderzoekers van Strafvordering 2001 voorop staan dat wanneer de belangen van de verdachte en slachtoffer elkaar raken dat de rechtsbescherming in de nationale wetgeving niet mag zakken onder de vereiste van artikel 6 EVRM. Volgens de onderzoekers zijn er twee uitgangspunten belangrijk. Deze staan hieronder weergegeven:

1. De schade die het slachtoffer heeft opgelopen bij het delict moet zoveel mogelijk worden beperkt door het strafproces;
2. De inrichting van het strafproces moet zodanig zijn dat het slachtoffer zo min mogelijk problemen tegenkomt.

Het slachtoffer moet niet worden gezien als een (proces) partij met een gelijke rechtspositie als de verdachte omdat anders het gevaar kan ontstaan dat het slachtoffer mikpunt wordt van de verdediging. Dit zou betekenen dat de geloofwaardigheid van het slachtoffer onder vuur genomen gaat worden om de aanklacht te proberen te afzwakken. Het slachtoffer wordt hierdoor meer kwetsbaar omdat er leed wordt toegebracht tijdens het strafproces. Het gaat hier met andere woorden om secundaire victimisatie. Als het slachtoffer gelijke rechten krijgt, dan zal de strafrechter te maken krijgen met drie partijen die elkaar betwisten. Om al deze genoemde redenen heeft daarom het slachtoffer en haar nabestaanden geen eigen vervolgingsrecht toebedeeld gekregen. Het slachtoffer en haar nabestaanden heeft alleen een beperkt spreekrecht gekregen. De onderzoekers geven aan dat het een goede zaak is dat de slachtoffers de kans krijgen om deel te nemen aan het strafproces. Dit is goed omdat zo de slachtoffers beter geïnformeerd raken en het conflictoplossend element van de strafrechtspleging komt dan beter uit de verf. Het gaat echter te ver om het slachtoffer aanbevelingen te laten doen in een aanvullend requisitoir over de strafmaat. De onderzoekers geven wel aan dat het slachtoffer de gelegenheid moet krijgen om relevante informatie in te brengen voor de strafzaak. Het gaat hierom informatie over de feitelijke toedracht en wat het delict voor gevolgen heeft meegebracht voor het slachtoffer. Tenslotte willen de onderzoekers dat het spreekrecht alleen blijft gelden voor ernstige delicten.

2.2 Het indienen van een klacht of het intrekken van de klacht

De artikel 12 Sv-procedure is al meerdere malen voorbijgekomen. Het slachtoffer heeft door middel van artikel 12 Sv een klachtrecht gekregen. Het slachtoffer kan een klacht indienen bij het gerechtshof wanneer een strafbaar feit niet (verder) wordt vervolgd of wanneer de vervolging plaatsvindt door middel van het uitvaardigen van een strafbeschikking. Dit recht is voorbehouden in eerste instantie aan het slachtoffer, maar als het slachtoffer er niet meer is, dan kunnen de nabestaanden ook een beroep doen op artikel 12 Sv. Naast het indienen van een klacht wegens niet (verdere) vervolging kan het slachtoffer ook ervoor zorgen dat de vervolging niet ingezet wordt. In het Wetboek van Strafrecht staan een aantal misdrijven die alleen op klacht vervolgbaar zijn. Er zijn twee soorten klachtendelicten. Er bestaan in de eerste plaats absolute klachtendelicten en in de tweede plaats zijn er relatieve klachtendelicten. Bij een absolute klachtendelict gaat het om de ratio van de klachtvereiste met betrekking tot de bijzondere aard van het delict. Bij een relatieve klachtendelict gaat het over de familieband tussen de verdachte en slachtoffer. Een absoluut klachtdelict is bijvoorbeeld bedreiging. Een voorbeeld van een relatief klachtdelict kan worden gevonden in artikel 316 lid 2 Sv. Op grond van artikel 164 lid 1 Sv kan worden afgeleid dat een klacht bestaat uit een aangifte met een verzoek tot vervolging. In artikel 161 Sv staat dat een ieder die kennis draagt van het strafbare feit aangifte kan doen. In artikel 163 lid 3 Sv staat dat het mogelijk is om via de elektronische weg aangifte te doen, maar dit is niet van toepassing op de klacht. De klacht moet op grond van artikel 164 lid 1 Sv mondeling of schriftelijk worden gedaan door de klachtgerechtigde persoon, tenzij hij een volmacht heeft afgegeven.

3. Titel voor het slachtoffer

3.1 Betekenis van het woord slachtoffer

Wat is eigenlijk een slachtoffer? Artikel 51a Sv geeft antwoord op deze vraag. In lid 1 van artikel 51a Sv staat dat een slachtoffer iemand is die als gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of ander nadeel heeft ondervonden. In het Kaderbesluit slachtofferzorg staat in artikel 1 dat een slachtoffer een natuurlijk persoon is die door het handelen of nalaten tegen de strafwetgeving van een lidstaat op een of andere manier schade (lichamelijk of geestelijke pijn en economische schade) heeft ondervonden. Deze omschrijving leidt er toe dat schade de betrokkene tot slachtoffer maakt. De gedachte van de wetgever om het slachtoffer gelijk te stellen met rechtspersonen is om het mogelijk te maken voor het slachtoffer om een civiele procedure te starten om de schade op de dader te verhalen. De rechten van het slachtoffer die staan in artikel 51a t/m 51c Sv zijn ook van toepassing verklaard door de wetgever op de nabestaanden (artikel 51e lid 2 Sv).

3.2 Correcte bejegening en informatie

Veel rechten voor het slachtoffer die staan in het Wetboek van Strafvordering zijn gebaseerd op het Kaderbesluit. In artikel 51a lid 2 Sv staat dat de officier van justitie het slachtoffer correct moet bejegenen. In artikel 2 Kaderbesluit staat dat lidstaten alles eraan moeten doen om te zorgen dat het slachtoffer tijdens het proces correct wordt bejegend. Niet alleen medewerkers van het Openbaar Ministerie zijn hier aan gebonden, maar ook de politie is hier aan gebonden. In artikel 288a lid 2 staat dat de voorzitter bij de behandeling van de strafzaak ervoor moet zorgen dat het slachtoffer of de nabestaanden correct wordt bejegend. Het slachtoffer heeft niet alleen recht op een correcte bejegening, maar het slachtoffer heeft op grond van artikel 51a lid 3 Sv het recht om mededelingen omtrent de aanvang & voortgang van de zaak te ontvangen als het slachtoffer hierom verzoekt. Het recht op informatie staat in de wet in meerdere artikelen aangegeven. In artikel 51a lid 3 Sv staan nadere specificaties die aangeven hoe de mededeling aan de slachtoffer wordt gedaan. In het artikel komt naar voren dat de officier van justitie schriftelijk mededeling doet van de aanvang en voortzetting van de vervolging, het tijdstip en datum van de terechtzitting en de einduitspraak in de zaak tegen de verdachte. In artikel 257d lid 5 Sv staat dat de officier van justitie een afschrift van de beschikking dient te sturen aan de benadeelde partij en de rechtstreeks belanghebbende. In artikel 245a lid 2 Sv staat dat de officier van justitie schriftelijk mededeling moet doen van een kennisgeving van niet verdere vervolging aan de rechtstreeks belanghebbenden. Artikel 51a lid 3 Sv is nogal lang te noemen, want in dat artikel staat dat de officier van justitie in aangewezen gevallen wanneer er sprake is van een misdrijf zoals in artikel 51e lid 4 Sv dan kan de officier van justitie op verzoek mededeling doen aan het slachtoffer van de invrijheidstelling van de verdachte of veroordeelde. In artikel 51b lid 1 Sv staat dat het slachtoffer niet alleen recht op informatie over de strafzaak, maar het slachtoffer heeft ook recht op processtukken die van belang zijn van hem. In het artikel staat dat het gerecht deze toestemming verleent. In artikel 51b lid 3 Sv staan de gronden waarop de officier van justitie inzage van de processtukken kan weigeren. Een van de gronden waarop de officier van justitie inzage kan weigeren is in het belang van het onderzoek. Daarnaast zijn er andere weigergronden zoals de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, bescherming van de opsporing en of zwaarwichtige gronden die aan het algemeen belang zijn ontleend. Wanneer de officier van justitie het verzoek afwijst, dan kan het slachtoffer een bezwaarschrift indienen bij het gerecht waar de officier van justitie zit.

3.3 Recht op bijstand en een tolk

Het slachtoffer heeft nog meer rechten gekregen die niet veel te maken hebben met correcte bejegening. In artikel 51c lid 1 Sv komt al naar voren dat het slachtoffer zich kan laten bijstaan. In de praktijk kan dit bijvoorbeeld een raadsman zijn of een medewerker van slachtofferhulp.  In artikel 51c lid 3 Sv staat dat het slachtoffer zich mag laten bijstaan door een tolk wanneer het slachtoffer de Nederlandse taal niet voldoende machtig is. Er worden geen nadere eisen gesteld aan de tolk. Er zijn ook geen specifieke procedures aangegeven waarin een tolk bijstand mag verlenen. Er moet dus worden aangenomen dat dit dus voor alle strafrechtelijke procedures van toepassing is. In artikel 51c Sv staat niet dat de tolk kosteloos is. In artikel 44 lid 5 Wet op de rechtsbijstand is deze bijstand wel kosteloos, maar dit is alleen van toepassing op slachtoffers van zedenmisdrijven en geweldsmisdrijven. In artikel 51c lid 2 Sv staat dat  op de terechtzitting het slachtoffer zich laten bijstaan door een advocaat of door iemand die een bijzondere en speciale volmacht heeft.

3.4 Spreekrecht voor het slachtoffer en nabestaande(n)

In de wet staat een bepaling voor het spreekrecht van het slachtoffer en de nabestaande. In artikel 51e lid 1 Sv staat dat het slachtoffer of de nabestaande de officier van justitie schriftelijk moet verwittigen dat hij gebruik wil maken van zijn spreekrecht op de terechtzitting. Dit moet voor de terechtzitting gebeuren. In artikel 51e lid 2 Sv staan wel beperkingen aangegeven voor de nabestaanden die in aanmerking komen voor oproeping om het spreekrecht uit te oefenen op de terechtzitting. In artikel 51e lid 2 sub a Sv staat dat de echtgenoot, geregistreerde partner of levensgezel hier als eerste in aanmerking voor komen. In artikel 51e lid 2 sub b Sv staan dat de bloedverwanten in de eerste graad en tweede graad in aanmerking komen voor het uitoefenen van het spreekrecht op de terechtzitting. Als diverse nabestaanden het spreekrecht willen uitoefenen op de terechtzitting en de nabestaanden komen hier niet uit, dan zal op grond van artikel 302 lid 2 Sv de rechtbank de knoop moeten doorhakken wie van de nabestaanden het spreekrecht op de terechtzitting mag uitoefenen.

4. Schadevergoeding

4.1 Voeging

In artikel 51f lid 1 Sv staat de mogelijkheid voor de rechtstreeks benadeelde die schade heeft geleden door een strafbaar feit om zich te voegen als benadeelde partij in het strafproces. Dit artikel heeft een civiel karakter. Als de persoon die rechtstreeks is benadeeld is overleden tengevolge van het strafbare feit, dan kunnen zijn nabestaanden op grond van artikel 6:108 lid 1 en 2 BW zich voegen. De bepalingen in het burgerlijk wetboek en de bepaling in het Wetboek van Strafvordering overlappen elkaar niet. Het verschil zit hem voornamelijk bij de beschrijving van de definitie van slachtoffer omdat deze wat ruimer wordt getrokken. Iemand kan al slachtoffer zijn wanneer er sprake is van ander nadeel in plaats van geleden vermogensschade. In artikel 51g Sv staat hoe benadeelde partij zich kan voegen in het strafproces. Uit lid 1 van artikel 51g kan worden afgeleid dat wanneer er mededeling (artikel 51a lid 3 Sv) wordt gedaan aan het slachtoffer dat de officier van justitie een formulier voor voeging stuurt aan het slachtoffer. Het slachtoffer geeft op het formulier de precieze inhoud van de vordering aan net als de gronden waarop deze rust. Het formulier gaat dan terug naar de officier van justitie die is belast met de vervolging. In eerste aanleg richten de meeste vorderingen zich op de verdachte. Wanneer er sprake is van een verdachte die veertien jaar of jonger is, dan kan op grond van artikel 51g lid 4 Sv de vordering worden gericht aan de ouders of de voogd van de verdachte. Het is overigens geen vereiste dat de benadeelde partij aanwezig hoeft te zijn op de terechtzitting, want dit zou tot complicaties kunnen leiden als de verdachte de vordering gemotiveerd betwist. Het is mogelijk dat op grond van artikel 332 Sv dat de rechtbank de benadeelde partij kan oproepen voor verhoor, maar dit is zeker geen verplichting. Op grond van artikel 361 lid 3 Sv kan de vordering niet ontvankelijk worden verklaard wanneer de vordering een onevenredige belasting oplevert.

Een benadeelde partij heeft de mogelijkheid om zich te voegen als diegene rechtstreeks schade heeft geleden door toedoen van het begane strafbare feit. Het was in het verleden zo dat de mogelijkheid tot toewijzing alleen mogelijk was ten aanzien van ten laste gelegde strafbare feiten. Dit is veranderd en tegenwoordig is de benadeelde ook ontvankelijk wanneer er sprake is van rechtstreekse toegebrachte schade door het strafbare feit. Daarnaast blijft nog steeds gelden dat de benadeelde ontvankelijk is wanneer er sprake is van rechtstreekse schade die is toegebracht door het bewezen verklaarde feit als er in de dagvaarding staat dat de verdachte dit erkent en dit tot kennisgeving komt van de rechtbank. Op grond van artikel 361 lid 2 sub b Sv zal de rechtbank hiermee rekening houden bij de strafoplegging. Het is niet mogelijk op grond van artikel 51f lid 2 Sv dat derdenbelanghebbenden zich voegen in het strafproces. Er wordt wel een uitzondering gemaakt voor rechtsopvolgers.

4.2 Beslissing en behandeling van de ingediende vordering van de benadeelde partij

Er zijn niet echt duidelijke voorschriften met betrekking tot de behandeling van de vordering van de benadeelde partij. In artikel 333 Sv staat dat de rechter zonder enige vorm van onderzoek de benadeelde partij niet ontvankelijk kan verklaren. Artikel 335 Sv is een bepaling die aangeeft dat deze uitspraak tegelijk wordt gedaan met de einduitspraak in de strafzaak. Wanneer de benadeelde partij ontvankelijk is, dan staan in artikel 334 Sv een aantal mogelijkheden die de benadeelde kan uitoefenen op de terechtzitting. In lid 1 staat dat de benadeelde partij op de terechtzitting bewijs kan overleggen die te maken heeft met de gevolgen van het strafbare feit. Er mogen geen getuigen of deskundigen worden aangebracht. In lid 2 van artikel 334 Sv staat dat de benadeelde aan de getuigen en deskundigen vragen kan stellen, alleen mogen die vragen alleen gaan over de vordering van schadevergoeding. In lid 3 van artikel 334 Sv staat tenslotte dat de benadeelde partij na het requisitoir van de officier van justitie de gelegenheid krijgt om de vordering toe te lichten. Wanneer de strafzaak is behandeld dient op grond van artikel 361 lid 1 Sv eerst worden bekeken of de benadeelde partij ontvankelijk is. In lid 1 staat dat de benadeelde partij ontvankelijk is wanneer de verdachte gestraft wordt of een maatregel opgelegd krijgt. Daarnaast is de benadeelde partij ontvankelijk op grond van artikel 361 lid 2 sub a Sv. Dit houdt in dat de benadeelde partij ook ontvankelijk is wanneer artikel 9a Sr wordt toegepast. Wanneer er geen sprake is van een veroordeling is de benadeelde partij dus niet-ontvankelijk. Een andere eis waaraan moet worden voldaan is dat er sprake moet zijn van schade die is toegebracht door het bewezen verklaren strafbare feit of door het erkende gevoegde feit waar door de rechtbank rekening mee is gehouden bij de strafoplegging. De benadeelde partij is wederom niet-ontvankelijk als de rechter geen rekening houdt met het gevoegde feit bij de strafoplegging. Er is nog een laatste grond waarop de rechter de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaart. De benadeelde partij wordt niet-ontvankelijk verklaard wanneer de vordering zondanig ingewikkeld in elkaar zit dat de vordering zich niet kan lenen voor behandeling in het strafproces. In lid 3 van artikel 361 Sv staat dat de rechtbank kijkt of de vordering een zondanige belasting oplevert van het strafgeding. De rechtbank kan er voor kiezen om een deel van de vordering niet-ontvankelijk te verklaren. Op grond van artikel 361 lid 3 Sv kan de benadeelde partij het deel dat niet-ontvankelijk is verklaard voor de burgerlijke rechter brengen.

Wanneer de benadeelde partij ontvankelijk wordt verklaard, dan komt de rechtbank dus toe aan de vraag of de vordering is gegrond. De rechtbank kan de vordering geheel gegrond of ongegrond verklaren, maar de rechter kan bijvoorbeeld de vordering voor een deel gegrond en voor een deel ongegrond verklaren en vice versa. Op grond van artikel 236 lid 1 Rv is het niet mogelijk voor de benadeelde partij om in een civiele procedure de vordering in te brengen. Wanneer de verdachte en/of de officier van justitie in hoger beroep gaan, dan loopt de voeging van de benadeelde partij automatisch door. Als de vordering niet is toegewezen aan de benadeelde partij dan kan de benadeelde partij zich opnieuw voegen. Op grond van artikel 421 Sv kan de benadeelde partij zich niet voor de eerste keer voegen. Wanneer de verdachte of officier van justitie geen hoger beroep instelt, dan is er de mogelijkheid voor de benadeelde partij om hoger beroep in te stellen tegen het deel van de vordering die is afgewezen.

4.3 Schadevergoedingsmaatregel

Op grond van artikel 257 lid 2 sub d Sv kan de rechter aan het slachtoffer die schade heeft geleden door het strafbare feit een schadevergoedingmaatregel toewijzen. Op basis van artikel 36f lid 2 Sr kan deze strafmaatregel worden opgelegd door de rechter wanneer de verdachte tegenover het slachtoffer volgens burgerlijk recht aansprakelijk zou zijn. Deze strafmaatregel houdt in dat de verdachte aan de staat een vastgesteld geldsom moet betalen aan de staat waarvan de opbrengst ten goede komt aan het slachtoffer. Het Openbaar Ministerie is voor de tenuitvoerlegging verantwoordelijk van de strafmaatregel. Het voordeel voor het slachtoffer dat zij niet zelf achter de vergoeding aanmoeten wanneer de verdachte weigert om het geld te betalen.

4.4 De andere wegen om een schadevergoeding te krijgen

Het slachtoffer kan naast voeging ook op andere manieren om een schadevergoeding vragen. Namens het slachtoffer kunnen de politie en officier van justitie via informele kanalen bewerkstelligen dat het slachtoffer een schadevergoeding kan krijgen. Er kan ook eventueel worden gedaan op mediation. Voor minderjarige daders bestaan er mogelijkheden om deel te nemen aan projecten. Deze projecten staan meestal in het teken van het repareren van de schade. Er zijn nog andere vormen van buitengerechtelijke afdoening. De officier van justitie heeft de bevoegdheid om de zaak te seponeren als de verdachte een schadevergoedingsregeling treft tot betaling van een bedrag van het slachtoffer. Op grond van artikel 74 lid 2 onder e Sr behoort het aangaan van een transactie op grond van het betalen van een schadevergoeding tot de mogelijkheden. Op grond van artikel 80 Sv kan de rechter-commissaris de schadevergoeding als voorwaarde gebruiken om de voorlopige hechtenis te schorsen. Zelfs de rechter kan op grond van artikel 14a jo 14c lid 2 onder 1° Sr een voorwaardelijke veroordeling opleggen op voorwaarde dat de verdachte een schadevergoeding betaalt.

Hoofdstuk 9: Het vooronderzoek

1. Introductie

In artikel 132 Sv kan al meteen een definitie worden gevonden van het vooronderzoek. Volgens artikel 132 Sv is het vooronderzoek het onderzoek dat voor de terechtzitting voorafgaat. In de volksmond heet dit gewoon het vooronderzoek. De prioriteit van het vooronderzoek is dat bij het vooronderzoek al in feite een groot deel van de waarheid in feite al boven tafel moet zijn gekomen. De terechtzitting dient in feite als debat naar aanleiding van de resultaten van het vooronderzoek. De resultaten worden onder de loep genomen en uiteindelijk geeft de rechter een waardeoordeel over deze resultaten en deze resultaten neemt hij uiteindelijk mee in zijn eindoordeel. Een ontwikkeling is dat het gerechtelijke vooronderzoek terrein verliest ten opzichte van het opsporingsonderzoek. Dit komt omdat het takenpakket van de opsporingambtenaar is toegenomen. De politie heeft steeds meer taken om uit te voeren als er een vergelijking wordt gemaakt met bijvoorbeeld vijftig jaar terug. De opsporingsambtenaar heeft als voornaamste taak om actief op zoek te gaan naar gepleegde strafbare feiten. Opsporingsambtenaren kunnen op bevel van de officier van justitie een verkennend onderzoek instellen. In artikel 126gg Sv komt de ware betekenis van het verkennend onderzoek goed naar voren. In het artikel gaat het om het beramen en plegen van misdrijven met als voornaamste doel de opsporing. Wat verder opvallend te noemen is, is de toenemende buitengerechtelijke afdoeningen. Bij buitengerechtelijke afdoeningen is er geen sprake van enige vorm van onderzoek voor een terechtzitting voor een vervolgingsbeslissing. Er gaat wel een onderzoek vooraf voordat een beslissing wordt genomen door de officier van justitie om de zaak buitenrechtelijk af te doen. Een vooronderzoek kan dus heel ruim worden getrokken. Dit houdt dus in dat het dus gaat om onderzoeken naar strafbare feiten. Het maakt niet uit of het gaat om een buitenrechtelijke afdoening of een onderzoek die voorafgaand de terechtzitting wordt gehouden.

2. De opsporing

2.1 Taaktoedeling volgens de wet

In artikel 1 Sv staat natuurlijk dat strafvordering alleen plaats kan vinden als dit bij wet is voorzien. Dit houdt dus in dat alle overheidsoptreden die negatieve gevolgen kan hebben voor een burger gebaseerd moet worden op een wet in formele zin. De opsporingsactiviteiten die de overheid onderneemt is belastend te noemen voor de burger om wie het gaat. Er kunnen drie motieven genoemd worden waarom dit belastend is voor de burger. Ten eerste maakt de overheid niet zelden gebruik van methodes die redelijk ingrijpend kunnen zijn voor de burger. Een burger kan bijvoorbeeld worden gearresteerd en dit houdt in dat zijn vrijheid wordt beperkt. Het kan bijvoorbeeld ook zo zijn dat de burger nog op vrije voeten is, maar dat de burger in de gaten wordt gehouden door opsporingsambtenaren door middel van het afluisteren van het telefoonverkeer. Ten tweede verzamelt en registreert de overheid op systematische wijze gegevens van de burger. Dit is ook van toepassing als het niet gaat om het toepassen van vergaande opsporingsmethoden. Een voorbeeld van het verzamelen en registeren van gegevens door de overheid is bijvoorbeeld het bijhouden van de strafdossiers van de burger of het dataverkeer van het internet van vele burgers. Dit grijpt nogal diep in de privésfeer van de burger. Ten derde kan worden geconcludeerd dat het doel van het onderzoek uiteindelijk is dat overtreding van de wet uiteindelijk wordt gestraft. Dit heeft verregaande consequenties voor de burger over wie het onderzoek gaat. Het legaliteitsbeginsel heeft geen betrekking op particuliere detectivebureaus omdat deze detectivebureaus niet in opdracht van de overheid onderzoek doen naar strafbare feiten. Dit kan veranderen wanneer de politie een detectivebureau inhuurt om enkele dingen te onderzoeken. Dan valt het wel onder de verantwoordelijkheid van de overheid. Als het gaat om opsporing dan gaat het om de opsporing die wordt verricht in het kader van de handhaving van de wet. Zoals eerder gezegd moet deze opsporing berusten op de wet. Er is sprake van voldoende grondslag wanneer er in de wet valt terug te vinden welke instanties of personen bevoegd zijn om opsporingsactiviteiten te verrichten.

2.2 Opsporingsambtenaren

In artikel 141 Sv zijn er vier groepen opsporingsambtenaren die belast zijn met het opsporen van strafbare feiten. In artikel 142 Sv staan de groepen buitengewone opsporingsambtenaren die belast zijn met de opsporing van strafbare feiten. In artikel 141 Sv zijn naast de officier van justitie ook de opsporingsambtenaren van de politie, de militairen van de Koninklijke marechaussee en de opsporingsambtenaren van de bijzondere opsporingsdiensten bevoegd om strafbare feiten op te sporen. Van deze opsporingsambtenaren doen de opsporingsambtenaren van de politie het meest aan het opsporen van strafbare feiten. De groep buitengewone opsporingsambtenaren uit artikel 142 Sv is een divers gezelschap van diverse personen. In artikel 142 lid 1 sub a Sv staat dat personen aan wie een akte van opsporingsbevoegdheid is verleend door de Minister van Justitie of College van procureurs-generaal bevoegd is om strafbare feiten op te sporen. Op grond van artikel 2 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten ontlenen de bijzondere opsporingsambtenaren van de bijzondere opsporingsdiensten op grond van artikel 142 lid 1 sub c Sv hun bevoegdheid van opsporing van strafbare feiten. Er is wel een duidelijk verschil aan te duiden tussen gewone opsporingsambtenaren en buitengewone opsporingsambtenaren. De reikwijdte van het opsporen van strafbare feiten voor een gewone opsporingsambtenaar is heel breed te noemen. Dit houdt dus in dat zij alle strafbare feiten in wetten zoals het Wetboek van Strafrecht of een bijzondere wet mogen opsporen. Voor buitengewone opsporingsambtenaren is dit heel anders geregeld, want deze opsporingsambtenaren mogen alleen bepaalde strafbare feiten opsporen. In de tekst van artikel 142 lid 1 sub c Sv is dit duidelijk terug te vinden. Er staat dat deze buitengewone opsporingsambtenaren alleen strafbare feiten mogen opsporen die te maken hebben met die bijzondere wetten die er aan samenhangen. Wanneer er op grond van een akte opsporingsbevoegdheid is toegedeeld, dan gaat het alleen om de strafbare feiten die in de akte staan weergegeven. Echter kan hier op grond van artikel 142 lid 2 Sv een uitzondering op worden gemaakt, omdat dit artikel aangeeft dat de opsporingsbevoegdheid die wordt ontleend aan een akte alle strafbare feiten omvat. Zelfs voor buitengewone opsporingsambtenaren kan een uitzondering worden gemaakt in artikel 142 lid 3 Sv. In het artikel staat dat de Minister van Justitie kan bepalen voor de aangewezen categorieën dat de opsporingsbevoegdheid verder wordt uitgebreid naar andere categorieën. Een ander verschil tussen gewone en buitengewone opsporingsambtenaren zit hem in het feit dat de gewone opsporingsambtenaren belast zijn met politietaken en de buitengewone opsporingsambtenaren niet. Voorbeelden van gewone opsporingsambtenaren die belast zijn met politietaken zijn uiteraard de politie en de Koninklijke Marechaussee. In de Politiewet 1993 is de uitoefening van deze politietaken geregeld. In de Politiewet staat ook hoe de organisatie van de politie is vastgesteld. In artikel 12 Politiewet staat onder meer de gezagsverhouding weergegeven. In artikel 48a en 49a Politiewet kunnen er eisen worden gesteld met betrekking tot de bekwaamheid van politieagenten. Zoals eerder gesteld zijn de bijzondere opsporingsdiensten in artikel 141 onder d Sv niet belast met politietaken. In de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten staan in artikel 7 en 8 wel iets over gezag en de toezicht op bekwaamheid. Er staat in de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten niks in over de organisatie-indeling. In artikel 142 lid 4 Sv kan er bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over de wijze van beëdiging en het geven van instructies aan buitengewone opsporingsambtenaren. Daarnaast kunnen er eisen worden gesteld aan de bekwaamheid en betrouwbaarheid waaraan moet worden voldaan.

In artikel 127 Sv staat dat opsporingsambtenaren de personen zijn die belast zijn met het opsporen van strafbare feiten. In het Wetboek van Strafvordering is het onderscheid bijna niet terug te vinden, aangezien naast de gewone opsporingsambtenaren ook de buitengewone opsporingsambtenaren vallen onder de definitie van artikel 127 Sv.  De buitengewone opsporingsambtenaren mogen alles wat een gewone opsporingsambtenaar ook mag. Ze mogen dus ook verdachten aanhouden (artikel 53 jo 54 Sv).

2.3 De hoofdverantwoordelijke

In artikel 132a Sv komt naar voren dat de officier van justitie de leiding heeft over het opsporingsonderzoek. Dit houdt in dat de officier van justitie de hoofdverantwoordelijke is in het opsporingsonderzoek. De wetgever heeft hiermee het belang willen onderstrepen dat de officier van justitie de leiding heeft over het opsporingsonderzoek. In 2000 is dit in de wet opgenomen nadat de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden van kracht was. Bij het bekijken van artikel 141 Sv valt op dat de officier van justitie als eerste wordt genoemd als een van de personen die is belast met de opsporing van strafbare feiten. In artikel 148 Sv komt goed naar voren wat de taken van de officier van justitie precies inhouden. In lid 2 van artikel 148 staat dat de officier van justitie bevelen geeft aan de overige personen die belast zijn met de opsporing van strafbare feiten. Er kan worden vastgesteld dat de officier van justitie de touwtjes in handen heeft in het opsporingsonderzoek. Als er echter dingen misgaan in het opsporingsonderzoek, dan is de officier van justitie de hoofdverantwoordelijke die kan worden aangesproken. De officier van justitie heeft niet de leiding gekregen van het opsporingsonderzoek omdat hij een expert is met betrekking tot het opsporen. Het is juist het tegenovergestelde, aangezien de officier van justitie juist specifieke juridische kennis inbrengt. Dit houdt in dat de bevelen die worden gegeven gaan over zaken die van belang zijn voor beoordeling van het strafbare feit. Er is een andere reden waarom juist de officier van justitie de leiding heeft over het opsporingsonderzoek. Deze reden heeft te maken met het beleid van vervolgen. De officier van justitie moet ervoor zorgen dat het opsporingsbeleid moet worden afgestemd met het vervolgingsbeleid. De officier van justitie moet een keuze maken welke zaak wel prioriteit verdient en welke zaak op de kast belandt. Tenslotte is er nog een andere reden aan te voeren waarom de officier van justitie de leiding heeft over het opsporingsbezoek. De officier van justitie fungeert als waakhond. Hij ziet er op toe dat de opsporingsambtenaren onder zijn supervisie niet over de grens heen gaan. Een opsporingsonderzoek is voor de betrokken burger heel ingrijpend te noemen en de officier van justitie moet een afweging maken van de diverse belangen die op het spel staan. Er mogen geen grenzen worden overschreden om doelstellingen te bereiken. De officier van justitie is er om ervoor te zorgen dat er geen misbruik wordt gemaakt van opsporingsmethoden. In de wet komt goed naar voren dat er alleen met zijn toestemming bepaalde handelingen mogen worden verricht. Een voorbeeld is te vinden in artikel 54 lid 1 Sv. Op grond van het artikel mogen opsporingambtenaren alleen een verdachte buiten heterdaad aanhouden wanneer de officier van justitie een arrestatiebevel verleent. Daarnaast kan alleen op grond van een bevel van de officier van justitie stelselmatig personen worden geobserveerd (artikel 126g Sv).

In artikel 136 lid 1 sub b Wet RO staat dat de officier van justitie werkzaam is bij een arrondissementsparket en een onderdeel is van het Openbaar Ministerie. In de hiërarchie staat alleen op grond van artikel 136 lid 2 Wet RO de hoofdofficier boven de officier van justitie. In artikel 130 Wet RO komt naar voren dat het College van procureurs-generaal aan het hoofd staat van het Openbaar Ministerie. In artikel 130 lid 4 Wet RO staat dat het College van procureurs-generaal algemene en bijzondere aanwijzingen kan geven. Deze aanwijzingen moeten gaan over de uitoefening van taken en bevoegdheden van het Openbaar Ministerie. Artikel 140 Sv is ook een rechtsgrondslag waaraan deze bevoegdheid van het College van procureurs-generaal kan worden ontleend. Het verschil is alleen dat het hier gaat om een opdracht.

3. De opsporingstaak nader bekeken

3.1 De ontwikkeling van de opsporingstaak

Zoals eerder uiteen gezet zijn de opsporingsambtenaren belast met het opsporen van strafbare feiten. Wat voor opsporingsactiviteiten vallen hieronder? Deze vraag wordt hier gesteld omdat opsporingsambtenaren dikwijls ook belast zijn met andere taken. Een voorbeeld kan worden gevonden in artikel 12 Politiewet 1993. In artikel 12 lid 1 Politiewet komt naar voren dat de politie is belast met de handhaving van de openbare orde onder het gezag van de burgermeester. Dit overwegende kan men al gauw dat door middel van bijzondere wetgeving opsporingsambtenaren er andere taken erbij krijgen. Er moet een duidelijke afbakening worden gemaakt. In beginsel kunnen we er van uitgaan dat de opsporingstaken die in het Wetboek van Strafvordering staan onder het strafprocesrecht vallen en dat de andere taken die worden uitgeoefend vallen onder het bestuursrecht. De afbakening van de opsporingstaak heeft een snelle ontwikkeling doorgemaakt. Bij het tot stand komen van het wetboek in 1838 was de gedachtegang dat strafvordering pas begint wanneer een strafzaak zich echt daadwerkelijk aandient. Dit houdt in dat er pas in actie wordt gekomen wanneer er een vermoeden aanwezig is dat er een strafbaar feit is gepleegd. De strafrechtpleging zat dus destijds zo in elkaar. Destijds was het zo dat de politie en officier van justitie pas daadwerkelijk in actie kwamen wanneer er een aangifte werd gedaan of iemand op heterdaad werd betrapt. Alleen had deze houding tot gevolg dat het steeds moeilijker om deze vol te houden. Een van de redenen was de enorme wildgroei van straffen door de ordeningswetgeving. Dit vereist een actievere houding. Een andere reden was dat de criminaliteit veranderde. Het kwam steeds vaker voor dat de criminaliteit georganiseerd werd. De grootschalige drugshandel en de opkomst van het terrorisme zijn hier goede voorbeelden van. Door de opkomst van de georganiseerde criminaliteit moesten criminele organisaties worden opgerold om erger te voorkomen.

In twee arresten die de Hoge Raad heeft gewezen kun je goed de botsing zien tussen het klassieke theoretische opsporingsbegrip en de realiteit van het opsporingsbegrip. [1] In die twee arresten hield de Hoge Raad aan het klassieke standpunt van het opsporingsbegrip. Opsporing vindt alleen plaats wanneer er een vermoeden rijst dat er een strafbaar feit is begaan. De Hoge Raad was van oordeel dat schaduwen geen opsporing was en daarom niet viel onder het begrip van artikel 1 Sv. De Hoge Raad overwoog dat schaduwen niet onrechtmatig was, maar ze wees het huidige artikel 2 Politiewet 1993 (destijds artikel 28 Politiewet) aan als rechtsgrondslag. Het ging weliswaar om activiteiten die vallen onder artikel 13 lid 1 Politiewet 1993, maar de Hoge Raad gaf aan dat er geen sprake was van strafvordering. Het gevolg hiervan was dat de rechtsgrondslag in het bestuursrecht gezocht moest worden.

In werkelijkheid ontbrak een controle op dit soort preventieve opsporingsactiviteiten wat uiteindelijk uitmondde in een parlementaire Enquêtecommissie opsporingsmethoden (de Commissie Van Traa in 1996). De Commissie Van Traa had het over een crisis in de opsporing. Er kwam onder meer naar voren dat het idee was dat er geen sprake was van opsporing. Met deze gedachte in hun achterhoofd gingen opsporingsautoriteiten grote delen van het onderzoek ontrekken vanuit het zicht van de rechter en vanuit de toezicht van het Openbaar Ministerie. Op 1 februari 2000 ging de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Wet Bob) in werking. Deze wet was een voortvloeisel vanuit het rapport van de Commissie Van Traa. In deze wet werd het opsporingsbegrip opgerekt en er was ook een regeling terug te vinden met betrekking tot de buitenwettelijke opsporingsmethoden. Het proactieve onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit viel ook onder de opsporing. Op 1 februari 2007 werd dankzij de Wet opsporing en vervolging terroristische misdrijven deze definitie weer opgerekt. Deze wet maakte het mede mogelijk dat de bevoegdheden weer werden verruimd. In het nieuwe artikel 132a Sv komt naar voren dat opsporing onder meer inhoudt dat er onderzoek wordt verricht naar strafbare feiten onder de supervisie van de officier van justitie met als uitgangspunt het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

3.2 Vijf soorten opsporingsonderzoeken

De opsporingsambtenaren hebben natuurlijk hun taak om strafbare feiten op te sporen op grond van de artikelen 141 en 142 Sv, maar deze opsporingstaak is dankzij de definitie in artikel 132a Sv een stuk ruimer geworden. Er zijn dus vijf soorten onderzoeken te onderscheiden.

1. De klassieke vorm van opsporing

Dit is het uitgangspunt die de wetgever in 1838 voor ogen had. Bij de klassieke vorm van opsporing moet het gaan om een vermoeden van een gepleegd strafbaar feit. Een voorbeeld is dat er vermoedelijk €50 is gestolen uit de kassa van de winkel. De politie heeft hier als voornaamste taak om op te helderen of er €50 is gesloten en zo ja, wie dat heeft gedaan. Het kan zo zijn dat er een verdachte is omdat hij is betrapt op heterdaad, maar het kan ook zo zijn dat de verdachte ontbreekt. Wat kenmerkend te noemen is voor deze vorm van opsporingsonderzoek is dat het opsporingsonderzoek start naar aanleiding van een vermoedelijk gepleegd strafbaar feit en het doel is dat de waarheid omtrent het gepleegde feit boven water moet komen. De opsporingsambtenaren moeten het nodige bewijs verzamelen en uiteraard veiligstellen voor een berechting van de verdachte. Een ander doel is om de executie van de op te leggen straf(fen) mogelijk maken.

2. Repressieve controle

Bij deze variant van een opsporingsonderzoek wordt er onderzoek gedaan naar mogelijke gepleegde strafbare feiten. Het verschil tussen de klassieke vorm van opsporing en de repressieve controle zit hem in het feit dat er bij de repressieve controle nog geen enkel vermoeden is gerezen dat er een strafbaar feit is gepleegd. Een voorbeeld hiervan is de alcoholcontrole door de politie of het preventief fouilleren. Elke automobilist wordt gecontroleerd of hij teveel heeft gedronken. Dat de politie zulke controles kan uitvoeren heeft te maken met de bevoegdheden die zijn toegekend dankzij een bijzondere wet. Het belangrijkste kenmerk van repressieve controle is dat deze is gericht op strafrechtelijke handhaving van de wet. Het doel van deze vorm van opsporingsonderzoek is om te zorgen dat deze geconstateerde feiten worden vervolgd en berecht. Dit zorgt ervoor dat de repressieve controle valt onder het kopje opsporing en hiermee wordt ook het verschil gemaakt met de preventieve controle. Als wordt gesproken over de preventieve controle dan gaat het over toezicht van bestuursrechtelijke aard die verder geregeld is in de Algemene wet bestuursrecht. Het doel bij de preventieve controle is het voorkomen van wetsovertredingen door middel van het geven van voorlichting en adviezen. Mocht dit niet baten dan kunnen er bestuursrechtelijke sancties worden opgelegd.

3. Proactieve opsporing

Bij het klassieke opsporingsonderzoek wordt pas opgetreden wanneer het vermoedelijke strafbare feit al is gepleegd. Bij proactieve opsporing zou er makkelijk gedacht kunnen worden dat toekomstige strafbare feiten worden opgespoord. Dit is een misvatting te noemen. Het proactieve opsporingsonderzoek is juist gericht op personen die verdacht worden van zwaardere vormen van criminaliteit. Er kan hier gedacht worden aan terrorisme of drugshandel. Als het gaat om lidmaatschap van een criminele organisatie (artikel 140 Sr) of voorbereidingshandelingen (artikel 46 Sr) dat is er voldaan aan een redelijk vermoeden van mogelijke gepleegde strafbare feiten. Een van de verschillen met de klassieke opsporing is dat het proactieve opsporingsonderzoek niet als voornaamste doel heeft om de reeds gepleegde feiten op te helderen. Dit heeft te maken met de moeilijkheden van het bewijzen daarvan. Om het bewijs sluitend te maken moeten de verdachten op heterdaad kunnen worden betrapt. Deze bewijsmoeilijkheden richten zich dus op misdrijven die nog gepleegd moeten worden.

4. Inlichtingen

Elke politiekops maakt een Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE) deel van uit. De CIE heeft als voornaamste taak om zich bezig te houden met informanten. Deze informanten komen meestal uit het criminele circuit en verklikken bepaalde dingen uit dat circuit. Dit houdt in dat ten koste van alles hun identiteit verborgen moet worden. Anders zijn ze hun leven niet meer zeker en de waarde van de informatie wordt dan minder voor de CIE. De keerzijde van deze informatie van informanten is dat de informatie over het algemeen geen bruikbaar bewijsmateriaal oplevert omdat deze informatie niet verder gecontroleerd kan worden omdat de bron anoniem moet blijven. Deze informatie van de CIE kan wel worden gebruikt als sturingsinformatie zodat de politie een opsporingsonderzoek kan instellen. Ten opzichte van het klassieke opsporingsonderzoek is het verschil dat er geen sprake is van een vermoedelijk begane strafbare feit. Het belangrijke verschil zit hem in het doel van het onderzoek. Het doel van het onderzoek is om informatie te vergaren om zo een positie op te kunnen opbouwen voordat er meer onderzoek mogelijk is.

5. Het verkennende onderzoek

Het verkennend onderzoek kan nog worden gerekend wat bij een politietaak hoort. Bij een verkennend onderzoek gaat het om het in kaart brengen van een bepaalde sector zoals de horeca. De sector wordt nader onder de loep genomen en er wordt dan in kaart gebracht wat de omvang van de criminaliteit in de sector is. Deze resultaten kunnen worden gebruikt voor wat meer gerichte opsporingsonderzoeken. Wat het verkennend onderzoek gemeen heeft met het werk van het CIE is dat het gaat om het verzamelen van informatie. Het onderscheid kan worden gemaakt omdat bij het verkennend onderzoek sprake is van gegevens die afkomstig zijn uit openbare registers. Er is geen sprake van een concrete verdenking, maar dit kan wel het resultaat zijn van het verkennend onderzoek. Het verkennend onderzoek was volgens de Bob-wetgever geen onderdeel van de opsporing, maar in 2000 werd er wel een plaats ingeruimd voor het verkennend onderzoek in het Wetboek van Strafvordering. In artikel 126gg Sv staat dat het doel van het verkennend onderzoek opsporing is. Door de ruimere definitie van opsporing in artikel 132a Sv hoort het verkennend onderzoek bij de opsporing, maar artikel 126gg Sv is niet daarop aangepast.

4. De opsporingstaak

4.1 De normen in de wetgeving aangaande de opsporingstaak

In het Wetboek van Strafvordering kunnen er diverse voorschriften worden gevonden die de normering van de opsporingstaak nader omschrijven. In artikel 29 Sv staan regels omschreven voor de verhoor van de verdachte die ook van toepassing zijn op opsporingsambtenaren. In artikel 29 lid 2 Sv staat dat voor het verhoor aan de verdachte te kennen moet worden gegeven hij niet tot antwoorden verplicht is (cautie). In artikel 152 Sv staat dat de opsporingsambtenaren een proces-verbaal moeten opmaken van hun bevindingen. Het Wetboek van Strafvordering geeft onder bepaalde voorwaarden de bevoegdheid aan opsporingsambtenaren om dwangmiddelen toe te passen. Er kan worden gedacht aan de voorbeelden die in artikel 53 en 54 Sv te vinden zijn, maar de Bob-bevoegdheden passen ook bij de toegekende bevoegdheden om als opsporingsambtenaar dwangmiddelen te mogen toepassen.

Het Wetboek van Strafvordering heeft niet alles dichtgetimmerd. In het wetboek zijn er geen voorschriften opgenomen van het horen van getuigen. Dit is te verklaren door middel van de historie, maar voor een deel ligt dit in de aard van de zaak besloten dat niet alles is geregeld in het wetboek. Opsporing heeft maar een doel voor ogen. Dat is dat de waarheid wordt gevonden. Hoe de waarheid wordt gevonden laat zich niet makkelijk vastleggen in voorschriften. Het is van belang dat opsporingsambtenaren ook een beoordelingsvrijheid hebben. De wet moet ruimte kunnen hebben om goed te kunnen inspelen op diverse ontwikkelingen die betrekking hebben op nieuwe vormen van criminaliteit. De rechtsregels die worden genoemd in artikel 2 Politiewet 1993 omvatten meer dan alleen wettelijke regels. Het gaat ook om beleidsregels (de aanwijzingen die het Openbaar Ministerie kan geven) en de jurisprudentie. Daarnaast zijn de ongeschreven beginselen van groot belang, aangezien die de uitoefening van de opsporingstaak omhelst. Hoe minder in de wet is vastgelegd hoe groter de rol voor deze beginselen als leidraad voor het optreden. Als uitgangspunt moet wel worden genomen dat opsporing voor burgers een inbreuk kan vormen en daarom moet deze berusten op een wettelijke bevoegdheid. Het gevolg hiervan is dat de uitoefening van deze bevoegdheid wordt beheerst door het publiekrecht. Dit betekent dat alleen activiteiten zijn geoorloofd die de zaak dichter tot de waarheid kan brengen. Dit wil niet zeggen dat zomaar alles geoorloofd is. Opsporing is zoals eerder gezegd belastend voor de burger en er moet een afweging worden gemaakt tussen het belang van de burger en het opsporingsonderzoek anderzijds. De beginselen die het opsporingsonderzoek beheersen zijn die van de proportionaliteit en die van de subsidiariteit.

4.2 Het opnemen van een proces-verbaal

In artikel 152 Sv kwam al naar voren dat opsporingsambtenaren verplicht zijn om een proces-verbaal op te nemen van het opgespoorde strafbaar feit of van hetgeen wat door hen aan opsporing is verricht en bevonden. Echter staat in artikel 152 Sv dat dit spoedig moet gebeuren. Het proces-verbaal moet worden opgestuurd aan de officier van justitie (artikel 155, 156 en 157 Sv). Nadat het proces-verbaal is opgestuurd moet de opsporingsambtenaar wachten op nadere instructies van de officier van justitie. Het opmaken en verzenden van processen-verbaal gebeurt nadat het opsporingsonderzoek is afgerond. Er zijn een aantal functies te onderscheiden als het gaat om het proces-verbaal. Ten eerste is het proces-verbaal een snel en goed middel om de officier van justitie in te schakelen. Ten tweede dient het proces-verbaal als bewijsmiddel en ten derde dient het proces-verbaal als een verantwoording achteraf. Deze functies komen goed naar voren in respectievelijk artikel 152 en 344 lid 1 sub 2e Sv.  De wetgever stelt hoge eisen voor de functies van het proces-verbaal. In artikel 154 lid 2 Sv staat dat de opsporingsambtenaar het proces-verbaal persoonlijk opmaakt, dagtekent en ondertekent. Als er iets mis gaat met het opmaken van het proces-verbaal dan draait de opsporingsambtenaar hier voor op. In artikel 153 lid 1 Sv staat een waarborgfunctie. In artikel 153 lid 1 Sv staat dat het proces-verbaal door middel op ambtseed of ambtsbelofte wordt opgemaakt. Een andere waarborg volgens de wetgever is de snelheid waarmee het proces-verbaal wordt opgemaakt. Om als bewijsmiddel te dienen in een strafproces vereist artikel 244 lid 1 sub 2e Sv dat het proces-verbaal ‘in de wettelijke vorm’ moet worden opgemaakt. Dit houdt in dat er voldaan moet worden aan de eisen van artikel 153 Sv. De inhoud in een proces-verbaal is heel belangrijk, aangezien de dingen goed moeten worden weergegeven. Artikel 152 Sv geeft niet aan dat alles wat in het kader van het onderzoek is verricht of bevonden in het proces-verbaal moet staan. Dit is onmogelijk om te doen, dus de opsporingsambtenaar moet selecteren wat wel relevant en niet relevant is voor in het proces-verbaal.

4.3 Het seponeren van de politie

Het is onmogelijk dat de politie gezien de geringe capaciteit van het opsporingsapparaat werk zou moeten maken van elke strafbare feit. Het kan verstandig zijn om die ene fietser zonder licht te laten doorfietsen omdat hij toch vlakbij zijn bestemming is. Omdat het opsporingsapparaat gering is moeten er prioriteiten worden gesteld. Dit voorbeeld toont aan dat om opportuniteitsreden wordt afgezien van een strafvorderlijk optreden. Dit lijkt veel op de bevoegdheid van het Openbaar Ministerie om zaken te seponeren, maar dit is niet wat het lijkt wat het is. Een groot verschil tussen het seponeren van strafzaken door het Openbaar Ministerie en het politiesepot is dat het seponeren door het Openbaar Ministerie een grondslag in de wet heeft. Deze grondslag in de wet is artikel 167 lid 2 Sv. Het politiesepot heeft deze wettelijke grondslag niet. Maar de Hoge Raad heeft in de jaren vijftig erkend dat een opsporingsambtenaar niet van elke strafbaar feit waar hij kennis van draagt een proces-verbaal hoeft op te nemen.

4.4 De aangiftes en klachten

Er is een onderscheid te maken tussen een klacht en een aangifte. In artikel 164 lid 1 Sv komt naar voren wat een klacht precies is. Een klacht is eigenlijk een aangifte met een verzoek tot vervolging. Een klacht is alleen mogelijk wanneer het gaat om een klachtdelict. Deze klacht moet worden ingediend door de klachtgerechtigde (artikel 64 en 65 Sr). Artikel 164 lid 1 Sv lijkt te wijzen op een verzoek tot vervolging, maar artikel 160 en 162 Sv wijzen er op dat het doen van aangifte een verplichting is die voortvloeit uit de wet. Er kan op grond van artikel 161 Sv vrijwillig aangifte worden gedaan. Dit wordt meestal gedaan door de direct betrokkenen. In dit geval dus de slachtoffers die de bedoeling hebben dat de politie en justitie werk maken van hun aangifte. Mocht er geen werk van de aangifte worden gemaakt dan staat altijd nog de artikel 12 sv-procedure open. Artikel 161 Sv geeft samen met artikel 12 Sv het slachtoffer een bijzondere positie in het strafproces. In artikel 163 lid 5 Sv staat dat de opsporingsambtenaren verplicht zijn om de aangifte te ontvangen. De aangifte is trouwens geen verplichting om direct over te gaan tot de opsporing. In artikel 163 Sv staan twee manier waarop aangifte kan worden gedaan. Dit kan schriftelijk of mondeling geschieden. De aangifte kan door een ander worden gedaan, maar op grond van artikel 163 lid 1 Sv moet de ander wel een schriftelijk volmacht hebben. In lid 3 staat dat de schriftelijke aangifte ondertekend moet zijn. In artikel 163 lid 4 Sv wordt gesproken over een akte, maar in de praktijk gaat het om een ambtsedig proces-verbaal. Er wordt hier voor gekozen omdat de aangifte van het slachtoffer kan dienen als bewijsmateriaal in de zin van artikel 244 lid 1 sub 2e Sv. De vormvoorschriften bij een aangifte in artikel 163 Sv hoeven niet precies worden nageleefd omdat de aangifte geen vitale voorwaarde is voor opsporing en vervolging. Als het tot een strafvervolging komt is natuurlijk een vereiste dat de aangifte schriftelijk is opgesteld en ondertekend zodat kan worden achterhaald wie de aangifte heeft gedaan en wat er verklaard is.

5. De rechter-commissaris in het vooronderzoek

5.1 Een inleidende beschouwing

Het gerechtelijke vooronderzoek heeft niet meer de positie die het had omdat het opsporingsonderzoek die positie heeft ingenomen. In het verleden was het zo dat het vooronderzoek echt een gerechtelijk vooronderzoek was omdat het onderzoek door een rechter werd ingesteld. De leiding was in dat onderzoek in handen van de rechter. Het doel was om de waarheid te vinden en de zaak op te helderen. In het wetboek is nog steeds een gerechtelijk vooronderzoek te vinden waarin de rechter-commissaris optreedt. De officier van justitie heeft meer een dwingende rol gekregen in het gerechtelijk vooronderzoek. Hij vordert het onderzoek en bepaalt tegelijk daarmee de omvang hiervan. Het gerechtelijk vooronderzoek loopt door met het opsporingsonderzoek. De officier van justitie heeft de verantwoordelijkheid over het eindresultaat van het gerechtelijk vooronderzoek. Door het veranderen van de positie van het gerechtelijk vooronderzoek is ook hiermee de positie van de rechter-commissaris veranderd omdat hij geen leider meer is van het onderzoek. De rechter-commissaris is een rechter en dit schept een waarborg voor het onderzoek omdat hij rekening houdt met de andere belangen. De rechtelijke rol die de rechter-commissaris vervult in het gerechtelijke vooronderzoek heeft twee functies. De eerste functie is dat de rechter-commissaris een onafhankelijk en onpartijdig onderzoeker is. De tweede functie is dat deze rol ervoor zorgt dat er geen willekeurige bevoegdheidsuitoefening plaatsvindt. De rechter-commissaris verricht als onderzoeker bepaalde onderzoekshandelingen zoals het horen van getuigen. De rechter-commissaris dient als waarborg tegen willekeurige bevoegdheidsuitoefening. De rechter-commissaris beslist of er bepaalde dwangmiddelen mogen worden toegepast. Een voorbeeld is of de verdachte in bewaring gesteld mag worden.

5.2 Het gerechtelijk vooronderzoek

In het gerechtelijk vooronderzoek wordt de rechter-commissaris op grond van artikel 171 lid 1 Sv bijgestaan door een griffier. De griffier maakt een proces-verbaal op met betrekking wat er wordt verricht en bevonden (artikel 172 Sv). Wat er onder meer wordt vastgelegd zijn de verklaringen van de verdachte, de getuigen en deskundigen. De precieze voorschriften gelden niet alleen voor het gerechtelijk vooronderzoek, maar ook voor de rechter-commissaris die oordeelt over de bewaring van de verdachte. Het gerechtelijk vooronderzoek begint op grond van artikel 149 Sv doordat de officier van justitie deze vordert. In artikel 181 lid 1 Sv wordt het aan de officier van justitie overgelaten of hij een gerechtelijk vooronderzoek vordert. Een gerechtelijk vooronderzoek wordt bijvoorbeeld gevorderd om een oordeel te laten vellen door het Pieter Baan Centrum over de geestelijke gesteldheid van de verdachte. Meestal wordt er gehoor gegeven aan het verzoek van de officier van justitie. Als de rechter-commissaris oordeelt dat er geen grond bestaat voor een gerechtelijk vooronderzoek, dan moet hij dit motiveren in de beschikking (artikel 184 lid 2 Sv). In de vordering van het gerechtelijke vooronderzoek moet zo nauwkeurig mogelijk worden omschreven op welke feiten dat onderzoek zich gaat richten (artikel 181 lid 2 Sv). In artikel 182 lid 1 Sv heeft de officier van justitie de mogelijkheid om het gerechtelijk vooronderzoek uit te breiden. De rechter-commissaris mag zijn onderzoeksopdracht ambtshalve niet uitbreiden. Hij kan op grond van artikel 182 lid 2 Sv de officier van justitie schriftelijk laten weten als hij een nieuwe vordering nodig acht. In artikel 181 lid 3 Sv staat dat de vordering de verdachte aanwijst zodat hij weet wat hem te wachten staan en hij zich tegen de vordering kan verweren. Het onderzoek die de rechter-commissaris tijdens het gerechtelijk vooronderzoek bestaat merendeels uit het horen van getuigen. Deze getuigen (de meeste zijn al door de politie gehoord) worden gehoord zodat een onpartijdige en onafhankelijke ondervraging kan worden gegarandeerd. Hiermee wint de verklaring van deze getuigen aan betrouwbaarheid. Als het gaat om onwillige getuigen dan zijn ze op grond van artikel 213 Sv verplicht om te verschijnen voor de rechter-commissaris. De verdachte heeft recht op inzage van de stukken, maar bij het gerechtelijk vooronderzoek kan de verdachte inzage worden geweigerd in de stukken op grond van het geheime karakter van de stukken. Dit is ook van toepassing op de inzage van de getuigenverklaring die zijn afgelegd bij de rechter-commissaris in artikel 209 Sv. De raadsman kan op grond van artikel 168a Sv worden geweigerd bij de getuigenverhoren. De rechter-commissaris kan oordelen op grond van artikel 186a lid 2 Sv of het wenselijk is dat de verdachte bij de getuigenverhoren aanwezig is. De rechter-commissaris kan diverse dwangmiddelen en bevoegdheden toepassen zoals het bevelen van het DNA-onderzoek (artikel 195a Sv), maar ook het bevelen en het geven van opdrachten aan de politie op grond van artikel 177 lid 1 Sv behoort tot de middelen en bevoegdheden die de rechter-commissaris tot zijn beschikking heeft. Deze middelen passen goed in het beeld dat de rechter-commissaris nog leider was van het onderzoek.

Hoofdstuk 10: Het toepassen van dwangmiddelen

1. Algemeen

1.1 De samenhang tussen dwangmiddelen en grondrechten

De meeste dwangmiddelen maken zoals eerder is gezegd een inbreuk op de grondrechten van de burger. Dit is meestal het geval wanneer de burger verdacht wordt van een strafbaar feit, maar dit hoeft niet altijd het geval te zijn. Het is mogelijk dat er voorwerpen in beslag worden genomen in kader van het opsporingsonderzoek, terwijl deze voorwerpen niet van de verdachte zijn. Het kan ook bijvoorbeeld zijn dat er een huiszoeking plaatsvindt bij een bewoner omdat buiten zijn medeweten een voorwerp is verstopt. De telefoon van de verdachte mag altijd worden afgetapt, maar de telefoon van zijn omgeving mag ook worden afgetapt. Zoals eerder gezegd heeft de rechter-commissaris de bevoegdheid om een getuige verplicht te laten verschijnen om een verklaring te laten afleggen. Dit kan de rechter-commissaris doen op grond van een bevel van medebrenging. Het is zelfs mogelijk dat op grond van artikel 213 lid 2, 214 en 221 e.v. Sv mogelijk dat de getuige in verzekering en zelfs gegijzeld kan worden. De reden dat de bevoegdheden om  dwangmiddelen toe te mogen passen in de wet staan is omdat dwangmiddelen een inbreuk maken op de rechten van de burger. In de Grondwet staat dat een inbreuk op grondrechten alleen gerechtvaardigd is wanneer er sprake is van een grondslag in de wet. Het EVRM eist dat een inbreuk op de rechten van een burger berusten op een wet die ‘particularly precise’ is. Wat vaststaat is dat opsporingsmethoden niet kunnen worden gebaseerd op de algemene wetsartikelen zoals artikel 141 en 142 Sv. Voor het toepassen van opsporingsmethoden is een specifieke grondslag in de wet vereist. Er is ook een andere reden te noemen voor een wettelijke regeling. Deze reden is om de betrouwbaarheid van het onderzoek te kunnen waarborgen.

1.2 De vrijwilligheid van dwangmiddelen

In artikel 12 van de Grondwet staat dat het binnentreden van de woning zonder toestemming van de bewoner alleen is geoorloofd wanneer dit bij of krachtens de wet is bepaald. Dit houdt in dat de bewoner kan bepalen wie de woning mag betreden. Als een opsporingsambtenaar dus met toestemming van de bewoner de woning betreedt, dan wordt er geen inbreuk gemaakt op de rechten van de bewoner. Dat burgers vrijwillig meewerken aan een opsporingsonderzoek is niet ongebruikelijk te noemen. Er kan hier gedacht worden aan slachtoffers die aangifte doen van een misdrijf, een getuige die een verklaring aflegt of een mogelijke verdachte die een verklaring aflegt of DNA afstaat om zijn onschuld te benadrukken. Uit de jurisprudentie komt naar voren dat zeer snel wordt aangenomen dat er sprake was van vrijwillige medewerking. Dit houdt niet in dat de betrokkene ingelicht hoeft te worden over zijn rechtspositie en welke gevolgen het meewerken met het opsporingsonderzoek heeft. Voor medewerking aan het DNA-onderzoek zijn er andere eisen gesteld door de wetgever. Op grond van artikel 151b en 195d Sv kan de verdachte worden bevolen om mee te werken aan een DNA-onderzoek. Het is verder mogelijk dat de verdachten en niet-verdachten vrijwillig celmateriaal afstaan waar wel schriftelijke toestemming voor nodig is. Er moet de betrokkene worden verteld dat hij een advocaat kan raadplegen en op het formulier moet worden aangegeven wat de gevolgen zijn van het geven van toestemming. Er zijn ook wetsbepalingen die het verbieden om vrijwillig mee te werken. Een voorbeeld hiervan kan worden aangetroffen in artikel 163 lid 4 WVW 1994. In het artikel bepaalt de opsporingsambtenaar in twee gevallen of hij aan de verdachte toestemming geeft om een bloedonderzoek te laten verrichten. Het gaat om het geval dat de ademanalyse is mislukt en een ander geval gaat over het feit dat het medisch niet verantwoord is. Dit is geen bescherming van de rechten van de burger, maar het gaat hier om de efficiënte wetshandhaving. Een vrijwillige medewerking wordt vrijblijvend verleend en kan op ieder moment worden ingetrokken of worden opgezegd

1.3 De kenmerken

De wet moet er voor zorgen dat de justitiële autoriteiten niet willekeurige inbreuken maken op rechten van de burger. Een uitgangspunt die in acht genomen moet worden is dat hoe ingrijpender het dwangmiddel is, hoe hoger de drempels zijn die aan de wettelijke regeling worden gesteld en hoe hoger de waarborgen moeten zijn om het dwangmiddel te mogen toepassen. In artikel 8 lid 2 EVRM is dit goed terug te zien. Tevens is dit uitgangpunt goed verankerd in de wettelijke regeling van het Wetboek van Strafvordering. De wettelijke regeling kent twee structuurkenmerken. Het eerste structuurkenmerk is dat de voorwaarden voor het toepassen van een dwangmiddel strenger worden naarmate het dwangmiddel een grotere inbreuk op de rechten van de burger maakt. Als het gaat om de aanhouding van een verdachte op heterdaad, dan is de enige vereiste dat het moet gaan om een verdenking. Wanneer er sprake is van de inverzekeringstelling van de verdachte, dan moet er sprake zijn van een ernstig feit en het belang van het onderzoek moet deze voorgenomen vrijheidsbeneming rechtvaardigen. Wanneer het gaat om het toepassen van de voorlopige hechtenis, dan moet het gaan om ernstige bezwaren en de wettelijke gronden zijn limitatief opgesomd in de wet. Bij het toepassen van dwangmiddelen hebben de autoriteiten een zekere beoordelingsvrijheid. Er mag echter geen sprake zijn van willekeur en de autoriteiten zijn gebonden aan ongeschreven rechtsbeginselen zoals proportionaliteit en subsidiariteit. Bij het tweede structuurkenmerk moet steeds een hogere autoriteit te pas komen wanneer het dwangmiddel ingrijpender is voor de burger. Voorbeelden hiervan kunnen gevonden worden als het gaat om het voorarrest. Het aanhouden van verdachten mogen worden gedaan door opsporingsambtenaren. De inverzekeringstelling gebeurt door de hulpofficier van justitie en de rechter-commissaris beveelt tenslotte over de bewaring. De onafhankelijke rechter vormt een goede waarborg voor willekeurig toepassen van dwangmiddelen. In het wetboek kan worden gewezen op drie vormen. Ten eerste gaat het om de directe betrokkenheid omdat de beslissingbevoegdheid van toepassing van het dwangmiddel in handen is van de rechter. Ten tweede is er vooraf rechtelijke machtiging nodig. Het verschil ten opzichte van het eerste vorm is dat de officier van justitie uiteindelijk de beslissing neemt om bijvoorbeeld iemand stelselmatig te volgen. Tenslotte is er de derde vorm die bestaat uit controle achteraf. Een voorbeeld kan worden gevonden in artikel 552a Sv.

2. Aanhouden en staande houden

2.1 Staande houden

In artikel 52 Sv staat dat iedere opsporingsambtenaar bevoegd is om een verdachte staande te houden en te vragen naar zijn personalia. Het enige doel wat hiermee bereikt wordt is dat de verdachte staande wordt gehouden. Dit maakt een geringe inbreuk op de rechten van de verdachte, aangezien dit maar van korte duur is. Er is dus geen sprake van enige vorm van vrijheidsbeneming. In ieder geval is er geen sprake van een schending van artikel 15 Grondwet en artikel 5 EVRM. De vrijheid van de verdachte wordt alleen voor een korte tijd benomen. Dit is meteen een verklaring waarom de eisen voor het staande houden niet zo hoog zijn gesteld. Het kan ook afgeleid worden aan het feit dat elke opsporingsambtenaar zonder toestemming van hogeraf de verdachte mag staande houden. Er wordt maar een eis gesteld en dat is dat er sprake moet zijn van een redelijk vermoeden van schuld (artikel 27 Sv). Het strafbare feit waarvoor staande mag gehouden is elk strafbare feit. Het maakt niet uit of het gaat om een overtreding of een misdrijf. Het maakt ook niet uit of de verdachte op heterdaad wordt betrapt of niet. De verdachte mag in elk geval staande worden gehouden als er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld. Er staat nergens in de wet hoe het staande houden precies moet geschieden. De verdachte kan bijvoorbeeld worden beetgepakt bij zijn armen, de vrije doortocht van de verdachte kan worden belet en er zijn vele andere manier te verzinnen hoe dit precies geschiedt. Als precies in de wet moet staan hoe het staande houden moet geschieden, dan is de opsporingsambtenaar afhankelijk van de medewerking van de verdachte en dan kan het dwangmiddel niet goed worden toegepast. Er is dan sprake van een geïmpliceerde bevoegdheid. Er moet wel rekening worden gehouden met het proportionaliteitsbeginsel. In dit geval houdt dit in dat het dwangmiddel in redelijk verhouding moet staan tot het doel van het staande houden.

In alle gevallen moet de verdachte de staandehouding dulden. Als de verdachte dit niet doet, dan maakt hij zich schuldig aan wederspanningheid (artikel 180 Sr). Als het gaat om de situatie dat de verdachte een bevel of verzoek tot stilstaan negeert, dan mag dit omdat artikel 52 Sv niet voorziet in de bevoegdheid om de verdachte te dwingen om zichzelf tot stilstand te brengen. Er kan dus geen sprake zijn van een misdrijf in de zijn van artikel 184 Sr wanneer iemand vlucht voor de politie. Wat de verdachte niet kan verhinderen is dat er naar zijn personalia wordt gevraagd. Op grond van artikel 52 Sv hoeft de verdachte niet op deze vraag te antwoorden en dit is ook geen misdrijf op grond van artikel 184 Sr. De opsporingsambtenaar kan in dit stadium niks vorderen. Als de verdachte een valse naam of verkeerde adres opgeeft dan levert dit op grond van artikel 435 sub 4e Sr wel een strafbaar feit op. Wanneer de verdachte weigert om te antwoorden, dan kan het gevolg zijn dat hij wordt aangehouden. Tot de mogelijkheden behoort een identificatiefouillering (artikel 55b Sv). De verdachte kan ook bereidwillig zijn en ook antwoord geven op vragen die niks te maken hebben met de personalia. Als de verdachte op straat wordt gehoord, dan moet wel van tevoren de cautie worden gegeven. De verdachte kan hiermee voorkomen dat hij wordt aangehouden.

2.2 Aanhouden

Artikel 53 en 54 Sv gaan over het aanhouden van de verdachte. Er is een verschil waar te nemen met de bevoegdheid tot staande houden. Dit verschil heeft te maken met het doel van de bevoegdheid. Het doel is het doen van onderzoek. Dit onderzoek vind vooral plaats door het verhoren van de verdachte. Als de verdachte wordt aangehouden dan gaat hij naar het politiebureau toe voor verhoor. In artikel 61 Sv staat dat de verdachte zes uur voor onderzoek kan worden opgehouden. In de meeste gevallen doorloopt de verdachte het traject van de vrijheidsbeneming die bestaat uit de inverzekeringstelling (artikel 57 Sv) en de bewaring (artikel 60 Sv). Dat de aanhouding van de verdachte een groot belang dient mag geen verassing heten. Het belang zit hem namelijk in het feit dat het doel is gericht om de zaak op te helderen en de eventuele straf te executeren. Het toenemende belang zorgt ervoor dat het toepassen van geweld bij de aanhouding van de verdachte onder bepaalde omstandigheden geoorloofd kan zijn. Vroeger was het toepassen van geweld bij een aanhouding geregeld door middel van een aanhoudingsbevoegdheid. Nu is dit geregeld in artikel 8 lid 1 en lid 4 Politiewet 1993. In de leden 1 en 4 van artikel 8 Politiewet 1993 staan de eisen van proptonaliteit en subsidiariteit opgenoemd. De politie mag op basis van dit artikel bijvoorbeeld de verzettende verdachte tegen de grond werken of de auto van de vluchtende verdachte klem rijden. In de Ambtsinstructie staat voorschriften voor het gebruik van geweldsmiddelen zoals vuurwapens en pepperspray. In artikel 7 van de Ambtsinstructie staat bijvoorbeeld dat alleen in bepaalde situaties een vuurwapen mag worden gebruikt  om een verdachte aan te houden. Dit wil niet zeggen dat er sprake van aanhouding is wanneer er geweld wordt gebruikt. Een simpele mededeling dat de verdachte is aangehouden kan ook volstaan. De verdachte moet wel in de macht van de opsporingsambtenaar.

De aanhouding gaat een stapje verder dan de staandehouding van de verdachte. Dit houdt in dat de regelgeving bij de aanhouding een stuk zwaarder is. Er spelen twee kernbegrippen een rol. Het eerste kernbegrip is de ontdekking op heterdaad en het tweede kernbegrip is het strafbare feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan. Dit houdt in dat de verdachte in gevallen wanneer er geen sprake is van heterdaad alleen mag worden aangehouden als de verdenking is gebaseerd op een feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan (artikel 54 Sv). In gevallen waar sprake is van heterdaad mag iedereen de verdachte aanhouden op grond van artikel 53 Sv. De gedachte van de wetgever was dat de heterdaad een uitzonderlijk geval was waarin het een must was dat er direct ingegrepen werd. De kans op vergissing was in de ogen van de wetgever gering te noemen. In artikel 67 Sv staat voor welke feiten voorlopige hechtenis mogelijk is. In artikel 67 lid 1 Sv komt naar voren dat een voorlopige hechtenis mogelijk is bij een strafbaar feit waar vier jaar of meer gevangenisstraf opstaat. In artikel 128 Sv staat wat een ontdekking op heterdaad precies inhoudt. In lid 1 staat dat er sprake is van een ontdekking op heterdaad wanneer het strafbare feit wordt ontdekt wanneer het wordt begaan of is begaan. In artikel 53 lid 1 Sv wordt gesproken van in geval van een ontdekking op heterdaad. Artikel 128 lid 2 Sv geeft aan dat er niet langer sprake is van heterdaad wanneer het kort na het feit der ontdekking is. Het is moeilijk te zeggen wanneer heterdaad ophoudt te bestaan aangezien er geen maatstaven zijn om dit objectief te kunnen toetsen. Bij een ontdekking op heterdaad mogen niet alleen opsporingsambtenaren een verdachte aanhouden, maar ook de gewone burger mag een verdachte aanhouden. Het is van belang wat de tussentijdse activiteiten zijn van de politie. Wanneer de politie de achtervolging op de verdachte die op heterdaad is betrapt inzet, dan duurt de heterdaad net zo lang de verdachte achterna wordt gezeten. In een arrest gaf de Hoge Raad aan dat een tijdsverloop van een dag acceptabel te noemen was. [2] Zoals eerder is gezegd mag een burger een verdachte op heterdaad aanhouden. Er zijn geen beperkingen in de wet opgenomen. Dit houdt in dat er geen restricties zijn opgenomen voor welke strafbare feiten de burger een verdachte mag aanhouden. Het is mogelijk dat een burger gepast geweld kan toepassen bij de aanhouding. De rechtsgrondslag kan gevonden worden in artikel 8 Politiewet 1993, ondanks dat dit artikel er eigenlijk niet geschreven is voor de burger. Dit houdt niet in dat de burger hetzelfde geweld mag toepassen als de politie.

Als het gaat om een aanhouding zonder dat er sprake is van heterdaad, dan is op grond van artikel 54 lid 1 Sv de officier van justitie bevoegd om de verdachte aan te houden. In de praktijk houdt de officier van justitie de verdachte niet aan, maar hij kan wel zijn aanhouding bevelen door middel van een arrestatiebevel. Als de officier van justitie niet tussenkomt, dan mag de verdachte niet worden aangehouden. Wanneer er grote spoed is, dan kan de hulpofficier worden ingeschakeld op artikel 54 lid 2 Sv. Wanneer zijn oordeel ook niet afgewacht kan worden, dan mogen de opsporingsambtenaren op grond van artikel 54 lid 3 Sv zelf tot de aanhouding overgaan. Als deze de verdachte aanhouden, dan moet de verdachte worden voorgeleid voor de hulpofficier of de officier van justitie. De verdachte kan zijn kant van het verhaal kwijt omtrent zijn aanhouding.

2.3 Het stopbevel

In artikel 160 lid 1 WVW 1994 staat dat een opsporingsambtenaar de bevoegdheid hebben om bestuurders van motorrijtuigen een stopbevel te geven. Als de bestuurder van een motorrijtuig hier niet aan voldoet, dan maken zij zich schuldig aan een strafbaar feit (artikel 177 lid 1 WVW 1994). Het is geen vereiste dat de bestuurder wordt verdacht van een strafbaar feit. Het is voldoende dat een stopbevel nodig is in verband met het naleven van de wegenverkeerswetgeving. Een voorbeeld kan zijn dat de automobilist een stopteken krijgt omdat het vermoeden rijst dat hij teveel heeft gedronken. Het stopbevel zorgt ervoor dat het aanhouden en staande houden in feite door elkaar heen loopt. Er zijn twee dingen van belang. Een stopbevel mag ook worden gegeven als een bestuurder wordt verdacht van een strafbaar feit (verkeersmisdrijf of overtreding). Het is niet toegestaan dat de verdachte op de vlucht slaat omdat hij zijn auto aan de kant moet zetten. De politie kan gebruik maken van de bevoegdheid in artikel 160 WVW 1994 om een stopbevel te geven. Wanneer de bestuurder is gestopt en hij toont zijn rijbewijs dan is het onnodig om naar zijn personalia te vragen.  De verdachte die wegvlucht hoeft niet te voldoen aan een verzoek of bevel om stil te staan (artikel 52, 53 en 54 Sv).

3. Inbeslagneming en doorzoeking

3.1 Inleiding

Wat is inbeslagneming eigenlijk? Het antwoord kan worden gevonden in artikel 134 lid 1 Sv. In artikel 134 lid 1 Sv staat dat inbeslagneming van een voorwerp inhoudt het onder zich nemen of het houden van het voorwerp voor de strafvordering. Deze definitie valt onder te verdelen in drie elementen. Deze elementen staan hieronder weergegeven:

1. Het gaat om een voorwerp;
2. Er is sprake van onder zich nemen of onder zich gaan houden;
3. Het is voor de strafvordering.

Wat niet onder inbeslagneming valt is wanneer de politie een gevonden voorwerp meeneemt en bewaart voor de rechtmatige eigenaar. Er is hier sprake van zaakwaarneming omdat het doel niet is gericht op het bewaren voor het doeleinde van de strafvordering. Voor het doel van de strafvordering zijn de artikelen 134 lid 1 Sv, artikel 94 en 94a Sv van belang. Als geen van de genoemde doelen wordt gediend, dan zijn volgens de genoemde artikelen de voorwerpen niet vatbaar voor inbeslagname. Als voorwerpen toch in beslag worden genomen, dan is de inbeslagname onrechtmatig. In artikel 94 Sv zijn sinds 1926 de klassieke inbeslagnemingdoelen weergeven. In artikel 94 lid 1 Sv wordt het eerste doel al genoemd. Dit doel is om de waarheid te achterhalen. Voorbeelden hiervan zijn vingerafdrukken, DNA, bloedsporen of formulieren van btw-aangiftes. Het tweede doel wordt genoemd in artikel 94 lid 2 Sv. Dit doel is om alle voorwerpen veilig te stellen voor verbeurdverklaring en onttrekking van het verkeer (voorbeelden zijn te vinden in artikel 33 e.v. en artikel 36 Sr). Er mogen geen andere doelen worden nagestreefd dan de genoemde doelen in artikel 94 en 94a Sv. De inbeslagnemingbevoegdheden mogen niet worden misbruikt door opsporingsambtenaren om bijvoorbeeld het slachtoffer te helpen om zijn gestolen spullen terug te krijgen.

Er wordt meestal wel voldaan aan de eis dat het moet gaan om een voorwerp. In het merendeel van de gevallen gaat het om roerende zaken en die vallen onder de definitie van voorwerp. In artikel 94a lid 5 Sv staat een ruimere definitie. In het artikel staat dat onder voorwerpen wordt verstaan alle zaken en vermogensrechten. Onder de vermogensrechten vallen dus ook onroerende zaken en vorderingen. In artikel 134 lid 1 Sv wordt er onderscheid gemaakt tussen het onder zich nemen en het onder zich houden van het voorwerp. In het laatste geval gaat het om de bijzondere situatie dat het voorwerp al in handen is van de strafvorderlijke autoriteiten. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een wapen wordt gevonden van de daders van de bankroof. De politie kan hier besluiten om deze te onderzoeken op vingerafdrukken. Het onder zich nemen kan op diverse manieren gebeuren. In veel gevallen worden de spullen meegenomen door de opsporingsautoriteiten. Daarvoor moet wel een handeling worden verricht door de opsporingsambtenaren. Het is niet voldoende om te roepen dat de spullen in beslag zijn genomen en dat de spullen daarom worden meegenomen. De Hoge Raad heeft aanvaard dat er gepast geweld kan worden gebruikt om de spullen in beslag te nemen.

3.2 Wie is bevoegd tot inbeslagneming?

In het verleden kende de wetgever weinig inbeslagnemingbevoegdheden toe aan de politie. De wet was vroeger zo ingericht dat het daadwerkelijke onderzoek naar strafbare feiten werd verricht door de rechter-commissaris. Het was zo dat alleen in spoedeisende gevallen lagere opsporingsambtenaren inbeslagnemingbevoegdheden Deze spoedeisende gevallen betroffen vooral staande houdingen en het betrappen van een verdachte op heterdaad. Na de wetsherziening in 2000 is de wetgeving drastisch veranderd. In artikel 104 Sv is alles nog steeds zoals het voor 2000 was. De rechter-commissaris heeft in het gerechtelijk vooronderzoek nog steeds zijn algemene inbeslagnemingbevoegdheid. Deze algemene inbeslagnemingbevoegdheid is algemeen omdat deze niet is gekoppeld aan bijzondere gevallen. In artikel 95 en 96 Sv zijn de bijzondere inbeslagnemingbevoegdheden te vinden. Deze zijn van toepassing wanneer er sprake is van een spoedeisend geval. In artikel 96 lid 1 Sv is een verandering waar te nemen. Deze verandering houdt in dat een opsporingsambtenaar bevoegd is om voorwerpen in beslag te nemen wanneer er sprake is van een verdenking van een misdrijf omschreven in artikel 67 lid 1 Sv. Voor misdrijven in artikel 67 lid 1 Sv is een algemene inbeslagnemingbevoegdheid gecreëerd. De categorie misdrijven in artikel 96 Sv zijn gewoon de misdrijven waar een gevangenisstraf op staat van vier jaar of meer. Er moet sprake zijn van een redelijk vermoeden dat er een strafbaar feit is begaan, maar er hoeft nog geen verdachte aanwezig te zijn. Uiteraard moet het betreffende voorwerp voor inbeslagneming vatbaar zijn. De introductie van een algemene inbeslagnemingsbevoegdheid in artikel 96 Sv en het bestaan van algemene inbeslagnemingsbevoegdheid in bijzondere wetten zorgen ervoor dat de bijzondere inbeslagnemingsbevoegdheden voor een overbodig zijn geworden in het Wetboek van Strafvordering. Deze bijzondere inbeslagnemingsbevoegdheden hebben de opsporingsambtenaren alleen nodig wanneer de bijzondere wet niet voorziet in een inbeslagnemingsbevoegdheid. De opsporingsambtenaren hoeven zich alleen druk te maken over de grenzen van de bijzondere bevoegdheden.

In artikel 95 Sv staat dat diegene die de verdachte aanhoudt of staande houdt een bevoegdheid heeft om die voorwerpen in beslag te nemen. Het artikel suggereert hiermee dat diegene bevoegd is om voorwerpen in beslag te nemen. Dit zou kunnen betekenen dat de burger die een verdachte aanhoudt (artikel 53 Sv) eventueel de voorwerpen van de verdachte in beslag mag nemen. Echter mag de burger artikel 95 Sv niet gebruiken om de bevoegdheid te ontlenen om voorwerpen in beslag te nemen. Wat met meegevoerde voorwerpen wordt bedoeld zijn de voorwerpen die de verdachte op dat moment bij zich heeft. Het kan bijvoorbeeld gaan om een mes in de broekzak, maar het kan ook gaan om een honkbalknuppel in de auto. In artikel 95 lid 2 Sv staat de bevoegdheid om onderzoek te verrichten aan of in het lichaam te doen van de verdachte. Er mag bijvoorbeeld worden gekeken in de auto van de verdachte.  Daarnaast kan de kleding van de verdachte ook worden onderzocht. Wanneer er sprake is van een ontdekking van een strafbaar feit op heterdaad, dan kan volgens artikel 96 lid 1 Sv de opsporingsambtenaar alle voorwerpen in beslag te nemen en hij is ook bevoegd om elke plaats te betreden. Dit is alleen van toepassing wanneer er geen sprake is van strafbaar feit die valt onder de beschrijving van artikel 67 lid 1 Sv. Daarnaast is dit ook van toepassing wanneer dit niet valt onder een bijzondere wet die in een inbeslagnemingsbevoegdheid voorziet.

3.3 Betreding en doorzoeking van plaatsen

Om het mogelijk te maken om voorwerpen in beslag te nemen is een vereiste dat niet toegankelijke plaatsen voor het publiek worden betreden en dat deze plaatsen vervolgens worden doorzocht. In de wet is een duidelijk onderscheid terug te vinden tussen het betreden van de plaats en het doorzoeken van de plaats. Als een opsporingsambtenaar een plaats betreedt met een betredingsbevoegdheid, dan houdt dit in dat de opsporingsambtenaar niet de plaats mag doorzoeken. Het enige wat hij in beslag mag nemen is wat voor zijn neus ligt. Hij mag geen dichte kast openen, want anders houdt hij zich dan bezig met doorzoeken. Bij een doorzoeking wordt in feite het hele huis overhoop gehaald. Dit houdt in dat alle kieren en gaten worden gekeerd. Het gevolg is dat het huis na de doorzoeking een rommeltje is. De wetgever heeft als stelregel vastgesteld dat lagere opsporingsambtenaren wel de plaats mogen betreden, maar niet mogen doorzoeken. Deze doorzoeking is voorbehouden aan de rechter-commissaris en de officier van justitie. Deze stelregel wordt niet strak nageleefd. De wetgever heeft ook onderscheid gemaakt naar het soort plaats. De woningen zijn een aparte categorie en die mogen alleen worden doorgezocht door de rechter-commissaris. Ditzelfde is van toepassing op kantoren van verschoningsgerechtigden zoals een arts of advocaat. De officier van justitie mag plaatsen doorzoeken zoals kantoren en opslagloodsen. In artikel 96 Sv staat dat elke opsporingsambtenaar bevoegd is om elke plaats te betreden. Deze is gekoppeld aan de inbeslagnemingsbevoegdheid. Het is niet mogelijk om zomaar een woning te betreden. Er moet eerst worden voldaan aan de eisen van de Algemene wet op het binnentreden (Awob). Als een opsporingsambtenaar zonder toestemming een woning binnentreedt, dan heeft hij een schriftelijke machtiging nodig die afgegeven moet zijn door een van de genoemde personen in artikel 2 en 3 lid 1 Awob. Op grond van artikel 1 lid 1 Awob moet de opsporingsambtenaar zich kunnen legitimeren ook al heeft de bewoner toestemming gegeven. Een uitzondering hierop kan worden gevonden in artikel 1 lid 2 Awob. Deze uitzondering is gericht als de kans aanwezig is dat de strafvordering wordt geschaad. Als doorzoeking nodig blijkt te zijn, dan kan op grond van artikel 96 lid 2 Sv de bevoegdheid gevonden worden om de situatie stil te zetten totdat de officier van justitie of rechter-commissaris aanwezig is. Het is de opsporingsambtenaar toegestaan om ordemaatregelen te nemen om er voor te zorgen dat de voorwerpen niet worden weggemaakt of vernield. Het kan mogelijk zo zijn dat dit een vrijheidsbeperking oplevert. In ieder geval mag een ruimte worden afgesloten.

De officier van justitie heeft op grond van artikel 96c Sv  een doorzoekingsbevoegdheid. In de wet is het uitgangspunt dat de officier van justitie niet eigenhandig de plaats doorzoekt. In artikel 96c lid 3 Sv staat dat de doorzoeking onder zijn leiding moet plaatsvinden. De opsporingsambtenaren doorzoeken de plaats. De officier van justitie heeft als taak het bewaken van de rechtmatigheid. Hij let onder meer op de proportionaliteit en subsidiariteit. In artikel 96c lid 2 Sv kan een spoeddoorzoeking worden gevonden. Deze doorzoeking vindt plaats onder leiding van de hulpofficier als er sprake is van een dringende noodzakelijkheid en er niet gewacht kan worden op de officier van justitie. In artikel 110 Sv staat dat de rechter-commissaris de bevoegdheid heeft om elke plaats te doorzoeken zowel binnen en buiten een gerechtelijk vooronderzoek. In artikel 110 lid 2 jo 1 Sv staat dat de rechter-commissaris leiding geeft aan het gezelschap die hem vergezelt. Wanneer een officier van justitie of hulpofficier niet aanwezig zijn, dan mag de rechter-commissaris niet veel. In artikel 96b Sv hebben lagere opsporingsambtenaren toch een zelfstandige doorzoekingsbevoegdheid. Het gaat dan hier om vervoersmiddelen.

4. Bijzondere opsporingsbevoegdheden

4.1 Inleiding

Naar aanleiding van het Rapport van de Commissie Van Traa in 1996 hebben vele niet-wettelijke opsporingsmethoden een plaats gekregen in de wet. De aanleiding voor het Rapport van de Commissie Van Traa was de IRT-affaire. De noodzaak van een regeling van de buitenwettelijke opsporingsmethoden was niet alleen noodzakelijk vanwege de grondrechten van de burger, maar ook de privacy speelde een rol. Daarnaast was een van de belangrijke redenen voor een regeling omdat voorkomen moest worden dat de politie haar gang kon blijven gaan. In 2000 kwam deze regeling met de inwerkingtreding van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Wet Bob). De Bob-bevoegdheden hebben een vaste patroon. Deze hebben de vorm van een gegeven bevel van de officier van justite die gericht is aan een opsporingsambtenaar. De bedoeling hiervan is dat de officier van justitie eerst toestemming moet geven voordat een opsporingambtenaar een Bob-bevoegdheid mag toepassen. Tevens houdt de officier van justitie de hele tijd toezicht. Het bevel moet schriftelijk zijn en de wet geeft aan wat er in het bevel moet staan. In een aantal gevallen bindt de wetgever het bevel aan een maximumduur. Een voorbeeld kan worden gevonden in artikel 126g lid 4 Sv. In artikel 126l en 126m Sv is een bevel van de officier van justitie niet voldoende. De rechter-commissaris moet een extra machtiging afgeven. Bij elke Bob-bevoegdheid is de vereiste verdenking omschreven. In een aantal gevallen is een verdenking van een misdrijf voldoende, maar in sommige gevallen moet het gaan om een misdrijf in de zin van artikel 67 lid 1 Sv. Als het gaat om het toepassen van de meest ingrijpende opsporingsmethoden, dan moet er sprake zijn van een ernstige inbreuk op de rechtsorde.

4.2 Observatie

In artikel 126g lid 1 Sv kan er direct een onderscheid worden gemaakt tussen het volgen van een persoon of het stelselmatig waarnemen van diens gedrag of aanwezigheid, maar meestal lopen deze twee begrippen met elkaar samen. Wat ook opvalt in artikel 126 Sv is dat het gaat om een persoon en niet de verdachte. Het kan bijvoorbeeld van belang zijn dat in kaart wordt gebracht met welke personen in zijn omgeving de verdachte het meest omgaat zodat kan worden vastgesteld waar het resterende geld is gebleven van die bankroof. In artikel 126g lid 5 Sv zijn voorschriften te vinden wat er precies in het bevel ter observatie moet staan. De term observatie kan niet zo breed worden getrokken. Er is pas een bevel vereist van de officier van justitie wanneer er sprake is van een stelselmatige observatie. Als door de observatie de privacygevoeligheid toeneemt, dan kan de observatie stelselmatig worden genoemd. De criteria zijn bijvoorbeeld de duur, de plaats en de frequentie en die kunnen worden teruggevonden in de Memoire van Toelichting. Op grond van artikel 126g lid 3 Sv moet de officier van justitie apart toestemming geven als het gaat om het toepassen van technische hulpmiddelen. In artikel 126g lid 2 Sv wordt voorzien van een steunbevoegdheid. Er mag dus stiekem plaatsen besloten plaatsen worden betreden in het kader van de observatie.

4.3 Pseudokoop en dienstverlening

In artikel 126i lid 1 Sv staat een definitie van pseudokoop weergeven. Er is sprake van pseudokoop wanneer een opsporingsambtenaar op bevel van de officier van justitie goederen afneemt van de verdachte. Tevens staan ook diensten vermeld in het artikel. Het begrip pseudo geeft aan dat het gaat om een zogenaamde koop. Bij de pseudokoop is er meestal sprake van een opsporingsambtenaar die undercover opereert en die bewijzen aan het is verzamelen tegen de verdachte. Deze opsporingsmethode is niet geheel onomstreden, want in feite lokt de opsporingsambtenaar de verdachte uit tot het plegen van een strafbaar feit. Dit is nogal dubieus te noemen, aangezien de verdachte erin wordt geluisd. In artikel 126i lid 2 Sv staat dat de opsporingsambtenaar een verdachte niet mag aanzetten tot het brengen van andere strafbare feiten dan waarop deze opzet was gericht. Dit verbod wordt ook wel het instigatieverbod of Tallon-criterium genoemd. Het Tallon-criterium kan subjectief of objectief worden ingevuld. Is er sprake van een subjectieve benadering dat gaat het om de al bestaande intenties van de uitgelokte personen.  De objectieve benadering legt juist meer nadruk op het gedrag van de undercoveragenten. Was er sprake dat deze undercoveragenten de uitgelokte persoon verleiding brachten? In artikel 126i Sv staat dat het moet gaan om de verdachte. Dit houdt dus in dat niet-verdachte ongemoeid gelaten moeten worden. Daarnaast moet het gaan om een soortgelijk misdrijf. Als de verdachte wordt verdacht van vandalisme, dan mag niet worden gevraagd aan de verdachte of hij toevallig een wapen kan leveren. In artikel 126i lid 3 Sv staan de voorschriften waaraan het bevel van de officier van justitie aan moet voldoen. Wanneer is er dan sprake van pseudokoop? Er is sprake van pseudokoop wanneer een opsporingsambtenaar de goederen daadwerkelijk afneemt. Een bevel van de officier van justitie is dan niet nodig wanneer de goederen voor de pseudokoop in beslag worden genomen. In ieder geval is pseudoverkoop volgens de letter van de wet niet toegestaan omdat er niet aan het Tallon-Criterium kan worden voldaan. Artikel 126i lid 1 Sv is sinds 2006 uitgebreid met het afnemen van digitale gegevens omdat het woordje goederen niet voldoende de lading afdekte. Het ging hier om het afnemen van kinderporno. De pseudodienstverlening komt erg veel overeen met infiltratie in artikel 126h Sv. Infiltratie is niks minder dan meedoen of medewerking verlenen aan een criminele organisatie. Er moet eerst worden bekeken of er daadwerkelijk sprake is van een criminele organisatie. Is dit namelijk niet het geval, dan is artikel 126i Sv het juiste artikel. Wanneer dit wel het geval is, dan is artikel 126h Sv het juiste artikel. 

Hoofdstuk 11: Hoe is het voorarrest geregeld?

1. Gevallen en gronden op grond van artikel 67 en 67a Sv

1.1 De gevallen

Volgens de wetgever mag voorlopige hechtenis alleen worden bevolen wanneer er sprake is van een verdenking tegenover de verdachte van een ernstig strafbaar feit. Deze stelregel staat in artikel 67 lid 1 sub a Sv verder uitgewerkt. Het moet gaan om een misdrijf waarop een gevangenisstraf staat gesteld van vier jaar of meer. In artikel 67 lid 1 sub b en c Sv staat een opsomming weergegeven van misdrijven waar geen vier jaar is op gesteld, maar waar toch voorlopige hechtenis is toegestaan. Een andere uitzondering is te vinden in artikel 67 lid 2 Sv. Een bevel tot voorlopige hechtenis mag ook worden gegeven aan de verdachte als er sprake is van een verdachte die in Nederland geen vaste woon- of verblijfplaats heeft. In dit geval is een verdenking voldoende en in dit geval kan het gaan om elk misdrijf uitgezonderd stroperij (artikel 314 Sr) waarop een gevangenisstraf is gesteld. Er mag geen rekening worden gehouden met een eventuele strafverlaging als er sprake is van een poging of medeplichtigheid (artikel 45 en 49 Sr). Waar ook geen rekening meegehouden mag worden is de strafverhoging voor meerdaadse samenloop in artikel 57 Sr. Het gaat om de eis in artikel 67 lid 1 Sv dat het moet gaan om een misdrijf waar een gevangenisstraf is gesteld van vier jaar of meer.

1.2 De gronden

Het is niet genoeg dat er sprake is van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Naast een geval voor voorlopige hechtenis moet er ook sprake zijn van een grond voor voorlopige hechtenis. Deze gronden staan in artikel 67a Sv limitatief omschreven. In de wet zijn vijf gronden voor voorlopige hechtenis te vinden.

1. Vluchtgevaar

Vluchtgevaar is een reden die voor zichzelf spreekt als grond om de verdachte in voorlopige hechtenis te houden. Echter is vluchtgevaar pas een sterke grond wanneer dit gevaar ernstig en concreet is. Volgens artikel 67a Sv moet het vluchtgevaar blijken uit de gedragingen of persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Het is niet voldoende om aan te nemen dat er sprake is van vluchtgevaar wanneer de verdachte wordt verdacht van een ernstig misdrijf waar een gevangenisstraf op staat. Er moeten echt concrete aanwijzingen aanwezig zijn dat de verdachte op de vlucht zal slaan. Het is ook niet voldoende om af te leiden dat er vluchtgevaar is omdat de verdachte in het buitenland woont. De rechter zal per geval moeten bekijken of de verdachte vrijwillig naar Nederland wil terugkeren.

2. De geschokte rechtsorde

Het is ook mogelijk om op grond van een geschokte rechtsorde de voorlopige hechtenis te vorderen. Het moet hier gaan om zeer ernstige feiten zoals beschreven wordt in artikel 67a lid 2 sub 1e Sv. Het gaat in eerste aanleg om strafbare feiten waar een gevangenisstraf van 12 jaar of meer is gesteld, maar als bijkomende eis moet de rechtsorde ook geschokt zijn. Per geval wordt bekeken of aan deze eisen wordt voldaan. Voor de geschokte rechtsorde is het geen vereiste dat er daadwerkelijke maatschappelijke onrust is. Uit de jurisprudentie van de EHRM komt naar voren in de gewezen arresten dat het moet gaan om een daadwerkelijke dreigende verstoring van de openbare orde.

3.1. Recidive

In artikel 67a lid 2 sub 2e Sv gaat het over de kans dat de verdachte weer een nieuw misdrijf zal begaan waarop een gevangenisstraf is gesteld van zes jaar of meer of misdrijven waardoor de veiligheid van de staat of de gezondheid of veiligheid van personen in gevaar kan worden gebracht, dan wel er gevaar kan ontstaan voor goederen. Dit wordt vaak aangevoerd als grond in de dagelijkse praktijk. Het strafblad van de verdachte is een belangrijke indicatie of de verdachte eventueel nog een keer in de fout zal gaan. Als de verdachte eerder is veroordeeld, dan wil dit zeggen dat hij niks heeft geleerd van zijn veroordeling(en). Dit houdt in dat er mag worden aangenomen dat de kans op recidive aanwezig is. In het artikel staat niet bij de recidivegevaar dat het om dezelfde soort misdrijven hoeft te gaan waarvoor de verdachte is veroordeeld.

3.2. Recidive

De grens van zes jaar die in artikel 67a lid 2 sub 2e Sv was opgenomen was in sommige gevallen een te hoge grens. Een voorbeeld is een draaideurcrimineel die steeds winkeldiefstallen (waar een gevangenisstraf van vier jaar op staat) om zijn drugsverslaving te bekostigen. Sinds 1994 staat een tweede recidivegrond opgenomen in artikel 67a lid 2 onder 3e Sv. In het artikel staat een limitatieve opsomming van de artikelen die ook een grond op kunnen leveren voor de voorlopige hechtenis. Er moet wel worden voldaan aan twee voorwaarden. De eerste voorwaarde is dat de verdachte al eerder onherroepelijk is veroordeeld tot een gevangenisstraf, vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf. De tweede voorwaarde is dat er nog geen vijf jaar moet verstreken zijn bij het onherroepelijkheid van de veroordeling. Er wordt door de wetgever wel een eis van soortgelijkheid aangelegd. Dit houdt in dat het strafbare feit waarvoor de verdachte is veroordeeld en het feit waarvan hij verdacht wordt en het toekomstige feit waarvoor wordt gevreesd hoeven niet overeen te komen, maar deze feiten moeten wel behoren bij de limitatieve opsomming van artikel 67a lid 2 sub 2e Sv.

4. Belang van het onderzoek 

De laatste grond voor voorlopige hechtenis is te vinden in artikel 67a lid 2 Sv. De grond voor de voorlopige hechtenis is het belang van het onderzoek. De noodzaak van de voorlopige hechtenis ligt in de noodzaak voor het boven tafel krijgen van de waarheid. Het gaat dan niet om het verhoren van de verdachte. Dit is geen valide grond om voorlopige hechtenis te vorderen. Het gaat wel om het collusiegevaar. Dit houdt in dat de verdachte mogelijk het onderzoek kan frustreren als hij in vrijheid wordt gesteld. Hij kan dan gemakkelijk getuigen bewerken en opzettelijk bewijs wegmaken. Er moet worden aangetekend dat de genoemde gronden in artikel 67a Sv niet compleet zijn, want in artikel 75 lid 1 Sv wordt nog een grond genoemd die sinds 2005 in de wet is opgenomen. Deze grond is expres niet in artikel 67a Sv opgenomen omdat het gaat om de fase van het hoger beroep. Wanneer de verdachte is veroordeeld door de rechtbank tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel dan is dit de grond waarop het gerechtshof de gevangenhouding kan verlengen of de gevangenhouding kan vorderen. Er wordt wel de eis gesteld dat de verdachte daardoor niet langer vastzit dan of grond van de straf of maatregel mogelijk zou zijn. Dit valt onder de vrijheidsbeneming ‘after conviction’ op grond van artikel 5 lid 1 sub a EVRM.

1.3 Ernstige bezwaren

Er zijn naast gevallen en gronden ook voorwaarden te vinden die van toepassing zijn op alle vormen van de voorlopige hechtenis. Het maakt niet uit bij deze voorwaarden of het gaat om een bewaring, gevangenhouding of een gevangenneming. In artikel 67 lid 3 Sv is een van die voorwaarden te vinden. Uit dit artikel is af te leiden dat een bevel tot voorlopige hechtenis mag worden gegeven wanneer blijkt uit feiten en omstandigheden dat er ernstige bezwaren zijn tegen de verdachte. Hier gaat het om de mate van verdenking. Een redelijk vermoeden van schuld in artikel 27 Sv is niet voldoende voor een voorlopige hechtenis van de verdachte. De mate van verdenking moet ernstiger zijn en het materiaal moet zwaarwegender zijn. In artikel 67 lid 4 Sv wordt een uitzondering gecreëerd op de eisen van ernstige bezwaren als het gaat om terroristische misdrijven. Deze uitzondering geldt alleen voor de bewaring en niet voor alle andere vormen. De wetgever heeft hier mee willen aangeven dat er geen risico’s genomen moet worden als het gaat om terroristische misdrijven. Er moet al kunnen worden ingegrepen als er sprake is van voorbereidende handelingen. Er mag dan sprake van een redelijk vermoeden zijn ook al is er nog weinig hard bewijs. Justitie moet daarom meer tijd krijgen om dit redelijk vermoeden te kunnen uitbreiden tot een ernstig bezwaar. In artikel 67a lid 3 Sv staat een tweede algemene voorwaarde. Er mag geen voorschot worden genomen op de later op te leggen straf bij het toepassen van de voorlopige hechtenis. Als de rechter vermoedt dat de verdachte gestraft gaat worden, dan is dit geen grond voor voorlopige hechtenis. De wetgever verwacht wel van de rechter dat hij rekening houdt met de straf die vermoedelijk kan worden opgelegd. Wanneer er wel een grond is voor voorlopige hechtenis, dan mag de rechter de voorlopige hechtenis niet bevelen wanneer blijkt dat de verdachte langer in voorarrest komt te zitten dat de verwachte straf of maatregel in werkelijkheid zal duren. De rechter moet zich daarom toch wel laten leiden door de latere strafoplegging en dit wordt wel het anticipatiegebod genoemd. Artikel 27 Sv en het anticipatiegebod zijn nauw met elkaar verbonden omdat in artikel 27 Sv staat dat de voorarrest verplicht moet worden afgetrokken. Wanneer de verdachte tot een gevangenisstraf wordt veroordeeld dan moet ook de voorlopige hechtenis en de inverzekeringstelling worden afgetrokken van de gevangenisstraf. Wanneer de straf korter is dan de duur van de voorarrest, dan kan er geen volledige aftrek plaatsvinden. Het anticipatiegebod probeert dit zoveel mogelijk te voorkomen.

2. Ophouding voor onderzoek

De eerste fase die wordt doorlopen voor een lang voorarrest is de ophouding voor onderzoek. Als de wet oriënterend wordt doorgelezen, dan valt al meteen op dat als eerste de inverzekeringstelling (artikel 57 Sv) wordt genoemd en vervolgens wordt de bewaring genoemd in artikel 60 Sv en daarna komt het ophouden voor onderzoek in artikel 61 Sv.  In artikel 61 lid 1 Sv valt al meteen op dat het ophouden van onderzoek alleen bevolen mag worden wanneer de verdachte niet in verzekering (artikel 57 Sv) is gesteld of wanneer de verdachte niet voor de rechter-commissaris wordt geleid. Dit suggereert dat ophouding voor onderzoek alleen in beeld komt wanneer de (hulp) officier van justitie onvoldoende aanknopingspunten ziet om de inverzekeringstelling te bevelen of de bewaring te vorderen. Oorspronkelijk was dit ook de bedoeling van de wetgever in 1926, maar in de praktijk verliepen de zaken heel anders. Artikel 61 Sv regelde eigenlijk het einde van de vrijheidsbeneming op grond van artikel 53, 54 of 55 Sv van de aanhouding van de verdachte. De artikelen 56 t/m 60 Sv gaven aan welke stappen na de aanhouding gevolgd moesten worden. De wetgever had als uitgangspunt dat de verdachte na zijn aanhouding voor de (hulp) officier van justitie werd geleid. De taak van de (hulp) officier van justitie was om de verdachte te horen en mede op basis van het verhoor de beslissing nemen of er een vrijheidsbeneming nodig was van de verdachte in de vorm van een inverzekeringstelling of bewaring. In artikel 61 Sv stonden de uiterste termijnen weergegeven waarop een beslissing moest worden genomen. Wanneer de verdachte niet voor de rechter-commissaris werd geleid of in verzekering werd gesteld, dan moest de verdachte worden vrijgelaten. In ieder geval moest de verdachte volgens de wetgever niet langer dan zes uur voor verhoor worden opgehouden. Deze zes uur heeft de wetgever in 1926 in de wet gezet zodat de autoriteiten konden beslissen over de vrijheidsbeneming. In de praktijk werd die zes uur vooral gebruikt om de zaak grotendeels op te lossen. Nadat die zes uur was verlopen, ging het bevel van de inverzekeringstelling in. Dit houdt allemaal in dat de voorgeleiding voor de rechter-commissaris een dode letter is. Als het duidelijk is dat de verdachte in voorlopige hechtenis genomen gaat worden, dan zal eerst de inverzekeringstelling worden bevolen. Het doel hiervan is om deze tijd optimaal te gebruiken voor het verrichten van onderzoek. Artikel 61 Sv werd in 2002 flink gereorganiseerd door een wetswijziging. Deze wetswijziging heeft er voor gezorgd dat het mogelijk werd om onderzoeksmaatregelen toe te passen tijdens de inverzekeringstelling. Voorheen moest men wachten totdat de inverzekeringstelling inging. De ophouding voor verhoor werd ophouding voor onderzoek. Dit houdt in dat dit betekent dat de termijn niet meer begint te lopen wanneer de verdachte het politiebureau wordt binnengebracht. Deze termijn begint pas te lopen wanneer het bevel tot ophouding van onderzoek wordt gegeven. In de wet staat niet wanneer het bevel moet worden gegeven. Artikel 61 Sv heeft door deze wetswijziging zijn garantiefunctie verloren. Deze worden opgevuld door de beginselen van een behoorlijke procesorde. Dit houdt in dat de verdachte na zijn aankomst op de plaats van verhoor zo spoedig mogelijk voor de (hulp) officier van justitie moet worden geleid. Te lang wachten is namelijk in strijd met de beginselen van een behoorlijk procesorde. Als er geen voorgeleiding plaatsvindt dan mag niet de maximale termijn voor de ophouding van onderzoek worden gevorderd.

Er gaat voorgeleiding voor een (hulp) officier van justitie voordat het ophouden van onderzoek kan plaatsvinden. De (hulp) officier van justitie moet de verdachte horen. Dit is vooral in het belang van de verdachte. De verdachte kan zijn beklag doen of aangeven dat de verdenking jegens hem niet kloppen. Als hij er slaagt om dit aan te tonen, dan kan de verdachte mogelijk worden vrijgelaten. Een ophouding van onderzoek kan voor elke strafbare feit worden gegeven waarop de verdenking betrekking heeft. Er hoeft ook geen sprake zijn van een geval voor voorlopige hechtenis. In artikel 61 lid 3 Sv staat een grond voor ophouding voor onderzoek. De grond is het belang van het onderzoek. Dit is ook een grond van de inverzekeringstelling (artikel 57 lid 1 Sv). In artikel 61 Sv staat niet dat het bevel schriftelijk moet zijn, tenzij het een verlening betreft in de zin van artikel 61 lid 5 Sv. Er moet wel van de mondelinge beslissing melding worden gemaakt in een ambtsedig proces-verbaal op grond van artikel 152 Sv. De vereiste van artikel 61 lid 1 Sv is niet dat de (hulp) officier van justitie vooraf moet bepalen welke termijn hij gaat bepalen. Artikel 61 lid 4 Sv speelt een belangrijke rol, want de tijd tussen middernacht en negen uur ’s morgens telt niet mee voor de maximale termijn. In artikel 61 lid 1 Sv wordt de verdachte tijdens het ophouden voor onderzoek gehoord. Dit houdt in dat de verdachte wordt verhoord met als doel om de waarheid boven tafel te krijgen. Tegelijkertijd met het verhoor van de verdachte vindt een ander opsporingsonderzoek plaats. Dit kan gaan om het verhoren van getuigen en het onderzoeken van sporen. De verdachte kan in het verhoor worden geconfronteerd met het gevonden belastend bewijs tegen hem. De verdachte kan op grond van artikel 61a Sv  zelf aan een onderzoek worden onderworpen. Er kan worden gedacht aan videoopnames van een verhoor, het afnemen van vingerafdrukken etc. Er moet wel een apart bevel worden gevraagd voor een onderzoek. In artikel 62a lid 1 Sv staat dat dit bevel wordt gegeven door de officier van justitie. In spoedeisende gevallen kan het bevel worden gegeven door de hulpofficier. In artikel 61a lid 2 Sv staat een vereiste. Dat vereiste is dat het moet gaan om een strafbaar feit waarvoor inverzekeringstelling voor mogelijk is. Dit houdt automatisch in dat het moet gaan om een geval voor voorlopige hechtenis. Er is een kleine uitzondering gemaakt voor anonieme verdachte.

3. Inverzekeringstelling

3.1 Inleiding

Veel verdachten hebben alleen te maken met het ophouden voor onderzoek. Meestal wordt een groot deel van de verdachte al voor of na afloop van die zes uur heengezonden. In een klein deel van de gevallen wordt de verdachte langer vastgehouden. Op grond van artikel 57 lid 1 Sv kan de officier van justitie of de hulpofficier bevelen dat de verdachte in verzekering kan worden gesteld. Het bevel van de inverzekeringstelling geldt voor drie dagen en kan maar een keer worden verlengd (artikel 58 lid 2 Sv). Alleen de officier van justitie kan dit bevelen. Wat volgt uit artikel 59 lid 1 Sv is dat het om een schriftelijk bevel gaat omdat deze moet worden gedagtekend en ondertekend. In het bevel moet de plaats van de inverzekeringstelling worden opgenomen. Uit artikel 59 lid 6 Sv volgt dat dit meestal gaat om een politiebureau. Heel zelden kan het gaan om het huis van bewaring. In artikel 59 lid 3 Sv volgt dat de naam van de verdachte moet worden vermeld. Als dit niet kan, dan moet de verdachte zo goed mogelijk worden omschreven. Tenslotte moet in artikel 59 lid 2 Sv het strafbare feit zo nauwkeurig worden omschreven en onderbouwd in het bevel. Gek genoeg staat niet in de wet dat het precieze tijdstip waarop het bevel ingaat in het bevel moet worden vermeld. Dit is wel van cruciaal belang dat het begin en einde van de termijn waarop het bevel ingaat wordt vermeld. De officier van justitie en/of de hulpofficier hebben wel de vrijheid om een eerder tijdstip te kiezen. Dit houdt dus in dat de inverzekeringstelling onmiddellijk kan ingaan. Wanneer in het bevel geen begintijdstip staat, dan kan worden aangenomen dat de inverzekeringstelling begint op het moment waarop het bevel van onderzoek afloopt. Voordat de inverzekeringstelling kan ingaan, zal de verdachte moeten worden gehoord door de (hulp) officier van justitie. Bij het verhoor kan de verdachte ervoor kiezen om zich te laten bijstaan door een raadsman op grond van artikel 59 lid 2 Sv.

De inverzekeringstelling is alleen mogelijk wanneer het gaat om een geval van voorlopige hechtenis (artikel 58 lid 1 jo, art 67 lid 1 en 2 Sv). Artikel 67 lid 3 Sv is nog niet van toepassing omdat in deze fase het geen vereiste is dat er sprake moet zijn van ernstige bezwaren. Ook artikel 67a Sv is niet van toepassing als het gaat om de inverzekeringstelling. De (hulp)officier heeft niks te maken met de gronden van de voorlopige hechtenis omdat in artikel 57 lid 1 Sv een eigen grond kent in de zin van het belang van het onderzoek. Wanneer dit belang afwezig is, dan moet op grond van artikel 57 lid 5 en artikel 58 lid 3 Sv de verdachte in vrijheid worden gesteld. Het belang van het onderzoek is een aantal keer genoemd, maar wat houdt dit in? De wetgever had het in eerste instantie over het opsporingbelang en de waarheidsvinding omtrent het strafbare feit. In artikel 67a lid 2 sub 4e Sv staat een beperking hierop. Het moet volgens het artikel gaan om anders door verklaringen aan het licht brengen van de waarheid. Dit houdt niet in dat die zes uur kan worden misbruikt om de verdachte te laten bekennen. Wanneer het verhoor van de verdachte langer duurt dan zes uur, dan mag natuurlijk de verdachte tijdens de inverzekeringstelling worden verhoord.

3.2 Toetsing van de rechtmatigheid

In artikel 5 lid 3 EVRM komt naar voren dat de verdachte zo snel mogelijk moet worden voorgeleid voor een rechtelijke autoriteit. Bij de ophouding voor verhoor en bij de inverzekerinstelling komt de rechter niet in beeld ondanks dat de totale duur van de vrijheidsbeneming aanzienlijk kan zijn. Er zijn altijd nog vraagtekens te plaatsen wanneer een verdachte snel is voorgeleid aan een rechtelijke autoriteit. In het arrest Brogan versus

Groot-Brittannië heeft het hof duidelijk gemaakt dat een voorgeleiding na vier dagen en zes uur niet voldoet aan de eis van artikel 5 lid 3 EVRM. [3]  Er zijn twee conclusies te trekken uit dit arrest. De eerste conclusie is dat het geen probleem is als de verdachte opgehouden wordt voor onderzoek. De tweede conclusie is dat er wel een probleem ontstaat wanneer de verdachte na afloop van het ophouden voor onderzoek in verzekering wordt gesteld. De eis van artikel 5 lid 3 EVRM gaat dan een rol spelen.

In artikel 59a lid 1 Sv staat dat de verdachte binnen drie dagen en vijftien uur voor de rechter-commissaris moet worden voorgeleid. Uiteraard is dit niet van toepassing wanneer de verdachte wordt vrijgelaten (artikel 59b lid 1 Sv). De termijn begint wanneer de vrijheidsbeneming start. Dit betekent dus dat er geen rekening hoeft worden gehouden met de termijn in artikel 61 Sv. Het maakt niet uit of de officier van justitie plannen heeft om een vordering tot bewaring in te dienen of dat hij dat heeft gedaan. De verdachte zal voor de rechter-commissaris moeten verschijnen. In artikel 59a lid 1 Sv staat het doel van de voorgeleiding. Dit doel is het horen van de verdachte. De verdachte kan in het verhoor verzoeken om op vrije voeten te worden gesteld (artikel 359a lid 4 Sv). Ook al pleit de verdachte niet voor zijn invrijheidsstelling, toch moet de rechter-commissaris op grond van artikel 59a lid 5 Sv de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling toetsen. Dit kan hij eventueel ambtshalve doen. De gedachte om de verdachte het recht te geven om zijn invrijheidstelling te kunnen verzoeken moet worden gezocht in het feit dat de wetgever niet alleen wilde voldoen aan de eisen van artikel 5 lid 3 EVRM, maar hij wilde ook meteen voldoen aan de habeas corpus-garantie in artikel 5 lid 4 EVRM en artikel 15 lid 2 Grondwet. Het habeas corpus-garantie houdt in dat een burger het recht heeft om de rechtmatigheid van zijn vrijheidsbeneming te laten beoordelen door een rechter. Dit houdt in dat artikel 59a lid 4 Sv ervoor zorgt dat de route naar het kort geding wordt afgesloten. Op grond van artikel 59a lid 3 Sv kan de verdachte zich laten bijstaan door een raadsman die de nodige argumenten in verweer kan brengen. Wanneer de rechter-commissaris de inverzekeringstelling als onrechtmatig beoordeelt, dan zal hij op grond van artikel 59a lid 5 Sv de onmiddellijke invrijheidstelling moeten bevelen van de verdachte. Mocht er hoger beroep worden ingesteld en het hoger beroep wordt gehonoreerd, dan kan de verdachte opnieuw worden opgepakt.

Bij het beoordelen van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling moet de rechter-commissaris naar vijf punten kijken. Deze punten staan hieronder weergegeven:

1. Is er sprake van een redelijke verdenking?
2. Is er sprake van een geval voor voorlopige hechtenis?
3. Is er een onderzoeksbelang?
4. Zijn de vormvoorschriften nageleefd?
5. Is de inverzekeringstelling op andere punten (mogelijke schendig van ongeschreven beginselen) onrechtmatig te noemen?

De rechter-commissaris mag niet afwijken van de rechtmatigheidtoets, omdat de wetgever dit niet zo had gewild. De rechter-commissaris mag dus niet zijn eigen oordeel geven over de wenselijkheid en opportuniteit van de inverzekeringstelling. Een voorbeeld hiervan is dat de rechter-commissaris geen eigen conclusies mag trekken of er sprake is van een onderzoeksbelang. Hij dient wel na te gaan of de (hulp) officier wel tot een redelijke eindconclusie kon komen dat er een onderzoeksbelang is. Verder duiken er problemen op omdat de rechter-commissaris niet mag oordelen over het voortduren van de inverzekeringstelling en haar rechtmatigheid ervan. Bij de vormvoorschriften kan de verdachte een breed scala aan vormverzuimen aanvoeren. Hij kan bijvoorbeeld artikel 57 lid 1 Sv noemen omdat het de inverzekeringstelling raakt, maar hij kan volgens artikel 5 EVRM elke schending van een vormvoorschrift aanvoeren.  Uit artikel 5 lid 5 EVRM komt naar voren dat de schending van een vormvoorschrift een schadevergoeding kan opleveren in plaats van de verlangde invrijheidstelling.

4. Voorlopige hechtenis

4.1 Bewaring

De start van de voorlopige hechtenis wordt gemarkeerd door de bewaring. Op grond van artikel 63 Sv kan de officier van justitie de bewaring vorderen bij de rechter-commissaris.  De rechter-commissaris kan alleen de bewaring vorderen op grond van de strafbare feiten die in het bevel tot bewaring staan. Dit houdt in dat de rechter-commissaris niet voor andere strafbare feiten dan in het bevel van de officier van justitie staan. Als de officier van justitie de bewaring vordert, dan gaat het meestal om een verdachte die al in verzekering is gesteld. Dit is echter geen vereiste die in de wet is opgenomen, want de bewaring kan ook worden bevolen als de verdachte op vrije voeten is (zie artikel 63 lid 3 Sv en artikel 77 Sv). Sinds 2005 is de maximale termijn waarvoor de rechter-commissaris de bewaring kan bevelen 14 dagen. Uit artikel 64 lid 1 Sv kan worden afgeleid dat de bewaring ingaat wanneer er wordt begonnen met de tenuitvoerlegging. Als de bewaring wordt bevolen van een verdachte op vrije voeten, dan gaat deze in wanneer de verdachte van zijn vrijheid wordt benomen. Dit gebeurt dus bij zijn aanhouding. De vraag is dus wanneer de bewaring in gaat van de verdachte die al in verzekering is gesteld. In het arrest van de Hoge Raad (HR 22 oktober 1991, NJ 1992, 232 nt. ThWvW) werd daar een antwoord op gegeven. De Hoge Raad overwoog dat de bewaring begint wanneer de termijn van de inverzekeringstelling afloopt. Er is een uitzondering mogelijk die in artikel 57 lid 5 Sv staat. Deze uitzondering maakt het voor de officier van justitie mogelijk om de inverzekeringstelling eerder te beëindigen. Het arrest heeft duidelijk gemaakt dat de inverzekeringstelling heel iets anders is dan de bewaring.

Op grond van artikel 63 lid 3 Sv moet de verdachte in beginsel worden gehoord door de rechter-commissaris. Op grond van artikel 63 lid 2 Sv hoeft dit niet wanneer de rechter-commissaris van oordeel is dat de vordering van bewaring moet worden afgewezen. Artikel 78 Sv is een standaardartikel, want daar staan de eisen geformuleerd waar de bevelen tot voorlopige hechtenis aan moet voldoen. Deze eisen hebben veel overeenkomsten met de eisen die in artikel 59 Sv worden gesteld aan een bevel voor de inverzekeringstelling. De eisen die onder andere overeenkomen zijn bijvoorbeeld dat het bevel schriftelijk moet zijn,  gedagtekend moet zijn en ondertekend worden. Sowieso is de plaats die de rechter-commissaris moet aanwijzen een huis van bewaring. Het is vanzelfsprekend dat het bevel gemotiveerd moet zijn en dat er is voldaan aan de wettelijke eisen van artikel 67 en 67a Sv. Het strafbare feit moet zo precies mogelijk worden omschreven. Wanneer de rechter-commissaris de bewaring beveelt, dan kan de verdachte niet in hoger beroep gaan. De verdachte kan op grond van artikel 69 Sv wel een verzoek aan de rechtbank richten om zijn bewaring op te heffen. In artikel 64 lid 2 Sv staat dat de rechter-commissaris en/of de officier van justitie de verdachte in vrijheid moet stellen wanneer zij van oordeel zijn dat de gronden voor de voorlopige hechtenis zijn vervallen.

Op grond van de criteria van artikel 67 en 67a Sv moet de rechter-commissaris de vordering toetsen. Er moet sprake zijn van een geval en een grond voor voorlopige hechtenis. Daarnaast moet er sprake zijn van ernstige bezwaren en verder moet er geanticipeerd worden op de strafoplegging. De rechter-commissaris heeft geen verplichting om de bewaring te bevelen als aan alle voorwaarden is voldaan. Dit houdt in dat er sprake is van een discretionaire bevoegdheid. Verder spelen het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel een grote rol bij de toetsing. De rechter zal moeten bekijken of er eventueel een minder vergaand alternatief voor de bewaring voor handen is. Dit zorgt ervoor dat de voorlopige hechtenis wel wordt bevolen, maar dat deze onmiddellijk onder voorwaarden wordt opgeschort. In een arrest werd de vraag beantwoord of fouten die zijn gemaakt in het voorarrest een grond opleveren om de vordering tot bewaring af te wijzen. De Hoge Raad heeft deze vraag ontkennend beantwoord. [4]

4.2 Gevangenhouding en gevangenneming

Na de bewaring is het volgende stadium van de voorlopige hechtenis de gevangenhouding. In artikel 65 Sv komt naar voren dat het bevel tot gevangenhouding door de rechtbank wordt gegeven op vordering van de officier van justitie. Dit houdt in dat de rechter het bevel dus niet ambtshalve kan geven. In artikel 65 Sv staat dat het bevel alleen kan worden gegeven als de verdachte zich in bewaring bevindt. Het bevel van de bewaring moet natuurlijk gebaseerd zijn op hetzelfde strafbare feit waarvoor de bewaring is gevorderd. In artikel 67b Sv komt naar voren dat de officier van justitie zijn vordering mag uitbreiden wanneer tijdens het opsporingsonderzoek andere strafbare feiten zijn ontdekt. Het is zelfs mogelijk dat de officier van justitie het oorspronkelijke strafbare feit vervangt door een ander strafbaar feit. Het strafbare feit dat in de plaats komt moet wel een verband hebben met het oorspronkelijke strafbaar feit. Voor 1 januari 2005 was het zo dat in artikel 66 lid 1 Sv stond dat de gevangenhouding voor maximaal dertig dagen kon worden bevolen. Op grond van artikel 66 lid 3 Sv kon de gevangenhouding worden verlengd. Het nadeel hiervan was dat er sprake was van standaardverleningen zodat duidelijk was dat de verdachte tot de terechtzitting vast moest blijven. Sinds 1 januari 2005 staat in artikel 66 lid 1 Sv dat de maximale duur van de gevangenhouding 90 dagen is. Wat heeft meegespeeld is de overweging dat de rechtbank op elk moment de gevangenhouding kon opheffen en dat de verdachte op grond van artikel 69 Sv een verzoek kan indienen voor opheffing van zijn gevangenhouding. Als de omstandigheden veranderen, kan er altijd worden teruggekomen op de genomen beslissing. Wanneer de rechtbank de gevangenhouding voor de maximale termijn van 90 dagen beveelt, dan kan er geen sprake zijn van verlenging. De wet zit zodanig in elkaar dat de verdachte voor het begin van de terechtzitting niet langer dan 104 dagen in voorlopige hechtenis zit. Die 104 dagen is als volgt opgebouwd: Het gaat om 14 dagen bewaring en 90 dagen gevangenhouding. In artikel 66 lid 3 Sv wordt bepaald dat het bevel van de gevangenhouding en de verleningen niet boven de 90 dagen mag uitkomen. De rechtbank heeft uiteraard allen vrijheid om een kortere termijn voor de gevangenhouding te bevelen, want een kortere termijn maakt het wel mogelijk om de gevangenhouding te verlengen.

De raadkamer van de rechtbank neemt in veel gevallen de beslissing over de gevangenhouding van de verdachte. De algemene bepalingen van artikel 21 Sv e.v. zijn hier op van toepassing. De raadkamer moet op grond van artikel 21 lid 2 Sv uit drie rechter bestaan. Als het gaat om een eenvoudige zaak, dan kan het zo zijn dat op grond van artikel 21 lid 5 Sv de vordering van de gevangenhouding niet wordt behandeld. Op grond van artikel 65 lid 1 Sv moet de verdachte worden gehoord voorafgaand het bevel van de gevangenhouding. In artikel 66 lid 3 Sv staat dat de verdachte in de gelegenheid moet worden gesteld om gehoord te kunnen worden. De verdachte moet op de hoogte worden gebracht van de behandeling en zijn recht om gehoord te worden.

Verder is er naast de gevangenhouding ook de gevangenneming. Dit staat in artikel 65 lid 2 Sv. Velen zouden denken dat het gaat om een verdachte die zich in vrijheid bevindt, maar dit hoeft niet altijd zo te zijn. Het verschil met de gevangenhouding is wel dat de verdachte zich niet in bewaring bevindt. De gevangenneming kan alleen bevolen worden wanneer het onderzoek op de terechtzitting een aanvang heeft genomen. De rechtbank kan de gevangenneming ook ambtshalve bevelen. De rechtbank mag deze gevangenneming niet bevelen voor andere feiten die niet ten laste zijn gelegd. De officier van justitie geeft dus in feite aan voor welke feiten de gevangenneming kan worden bevolen. In een arrest heeft de Hoge Raad aangegeven dat het is toegestaan dat de politierechter in gevallen van snelrecht de gevangenneming beveelt van de verdachte die tijdens de inverzekeringstelling wordt berecht. Dit is een geval dat de verdachte niet op vrije voeten is.

4.3 De duur en het einde van de voorlopige hechtenis.

De wetgever wilde door het instellen van de termijn van 104 dagen voldoen aan de eis die is gesteld in artikel 5 lid 3 EVRM. De verdachte moet dus binnen 104 dagen terecht staan. Dit houdt in dat de officier van justitie de verdachte op tijd moet dagvaardigen. Hierbij geldt de bepaling van artikel 66 lid 2 Sv. Is de termijn van 104 dagen echt daadwerkelijk 104 dagen? Deze vraag kan ontkennend worden beantwoord. Strafzaken kunnen een stuk ingewikkelder zijn en dit houdt in dat er meer onderzoek nodig kan zijn in die zaak. Snelheid moet het dan afleggen tegen een zorgvuldige behandeling van de zaak. In artikel 261 lid 3 Sv staat dat als het vooronderzoek niet binnen 104 dagen is afgerond, dan kan de officier van justitie volstaan met een voorlopige tenlastelegging, waarbij de feiten in de tenlastelegging gelijk zijn aan de feiten in het bevel van gevangenhouding. De officier van justitie kan op grond van artikel 282 lid 4 Sv ook aan de verdachte mededelen dat het gaat om een pro-formazitting. Dit houdt in dat gaat om een schorsing van de onderzoek op de terechtzitting op verzoek van de officier van justitie door de rechtbank. De termijn van de schorsing mag niet langer dan een maand zijn, maar op grond van artikel 282 lid 2 en lid 3 Sv is het mogelijk om een termijn van drie maanden aan te houden omdat er sprake is van een ‘klemmende reden’.

De voorlopige hechtenis kan op een aantal manieren ten einde komen. De voorlopige hechtenis kan eindigen omdat de einduitspraak onherroepelijk wordt. De voorlopige hechtenis eindigt uiteraard wanneer de termijn afloopt, zonder dat een nieuwe termijn wordt bevolen. Een andere manier waarop de voorlopige hechtenis eindigt is dat de rechter deze opheft. De rechter is op grond van artikel 72 Sv verplicht om de voorlopige hechtenis op te heffen. Dit heeft te maken met de einduitspraak. Op grond van artikel 69 Sv heeft de rechtbank als eerste de discretionaire bevoegdheid om de voorlopige hechtenis op te heffen. In hoger beroep is de gerechtshof bevoegd op grond van artikel 75 lid 1 Sv. Dit overwegende kan de rechtbank en het gerechtshof de voorlopige hechtenis ambtshalve opheffen, maar dit kan ook op verzoek van de verdachte. Het is ook mogelijk dat de voorlopige hechtenis ook  kan worden opgeheven op vordering van de officier van justitie of op voordracht van de rechter-commissaris. Dit is niet mogelijk als het gaat om de bewaring. Deze beperking heeft te maken met artikel 64 lid 2 Sv. In het artikel staat dat de rechter-commissaris en de officier van justitie de bevoegdheid hebben om de verdachte in vrijheid te stellen wanneer ze van oordeel zijn dat de bewaring niet langer is vereist. Daarvoor is de rechtbank niet nodig, maar als het gaat om een spoedvoorziening in de zin van artikel 69 lid 3 Sv dan is dit wel nodig.

4.4 Schorsing van de voorlopige hechtenis

Zoals eerder is gememoreerd zorgt artikel 5 lid 3 EVRM dat de verdachte het recht heeft op een snelle berechting of op vrijlating in afwachting van het proces. Bij het toetsen van de voorlopige hechtenis heeft het EHRM een toetsingspunt aangegeven. Volgens het EHRM moet worden bekeken of naast de voorlopige hechtenis nog minder vergaande alternatieven voor handen zijn. In Nederland kan op grond van artikel 80 e.v. Sv de voorlopige hechtenis onder voorwaarden worden opgeschort. De rechter-commissaris die de bewaring beveelt, beveelt ook dan de opschorting van de voorlopige hechtenis. Sinds 1926 staat de opschorting van de voorlopige hechtenis in de wet. Dit is gebaseerd op de Engelse wetgeving. In Engeland wordt er vaak gebruik gemaakt van de borgtocht. In artikel 80 Sv staat de zekerheidstelling. De zekerheidstelling bestaat dan uit een storting van een geld door de verdachte of iemand anders. Op grond van artikel 83 lid 1 Sv kan de zekerheidstelling vervallen wanneer de verdachte de voorwaarden schendt. In Nederland wordt hier niet veel gebruikt van gemaakt, dit in tegenstelling tot in Engeland. De reden hiervoor is dat er misschien klassenjustitie zou kunnen ontstaan. In artikel 80 lid 2 Sv staat een paar voorwaarden die door de rechter aan de schorsing verbonden moeten worden. Deze voorwaarden hebben betrekking op de executie van de voorlopige hechtenis en de vrijheidsstraf waartoe de verdachte kan worden veroordeeld. De verdachte mag zich niet ontrekken aan de executie. De rechter heeft de vrijheid om aan deze algemene voorwaarden bijzondere voorwaarden te verbinden. Deze voorwaarden moeten wel een verband hebben met het doel van de voorlopige hechtenis. Er zijn diverse voorbeelden te noemen van bijzondere voorwaarden. De recidive kan worden bedwongen door elektronisch huisarrest. Deze voorwaarden mogen geen verkapte alternatieve straf zijn. Daarnaast mogen de voorwaarden niet in strijd zijn met de grondrechten van de verdachte. Ook al staat dit niet expliciet in de wet beschreven. De schorsing van de voorlopige hechtenis kan uiteraard op verzoek van de verdachte, maar de officier van justitie kan dit ook bevelen. Sowieso moet het verzoek met redenen worden omkleed (artikel 80 lid 1 Sv). De verdachte moet gehoord worden, maar op grond van artikel 80 lid 4 Sv kan de rechter van verhoor afzien wanneer het verzoek onvoldoende is gemotiveerd of als de verdachte al eerder is gehoord. Op grond van artikel 80 lid 1 Sv zal de verdachte zich bereid moet verklaren om zich aan de voorwaarden te houden. In de wet staat geen limiet over hoe vaak de verdachte een verzoek kan doen. In veel gevallen wordt het verzoek subsidiair gekoppeld aan een verzoek tot opheffing. In artikel 69 Sv staat dat dit ook onbeperkt kan worden gedaan.

Hoofdstuk 12: De dagvaarding en de tenlastelegging nader bekeken

1. Het aanwezigheidsrecht

1.1 Betekening van de dagvaarding

In artikel 258 lid 1 Sv wordt bepaald dat de zaak op de terechtzitting aanhangig wordt gemaakt door middel van een dagvaarding die door de officier van justitie aan de verdachte wordt betekend. Hierdoor neemt het rechtsgeding een aanvang en wordt dit ook wel een inleidende dagvaarding genoemd. Dit onderscheid wordt gemaakt omdat op grond van artikel 412 lid 2 Sv er ook een appeldagvaarding bestaat. De appeldagvaarding is niks minder dan de zaak aanhangig maken in hoger beroep. Beide dagvaardingen hebben als functie het bekend maken aan de verdachte op welke dag, welk tijdstip en welke locatie de terechtzitting plaats zal vinden. Volgens artikel 585 Sv zijn er naast betekening nog twee manier waarop kennisgeving van gerechtelijke mededelingen kan plaatsvinden. Op grond van artikel 585 lid 3 Sv kan dit ook via een toezending per gewone of aangetekende brief. Op grond van artikel 585 lid 2 Sv geschiedt de betekening door een fysieke uitreiking. Van deze uitreiking moet wel een akte worden opgemaakt. Er moet onder andere vermeld worden voor wie deze is bestemd en aan wie deze is uitgereikt (artikel 589 Sv). Deze uitreiking geschiedt door een postbode, maar dit kan op grond van artikel 587 Sv ook worden opgedragen aan een ambtenaar met een politietaak of aan andere aangewezen ambtenaren en functionarissen. In artikel 586 lid 1 Sv komt naar voren dat betekening alleen een vereiste is wanneer dit volgens de wet moet. Zoals eerder gezegd vindt de betekening plaats door middel van uitreiking, maar aan wie moet de dagvaarding worden uitgereikt? In de meeste gevallen wordt de dagvaarding gewoon uitgereikt aan de verdachte. Dit is de betekening in persoon. Er is ook de betekening niet in persoon. De dagvaarding wordt dan uitgereikt aan iemand anders voor wie de dagvaarding bestemd was. De dagvaarding kan ook worden betekend wanneer de verdachte niet valt te bereiken. Dit hangt samen met de mogelijkheid van een berechting bij verstek. De wetgever wilde het natuurlijk niet mogelijk maken dat de verdachte zijn berechting gemakkelijk kon ontlopen door zich onvindbaar te maken. In artikel 588 Sv wordt duidelijk antwoord gegeven op de vraag aan wie de dagvaardig moet worden uitgereikt. Mocht de verdachte in voorarrest zitten, dan is uitreiking in persoon verplicht. Sinds jaren geldt dit ook voor de personen die voor andere feiten vastzitten. Dit komt door de introductie van de Verwijsindex-personen. In deze index staan de personen geregistreerd die door middel van een algemene maatregel van bestuur hun vrijheid is ontnomen (artikel 588 lid 1 sub a Sv.  In de rest van de gevallen is uitreiking in persoon niet verplicht. De uitreiking in persoon kan werkelijk overal plaatsvinden. Er gelden wel eisen voor de uitreiking van de dagvaarding niet in persoon. In de eerste situatie heeft de verdachte een adres die in gemeentelijk basisadministratie persoonsgegevens (GBA-adres) staat. In de tweede situatie heeft de verdachte geen GBA-adres, maar er is wel een woon- of verblijfplaats in Nederland bekend. In de derde situatie is er een adres bekend van de verdachte in het buitenland. Tenslotte is in de vierde situatie sprake van een verdachte waarvan geen bekende woon- of verblijfsplaats bekend is. 

1.2 De consequenties van betekeningfouten

In artikel 348 Sv is een van de eerste voorvragen of de dagvaarding wel geldig is. Is dit niet het geval dan moet de nietigheid van de dagvaarding worden uitgesproken. Dit houdt in dat dit de einduitspraak is. Dit kan in theorie gebeuren, maar in de praktijk kan de officier van justitie ervoor kiezen om een nieuwe dagvaarding uit te brengen. De vraag van geldigheid van de dagvaarding speelt alleen een rol wanneer de verdachte niet op de terechtzitting is verschenen. In het verleden werd de nietigheid van de dagvaarding ingedekt door het vrijwillig verschijnen van de verdachten. Nu staat in artikel 278 lid 1 Sv dat gebreken in de  betekening van de dagvaarding alleen met nietigheid kunnen worden bedreigd wanneer de verdachte niet is verschenen. Tevens moet aan het begin van de zitting worden onderzocht of de dagvaarding wel geldig is betekend. Deze bepalingen zijn min of meer ook van toepassing op de appeldagvaarding. Op grond van artikel 590 lid 1 Sv (heeft betrekking op de inleidende dagvaarding, de appeldagvaarding en de oproeping) kan de rechter de betekening nietig verklaren als er sprake is van fouten in de betekening. Voordat de Wet vormverzuimen in 1996 in werking trad, moest de rechter volgens artikel 590 Sv de nietigverklaring uitspreken op twee uitzonderingen na. De eerste uitzonderingsgeval was de verschijning van de verdachte en de tweede uitzonderingsgeval was als de verdachte op een of andere manier achter de juiste zittingsdatums was geraakt.

2. Dagvaardingstermijn

Voor de zitting moet de verdachte op tijd worden gedagvaardigd. Dit hangt allemaal samen met de aanwezigheidsrecht. De verdachte moet de tijd worden gegund om zich vrij te kunnen maken voor de zitting. Hij moet bijvoorbeeld een oppas regelen voor de huisdieren of het verzetten van afspraken. Daarbij speelt een ander aspect van een tijdige dagvaarding een grote rol. Het gaat hier om de voorbereiding van de verdediging. In artikel 6 lid 3 EVRM staat onder andere dat de verdachte recht heeft om op de hoogte te worden gesteld van de  aard en reden van de beschuldiging tegen hem. Tevens heeft de verdachte ook recht op de tijd en faciliteiten die hij nodig heeft voor zijn verdediging. In de jurisprudentie van het EHRM komt goed naar voren dat beiden punten een must zijn voor fair hearing. Daarnaast kan het recht op informatie ook in samenhang worden gezien met de reeds genoemde rechten van de verdachte. In artikel 265 Sv staat dat tussen de dag van betekening en de zittingsdag minstens tien dagen moeten zitten. Het Openbaar Ministerie zorgt ervoor dat de dagvaardingen enkele weken voor de zitting worden uitgebracht om te realiseren dat de termijn daadwerkelijk overblijft. Wanneer de wettelijke termijn niet wordt gehaald, dan kan met instemming van de verdachte de termijn worden verkort. Wanneer er op te korte termijn is gedagvaard, dan is het gevolg dat het onderzoek ter terechtzitting moet worden geschorst. Dit is anders wanneer het gaat om een verschenen verdachte op grond van artikel 265 lid 3 Sv. Wanneer het gaat om procedures bij de politierechter en de kantonrechter, dan zijn de termijnen een stuk korter. In artikel 370 Sv staat dat de termijn voor dagvaarding bij de politierechter drie dagen is. Wanneer de verdachte op heterdaad is aangehouden en is voorgeleid aan de officier van justitie, dan kan hij worden gedagvaard om te verschijnen voor de politierechter. Op grond van artikel 375 Sv kan de verdachte al dezelfde dag worden gedagvaardigd. Bovendien kan op grond van artikel 385 lid 5 Sv de kantonrechter de zaak op dezelfde dag dagvaardigen.

3. Tenlastelegging

3.1 Opbouw van de tenlastelegging

In Nederland is het gebruikelijk dat de delictomschrijving wordt overgeschreven in de tenlastelegging. Dit heeft te maken met de functie die de tenlastelegging heeft in het Nederlandse strafproces. Er moet voor worden gewaakt dat de tenlastelegging niet alle bestandsdelen omvat, want anders is het zo dat de tenlastelegging en de daarop gebaseerde bewezenverklaring niet kunnen worden gekwalificeerd als een strafbaar feit. In de opbouw van vele Nederlandse tenlasteleggingen valt op dat er veel gebruikt wordt gemaakt van vangnetten. Voorbeelden zijn het veelvuldig gebruik van ‘en/of’, ‘of’ en andere soortgelijke termen. Er worden ook (gedeeltelijk) diverse woorden of passages tussen haakjes geplaatst. Deze maatregelen worden genomen in het kader van de functie die de tenlastelegging heeft in het Nederlandse strafproces. Dit houdt dus in dat er vrijspraak volgt wanneer het ten laste gelegde niet bewezen kan worden geacht.

3.2 De vereisten van een tenlastelegging

In artikel 261 Sv komt naar voren dat in de dagvaarding naar voren moet komen wat het feit is wat ten laste wordt gelegd en er moet worden vermeld op welke tijd en waar het feit is begaan. Dit houdt in dat de dagvaarding een concreet omschreven tenlastelegging moet bevatten. Deze vereiste wordt gekoppeld aan de informatiefunctie van de tenlastelegging. Het gaat ook om de grondslagfunctie van de tenlastelegging. Op grond van artikel 348 en 350 Sv beantwoordt deze formele en materiële voorvragen. Wanneer de tenlastelegging niet voldoet aan de eisen van artikel 261 Sv, dan zal deze nietig worden verklaard. Deze stond oorspronkelijk in artikel 261 Sv weergegeven, maar sinds 1996 is deze verwijderd door de Wet vormverzuimen. Deze eis is verwijderd omdat de rechter zelf moet kunnen oordelen of een gebrek in de dagvaarding met betrekking tot de tenlastelegging als gevolg heeft dat de dagvaarding nietig wordt verklaard.

In de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn er drie categorieën  te vinden van gevallen waaraan volgens de Hoge Raad niet wordt voldaan aan de eisen van artikel 261 lid 1 Sv. In het eerste geval is er sprake van een tenlastelegging waar sprake is van een strafbaar feit die onvoldoende is omschreven. Een bijzondere variant hierop is dat gebruik wordt gemaakt van wetstermen die onvoldoende feitelijke betekenis hebben. In de tweede situatie is er sprake van twee of meer onderdelen in de feitenomschrijving die niet goed met elkaar te verenigen zijn. De oorzaak hiervan is meestal dat de opsteller de dingen door elkaar haalt. Soms kan aan de nietigheid worden ontkomen doordat de rechter maar een deel van de tenlastelegging nietig hoeft te verklaren. In sommige gevallen kan worden aangenomen dat er sprake is van een schrijffout.  In de derde situatie is er sprake van een obscuur libel. Dit houdt in dat er sprake van een onbegrijpelijke samenraapsel van woorden. De oorzaak hiervan is dat er iets mis is gegaan bij het uittypen bij de tenlastelegging of dat er iets is misgegaan bij het opbouwen in het systeem bij de opbouw van de tenlastelegging. Het is niet noodzakelijk dat de verdachte de tenlastelegging begrijpt.

3.3 Wetstermen

Of een bepaalde term/uitdrukking concreet is doet zich voornamelijk voor als het gaat om wetstermen die zijn overgenomen in de tenlastelegging. Een wettelijke delictsomschrijving is in veel gevallen algemeen en niet concreet. De hamvraag is of bepaalde termen vanuit een delictomschrijving wel geschikt zijn om een feit concreet om te schrijven. Er zijn een aantal dingen van belang. Door het toevoegen van het woord opzettelijk wordt de tenlastelegging concreet genoeg. De eisen die gesteld worden aan het concretiseren moeten wel voldoende werkbaar zijn voor de officier van justitie. Daarnaast moet er ook worden gekeken naar de positie van de wetsterm in de delictomschrijving.

3.4 De samengestelde tenlasteleggingen

Tot nu toe is alleen de enkelvoudige tenlastelegging besproken, maar er zijn ook samengestelde tenlasteleggingen in verschillende vormen.  Een enkelvoudige tenlastelegging is gebaseerd op een strafbaar feit en een samengestelde tenlastelegging heeft betrekking op meerdere strafbare feiten. Verder valt weer een onderscheid te maken qua categorieën samengestelde tenlasteleggingen. Ten eerste is er de cumulatieve tenlastelegging. Hier gaat het om een tenlastelegging waarbij wordt gefocused op een veroordeling van de verdachte voor twee of meerdere delicten naast elkaar. Het is mogelijk dat het gaat om dezelfde strafbepaling die meerdere malen is overtreden, maar het is ook mogelijk dat het gaat om diverse strafbepalingen. Dit houdt in dat de rechter in het vonnis van elk onderdeel van de cumulatieve tenlastelegging moet oordelen. Is het ene onderdeel bewezen en het andere niet, dan moet de rechter van het ene onderdeel met een bewezenverklaring komen en van het andere onderdeel vrijspraak geven. Bij een primaire/subsidiaire tenlastelegging wordt er in eerste instantie gericht op de veroordeling van een van de delicten. Eerst moet het primaire onderdeel worden onderzocht. Leidt dit niet tot een veroordeling dan wordt het subsidiaire onderdeel onderzocht. Leidt dit ook niet tot een veroordeling, dan wordt het mindere subsidiaire deel onderzocht. Ten derde is er nog de alternatieve tenlastelegging. Er is niet veel te vinden hierover in de rechtspraak. Bij de alternatieve tenlastelegging is er sprake van het aansturen op een veroordeling van een van de verwerkte delicten, maar de rechter is vrij om de volgorde te bepalen van het onderzoeken van de onderdelen die onderzocht moeten worden.

3.5 Wijziging van de tenlastelegging

Het EHRM heeft in de zaak Mattoccia versus Italië uitspraak gedaan. In deze zaak is er sprake van een beschuldiging die verandert door verklaringen door getuigen op het onderzoek ter terechtzitting. Het EHRM heeft geoordeeld dat dit mag, maar de verdachte moet wel tijdig op de hoogte worden gebracht van deze wijziging van de beschuldiging. Hij moet ook voldoende tijd en gelegenheid krijgen om zijn verdediging te organiseren om zich te kunnen verdedigen tegen de gewijzigde beschuldiging. In Nederland is het ook mogelijk om de beschuldiging in de dagvaarding aan te passen. Het gaat hier om artikel 313 en 314 Sv. Op grond van artikel 313 lid 1 Sv kan de officier van justitie vorderen dat de rechter wijzigingen van de tenlastelegging toestaat. Zelfs in hoger beroep en cassatie kan de tenlastelegging nog worden gewijzigd. Er moet wel rekening worden gehouden met de bepaling van artikel 68 Sr. Er mag niet twee keer voor hetzelfde feit worden vervolgd. Op grond van artikel 312 Sv kan de officier van justitie omstandigheden die een wettelijke strafverzwaringsgrond opleveren toevoegen aan de tenlastelegging. Tevens is op grond van artikel 415 Sv dit ook mogelijk in hoger beroep.

Hoofdstuk 13: Het onderzoek ter terechtzitting

1. De rechter

In artikel 268 lid 1 Sv staat dat de meervoudige kamer strafzaken behandeld, maar in de praktijk worden veel zaken behandeld door de politierechter en de kantonrechter. Op grond van artikel 368 Sv kan de officier van justitie een zaak bij de politierechter aanbrengen wanneer deze eenvoudig van aard is en de straf mag niet meer dan een jaar zijn. Op grond van artikel 369 Sv is de politierechter niet bevoegd om een gevangenisstraf op te leggen van meer dan een jaar. Als een zaak niet kan worden afgehandeld door de politierechter, dan kan op grond van artikel 369 lid 2 Sv de politierechter de zaak verwijzen naar de meervoudige kamer. Op grond van artikel 282a Sv kan de meervoudige kamer een zaak terugverwijzen naar de politierechter. Het onderzoek ter terechtzitting geschiedt volgens artikel 269 lid 1 Sv in het openbaar. Dit vloeit voort uit het uitgangspunt van artikel 6 EVRM, waar de terechtzitting niet alleen eerlijk moet zijn, maar dat dit ook in het openbaar gebeurt. Op grond van artikel 6 EVRM kan het wel mogelijk zijn dat het publiek en pers wordt geweerd vanwege de goede zeden, de openbare orde, of de nationale veiligheid die in het geding is. Daarnaast is dit ook mogelijk wanneer het gaat om het beschermen van de belangen van de minderjarigen. Tenslotte is dit ook mogelijk wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke procesorde schendt. Op grond van artikel 269 Sv kan de rechtbank de behandeling achter gesloten duren bevelen. Dit kan voor een deel zijn, maar dit kan ook geheel zijn. De verdachte , het Openbaar Ministerie en het slachtoffer zijn procespartijen die hier om kunnen verzoeken.

Het onderzoek op de terechtzitting heeft als voornaamste doel dat de rechter door middel van een goede beraadslaging de juiste beslissingen neemt in een zaak. De rechter moet hierdoor het gehele onderzoek aanwezig zijn. Op grond van artikel 322 lid 3 Sv moet het onderzoek op de terechtzitting opnieuw beginnen, wanneer de samenstelling bij de hervatting is gewijzigd. De uitzondering is dat de officier van justitie en de verdachte instemmen met de hervatting in de stand waarin het onderzoek zich bevond ten tijde van de schorsing. Op grond van artikel 322 lid 4 Sv volgt dat als beide partijen hier niet mee instemmen, dat er toch een aantal beslissingen van de rechtbank in stand blijven. De beslissingen in artikel 283, 284 en 287 Sv blijven dan bijvoorbeeld staan. Artikel 6 Wet RO maakt het mogelijk dat andere rechters zich stand-by houden voor een mogelijke vervanging van een van de rechters in de meervoudige kamer. Deze rechters zijn aanwezig bij de behandeling van de zaak, maar ze nemen niet deel aan de beraadslaging. Op grond van artikel 6 EVRM kan elke rechter meedoen aan het onderzoek ter terechtzitting, maar in artikel 268 Sv is een uitzondering aangebracht. De rechter-commissaris die onderzoek heeft verricht in de zaak, mag niet meedoen aan het onderzoek ter terechtzitting. In artikel 316 lid 2 Sv staat een uitzondering weergeven. De rechtbank kan namelijk aan de rechter-commissaris het verrichten van enig onderzoek opdragen, wanneer het onderzoek voornamelijk bestaat uit het horen van getuigen of deskundigen. In artikel 187 Sv staat nog een uitzondering weergegeven. De rechter-commissaris mag deelnemen aan het onderzoek ter terechtzitting wanneer bij het verhoor van een getuige of deskundige de verdachte en zijn raadsman niet aanwezig mogen zijn. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting moeten ook de nodige beslissingen worden genomen. Deze beslissingen gaan bijvoorbeeld over het schorsen van het onderzoek (artikel 281 Sv), het oproepen van niet verschenen getuigen in artikel 288 Sv en het beletten van een vraag die de getuige moet beantwoorden in artikel 293 Sv. Uit artikel 272 lid 1 Sv kan worden afgeleid dat de voorzitter tijdens het onderzoek ter terechtzitting de leiding heeft. Op grond van artikel 273 lid 3 Sv kan de voorzitter bepaalde maatregelen nemen. De voorzitter kan een lid van de meervoudige kamer op grond van artikel 272 lid 2 Sv belasten met de leiding van het onderzoek.

2. De afwezige verdachte

De verdachte is niet verplicht om aanwezig te zijn bij het onderzoek ter terechtzitting, maar hij heeft uiteraard het recht om zichzelf te verweren tegen de beschuldiging. Het onderzoek ter terechtzitting begint volgens artikel 270 Sv met het uitroepen van de zaak tegen de verdachte. De vraag die van toepassing is: Is de verdachte aanwezig? Zo ja, dan wordt er gevraagd naar de personalia van de verdachte. Zo niet, dan zal de rechtbank eerst moeten onderzoeken of de dagvaarding correct is uitgereikt. Is dit niet het geval, dan zal op grond van artikel 278 Sv de dagvaarding nietig worden verklaard. Wanneer de verdachte afwezig is en heeft aangegeven dat hij zijn verdediging in persoon wil voeren en hij hierom uitstel heeft verzocht, dan zal de rechtbank eerst op het verzoek van uitstel moeten beslissen (artikel 278 Sv). Wanneer alle procedures zijn opgevolgd en de verdachte niet om uitstel heeft gevraagd, dan kan het onderzoek ter terechtzitting gewoon beginnen. Op grond van artikel 279 lid 1 Sv kan de verdachte die verstek heeft laten gaan zich laten verdedigen door een gemachtigde raadsman.

Op grond van een aantal artikelen heeft de verdachte een paar algemene en specifieke bevoegdheden. In artikel 328 en 329 Sv kan de verdachte of zijn raadsman het woord voeren als de officier van justitie een beslissing van de rechter vordert. Tevens kan de verdachte de rechtbank vorderen om een bepaalde beslissing nemen op het onderzoek ter terechtzitting. Deze voorbeelden waren algemene bevoegdheden. Bij de specifieke bevoegdheden kan worden gedacht aan het indienen van een verzoek door de verdachte of zijn raadsman dat aan een bepaalde gestelde vraag gevolg wordt gegeven (artikel 293 lid 1 Sv). Op grond van artikel 328 Sv kan de verdachte ook preliminaire verweren voeren. Het is mogelijk voor de verdachte om zijn verzoek te richten aan de voorzitter. Voorbeelden hiervan zijn te vinden in artikel 326 Sv waar de verdachte kan verzoeken om zijn verklaring woordelijk in het proces-verbaal op te nemen. Daarnaast kan ook worden gedacht aan artikel 301 lid 2 Sv waar de verdachte een verzoek kan indienen voor het voorlezen van de processtukken

3. Het horen van de verdachte

Het is van belang dat de verdachte aanwezig is op het onderzoek van de terechtzitting. Dit is belangrijk omdat de verdachte beter zijn verdediging kan voeren, maar de verdachte verschaft ook eventueel informatie die ervoor kan zorgen dat de rechter betere beslissingen kan nemen. In artikel 6 EVRM kan tussen de regels worden gelezen dat de verdachte het recht heeft om zichzelf niet te belasten. De voorzitter moet de procedure van artikel 273 lid 2 Sv goed naleven, want anders is het onderzoek ter terechtzitting nietig. Op grond van artikel 271 lid 1 Sv moet de voorzitter zorgen dat er geen vragen worden gesteld die er voor kunnen zorgen dat er verklaringen worden verkregen die niet in vrijheid zijn verkregen. Op grond van artikel 284 en 286 Sv kan worden afgeleid dat de verdachte wordt ondervraagd nadat de officier van justitie de zaak heeft voorgedragen. Bij het verhoren van de verdachte kan de verdachte niet zijn relaas doen, want hij moet gewoon antwoord geven op de vragen die aan hem worden gesteld. Wanneer de voorzitter klaar is met het verhoor van de verdachte, dan mag op grond van artikel 286 lid 4 Sv de raadsman de verdachte ondervragen. De raadsman kan van het moment gebruik maken om iets naar voren te brengen. Als er sprake is van meer dan een verdachte dan bepaalt de voorzitter op grond van artikel 286 lid 2 Sv de volgorde waarin de verdachten worden verhoord. Op grond van artikel 286 lid 3 Sv kan de voorzitter bepalen dat de verdachte buiten het zicht van de medeverdachte(n) of getuige wordt ondervraagd. Tijdens het duur van het onderzoek ter terechtzitting kan op grond van artikel 286 lid 4 Sv aan de verdachte vragen worden gesteld door de diverse partijen. Als het verhoor van de verdachte plaatsvindt, dan wordt onderzocht of zijn verklaring gebaseerd is op eigen wetenschap (artikel 286 lid 6 Sv). In artikel 271 lid 2 Sv is bepaald dat de voorzitter en de overige rechters geen blijk geven van enige overtuiging van schuld wanneer de verdachte ontkent.

4. Wie oproepen als getuige?

Na het verhoor van de verdachten worden de getuigen verhoord. De voorzitter stelt volgens artikel 287 lid 1 Sv vast welke personen als getuige ter terechtzitting zijn verschenen. Deze getuigen kunnen opgeroepen zijn, maar het kan ook gaan om getuigen die door de verdachte zijn opgeroepen. Op grond van artikel 260 lid 1 Sv is de officier van justitie bevoegd om getuigen schriftelijk op te roepen. Bij de oproeping moeten weer de personalia worden vermeld. Als er sprake is van onbekendheid, dan worden ze op grond van artikel 260 lid 3 Sv aangeduid. De officier van justitie maakt aan de verdachte duidelijk dat hij het recht heeft om getuigen op te roepen (artikel 260 lid 4 Sv).  De verdachte kan getuigen in persoon oproepen met inachtneming van artikel 263 lid 3 Sv. Dit moet tien dagen voor de terechtzitting worden aangegeven. Op grond van artikel 263 lid 4 Sv kan de voorzitter de officier van justitie bevelen om getuigen en deskundigen op te roepen. De gedachte hierachter is dat de voorzitter graag wil weten wat hij kan verwachten. In principe moet de voorzitter op grond van artikel 263 lid 5 Sv de getuigen oproepen als alles tijdig is opgegeven. Echter kan de officier van justitie op grond van artikel 264 lid 1 en 2 Sv het oproepen van getuigen weigeren. De uiteindelijk beslissing wordt uiteindelijk gemaakt door de rechtbank op grond van artikel 287 en 288 Sv. Op grond van artikel 287 lid 3 Sv kan de rechtbank de weigering van de officier van justitie herroepen. De rechtbank mag het oproepen van getuigen weigeren op dezelfde gronden als de officier van justitie. Artikel 264 lid 1 Sv is dus weer van toepassing. Deze gronden komen in feite allemaal neer op een ding en dat is de belangenafweging. Een van de gronden is de onaannemelijkheid dat de getuige zal verschijnen. Daarnaast is een van de gronden dat door het afleggen van de verklaring de gezondheid van de getuige in gevaar zal komen. Tenslotte is er nog de reden dat zowel het Openbaar Ministerie en de verdachte in hun verdediging niet worden geschaad door het oproepen van de getuige.

Op basis van artikel 316 lid 1 Sv wijst de rechtbank vaak verzoeken toe om een getuige op te roepen en uiteindelijk te laten horen door de rechter-commissaris. Dit houdt niet in dat het verzoek om getuigen op te roepen wordt gehonoreerd. Dit is gebaseerd op instemming van procespartijen in de zin van artikel 288 lid 3 Sv. De rechtbank kan ook hiervoor kiezen zonder uitdrukkelijke instemming van de procespartijen. De gedachte hierachter is omdat het gaat om een getraumatiseerde slachtoffer die een openbaar verhoor mentaal niet aankan. Een verhoor in het kabinet (artikel 288 lid 1 sub b Sv) is dan een goed alternatief. Voor bedreigde en afgeschermde anonieme getuigen is er een speciale regeling. Op grond van artikel 226a Sv jo artikel 226m e.v. kan alleen de rechter-commissaris deze getuigen horen. Wanneer een getuige wordt aangemerkt als anonieme of bedreigde getuige door de rechter-commissaris of de officier van justitie heeft een toezegging gedaan aan de getuige, dan levert dit een weigeringgrond op voor de officier van justitie in de zin van artikel 264 lid 2 Sv. Als er tijdens de terechtzitting nieuwe informatie boven tafel komt, dan kunnen er nieuwe getuigen worden gehoord. Deze getuigen kunnen worden gedagvaard of schriftelijk worden opgeroepen. Desnoods wordt er een bevel tot medebrenging afgegeven in de zin van artikel 315 lid 1 Sv. Op grond van artikel 328 en 331 Sv kunnen de verdachte en zijn raadsman vragen aan de rechtbank om dit toe te passen.

5. Selectie van het materiaal & deskundigen

Op grond van artikel 299 Sv is alles wat van toepassing is in titel VI op de getuigen en hun verklaringen ook van toepassing op de deskundigen en hun verklaringen. Ook gelden weer de regels van het weigeren van oproeping door de officier van justitie. De rechtbank beslist hier weer over. De artikelen 287 en 288 Sv zijn ook van toepassing op de deskundigen. Wanneer uit het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat het noodzakelijk is dat een deskundige wordt gehoord, dan beveelt de rechtbank op grond van artikel 315 Sv de schriftelijke oproeping van de deskundigen. Echter wordt de deskundige niet ter terechtzitting gehoord omdat meestal wel kan volstaan met een deskundigenverslag. Dit is mogelijk door middel van artikel 316 Sv. De rechter kan de rechter-commissaris met een opdracht opzadelen om een deskundige een deskundigenrapport te maken. Hiervoor krijgt hij wel van de rechter de nodige stukken mee. Dit kan gaan om een aanvullend onderzoek, maar het kan ook gaan om een second opinion. Als het gaat om schriftelijke bescheiden en stukken, dan gelden er andere regels dan bij de getuigen en deskundigen. Op de terechtzitting kan de verdachte verzoeken om overlegging van bescheiden en stukken van overtuiging. Meestal wordt dit wel gehonoreerd als de noodzakelijkheid duidelijk blijkt. In de wet staat niet dat de verdachte dit al voor de terechtzitting kan doen. Artikel 315 Sv beperkt zich niet tot al bestaande processtukken, want de verdachte kan ook stukken opvragen die nog moeten worden opgesteld.

6.Horen van getuigen en deskundigen

De voorzitter is diegene die bepaalt in welke volgorde hij de getuigen, deskundigen en het slachtoffer wil horen (artikel 288a jo artikel 289 lid 4 Sv). In de wet zijn diverse bepalingen te vinden die erop wijzen dat de wetgever wilde voorkomen dat getuigen verklaringen op elkaar zouden afstemmen. Op grond van artikel 299 Sv is dit verhaal ook van toepassing op de deskundigen. In artikel 289 lid 1 staat daarom dat de getuigen na hun verschijning de zittingszaal moeten verlaten. Het is niet uitgesloten dat de getuigen buiten de zittingszaal hun verklaringen op elkaar kunnen afstemmen. De voorzitter kan dan op grond van artikel 389 lid 3 Sv de nodige maatregelen nemen om dit te voorkomen. De voorzitter kan als maatregel nemen dat de getuigen niet allemaal naar dezelfde gezamenlijke ruimte gaan (artikel 289 lid 1 Sv). Het is mogelijk op grond van artikel 288a dat de diverse procesdeelnemers naar afzonderlijke ruimtes gaan. De rechter wil uiteraard horen van de getuige wat hij heeft gezien en heeft ondervonden (artikel 291 Sv). De getuige mag zich niet afdoen met een schriftelijk opstel. Dit volgt uit artikel 290 lid 3 jo artikel 220 Sv.  Voordat de getuige wordt gehoord moet hij eerst de eed of belofte afleggen (artikel 290 lid 2 Sv). Als dit niet gebeurt, dan is de consequentie dat het onderzoek ter terechtzitting nietig wordt verklaard. De getuige moet zoveel mogelijk vertellen wat hij heeft waargenomen en ondervonden. Als hij niet duidelijk genoeg is, dan kunnen er vragen worden gesteld door de rechter en andere procespartijen aan de getuige. Hoe langer het geleden is dat de getuige iets heeft ondervonden, hoe groter de kans dat zijn herinneringen kunnen vervagen.

De voorzitter vraagt op grond van artikel 290 lid 1 Sv naar de personalia van de getuige. Hij vraagt ook of hij familie is van de verdachte of dat hij op een of ander manier een band heeft met de verdachte. Deze vragen worden gesteld omdat de getuige zich eventueel kan verschonen (artikel 290 jo 217 Sv). Het getuigenverhoor is te vergelijken met het verhoor van de verdachte. De voorzitter begint als eerste, daarna komen de rechters en de officier van justitie en tenslotte krijgt de verdachte samen met zijn raadsman de gelegenheid om de getuige te verhoren. Sowieso is de getuige in beginsel verplicht op grond van artikel 294 lid 1 Sv antwoord te geven op de gestelde vragen, tenzij de getuige een verschoningsgerechtigde is. In artikel 218 Sv staat dat diegene die op grond van hun beroep, stand of ambt tot geheimhouding verplicht zijn dat deze personen zich kunnen verschonen. Daarnaast mag een getuige weigeren om antwoord te geven op vragen wanneer dit er toe zou leiden dat hij zichzelf of een ander zou blootstellen aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling. Wanneer de getuige weigert om antwoord te geven op vragen en hij niet valt onder de genoemde gevallen, dan kan de getuige in gijzeling worden genomen (artikel 294 lid 1 Sv). Voordat dit gebeurt wordt de getuige met zijn raadsman gehoord over de reden van zijn weigering (artikel 294 lid 2 Sv). Tegen de gijzeling staat geen rechtsmiddel open (artikel 294 lid 3 Sv). De gijzeling kan maximaal dertig dagen duren. De rechtbank kan de gijzeling beëindigen wanneer de getuige heeft voldaan aan zijn verplichtingen of wanneer het onderzoek ter terechtzitting is geëindigd. De getuige kan ook een verzoek indienen om de gijzeling te beëindigen. Als dit verzoek wordt afgewezen, dan kan de getuige wel een rechtsmiddel instellen (artikel 294 lid 3 jo artikel 223 lid 3 Sv). Als de getuige verdacht wordt van meineed, dan is het mogelijk dat de rechtbank een onderzoek beveelt. De griffier maakt hiervan een proces-verbaal op die wordt ondertekend door de voorzitter, de andere rechters en hemzelf. Het proces-verbaal bevat de verklaring van de getuige. Er wordt dan aan de getuige gevraagd of hij dit wil ondertekenen nadat hem is gevraagd of hij bij zijn verklaring blijft. Als de getuige niet ondertekent, dan staat in het proces-verbaal de reden van de weigering. Het behoort tot de mogelijkheden dat de rechtbank een gerechtelijk vooronderzoek instelt. Dit is niet gebruikelijk, want meestal vordert de officier van justitie dit op grond van artikel 181 Sv. De rechtbank neemt de beslissing om tot vervolging over te gaan. Op grond van artikel 295 lid 5 Sv geeft de rechtbank het proces-verbaal aan de officier van justitie.

In beginsel zijn de bepalingen die van toepassing zijn op de getuige ook voor een groot deel van toepassing op de deskundigen. Er zijn wel een aantal uitzonderingen te noemen die in artikel 51m Sv staan. In artikel 51m lid 2 Sv staat dat de deskundige bij zijn beëindiging dat hij naar waarheid en geweten zal verklaren. Geweten is een term die sinds kort in het artikel staat. De verslagen van deskundigen moeten volgens artikel 51l Sv goed onderbouwd zijn. Het is nog steeds niet mogelijk om een deskundige te kunnen gijzelen (artikel 51m lid 3 Sv). Dit kan verklaard worden doordat de deskundige op elk moment kan worden vervangen en de getuige kan niet vervangen worden. Op grond van artikel 192 Sr kan de deskundige wel strafrechtelijk worden vervolgd als hij niet heeft voldaan aan zijn wettelijke verplichting. Een voorbeeld van een wettelijke verplichting staat in artikel 51j lid 1 Sv. Op grond van artikel 217 Sr kan ook de deskundige worden vervolgd voor meineed. Het Openbaar Ministerie kan op grond van artikel 147 Sv de hulp inroepen van personen en lichamen die werkzaam zijn bij de reclassering en de rechtbank kan dit doen op grond van artikel 310 Sv.   

7.Uitwisselen van standpunten

Nadat de nodige informatie is ingewonnen en gecontroleerd door de partijen in het strafproces begint nu de fase van het uitwisselen van de standpunten. De officier van justitie begint met het voeren van het woord. Nadat hij het woord heeft gevoerd, legt hij zijn vordering na het voorlezen aan de rechtbank voor. In de vordering staat de straf en maatregel omschreven. Daarnaast wordt van de officier van justitie verwacht dat hij zich uitspreekt over de vordering van de benadeelde partij. Verder geeft de officier van justitie in zijn requisitoir aan de verdachte aan of hij van plan is om een ontnemingvordering aanhangig te maken ofwel dat er al een financieel onderzoek is ingesteld. Op grond van artikel 311 lid 1 Sv mag dit alleen achterwege blijven wanneer de verdachte al op de hoogte is gesteld van het voornemen van de officier van justitie. De verdachte kan zich verweren (artikel 311 lid 2 Sv). Wanneer de verdachte een raadsman heeft, dan doet de raadsman dit voor hem (artikel 331 Sv). De raadsman bekijkt de dingen vanuit een ander perspectief als hij pleit in zijn pleidooi. Daarna is het woord (repliek) voor de officier van justitie. De officier van justitie kan dan tegenargumenten naar voren brengen of de vordering aanpassen. Daarna krijgt de verdachte het laatste woord op grond van artikel 311 lid 4 Sv. Mocht de verdachte een raadsman hebben, dan mag de raadsman reageren op wat de officier van justitie heeft gezegd (dupliek). Dan krijgt de verdachte pas het laatste woord. De verdachte kan verweren opvoeren of zich beroepen op zijn zwijgrecht. In artikel 345 Sv kan worden gelezen dat na afloop van het onderzoek de voorzitter het onderzoek voor gesloten verklaard. Soms is het mogelijk dat er na korte beraadslaging al uitspraak wordt gedaan. Meestal geeft de voorzitter een datum waarop uitspraak wordt gedaan. Meestal wordt na 14 dagen uitspraak gedaan. Als de uitspraak wordt gedaan, dan hoeft niet het hele vonnis worden voorgelezen. Er kan worden voldaan met het voorlezen van een verkort vonnis (artikel 345 lid 3 Sv). In artikel 138 b Sv staat dat in een verkort vonnis geen bewijsmiddelen zijn opgenomen. Voor de politierechter en de kantonrechter geldt dat zij onmiddellijk (dezelfde dag) nog het vonnis moeten wijzen. Zie artikel 378 en 395 Sv. Zij zijn wel bevoegd om een schriftelijk vonnis te wijzen. Op grond van artikel 379 en 396 Sv hoeven zij niet in te gaan op verzoeken van de officier van justitie en de verdachte en zijn raadsman. Wanneer bij de beraadslaging blijkt dat het onderzoek incompleet is, dan kan op grond van artikel 346 Sv het onderzoek op een terechtzitting weer worden hervat. In het bevel worden de personen aangewezen wiens verhoor de rechtbank nodig act. Het kan ook gaan om ontbrekende stukken of bezichtiging van een bepaalde locatie. Op grond van artikel 347 Sv kan het onderzoek voor bepaalde tijd worden geschorst als het onderzoek door de rechter-commissaris wordt gedaan.

Hoofdstuk 14: Het bewijs

1. De hoofdlijnen van de bewijsstelsels

1.1 De diverse bewijsstelsels

Als uitgangspunt moet in acht worden genomen dat de verdachte voor onschuldig moet worden gehouden, wanneer in het strafproces nog niet is bewezen dat hij daadwerkelijk schuldig is. Dit heet ook wel de onschuldpresumptie. Om de onschuld of schuld van de verdachte te kunnen bewijzen zijn er twee soorten bewijsstelsels. Het gaat om de vrije bewijsstelsels en de wettelijke bewijsstelsels. Deze kunnen weer onderverdeeld worden in vier bewijsstelsels.

Bloot gemoedelijke overtuiging (conviction intime)

Bij dit bewijsstelsel is het voldoende dat de rechter is overtuigd van de schuld of onschuld van de verdachte. De rechter hoeft deze overtuiging niet te staven met enige vorm van motivering. Dit is vooral kenmerkend als het gaat om juryrechtspraak. De jury moet overtuigd zijn van de schuld of onschuld van de verdachte, maar zij hoeft haar oordeel niet te motiveren.

Beredeneerde overtuiging (conviction raisonnee)

Bij dit bewijsstelsel is de rechter wel gehouden om zijn beslissing nader te motiveren. De rechter moet dus argumenten geven waarom hij tot deze beslissing is gekomen. Deze argumenten kunnen worden getoetst in hoger beroep of cassatie. De rechter heeft niet de vrijheid zoals bij een stelsel bloot gemoedelijke overtuiging. Daar staat wel tegenover dat hij niet is gebonden aan wettelijke regels.

Positief-wettelijk bewijsstelsel

In dit stelsel geeft de wetgever aan van welke bewijsmiddelen de rechter gebruik mag maken. Hij mag dus geen andere bewijsmiddelen gebruiken dan die in de wet staan. Als er een bepaald hoeveelheid bewijs is tegen de verdachte, dan is de rechter gehouden om de verdachte te veroordelen ook al is hij van het tegendeel overtuigd.

Negatief-wettelijk bewijsstelsel

In dit stelsel is de rechter ook gebonden aan de wettelijke bewijsmiddelen. De rechter mag een verdachte niet veroordelen als het minimumbewijs niet aanwezig is. Dit houdt in dat de rechter de verdachte moet vrijspreken. De rechter wordt door dit stelsel niet gedwongen om tegen zijn overtuiging te handelen. Dit is zelfs een vereiste dat de rechtelijke overtuiging aanwezig is. Bij twijfel moet de verdachte worden vrijgesproken, ook al lijkt het bewijs tegen de verdachte op het tegendeel te wijzen. Het wetboek kent een negatief-bewijsstelsel en in artikel 338 Sv is een grondregel van het bewijsrecht neergelegd

1.2 Beperkte opsomming van bewijsmiddelen

In artikel 339 lid 1 Sv staat een beperkte opsomming van wettige bewijsmiddelen. Als eerste wordt de eigen waarneming van de rechter genoemd. Daarna volgen de verklaringen van de verdachte, de getuige en de deskundigen. Tenslotte volgen de verklaringen van de deskundigen. In de artikelen 340 t/m 344 Sv worden deze categorieën verder gedefinieerd. Het bewijs wat niet wordt genoemd kan geen wettelijk bewijs worden genoemd en mag niet worden gebruikt. Artikel 339 lid 1 Sv lijkt de nodige beperkingen aan te brengen voor de rechter voor het vormen van zijn eindoordeel. Dit hoeft echter niet zo te zijn, want de rechter wordt gered door zijn eigen waarneming. De wetgever dacht bijvoorbeeld aan ‘stukken van overtuiging’. Hierbij kan worden gedacht aan een video-opname van de verdachte op de plaatsdelict. De processen-verbaal die is opgesteld door opsporingsambtenaren vallen ook onder artikel 344 lid 1 sub 2e Sv. Als opsporingsambtenaren iets op een foto zien, dan valt dit onder de feiten en omstandigheden die ze zelf hebben waargenomen.

1.3 Het selecteren en waarderen van het bewijs

De rechter heeft als taak bij de beraadslaging om het bewijsmateriaal te wegen en te selecteren. Dit bewijsmateriaal is allemaal te sprake gekomen bij de terechtzitting. Als een stuk niet wordt voorgelezen en de inhoud daarvan wordt niet bekend gemaakt, dan mag de rechter dit stuk niet gebruiken. Dit is bovendien een schending van artikel 301 lid 4 Sv. De rechter heeft een vrije bevoegdheid om het bewijs te waarderen. Deze vrijheid heeft echter een nadeel. De rechter mag zijn eigen overtuiging etaleren. Hij kan de verdachte veroordelen ook al heeft de terechtzitting uitgewezen dat er alleen indirect bewijs was tegen de verdachte. Vroeger werd het oordeel van de rechter nauwelijks in twijfel getrokken, maar nu krijgt de rechter veel meer kritiek te voorduren en is er meer discussie over het werk van de rechter. Het bewijzen van een strafbaar feit was vroeger het gebruiken van het gezonde verstand. Nu zijn er diverse wetenschappelijke feiten en omstandigheden die de rechter mee moet nemen. Van de rechter wordt verwacht dat hij deze wetenschappelijke feiten moet integreren in zijn oordeel. Er wordt ook van de rechter verwacht dat hij van zijn vrijheid gebruik maakt om afgelegde verklaringen te splitsen in een bruikbaar deel en in een onbruikbaar deel. De rechter kan dus bijvoorbeeld alleen gebruik maken van een deel van de verklaring. Er moet wel een kanttekening worden geplaatst. Niet elke splitsing is toelaatbaar. De verklaringen mogen niet zodanig verdraaid worden dat er een volstrekt verkeerd beeld ontstaat.

2. Het afscheid van onmiddellijke bewijsvoering

2.1 Testimonium de auditu

Als een verklaring wordt afgelegd op de terechtzitting dat levert dit een wettig bewijsmiddel op in de zin van artikel 342 Sv.  Dit geldt ook voor een processen-verbaal in de zin van artikel 344 lid 1 sub 2⁰ Sv. Tot zover is alles duidelijk. Maar wat als een getuige iets verklaart wat hij heeft gehoord van een ander? Stel dat de opsporingsambtenaar in zijn proces-verbaal weergeeft wat hij van een ander heeft gehoord? Gaat het in deze gevallen om de weergave van de feiten en omstandigheden van de getuige of gaat het om de eigen waarnemingen. De verklaringen van-horen-zeggen ofwel de auditu-verklaringen werden in de literatuur vaak op de korrel genomen. De Hoge Raad heeft echter uitgemaakt dat zulke verklaringen geldig zijn. De critici hebben echter aangegeven dat artikel 341 lid 2 Sv overbodig zou zijn wanneer zulke verklaringen gebruikt mochten worden. Waar de critici wel over eens waren is dat zulke verklaringen gebruikt kunnen worden om te bewijzen dat bepaalde uitlatingen waren gedaan. De Hoge Raad deed niks met de bezwaren van de critici, want de Hoge Raad vond dat de rechter niet gehinderd moest worden door strenge wettelijke regels. Er zijn wel grenzen gesteld aan wat de rechter aan betekenis mag toekennen. In een arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de auditu-verklaringen waarin een getuige vermoedens, gissingen en conclusies weergeeft niet kunnen dienen als bewijsmateriaal. [5] Dit is de enige beperking die wordt gesteld aan de auditu-verklaringen. Het maakt niet uit of deze verklaringen op de terechtzitting worden afgelegd of tijdens een verhoor door de politie. Op grond van artikel 342 Sv zijn verklaringen die bij de politie zijn afgelegd officieel geen getuigenverklaringen. Het bewijsmiddel is in dit geval het proces-verbaal (artikel 344 lid 1 sub 2e Sv). Het arrest heeft gezorgd voor diverse veranderingen. Niet alle getuigen worden gehoord op de terechtzitting. Het vooronderzoek heeft een prominente rol gekregen. Een groot deel van het voorbereidend werk wordt gedaan door opsporingambtenaren. Zij zijn diegene die het bewijs verzamelen en de getuigen verhoren. Alle resultaten worden in processen-verbaal opgetekend. De rechter is diegene die oordeelt over het verzamelde bewijs.

2.2 Is onmiddellijke bewijsvoering het beste bewijs?

De critici van de auditu-verklaringen doen een beroep op het onmiddelijkheidsbeginsel. Dit houdt in dat de rechter van de getuige zelf moet horen wat hij heeft waargenomen. Waar de critici van de toelating van de auditu-verklaringen vooral kritiek op hebben is dat de rechter zelf moet kunnen waarnemen wat de getuige vertelt wat hij heeft waargenomen. Door het toelaten van de-auditu-verklaringen kunnen deze verklaringen te makkelijk vervormd worden omdat er een persoon tussen zit tussen de rechter en de getuige. Diegene is de persoon die volgens de getuige iets verklaard zou hebben. Er moet worden aangegeven dat de politie de getuigenverklaringen niet letterlijk probeert weer te geven. De politie geeft in feite een zakelijke weergave van de getuigenverklaringen in het proces-verbaal. Hierdoor kunnen details worden geweerd uit het proces-verbaal die van essentieel belang kunnen zijn. Door veel over te laten aan de politie kan de rechter de getuige niet even aan de tand voelen of zijn betrouwbaarheid testen. Bij onmiddellijke bewijsvoering is er geen sprake van zulke problemen. Onmiddellijke bewijsvoering heeft nauwe verwantschap met juryrechtspraak. De juryleden hebben geen voorkennis van het dossier en moeten dus afgaan op de mondelinge verklaringen die worden afgelegd op de terechtzitting. Hierdoor vormt de jury haar blood gemoedelijke overtuiging. De vraag die gesteld kan worden is of dit wel het beste bewijs oplevert. Er kan ook worden afgevraagd of het aantal gerechtelijke dwalingen daadwerkelijk zal toenemen. Uit rechtspsychologisch onderzoekt blijkt dat onmiddellijk bewijs niet het beste bewijs is. Dit komt omdat er veel tijd verstrijkt voordat de getuige daadwerkelijk wordt gehoord op de terechtzitting. Hierdoor vervagen veel herinneringen en deze herinneringen kunnen gemixt worden door andere herinneringen. Als verklaringen direct zijn afgenomen, dan zijn deze een stuk betrouwbaarder dan wanneer ze na een tijdje worden afgenomen. Het is een mythe dat een rechter een getuige in persoon moet zien om zijn betrouwbaarheid te kunnen zien. Het is mogelijk dat de getuige de rechter gemakkelijk om de tuin leidt. De rechter moet afgaan op de waarschijnlijkheid van de verklaringen van de getuige en niet op zijn voorkomen. Dit wil natuurlijk niet zeggen dat het horen van getuigen op de terechtzitting niet nuttig kan zijn. Het ondervragingsrecht in artikel 6 lid 3 sub d EVRM kan juist nuttig zijn omdat de rechter gebruik kan maken van het ondervragingsrecht. Geconcludeerd kan worden dat een middenweg tussen schriftelijk en onmiddellijk bewijs het beste uit zou kunnen pakken. De schriftelijke verklaringen kunnen gebruikt worden om de verdachte op de terechtzitting mee te confronteren. Het onmiddelijkheidsbeginsel hoeft niet van stal worden gehaald. Er kunnen tijdens het vooronderzoek wel meer maatregelen worden genomen. Er kan gedacht worden aan het opnemen van verhoren van de getuigen en de verdachte. Daarnaast zou het een optie zijn om meer ambtshalve gebruik te maken van het horen van getuigen in de zin van artikel 263 lid 4 Sv.

2.3 De auditu-bewijs en fair hearing

Artikel 6 lid 3 sub d EVRM geeft ook de verdachte het recht om de getuigen te ondervragen of te laten ondervragen ter terechtzitting. Uit de jurisprudentie van het EHRM komt naar voren dat gebruik mag worden gemaakt van verklaringen die zijn afgelegd in het vooronderzoek wanneer de verdediging bij het verhoor in de gelegenheid is geweest om de getuige te kunnen ondervragen. In Nederland gaat het om getuigenverhoren door de rechter-commissaris in bijzijn van de verdediging. Als in het vooronderzoek geen gelegenheid wordt geboden om te mogen ondervragen, dan kan dit alsnog op de terechtzitting gebeuren. Deze verklaring is geen vervanging van de auditu-verklaring. Als de verklaring wordt ingetrokken, dan blijft deze verklaring alsnog staan. Als de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht om getuigen te ondervragen dan is dit niet in strijd met artikel 6 EVRM. Als er sprake is van processuele overmacht, dan kan de verdachte de getuige niet ondervragen. Bij processuele overmacht kan worden gedacht aan een overleden getuige. Dit kan de verdediging van de verdachte aardig schaden. Deze verklaring mag alleen worden gebruikt als deze verklaring wordt ondersteund door ander bewijs (steunbewijs).

3. Wettigheid van bewijsmiddelen

3.1 Verklaring van de verdachte

De verklaring van de verdachte wordt in de praktijk vaak gebruikt als bewijsmiddel. In een aantal gevallen kan het gaan om een volledige verklaring, maar het kan ook zo zijn dat het gaat om een ondersteuning van de bewezenverklaring op onderdelen. De verdachte erkent bij een verkrachting wel dat er gemeenschap heeft plaatsgevonden, maar dat dit niet onder dwang gebeurde. Deze verklaring kan worden gebruikt als (steun) bewijs. In artikel 341 lid 1 Sv staat de definitie van de verklaring van de verdachte en in artikel 341 lid 2 Sv staat wat een opgave precies inhoudt. Het verschil tussen de verklaring van de verdachte en een opgave is dat de verklaring kan dienen als wettig bewijsmiddel en een opgave kan pas als wettig bewijsmiddel dienen wanneer deze wordt ondersteund door enig vorm van een ander  wettig bewijsmiddel. In artikel 341 lid 1 Sv komt verder naar voren dat het moet gaan om feiten en omstandigheden die de verdachte zelf heeft waargenomen.

3.2 Deskundigenbewijs

In de limitatieve opsomming van artikel 339 Sv komt het deskundigenbewijs voor. In artikel 343 Sv staat wat er wordt verstaan onder deskundigenbewijs. Het gaat om een verklaring die een deskundige aflegt tijdens de terechtzitting. Het kan gaan om een mondelinge verklaring, maar het kan ook gaan om schriftelijke bescheiden in de zin van artikel 344 lid 1 sub 4e Sv.  De wet van 22 juni 2009, stb. 2009, 33 heeft voor de nodige aanpassingen gezorgd aangaande de positie van de deskundige in het strafproces. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat bij AMvB kwaliteitscriteria geformuleerd kunnen worden aangaande de bekwaamheid van de deskundigen (zie artikel 51i lid 4 Sv). Daarnaast is een landelijk register opgenomen van gerechtelijke deskundigen (artikel 51k Sv). De officier van justitie en de hulpofficier mogen op grond van artikel 150 Sv alleen de deskundigen benoemen die in het register staan. Verder zijn de definities van artikel 343 en artikel 344 lid 1 sub 4e Sv aangepast. Deze aanpassingen zorgen ervoor dat het deskundigenverslag aan importantie hebben gewonnen. Het horen van de deskundige op de terechtzitting is alleen maar voor het aanvullend bewijs van belang. Bij het verhoor van de deskundige wordt hij kritisch bevraagd en kan hij zijn deskundigenrapport nader toelichten. Artikel 344 lid 1 sub 4e Sv is in feite het antwoord op de opdracht tot het verstrekken van informatie of het doen van onderzoek die mede is gebaseerd op hun kennis van het onderwerp. Het rapport van de deskundige is aan de ene kant een verslag van de bevindingen, maar aan de andere kant bevat het rapport ook hun eigen visie over het gebeuren die gebaseerd is op hun specifieke kennis. Dit karakter is terug te vinden in artikel 51i lid 3 en artikel 51l lid 3 Sv. De deskundige moet niet alleen de waarheid weergeven, maar hij moet dit ook doen aan de hand van zijn eigen inzicht. De verklaringen hebben ook een tweezijdig karakter. Dit volgt uit artikel 51m lid 2 Sv waar de deskundige niet alleen naar waarheid moet verklaren, maar ook naar geweten. Op grond van artikel 51i lid 3 en artikel 51l lid 3 Sv moet het verslag compleet zijn.

Artikel 344 lid 1 sub 4e Sv geeft aan dat alleen kan worden gesproken van een wettig bewijsmiddel als bewijsmiddel wanneer het verslag antwoord geeft op de gegeven opdracht. Dit houdt in dat de deskundige niet uit zichzelf een verslag mag insturen. Er moet opdracht aan de deskundige worden gegeven. Tevens mag niet worden geoordeeld over zaken die niet in de opdracht vermeld staan. Als er gebreken zijn in het rapport, dan kunnen deze niet als bewijsmateriaal worden aangetast. De rechter kan hoogstens het bewijsmateriaal onbetrouwbaar verklaren. Ditzelfde geldt voor een gebrekkige motivering in het rapport.

3.3 Eigen waarneming van de rechter

In artikel 339 Sv wordt de eigen waarneming van de rechter genoemd als bewijsmiddel. In artikel 340 Sv staat de definitie van de eigen waarneming van de rechter. De eigen waarneming van de rechter doorbreekt de limitatieve opsomming van artikel 339 Sv, want de rechter mag allerlei bewijsmiddelen waarnemen die niet vallen onder artikel 339 Sv. Dit kan bijvoorbeeld gaan om video-opnamen, tekeningen en andere bewijsmiddelen. Uiteindelijk vallen deze bewijsmiddelen dankzij de waarneming van de rechter toch onder de wettige bewijsmiddelen. De vraag die gesteld kan worden is of alle andere bewijsmiddelen in artikel 339 Sv niet overbodig zijn. Deze vraag kan negatief worden beantwoord omdat het niet de bedoeling was van de wetgever dat de eigen waarneming de andere bewijsmiddelen zou overrulen. Deze benadering heeft twee gevolgen. Het eerste gevolg is dat wat onder de andere bewijsmiddelen valt geen eigen waarneming mag heten. Het tweede gevolg is dat het gesloten stelsel van de bewijsmiddelen niet overhoop gehaald mag worden door de eigen waarneming van de rechter. De eigen waarneming van de rechter moet kunnen worden aangevochten in het strafproces. 

4. Bewijsminima en andere bewijsvoorschriften

In de wet zijn er een aantal artikelen te vinden die een bewijswaarde aangeven aan de bewijsmiddelen. Deze artikelen zijn artikel 341 lid 3 en 4, artikel 342 lid 2, artikel 344 lid 1 sub 5e en artikel 344 lid 2 Sv. Deze artikelen worden weggezet door de jurisprudentie vanwege hun geringe effect, maar het is opvallend dat de wetgever toch enkele nieuwe bewijsregels heeft ingevoerd. Een voorbeeld hiervan is artikel 344a Sv die gaat over het gebruiken van anonieme getuigenverklaringen. In de jurisprudentie komt een vaste stelregel naar voren. Over artikel 342 lid 2 Sv wordt gesteld dat een getuige geen getuige is als het gaat over het bewijzen van de gehele tenlastelegging. Een bepaald onderdeel van de tenlastelegging mag wel gebaseerd worden op een getuigenverklaring. Een getuigenverklaring moet worden ondersteund door een ander bewijsmiddel. In een verkrachtingszaak kan dit bijvoorbeeld de verklaring van het slachtoffer zijn die ondersteund wordt met DNA van de verdachte. Als een verdachte een opgave doet, dan mag de rechter niet afgaan op die opgave. Deze verklaring moet volgens artikel 341 lid 4 Sv worden ondersteund met andere bewijsmiddelen. Het is volgens de Hoge Raad al voldoende als een aantal onderdelen worden ondersteund door het steunbewijs. Artikel 342 lid 2 Sv lijkt te doelen op verklaringen die worden afgelegd op de terechtzitting, maar er wordt aangenomen dat dit artikel ook schriftelijke verklaringen afdekt.  Artikel 344 lid 2 Sv is opgenomen in de wet en dit houdt in dat het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar kan gelden als bewijs. De reden hiervoor is dat het anders het woord van de opsporingsambtenaar tegen het woord van de verdachte zou zijn. Hierdoor zouden veel zaken hier op stuk lopen. Wanneer de verklaring van de opsporingsambtenaar ter discussie wordt gesteld, dan zou een motiveringsplicht een oplossing kunnen bieden. Als het gaat om andere geschriften in de zin van artikel 344 lid 1 sub 5^o Sv, dan moet er uiteraard ander bewijs zijn die deze andere geschriften kunnen ondersteunen. De Hoge Raad heeft dus geen hoge eisen gesteld aan de andere geschriften.

Lid 1 t/m 3 van artikel 344a Sv gaan over anonieme getuigenverklaringen. Dit artikel is het gevolg van de tik op de vingers door het EHRM omdat er te onbekommerd was omgesprongen met anonieme getuigenverklaringen. Artikel 344a Sv bevat de bewijsvoorschriften van de anonieme getuigenverklaringen. Het gaat om personen wiens leven groot gevaar loopt door bedreigingen. Op grond van artikel 226a jo artikel 136c Sv kan hij dan worden aangemerkt als een bedreigde getuige. Hij hoeft dan niet op de terechtzitting gehoord te worden, maar op grond van artikel 226c t/m 226f Sv kan de rechter-commissaris de bedreigde getuige horen. Dit houdt in dat de verdediging bijna geen mogelijkheden heeft om deze getuige kunnen te horen. Alleen het stellen van schriftelijke vragen in de zin van artikel 226d Sv kan worden toegestaan. Er zijn ook personen die erop staan om anoniem te blijven, maar die niet kunnen worden aangemerkt als bedreigde getuige. Het gebruik van hun verklaringen is geregeld in artikel 344a lid 3 Sv. Uiteraard moet deze verklaring ondersteund worden door andere bewijsmiddelen.

5. Bewijsconstructie

5.1 Feiten van algemene bekendheid

Op grond van artikel 339 lid 2 Sv hoeven feiten of omstandigheden van algemene bekendheid geen bewijs. Er kan worden geconcludeerd dat feiten en omstandigheden van algemene bekendheid in de tenlastelegging niet hoeven worden bewezen. De rechter mag ervan uit gaan dat deze feiten of omstandigheden juist zijn. Daarnaast mag de rechter in zijn motivering een beroep doen van feiten en omstandigheden van algemene bekendheid. Dit houdt in dat dit niet uit de tenlastelegging hoeft te blijken. Wat zijn feiten van algemene bekendheid eigenlijk? Dit betreffen feiten die iedereen moet kennen, maar het gaat ook om feiten die door raadpleging van algemene bronnen bekend kunnen zijn bij een ieder.

5.2 Toereikend bewijs

Wanneer kan worden geconcludeerd dat het bewijs daadwerkelijk toereikend genoeg is? De rechter geeft antwoord op deze vraag nadat hij het bewijsmateriaal heeft getoetst. De conclusie die daar uit voortvloeit moet natuurlijk wel een logisch gevolg zijn van de feiten en omstandigheden in de zaak. Het is voldoende dat het gaat om een grote mate van waarschijnlijkheid. De waarschijnlijkheid is moeilijk aan te duiden in percentages. Dit komt omdat de redelijkheid een rol speelt. De verdachte en zijn procesopstelling kunnen de redelijkheid aardig beïnvloeden. Als de verdachte een beroep doet op een onwaarschijnlijke mogelijkheid, dan kan de rechter hier niet aan voorbij gaan. In het Meer en Vaart arrest heeft de Hoge Raad dit behandeld. Uit dit arrest is het Meer en Vaart-verweer voortgekomen. De Hoge Raad gaf als definitie dat het gaat om een beroep op de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid die niet strijdig zijn met de bewijsmiddelen. Als de rechter te maken heeft met oncontroleerbare beweringen, dan kan hij deze onderzoeken en zeggen dat deze beweringen onwaarschijnlijk geacht zijn.

Hoofdstuk 15: De sancties op onregelmatigheden in het strafproces

1. Het uitsluiten van bewijs

Het was in het verleden niet mogelijk in het voorbereidend onderzoek dat als er onregelmatigheden werden geconstateerd dat een van de sancties zou kunnen zijn dat bewijs uitgesloten zou kunnen worden. Waarom nemen de autoriteiten zo veel risico? Het gevolg is toch immers dat belangrijk bewijs uitgesloten kan worden? Dit antwoord wordt gegeven door de rechtstaatgedachte. De rechtstaatgedachte houdt in dat de overheid is gebonden aan het recht en dit houdt in dat de overheid de (grond) rechten van de burgers zoveel mogelijk moet respecteren. Hieruit vloeit voort dat een schending van de rechten van burgers niet zonder consequenties kunnen blijven. Dit vraagt dus om een sanctionering van de overheid wanneer die de regels niet in acht neemt.

Als het bewijs wordt uitgesloten dan zijn er diverse onregelmatigheden die een rol spelen. Een voorbeeld is dat een opsporingsambtenaar een dwangmiddel uitoefent zonder dat hij daar de bevoegdheid voor heeft. Dit voorbeeld is uitgewerkt in het Tweede bloedproefarrest. In het arrest werd er bloed afgenomen zonder dat er toetstemming was gevraagd aan de verdachte. Dit hield dus in dat het afnemen van het bloed van de verdachte onrechtmatig was. Een ander voorbeeld kan ook zijn dat de opsporingsambtenaar wel bevoegd is om een middel toe te passen, maar hij heeft niet voldaan aan de formaliteiten die zijn gesteld door de wet. Tenslotte kan het toepassen van het dwangmiddel in strijd zijn met de beginselen van een goede procesorde ondanks dat aan alle formaliteiten zijn voldaan. Er is pas sprake van een onrechtmatig optreden die kan leiden tot het uitsluiten van bewijs wanneer er een causaal verband (artikel 359a Sv) is tussen de verkrijging van het bewijs en de rechtsschending.  Wanneer het gaat om de schending van de belangen van de verdachte moet er worden gekeken naar de rechtsschending van de geschonden norm. Verder moet de verdachte ook getroffen worden door de rechtsschending. Wanneer de verdachte wordt getroffen in zijn belangen, dan is het niet automatisch zo dat er bewijsuitsluiting plaats vindt. Niet alleen de overheid kan zich schuldig maken aan het schenden van de rechten van de verdachten, want ook burgers maken zich weleens zich hieraan schuldig. Alleen wordt hier minder streng aan getild. Dit houdt in dat het bewijs dat door particulieren verzameld wordt gewoon bruikbaar is. Dit komt omdat de opsporingsambtenaren geen invloed konden uitoefenen bij het vergaren van het bewijsmateriaal. Het zou wel heel cru zijn als een opsporingsambtenaar moet opdraaien voor de fouten van een burger die het bewijsmateriaal heeft vergaard.

2. Als het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard

In artikel 359a lid 1 Sv staan diverse sancties opgenomen voor schending van vormen. Onder c staat een zware sanctie voor het Openbaar Ministerie. Dit is de niet-ontvankelijkheid verklaring van het Openbaar Ministerie als gevolg van een verzuim die de beginselen van een behoorlijke procesorde aantasten. Dit gaat meestal om vormen van verzuim die zijn begaan in het vooronderzoek. De rechter-commissaris hoort toezicht te horen om te kunnen garanderen dat de rechtsbeginselen niet worden geschonden. Als het gaat om een schending, dan is er meestal sprake van onvoldoende toezicht van de autoriteiten.

Uit het Zwolsman-arrest blijkt dat de Hoge Raad niet heeft uitgesloten dat onrechtmatig optreden van opsporingsambtenaren een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde kan opleveren. Dit houdt in dat in bepaalde omstandigheden het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk kan worden verklaard. Deze bepaalde omstandigheden houden in dat de belangen van de verdachte zo ernstig zijn geschaad dat dit een eerlijke behandeling van zijn zaak kan beïnvloeden. Dit heet ook wel het Zwolsmancriterium. Het gaat hier niet om de vormverzuimen, maar om de vraag of de belangen van de verdachte zodanig worden geschaad door het vormverzuim dat een eerlijke behandeling van zijn zaak wordt beïnvloed. Dit moet doelbewust of met een grove veronachtzaming zijn gebeurd. Het criterium is niet direct afgeleid uit artikel 359a Sv.  Uit het Karman-arrest kan worden afgeleid dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk kan worden verklaard als zij aan een getuige strafuitsluiting beloven. Dit kon niet volgens de Hoge Raad, want het Openbaar Ministerie is gehouden om vonnissen uit te voeren. 

3. Strafvermindering

In artikel 359a lid 1 onder a Sv staat voor de verdachte meest gunstige bepaling als het gaat over vormverzuimen. In het artikel staat namelijk dat de straf verlaagd kan worden wanneer het verzuim ernstig is. De verdachte wordt in feite gecompenseerd voor de schending. In beginsel geldt dat een zaak binnen twee jaar moet zijn afgerond. De uitzonderingen zijn als de verdachte in voorlopige hechtenis is of als de verdachte minderjarig is. De termijn is dan zestien maanden. Als het gaat om appel en cassatie, dan zijn dezelfde termijnen van toepassing. De Hoge Raad heeft voor de cassatie precies aangeduid in een percentage hoeveel strafkorting de verdachte kan krijgen. Het percentage is 5% als het gaat om een overschrijding van zes maanden of minder. Wanneer het gaat om een overschrijding van meer dan zes maanden, maar niet meer dan twaalf maanden, dan is het percentage 10%.

De Hoge Raad heeft handvatten gegeven in het arrest Loze hashpijp wanneer er strafvermindering op grond van artikel 359a Sv mag worden toegepast. Het eerste handvat is dat de verdachte is benadeeld. Het tweede handvat is dat het nadeel komt door het verzuimt. Het derde handvat is dat het nadeel zich moet lenen voor compensatie door middel van strafvermindering. Tenslotte is het vierde handvat dat strafvermindering in het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim mogelijk is. Het is moeilijk te zeggen wanneer er is voldaan aan de laatste twee handvatten. Dit komt omdat de verdachte niet zal klagen omdat hij strafvermindering krijgt. De verdachte zal eerder piepen omdat het bewijs mogelijk niet is uitgesloten.

4. Schadevergoeding

Strafvermindering is niet de enige manier om het onnodige aangedane leed van een verdachte te compenseren. Wanneer strafvermindering niet tot de mogelijkheden behoort, kan de verdachte nog altijd een compensatie zoeken in een civiele procedure. De verdachte kan proberen om een schadevergoeding te krijgen via een civiele procedure. Artikel 6:103 BW gaat over de algemene compensatie van de schade.

Hoofdstuk 16: Het vonnis

1. De beantwoording van de formele vragen met de vraag of het feit en de verdachte strafbaar zijn.

Wanneer het onderzoek op de terechtzitting is afgelopen, dan beraadslaagt de rechtbank zich op het geven van de einduitspraak aan de hand van de formele en materiële voorvragen van artikel 348 en 350 Sv. In het vonnis staat in feite de uitkomst(en) van de beraadslaging van de rechtbank. Als het gaat om een gewezen vonnis door de meervoudige kamer, dan is het vonnis schriftelijk. Gaat het om een vonnis van de politierechter of de kantonrechter, dan gaat het in eerste aanleg om een mondeling vonnis, maar dit kan ook schriftelijk geschieden op grond van de toepasselijke artikelen 379 en 396 Sv. In de wet worden vanzelfsprekend eisen gesteld aan de opbouw van het vonnis. Deze eisen zijn te vinden in artikel 357 t/m 359 Sv. Deze eisen zijn onder andere dat de verdachte en rechters moeten geïdentificeerd kunnen worden, de beslissingen moeten in het vonnis staan en deze beslissingen moeten gemotiveerd worden. Vooral de motivering is belangrijk, want deze heeft een controlefunctie. Als een rechter een beslissing neemt, dan is hij verplicht om deze zo goed mogelijk te motiveren. De rechter kan simpelweg niet volstaan met een schuldig of onschuldig zonder enige motivering. Zijn beslissing moet ook gecontroleerd kunnen worden door een hogere rechter.

Als het gaat om motivering van beslissingen op de formele vragen en de vragen van strafbaarheid van feit en dader neemt artikel 358 lid 3 Sv een prominente plaats in. De rechter is verplicht om in te gaan op verweren die te maken hebben met een beroep op strafverminderingsgronden. De rechter moet dan een beslissing nemen. Bij formele verweren kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een nietige dagvaarding. Als het gaat om strafuitsluitingsgronden, dan kan bijvoorbeeld worden gedacht aan noodweer(exces). In artikel 358 lid 3 Sv staat dat het verweer door de verdachte moet worden voorgedragen, maar dit kan ook zijn raadsman zijn die dit verweer namens de verdachte voordraagt. Een schriftelijk voorgedragen verweer is niet geldig als verweer. De rechter hoeft dus niet in te gaan op het schriftelijk verweer. Verder komt uit artikel 358 lid 3 Sv naar voren dat het moet gaan om een uitdrukkelijk voorgedragen verweer. Het verweer moet in beginsel duidelijk naar voren worden gebracht door de verdachte of zijn raadsman. De Hoge Raad heeft in enkele gevallen echter aangenomen dat de rechter toch moet ingaan op een minder duidelijk voorgedragen verweer. De rechter moet volgens de Hoge Raad ook ingaan op een gevoerd strafuitsluitingsgrond van de verdachte ook al heeft de verdachte geen feiten en argumenten voor zijn beroep op het strafuitsluitingsgrond. Als de raadsman namens de verdachte optreedt, dan zal de raadsman zijn namens de verdachte duidelijk onder woorden moeten brengen. Als de rechter een verweer in de zin van artikel 358 lid 3 Sv wil verwerpen, dan kan hij dat op twee manieren doen. De rechter kan aangeven dat de gestelde feiten onjuist zijn, dit houdt dus in dat het gaat om een feitelijke verwerping. Als de gestelde feiten geen strafvermindering of een strafuitsluitingsgrond opleveren, dan gaat het om een juridische verwerping door de rechter.

Wanneer de verweren van de verdachte door de rechter niet worden verworpen, dan kan de rechter komen tot een van de einduitspraken zoals in artikel 349 lid 1 Sv of de rechter kan de verdachte ontslaan van rechtsvervolging. Het is mogelijk dat de rechter deze einduitspraken kan doen ook al heeft de verdachte geen verweer gevoerd. Op grond van artikel 358 lid 1 Sv moet een formele einduitspraak worden opgenomen in het vonnis. Een ontslag van rechtsvervolging moet volgens artikel 358 lid 2 Sv worden opgenomen in het vonnis. Op grond van artikel 359 lid 2 Sv moeten deze uitspraken worden gemotiveerd. Qua motivering moet de rechter aangeven op basis van welke feiten en omstandigheden hij zijn einduitspraak heeft gebaseerd.

2. De bewijsvraag

Als de rechter vaststelt dat de verdachte het strafbare feit heeft begaan, dan moet hij volgens artikel 359 lid 3 Sv aangeven welke bewijsmiddelen daarvoor het bewijs leveren dat de verdachte het strafbare feit heeft begaan. Het gaat om de vraag of er wettig bewijs is waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het plegen van het strafbare feit. Dit hoeft echter niet altijd in het vonnis te staan. Een voorbeeld is een verkort vonnis in de zin van artikel 138b Sv. In dat geval volstaat een opgave van de bewijsmiddelen. Op grond van artikel 365a lid 1 Sv mag in alle strafzaken een verkort vonnis worden gewezen. Er wordt wel een voorwaarde gesteld. Een verkort vonnis mag alleen worden gewezen wanneer er geen gewoon rechtsmiddel is aangewend. Door een verkort vonnis te wijzen en het pas later uitwerken van de bewijsmiddelen wordt er aanzienlijke tijdwinst geboekt. Op grond van artikel 359 lid 3 Sv is het ook mogelijk om te volstaan met een opgave van bewijsmiddelen als de verdachte heeft bekend, maar als de verdachte niet heeft bekend of hij en zijn raadsman hebben gepleit voor vrijspraak dan is dit artikel niet van toepassing. Verder is artikel 359 lid 3 Sv niet beperkt tot de terechtzitting, dit geldt ook voor het voorbereidend onderzoek. Wanneer de verdachte een draai maakt door zijn verklaring in te trekken, dan moeten de bewijsmiddelen wel worden uitgewerkt in het vonnis.

Het is sinds 1 januari 2005 verplicht voor de rechter om toelichting te geven als zijn visie afwijkt van die van de officier van justitie en de verdachte. Dit is vooral van toepassing bij de bewijsbeslissing. De Hoge Raad ziet dit als een verplichting aan de rechter om te reageren op onderbouwde standpunten. De rechter moet in eerste instantie kijken naar de aangevoerde standpunten van de officier van justitie en van de verdachte en zijn raadsman. De rechter moet kijken of de aangevoerde standpunten van beide partijen goed zijn onderbouwd met argumenten en een conclusie. De standpunten moeten duidelijk en overzichtelijk zijn en geen mengelmoes van steekwoorden zonder een fatsoenlijke opbouw en eindconclusie.

Het is een lange tijd gewoonte geweest dat de rechter nauwelijks motiveerde waarom de verdachte werd vrijgesproken. De rechter kwam er gemakkelijk van af door te stellen dat er geen voldoende wettig en overtuigend bewijs was. Op grond van artikel 358 lid 2 Sv is een vrijspraak een einduitspraak die moet worden gemotiveerd. Dat de vrijspraak gemotiveerd moet worden komt omdat de verdachte en slachtoffer(s) en nabestaanden graag willen weten waarom de verdachte wordt vrijgesproken. Daarnaast hebben de wetswijzigingen op grond van artikel 430 Sv en artikel 359 lid 2 Sv hun steentje bijgedragen aan de motivering van vrijspraken. De Hoge Raad heeft de rechter ook verplicht om bij twijfel van de rechtmatigheid van het bewijsmateriaal om te motiveren.

3. Strafoplegging

Als er een straf of maatregel door de rechter wordt opgelegd, dan geeft artikel 358 lid 4 Sv als vereiste dat de wettelijke voorschriften moeten aangeven waarop deze oplegging van een straf of maatregel is gegrond. Echter wordt getwijfeld aan het nut van deze motiveringplicht omdat dit toch uit het vonnis blijkt. Sinds 1929 staat in artikel 359 Sv dat in het vonnis de redenen staan die de straf hebben bepaald of hebben geleid tot de maatregel. Na deze invoering heeft de Nederlandse rechter in eerste instantie zijn motiveringsplicht niet al te strikt opgepakt. De Nederlandse rechter gaf alleen aan wat het ernst van het feit was en dat de dader deze had begaan. In Duitsland worden de opgelegde straffen en maatregelen wel uitvoerig gemotiveerd. Nadien zijn de eisen van strafmotivering een stuk strenger geworden. Dit kwam vooral door de diverse arresten die hebben aangekaard dat er een standaardmotivering moest komen. In artikel 359 lid 6 Sv staat dat in het vonnis de motivering moet staan waarom de rechter heeft gekozen voor de gevangenisstraf als straf voor het begane strafbare feit. De Hoge Raad heeft in de jurisprudentie ook aangenomen dat er extra motivering nodig is wanneer het gaat om de duur van de vrijheidsbenemende straf of maatregel. Dit houdt in dat een standaardmotivering niet voldoende is volgens de Hoge Raad.

Hoofdstuk 17: Openstaande rechtsmiddelen

1. Introductie

Een vonnis markeert het einde van de behandeling van de zaak. Meestal berusten de verdachte en de officier van justitie om uiteenlopende redenen zich in het vonnis. De verdachte weet dat hij iets heeft gedaan wat fout is en krijgt daarvoor zijn straf. De officier van justitie is tevreden met de opgelegde straf door de rechter. Dit gaat in de praktijk niet altijd zo. De verdachte kan van mening zijn dat hij onschuldig is of dat hij de straf te hoog vind. De officier van justitie vind dat de verdachte ten onrechte is vrijgesproken of hij vind dat de verdachte een te lage straf heeft gekregen. In deze situaties kunnen zowel de verdachte als de officier van justitie een rechtsmiddel instellen tegen de genomen beslissing van de rechter. Een rechtsmiddel is niks minder dan een mogelijkheid om het gewezen vonnis voor te leggen aan een andere rechtelijke instantie. Op grond van artikel 60 Wet RO en artikel 404 Sv (op uitzonderingen na) staat er voor beide partijen hoger beroep open bij het gerechtshof. Bij het hoger beroep bij het gerechtshof wordt de zaak opnieuw behandeld en beoordeeld. Dit gebeurt op grond van de tenlastelegging (artikel 415 Sv). Er staat uiteraard hoger beroep open tegen de arresten van het gerechtshof op grond van artikel 78 Wet RO en artikel 427 Sv. In cassatie wordt de zaak niet opnieuw behandeld en beoordeeld. De Hoge Raad kijk alleen of er sprake is van verzuim van vormen of schending van het recht (nationaal: artikel 79 Wet RO). In de cassatie staan de klachten tegen de genomen beslissing van het gerechtshof (artikel 437 Sv).

Op grond van artikel 557 lid 1 Sv vallen het hoger beroep en de cassatie tot de gewone rechtsmiddelen. Dit houdt in dat er geen beslissing ten uitvoer mag worden gelegd zolang er nog een gewoon rechtsmiddel openstaat. Wanneer dit niet meer openstaat doordat het is ingetrokken of er is een definitieve beslissing genomen, dan mag de beslissing worden uitgevoerd. Er staat uitzonderingen voor delen van vonnissen en arresten in artikel 557 lid 2 Sv die bij verstek zijn gewezen. Verder zijn er nog twee bijzondere rechtsmiddelen opgenomen in de wet. In artikel 456 Sv staat het cassatie in het belang der wet, verder staat in artikel 457 Sv herziening als bijzonder rechtsmiddel. Bij cassatie in het belang der wet worden de verkregen rechten van partijen niet aangetast op grond van artikel 78 lid 6 Wet RO. Dit houdt in dat het Openbaar Ministerie een veroordeling toch ten uitvoer kan leggen. Bij een herziening kunnen gemaakte fouten rechtgezet worden. Er kan ook nog een gratieverzoek (artikel 122 Grondwet) worden ingediend. Dit houdt in dat de ten uitvoer van de rechtelijke uitspraak stop gezet wordt. Gratie wordt verleend bij koninklijk besluit, maar het advies van de rechter weegt wel zwaar. Er staat geen rechtsmiddel open tegen een afgewezen gratieverzoek. Er kan ook een klacht worden ingediend bij het EHRM door middel van een verzoekschrift (artikel 34 EVRM), maar het EHRM kan pas de klacht in behandeling nemen wanneer alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput (artikel 35 EVRM).

2. Het instellen van verzet tegen de strafbeschikking

2.1 Introductie
In artikel 257a Sv staat dat de officier van justitie een verdachte kan vervolgen door middel van een strafbeschikking. Verder kunnen aangewezen opsporingambtenaren (artikel 257b Sv) en bestuursorganen (artikel 257ba Sv bevoegd zijn om een strafbeschikking uit te vaardigen. Op grond van artikel 257e Sv kan de verdachte verzet instellen tegen een uitgevaardigde strafbeschikking. Kan verzet geschaard worden onder de rechtsmiddelen? Verzet kan geen rechtsmiddel worden genoemd omdat de strafrechter geen strafbeschikking uitvaardigt. Verzet kan wel een rechtsmiddel worden genoemd omdat de verdachte dit kan instellen tegen een beslissing waar hij het niet mee eens is en dit verzet wordt dan voor een rechtelijke instantie voorgelegd die deze strafbeschikking kan vernietigen. De strafbeschikking en het verzet zijn afgeleid vanuit het bestuursrecht. Deze twee punten zijn in feite een alternatief voor de bestuurlijke boete. Het is in het strafrecht mogelijk gemaakt dat bestuursorganen en het Openbaar Ministerie verdachten kunnen bestraffen en een zaak voor de strafrechter kunnen brengen.

2.2 Verzet door de verdachte

De verdachte kan verzet doen tegen de beschikking doordat dit verzet samenhangt met artikel 6 EVRM. De verdachte heeft recht op een eerlijk en publiek proces. In artikel 257e worden geen uitzonderingen gemaakt op het instellen van verzet tegen de strafbeschikking. In artikel 257e lid 1 Sv staan een paar formaliteiten waaraan de verdachte moet voldoen bij het instellen van het verzet. De verdachte moet bijvoorbeeld binnen veertien dagen verzet instellen nadat het afschrift van de strafbeschikking in persoon aan hem is uitgereikt. Er staat een uitzondering in lid 1. Het moet gaan om een geldboete van niet meer dan €340 en de overtreding moet tenminste vier maanden voor het zenden van de strafbeschikking zijn gepleegd. Ook hier moet het verzet binnen veertien dagen worden ingediend wanneer de verdachte bekend is met de strafbeschikking. De uiterste termijn van verzet doen is zes weken nadat de strafbeschikking is toegezonden. In artikel 257g Sv staat dat de tenuitvoerlegging van een strafbeschikking begint nadat de strafbeschikking is uitgereikt. Als het gaat om een toezending van een strafbeschikking, dan liggen de zaken heel anders. De verdachte kan verzet instellen tegen de strafbeschikking wanneer de termijn van veertien dagen is verlopen. Er valt af te leiden uit artikel 257g lid 2 Sv dat de tenuitvoerlegging van een strafbeschikking wordt geschorst of opgeschort. Dit houdt in dat dit ook geldt voor gevallen waarin na de termijn van veertien dagen verzet is aangetekend. Als het verzet na meer dan zes weken is aangetekend, dan kan het Openbaar Ministerie toch besluiten om de strafbeschikking tot ten uitvoer leggen. De verdachte kan ook besluiten om afstand te doen van zijn verzet. Dit kan op twee manieren. In artikel 257e lid 1 Sv kan de verdachte vrijwillig voldoen aan de strafbeschikking. Verder kan de verdachte zijn recht op verzet afstaan door middel van een schriftelijke verklaring. Hij moet wel worden bijgestaan door een raadsman (artikel 257e lid 1 Sv). Als het verzet bij een verkeer parket wordt gedaan, dan zal op grond van artikel 257e lid 2 Sv de officier van justitie het verzet doorleiden naar het bevoegde parket. Dit lijkt op het bestuursrecht en in het bijzonder lijkt dit veel op artikel 6:15 lid 1 Awb. Het verzet zelf kan mondeling op het parket worden gedaan door de verdachte of een gevolmachtigde raadsman. Op grond van artikel 257e lid 3 Sv kan de verdachte of zijn raadsman ook schriftelijk verzet aantekenen tegen de strafbeschikking. In artikel 257a lid 4 Sv staat waaraan een ingediend verzet moet voldoen. De naam van de verdachte moet worden vermeld. Verder moet er een kopie of aanduiding van de strafbeschikking waartegen het verzet zich richt worden bijgesloten.

2.3 Behandeling van het verzet

In artikel 257f Sv staat dat de officier van justitie de zaak aanbrengt ter kennisgeving van de rechter. De officier van justitie hoeft de zaak niet aanbrengen wanneer de verdachte het verzet intrekt of wanneer hij de strafbeschikking intrekt (artikel 257e lid 7 en lid 8 Sv). Verder kan in artikel 257f Sv worden teruggelezen dat de officier van justitie niet alleen het verzet moet aanbrengen, maar ook de processtukken moeten worden aangebracht. De verdachte wordt niet gedagvaard, maar opgeroepen. Dit volgt uit artikel 258 lid 1 Sv en artikel 265 lid 2 Sv is van overeenkomstige toepassing. Bij het behandeling van het verzet worden zowel de officier van justitie en de verdachte in de gelegenheid gesteld om getuigen en deskundigen op te roepen. Op grond van de artikel 260, 263 en 264 Sv heeft de officier van justitie de bevoegdheid om dit te weigeren op wettelijke gronden. Op grond van artikel 258 lid 5 Sv kan de voorzitter deze bevoegdheden toepassen. De zaak wordt net zo behandeld als wanneer er geen strafbeschikking is voorafgegaan. Het gaat weer volgens het welbekende patroon. De officier van justitie draagt de zaak voor. De verdachte, de getuigen en deskundigen worden ondervraagd. De officier van justitie houdt zijn requisitoir en eventueel houdt de raadsman zijn pleidooi. Tenslotte heeft de verdachte het laatste woord. Daarna neemt de rechtbank de beslissing op grond van artikel 348 en 350 Sv. Er moet wel worden aangetekend dat een nietigheid in de oproeping wordt uitgesproken op grond van artikel 257f lid 3 Sv. Wanneer het verzet niet tijdig of onbevoegdelijk is gedaan, dan volgt er niet-ontvankelijkheid. Op grond van artikel 257f lid 4 Sv kan de verdachte niet-ontvankelijk worden verklaard wanneer er geen nauwkeurige aanduiding of kopie van de strafbeschikking is opgegeven. Tegen de nietigheid van de oproeping en niet-ontvankelijkheid staan in principe gewone rechtsmiddelen open (artikel 138, 404 en 428 Sv). In artikel 257f lid 3 Sv staat dat de rechter de strafbeschikking vernietigt wanneer het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard of wanneer er sprake is van ontslag van alle rechtsvervolging, vrijspraak of veroordeling komt.

3. De diverse gewone rechtsmiddelen tegen uitspraken

3.1 Introductie

In artikel 138 Sv staat een definitie weergegeven van einduitspraken. Het kan gaan om schorsing van de vervolging, de verklaring van onbevoegdheid, maar het kan ook gaan om de niet-ontvankelijkheid of de nietigheid van de dagvaarding. Verder worden buiten artikel 138 Sv andere einduitspraken genoemd. Het kan dan gaan om de niet-ontvankelijkheid van het verzet tegen een strafbeschikking, maar het kan ook gaan om een niet-ontvankelijkheid van een ingestelde hoger beroep tegen het vonnis. Er zijn ook nog nevenuitspraken. Bij nevenuitspraken kan worden gedacht aan het teruggeven van voorwerpen die in beslag zijn genomen, maar het kan ook gaan om een vordering tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke straf. Op grond van artikel 406 lid 1 Sv is het mogelijk dat tegelijk met einduitspraken er ook hoger beroep en cassatie mogelijk is voor nevenuitspraken. Er zijn ook tussenuitspraken. Tussenuitspraken zijn beslissingen die in de loop van het onderzoek ter terechtzitting worden gegeven. Voorbeelden van mogelijke tussenuitspraken kunnen worden gevonden in de artikelen 283, 288 en 313 Sv. Tussenuitspraken kunnen van belang zijn voor het afloop van het strafproces, maar het is niet direct mogelijk om een rechtsmiddel aan te wenden. Op grond van artikel 406 lid 1 Sv kan worden afgeleid dat het alleen mogelijk is om hoger beroep in te stellen als dit gelijktijdig gebeurt met de einduitspraak. Ditzelfde geldt voor beroepen in cassatie tegen vonnissen en arresten (artikel 429 Sv). 

3.2 Het gebruik van rechtsmiddelen

In artikel 449 Sv kan worden teruggevonden dat hoger beroep en cassatie moet worden ingesteld bij de griffie waar de beslissing is gegeven. Er vindt bij het verzet van de strafbeschikking wel doorgeleiding plaats, maar niet bij het instellen van hoger beroep of cassatie. Een ander verschil is dat verzet schriftelijk kan worden gedaan, maar bij een gewoon rechtsmiddel is persoonlijke verschijning op de griffie een vereiste. Dit wil niet zeggen dat de verdachte daadwerkelijk in persoon hoeft te verschijnen. De advocaat of een vertegenwoordiger die schriftelijk bij bijzondere volmacht is gemachtigd kan een gewoon rechtsmiddel aanwenden. Dit houdt in dat de verdachte ook de griffier schriftelijk kan volmachten om beroep in te stellen. De Hoge Raad heeft hier geen hoge eisen aan gesteld. In principe kan de advocaat volgens artikel 450 Sv niet iemand anders schriftelijk volmachten om een rechtsmiddel in te stellen. In een arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de advocaat wel een rechtsmiddel kan aanwenden door middel van een bijzondere schriftelijk volmacht aan een griffiemedewerker. [6] Het is mogelijk voor de officier van justitie om een griffiermedewerker te machtigen, maar dit moet wel expliciet gebeuren.

Een anonieme verdachte wordt minder tegemoet gekomen dan een normale verdachte. Volgens de Hoge Raad kan de anonieme verdachte alleen een rechtsmiddel aanwenden als hij zijn persoonlijke gegevens bekend maakt. De Hoge Raad leidt dit af vanuit artikel 449 t/m 452 Sv. De reden hiervan is dat een rechtelijke beslissing niet ten uitvoer kan worden gebracht als het gaat om een anonieme verdachte en dit kan ook niet verwerkt worden in het justitiële documentatieregister. Volgens artikel 454 lid 1 Sv staat een gewoon rechtsmiddel niet meer open nadat afstand is gedaan van de bevoegdheid om dit rechtsmiddel aan te wenden. Het afstand doen van het rechtsmiddel geschiedt door een verklaring die afgelegd kan worden op de griffie van het gerecht. Afstand kan ook op de terechtzitting zelf gebeuren, maar dit is alleen mogelijk als de berechting wordt gedaan door een enkelvoudige kamer (artikel 381, 397a en 425 Sv). 

3.3 Beroepstermijn

Als het gaat om een beroepstermijn voor hoger beroep of cassatie en artikel 408 Sv en artikel 432 Sv worden doorgelezen, dan valt meteen op dat er drie situaties zijn die gelijk zijn geregeld. In het eerste lid van zowel artikel 408 en 432 Sv zijn onder a t/m c dezelfde situaties gelijk geregeld met betrekking tot het instellen van hoger beroep of cassatie binnen veertien dagen. Onder a gaat het om gevallen wanneer de dagvaarding of oproeping aan de verdachte in persoon is gedaan of betekend. Onder b gaat het om een verdachte die op de terechtzitting of nadere terechtzitting is verschenen. Onder c gaat het om omstandigheden waaruit blijkt dat de dag van de terechtzitting of nadere terechtzitting bekend was bij de verdachte. In lid 2 van beide genoemde artikelen staat dat de termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie ook veertien dagen is wanneer blijkt dat de einduitspraak bij de verdachte bekend is. Een voorbeeld hiervan is een verstekmededeling in de zin van artikel 366 Sv. In lid 3 van artikel 432 Sv komt naar voren dat de termijn voor het instellen van cassatie ook veertien dagen is wanneer de behandeling van de zaak voor onbepaalde tijd is aangehouden en niet is gebleken dat de verdachte op de hoogte is van voortzetting van behandeling van de zaak.

Een groot nadeel van het uitstellen van tenuitvoerlegging is dat de geloofwaardigheid van de straf eronder kan leiden. Als een straf niet snel ten uitvoer kan worden gelegd, dan zal de dader het effect van de straf minder gaan voelen. Daarom staan de rechtsmiddelen niet zo lang open. Er wordt daarom gezorgd dat in beginsel lid 1 van artikel 408 of 432 Sv van toepassing is en niet het gunstige tweede lid. Een van de manieren om dit te realiseren is de AU-procedure. De A staat voor aanhouden en de U staat voor uitreiken. Bij deze procedure wordt de verdachte pas in vrijheid gesteld nadat de dagvaardig in persoon is betekend. Hiervoor zijn wettelijke bepalingen opgesteld die het mogelijk maken om de verdachte iets langer vast te houden zodat de mededeling omtrent de strafzaak wordt uitgereikt (artikel 61 lid 9 jo artikel 57 lid 5 Sv). Er kan ook op een andere manier voor worden gezorgd voor een betekening in persoon. Wanneer de verdachte, zijn raadsman of schriftelijke gemachtigde persoonlijk verschijnen bij de griffie dan kan volgens artikel 408a en 450 lid 2 Sv dit moment worden gebruikt om een oproeping voor de zitting uit te reiken. Dit is volgens artikel 450 lid 4 Sv een uitreiking in persoon. Als er geweigerd wordt, dan wil dit volgens artikel 450 lid 5 Sv zeggen dat er toch een uitreiking heeft plaatsgevonden. Hierdoor wordt er toch voor gezorgd dat de termijn van veertien dagen toch blijft gelden.

3.4 Omvang van het hoger beroep en het beroep in cassatie

In artikel 404 lid 1 en 2 Sv staat dat tegen vonnissen van de rechtbank hoger beroep openstaat voor de officier van justitie bij het gerecht dat het bewuste vonnis heeft gewezen. Verder staat er ook voor de verdachte hoger beroep open wanneer hij niet van de gehele tenlastelegging is vrijgesproken. Verder kan de verdachte op grond van artikel 404 lid 5 Sv hoger beroep instellen in gevoegde zaken waarvan hij niet van de gehele tenlastelegging is vrijgesproken. Als het gaat om beroep in cassatie, dan gelden er geen uitzonderingen. In het verleden was dit anders, aangezien artikel 430 Sv toen beroep in cassatie uitsloot voor vrijspraken. Van andere uitspraken zoals nietigverklaring van de dagvaarding en niet-ontvankelijkheidverklaring van het Openbaar Ministerie worden de rechtsmiddelen die men kan instellen niet beperkt door de wet. De verdachte heeft het recht om zijn zaak door een hogere rechter te laten beslissen. Er is een uitzondering op de hoofdregel dat tegen alle einduitspraken een gewoon rechtsmiddel kan worden aangewend. Dit zijn de veroordelingen voor overtredingen. Verder kan het gaan om vonnissen en arresten waarin artikel 9a Sr van toepassing is of in gevallen dat er geldboetes zijn opgelegd die het maximum niet overschrijden. Deze maxima voor het hoger beroep en de cassatie staan in artikel 404 lid 2 en artikel 427 lid 2 Sv. Het kan zo zijn dat de rechtbank een boete eist van €55. Er is dan wel hoger beroep mogelijk omdat dit boven de €50 is. Wanneer het gerechtshof dit oordeel in stand zou laten, dan is cassatie niet mogelijk omdat de grens van €250 niet wordt overschreden. Als het gaat om cumulatieve ten laste gelegde overtredingen, dan moeten de boetes bij elkaar worden opgeteld.

Er bestaan twee uitzonderingen voor artikel 404 lid 2 en artikel 427 lid 2 Sv. Bij de eerste uitzondering staat hoger beroep wel open wanneer het gaat om een verstekvonnis in de zin van dat de verdachte niet bekend was met de dag van de terechtzitting of nadere terechtzitting (artikel 404 lid 3 Sv).  Dit is een vervanging van het verzet die voor 1 maart 2007 in artikel 399 t/m 403 Sv stond. Bij de tweede uitzondering gaat het om cassatie. Er kan wel cassatie worden ingesteld tegen arresten van het gerechtshof wanneer het gaat om een veroordeling door een lagere overheid (artikel 427 lid 3 Sv). Dit geldt ook voor vonnissen van rechtbanken die betrekking hebben op verordeningen waar geen hoger beroep tegen openstaat (artikel 404 lid 4 Sv).  Verder kunnen de verdachte en de officier van justitie ook zelf beperkingen aanbrengen in het instellen van het rechtsmiddel. Op grond van artikel 407 lid 1 Sv kan de verdachte alleen tegen het gehele vonnis hoger beroep instellen. Op grond van artikel 407 lid 2 Sv is een partieel appel wel mogelijk als het gaat om een of meer gevoegde zaken. Als de verdachte bijvoorbeeld is veroordeeld voor afpersing en is vrijgesproken voor mishandeling, dan mag hij hoger beroep instellen voor afpersing. Dit wil niet zeggen dat hij binnen de afpersing voor een deel hoger beroep mag instellen.

4. Hoger beroep

4.1 Introductie

Als er hoger beroep is ingesteld dat moet op grond van artikel 409 lid 1 Sv de griffier van de rechtbank de stukken van het geding opsturen naar de griffier van het gerechtshof. Dit kan nog weleens een poos duren omdat bijvoorbeeld het verkorte vonnis nog moet worden aangevuld met bewijsmiddelen of een opgave daarvan (artikel 365a Sv). Wanneer de officier van justitie alleen hoger beroep heeft ingesteld en de inzending vindt niet plaats of heeft ten onrechte plaatsgevonden, dan wordt hier geen gevolg aan gegeven nadat het beroep aan de verdachte is betekend (artikel 409 lid 2 Sv). Wanneer op grond van artikel 409 lid 3 Sv de officier van justitie de verdachte niet in persoon betekent, dan is het tweede lid van overeenkomstige toepassing. Voor de vrijgesproken verdachte in eerste aanleg staat geen hoger beroep open.

4.2. Schriftuur

Volgens artikel 410 lid 1 Sv moet de officier van justitie binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep een schriftuur indienen met grieven bij het gerecht die het vonnis heeft gewezen. Ditzelfde is min of meer van toepassing op de verdachte. Voor de officier van justitie geldt dat het niet naleven van de schriftuurverplichting als consequentie kan hebben dat hij niet-ontvankelijk kan worden verklaard. Volgens artikel 416 lid 3 Sv kan het gerechtshof dit doen zonder enige vorm van onderzoek. De verdachte heeft daarentegen op een paar uitzonderingen na geen schriftuurverplichting, maar hij moet wel mondelinge bezwaren tegen het vonnis opgeven. Verzuimt hij beiden te doen, dan kan hij ook niet-ontvankelijk worden verklaard zonder enige vorm van onderzoek op grond van artikel 416 lid 2 Sv. Voor de verdachte is er wel sinds kort een schriftuurverplichting en deze staat in artikel 410 lid 4 Sv. De uitzonderingen zijn bepaalde verstekvonnissen. Een uitzondering is bijvoorbeeld te vinden in artikel 410a lid 2 Sv.

4.3 Behandeling

In artikel 412 lid 1 Sv staat dat de voorzitter op voordracht van de advocaat-generaal de dag bepaalt van de terechtzitting. Dit moet binnen acht dagen gebeuren nadat de stukken op de griffie zijn gebracht. Wanneer er al een dagvaarding is uitgereikt bij het instellen van het hoger beroep, dan verloopt de procedure anders (artikel 408a en 450 Sv). Verder is er een uitzondering te vinden in artikel 410a Sv. In artikel 412 lid 2 Sv staat dat het hoger beroep aanhangig wordt gemaakt door een oproeping of dagvaarding door de advocaat-generaal aan de verdachte. In artikel 413 lid 1 Sv staat dat de termijn tussen de betekende dagvaarding en de terechtzitting tien dagen moet zijn verlopen. Aan andere partijen zoals de benadeelde partij, het slachtoffer en eventuele nabestaande wordt volgens artikel 413 lid 3 Sv schriftelijk mededeling gedaan van de dag van de terechtzitting. De zaak wordt in beginsel door een meervoudige kamer behandeld (artikel 411 Sv), echter een enkelvoudige kamer kan ook zaken in hoger beroep behandelen. De zaak moet dan eenvoudig zijn, er moet een straf of maatregel aan de verdachte zijn opgelegd van hetgeen wat in eerste aanleg als bewezen is geacht. Tenslotte moet de zaak door de kantonrechter of politierechter zijn behandeld. Verder mag er niet meer dan zes maanden gevangenisstraf zijn opgelegd.

Bij het begin van het onderzoek ter terechtzitting moet de partij die in hoger beroep is gekomen de gelegenheid worden gegeven om zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven. Wanneer het de officier van justitie is die in hoger beroep is gekomen, dan zal de advocaat-generaal de bezwaren tegen het vonnis toelichten. Daarna kan de verdachte zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven (artikel 416 lid 1 Sv). De bezwaren vormen daarna de rode draad door het hoger beroep. Op grond van artikel 415 lid 2 Sv komen bij het hoger beroep alleen de bezwaren van de verdachte en de officier van justitie tegen het vonnis aan bod. Niet het hele strafproces wordt dus overgedaan. Als de verdachte of officier van justitie bezwaren hebben tegen de straf, dan zal alleen op de straf worden ingegaan.

4.4 De beslissing en motivering in hoger beroep

Ook het gerechtshof moet de vragen van artikel 348 en 350 Sv  beantwoorden. Verder zijn er drie voorvragen die daarnaast moeten beantwoord. In artikel 422 lid 1 Sv staan twee voorvragen: Is de uitreiking van de dagvaarding van oproeping in hoger beroep geldig en is het hoger beroep rechtsgeldig ingesteld? De derde voorvraag is of het gerechtshof bevoegd is om de zaak in hoger beroep te berechten. Als de dagvaarding niet geldig is betekend, dan mag het gerechtshof deze niet ambtshalve nietig verklaren. In beginsel moet het gerechtshof zelf de zaak afdoen, tenzij op grond van artikel 422a lid 1 Sv de advocaat-generaal of de verdachte een terugverwijzing naar de rechtbank verlangt. Nadat deze vraag is beantwoord, dan zal het gerechtshof de overige formele en materiële vragen beantwoorden. In artikel 423 lid 1 Sv valt uit af te leiden dat het gerechtshof doet wat de rechtbank had moeten doen. Het gerechtshof kan de rechtbank onbevoegd verklaren, het Openbaar Ministerie kan niet-ontvankelijk worden verklaard of de vervolging kan worden geschorst. Een uitzondering kan bijvoorbeeld zijn dat de zaak naar de rechtbank wordt terugverwezen omdat de rechtbank geen beslissing heeft genomen in de hoofdzaak. Wanneer het gerechtshof een einduitspraak doet, dan wordt er ook een beslissing genomen over het vonnis van de rechtbank. Op grond van artikel 423 lid 1 Sv zijn diverse mogelijkheden in het eindvonnis. Het vonnis kan bekrachtigd worden, het vonnis kan voor een gedeelte worden bevestigd of het vonnis kan worden vernietigd.

5. Cassatie

5.1 Introductie

Cassatie wordt in artikel 427 Sv geregeld, maar artikel 79 Wet RO geeft twee cassatiegronden aan. Een van de twee cassatiegronden zijn de verzuim van vormen, maar in artikel 431 Sv kan verzuim van vormen tijdens het rechtsgeding een reden zijn voor vernietiging. De tweede cassatiegrond is het schending van het recht met uitzondering van vreemde staten. Deze staat ook in artikel 118 Grondwet opgenomen. Bij het schending van het recht kan het gaan om wetten in formele zin of bijvoorbeeld verdragen. Bij cassatie wordt er gekeken of er geen fouten zijn gemaakt. De verdachte staat dan in feite niet terecht, maar het werk van de lagere rechter wordt in feite onder de loep genomen.

5.2 Procedure

Wanneer het beroep in cassatie is ingesteld, dan zend de griffier van het gerecht die het vonnis of arrest heeft gewezen de stukken zo snel mogelijk aan de griffier van de Hoge Raad. Deze regels worden niet erg strikt nageleefd. Het gevolg is dat er eventueel een strafkorting kan volgen als de stukken te laat worden ingestuurd. Wanneer de stukken ontbreken, dan kan het onderzoek nietig worden verklaard net als de gedane uitspraak. Een uitzondering op de inzendingplicht is alleen van toepassing wanneer het Openbaar Ministerie beroep in cassatie heeft ingesteld. In dit geval zijn artikel 434 lid 3 Sv en artikel 433 lid 1 en 2 Sv van toepassing. Wanneer de stukken van het geding bij de Hoge Raad zijn binnengekomen, dan wordt door de procureur-generaal bij de Hoge Raad aanzegging gedaan aan de partij die in cassatie is gekomen. Vervolgens wordt deze aanzegging aan de verdachte betekend op basis van artikel 588 Sv. Er wordt in medegedeeld dat de zaak in behandeling zal worden genomen nadat de termijn voor het cassatieschriftuur (artikel 435 lid 1 Sv) is verlopen. Daarna zal de voorzitter een rechtsdag bepalen (artikel 436 Sv). Wanneer het Openbaar Ministerie cassatie heeft ingesteld, dan moet het Openbaar Ministerie binnen een maand op straffe van niet-ontvankelijkheid bij de Hoge Raad een schriftuur indienen met haar middel van cassatie. De verdachte moet zijn schriftuur laten indienen door zijn raadsman. Volgens artikel 437 lid 1 en 2 Sv hebben zij daarvoor twee maanden de tijd.

5.3 Cassatiemiddelen

In artikel 438 lid 1 Sv staat dat alle zaken in behandeling worden genomen op een openbare terechtzitting. De enkelvoudige kamer (rolrechter) is daarom in beginsel belast met de behandeling van zulke zaken. In sommige gevallen (artikel 438 lid 2 Sv) kan het wel mogelijk zijn dat de meervoudige kamer de zaak in behandeling kan nemen. Wanneer er niet op tijd een schriftuur met middelen is ingediend, dan zegt artikel 439 lid 2 Sv dat er wordt afgezien van het nemen van een conclusie en de enkelvoudige kamer verklaart op grond van artikel 440 lid 3 Sv het beroep niet-ontvankelijk. Wanneer er wel op tijd een schriftuur met middelen van cassatie is ingediend, dan neemt de procureur-generaal of advocaat-generaal de conclusie (artikel 439 lid 1 Sv). Na verzending van de conclusie kan de raadsman van de verdachte schriftelijk commentaar geven op de genomen conclusie. Dit kan op grond van artikel 439 lid 5 Sv en dit is een gevolg van het arrest Bogers van het EHRM. De Hoge Raad kan op grond van artikel 440 lid 1 Sv een aantal beslissingen nemen. De Hoge Raad kan het beroep in cassatie niet-ontvankelijk verklaren of hij kan het vonnis vernietigen voor een gedeelte of voor het geheel. Natuurlijk kan de Hoge Raad het beroep verwerpen. De Hoge Raad kan het arrest vernietigen op de aangevoerde gronden, maar hij kan ook besluiten om het arrest te vernietigen op andere gronden dan de aangevoerde gronden. Dit heet ambtshalve cassatie. Er wordt door de Hoge Raad niet veel van gebruik gemaakt. In heel veel gevallen wordt het cassatieberoep door de Hoge Raad verworpen. De Hoge Raad motiveert ook waarom deze middelen niet slagen. Deze motivering is niet altijd precies te noemen. Meestal wordt de zaak afgedaan op grond van artikel 81 Wet RO. Wanneer de Hoge Raad niet zelf de zaak kan afhandelen, dan wordt de zaak terugverwezen naar een andere rechter. Op grond van artikel 440 lid 2 Sv moet de rechter die de terugverwezen zaak gaat behandelen de uitspraak van de Hoge Raad in acht nemen. Als een vonnis of arrest na cassatie opnieuw wordt gewezen dan is het volgens artikel 427 Sv mogelijk om opnieuw cassatie in te stellen. In artikel 443 Sv staan de formele plichtplegingen voor het afwikkelen van een arrest. Een arrest wordt ondertekend door de voorzitter en raadsheren die over de zaak hebben geoordeeld. Verder wordt het arrest ook ondertekend door de griffier die aanwezig was bij de beraadslaging. Tenslotte wordt het arrest uitgesproken op een openbare zitting van de enkelvoudige kamer van de Hoge Raad in aanwezigheid van de griffier en de procureur-generaal. De griffier heeft een afschrift van het arrest gewaarmerkt en deze wordt zo snel mogelijk door de procureur-generaal aan het Openbaar Ministerie gezonden bij het gerecht die de uitspraak heeft gedaan. Dit is noodzakelijk, want als er sprake is van een niet-ontvankelijkheidverklaring of verwerping van het cassatieberoep tot tenuitvoerlegging van de betwiste uitspraak kan worden overgegaan terwijl bij vernietiging dit niet kan (artikel 557 Sv). Verder informeert de procureur-generaal de verdachte en benadeelde partij van de beslissing en op aanvraag krijgen zij een afschrift van het arrest. Dit staat in artikel 444 lid 2 en 3 Sv.

6. Herziening

6.1 Introductie

Als een uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, dan wil het nog niet zeggen dat alles definitief is geworden, aangezien er een bijzonder rechtsmiddel kan worden aangewend. Dit is de herziening. Bij de herziening worden achteraf rechtelijke dwalingen rechtgezet. Deze procedure heeft twee fases. Bij fase een beoordeelt de Hoge Raad de aanvraag tot herziening (artikel 458 Sv). Wanneer deze gegrond wordt verklaard, dan zal deze worden doorverwezen naar het gerechtshof. In Nederland kan herziening worden aangevraagd als het gaat om een einduitspraak met een veroordeling in kracht van gewijsde of een ontslag van alle rechtsvervolging. Dit volgt uit artikel 457 lid 1 en 2 Sv. Een herziening in het nadeel van de verdachte is niet mogelijk. In artikel 457 lid 1 Sv kunnen drie gronden worden gevonden voor herziening. De eerste grond is als de bewezenverklaring niet meer overeenkomen. De tweede grond heeft te maken met omstandigheden die niet naar voren waren gekomen tijdens het onderzoek op de terechtzitting en die dus niet rijmen met de gedane uitspraak (novum). Tenslotte is de derde grond een uitspraak van het EHRM waarin vast staat dat het EVRM of een bijbehorende protocol is geschonden in een procedure die heeft geleid tot een veroordeling. 

6.2 Novum

Het novum is met afstand de meest belangrijke herzieningsgrond Het gaat dan niet om de gevolgde procedure, maar het gaat om de veroordeling van de verdachte die centraal staat. Er moet sprake zijn van een feitelijke omstandigheid die niet valt te rijmen met de gedane uitspraak. Een voorbeeld hiervan is te vinden in de Schiedammer-parkmoord waar uiteindelijk de waarheid boven tafel kwam. [7] Een ander had de moord gepleegd in plaats van de in eerste instantie veroordeelde verdachte. De Hoge Raad heeft in haar jurisprudentie uiteengezet dat een andere mening  of overtuiging geen novum oplevert. Dit is anders wanneer deze afwijkende mening of overtuiging is gebaseerd op feiten die de rechter niet kende. Alleen nieuwe feiten kunnen leiden tot een novum. Dit geldt volgens de Hoge Raad ook voor oordelen van deskundigen. Deze moeten gebaseerd zijn op nieuwe feiten. Een uitzondering werd aangenomen in de Puttense moordzaak. Daar werd wel een novum aangenomen ten aanzien van de sleeptheorie van de deskundige prof. Eskens. Prof. Eskens was van oordeel veranderd op grond van feiten en omstandigheden die hem nog niet bekend waren, maar de rechter was wel bekend met de feiten en omstandigheden. Dit wil allemaal niet zeggen dat elke omstandigheid zomaar kan leiden tot herziening. Er moet namelijk een ernstig vermoeden rijzen dat door deze omstandigheid de verdachte zou worden vrijgesproken.

6.3 Procedure

Een herziening kan worden aangevraagd bij de Hoge Raad. Deze aanvraag wordt aangebracht door een vordering van de procureur-generaal bij de Hoge Raad of door een verzoekschrift van de veroordeelde of zijn raadsman. Er worden geen termijnen gesteld voor een herziening. Op grond van artikel 459 Sv moet de aanvrage de omstandigheid met een opgave van de bewijsmiddelen vermelden waarvan de omstandigheid kan blijken. Wanneer de aanvrage hier niet aan voldoet of de aanvrage is na een uitspraak van het EHRM ingediend, dan zal de Hoge Raad haar niet-ontvankelijk verklaren. Wanneer de aanvrage ongegrond is, dan zal de Hoge Raad deze afwijzen. In de andere gevallen zal een procedure worden gevolgd die afwijkt van de aangedragen herzieningsgrond. Dit volgt uit artikel 460 Sv. Wanneer de Hoge Raad tot de conclusie komt dat er sprake is van tegenstrijdige bewezenverklaringen, dan zal de aanvrage gegrond worden verklaard en worden de betreffende arresten of vonnissen vernietigd. Vervolgens zal de zaak doorverwezen worden naar het gerechtshof die nog geen kennis heeft kunnen nemen van de zaak. Als het gaat om een zaak die is gebaseerd op een novum of een uitspraak van het EHRM, dan zal de Hoge Raad bevelen dat de zaak verder wordt behandeld door de enkelvoudige kamer voor strafzaken op een openbare terechtzitting. Op grond van artikel 462 en 463 Sv kan door middel van tussenkomst van de procureur-generaal inlichtingen worden ingewonnen. Vervolgens worden de ingewonnen berichten overlegd (artikel 464 Sv).

Daarna zal de zaak inhoudelijk worden beoordeeld door de meervoudige kamer (artikel 463 lid 2 sub b jo artikel 464 lid 2 Sv). Als de Hoge Raad van oordeel is dat er een onderzoek nodig is, dan zal hij dit bevelen en benoemt bij een rechter-commissaris. Dit kan eventueel geschieden door een rechter-commissaris die van de hele zaak nog geen kennis heeft genomen (artikel 465 Sv). Als het gaat om een aanvrage die is gebaseerd op een novum, dan zal de zaak door de Hoge Raad worden doorverwezen naar het gerechtshof. Uiteraard zal op grond van artikel 467 lid 1 Sv de tenuitvoerlegging worden opgeschort of geschorst door de Hoge Raad. Het rechtsgeding bij het gerechtshof wordt gevoerd met de bepalingen die het hoger beroep regelen (artikel 473 Sv). Artikel 412 en 413 Sv zijn ook van toepassing op het rechtsgeding bij het gerechtshof. Verder kan de advocaat-generaal net als de verdachte nieuwe getuigen of deskundige oproepen en nieuwe stukken overleggen. Dit staat in artikel 414 lid 1 Sv aangegeven. Artikel 415 lid 1 Sv is ook van toepassing op de procedure. Er zijn wel een aantal dingen anders. Het Openbaar Ministerie en de verdachte hoeven geen schriftuur in te dienen. De procedure bij het gerechtshof gaat voornamelijk over het novum. Wanneer de behandeling ter terechtzitting is afgerond, dan zal het gerechtshof de vragen van artikel 348 en 350 Sv beantwoorden. Er worden door de wet een aantal beperkingen gesteld. Het gewijsde wordt nog niet vernietigd. Uit artikel 467 lid 1 Sv volgt dat het gewijsde kan worden gehandhaafd, of met vernietiging daarvan het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaren, de verdachte vrijspreken, de verdachte ontslaan van alle rechtsvervolging of de verdachte opnieuw te veroordelen met toepassing van een minder zware straf. De handhaving kan geschieden door middel van een gehele of gedeeltelijke overname, aanvulling of een correctie van de gronden. Als de bestreden uitspraak wordt gehandhaafd, dan zal er geen nieuwe straf worden bepaald. Artikel 467 lid 1 Sv geeft de nodige grenzen aan. Het gerechtshof mag niet bijvoorbeeld een verdachte ontslaan van alle rechtsvervolging omdat het feit niet strafbaar is. Als er straf wordt opgelegd, dan is artikel 476 Sv van belang. Lid 1 is belangrijk, want er mag geen straf worden opgelegd die boven de opgelegde straf van het arrest of vonnis uitkomt. Als er sprake was van tegenstrijdige bewezenverklaringen, dan zullen beide uitspraken worden vernietigd. Het gerechtshof moet beide zaken opnieuw onderzoeken en er mag geen zwaardere straf worden opgelegd (artikel 461 ji 474 lid 2 eerste volzin Sv). Wanneer er sprake was van een schending van het EHRM, dan kan het gerechtshof kiezen tussen het gewijsde handhaven of met vernietiging opnieuw recht doen (artikel 467 lid 2 Sv). Artikel 476 Sv is dan ook van toepassing. Op het gewezen arrest van het gerechtshof staat weer beroep in cassatie open (artikel 427 Sv). Wanneer het gewijsde wordt vernietigd en er geen straf of maatregel wordt opgelegd, dan kan de voormalige veroordeelde een schadevergoeding eisen op grond van artikel 481 Sv.

[1] http://nl.wikisource.org/wiki/Europees_Verdrag_voor_de_Rechten_van_de_Mens#Artikel_5_-_Recht_op_vrijheid_en_veiligheid

[2] HR 2 oktober 1979, NJ 1980, 242 nt. G.E.M.

[1] HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 564 en NJ 1988 511

[2] HR 17 mei 1949, NJ 1949, 553

[3] EHRM 29 november 1988, NJ 1909, 815 nt. EAA

[4] HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 510 nt. C

[5] HR 20 december 1955, Nj 1956, 202

[6] HR 22 december 2009, NJ 2010, 102 nt. Borgers

[7] HR 25 januari 2005, LJN: AS1872