Hoorcollege aantekeningen van week 4 en 5. Gebaseerd op de colleges van 2014 - 2015.

Hoorcollege week 4

Programma:

1. Het object van normering (welk overheidsoptreden?)
2. Welke manier van normeren?
3. Discretionaire vs. gebonden bevoegdheden

Object van overheidsnormering

Er zijn verschillende vormen van overheidsoptreden te onderscheiden:

• Feitelijk handelen (bijvoorbeeld het aanleggen van een weg, zie ook het arrest Wegafsluiting Zaandam);
• Privaatrechtelijk handelen (bijvoorbeeld het aankopen van onroerende zaken);
• Bestuursrechtelijk handelen (bij uitstek het nemen van besluiten).

In principe heeft de overheid zich in alle optreden te houden aan de normering die geldt met betrekking tot overheidsoptreden (arrest IKON).

Uitzonderingen hierop worden gevormd door de situatie dat er een wettelijke uitzondering is of de aard van de bevoegdheid zich ertegen verzet dat de norm moet worden toegepast (feitelijk handelen kan natuurlijk moeilijk gemotiveerd worden).

A-organen zijn in alle facetten bestuursorgaan en zijn dus in beginsel in alle optreden gebonden aan de normen die gelden met betrekking tot overheidsoptreden (zie ook Rasti Rostelli).

B-organen daarentegen zijn alleen aan de normering gebonden voor zover hij overheidstaken uitvoert. 

Het maken van wetten in formele zin, zoals omschreven in art. 81 Gw, is ook overheidsoptreden, toch wordt de wetgever op grond van art. 1:1 lid 2 Awb uitgezonderd van de normen die besloten liggen in de Awb. De wetgever in formele zin wordt namelijk niet als bestuursorgaan in de zin van de Awb gekwalificeerd.

Het uitoefenen van de verordenende bevoegdheid van bijvoorbeeld de gemeenteraad valt voor een groot deel echter wel gebonden aan de normering. Dit blijkt uit art. 3:1 lid 1 Awb. Afdeling 3.2 is slechts van toepassing voor zover de aard van de bevoegdheid zich hiertegen niet verzet. Dit is dus een minder rigoureuze uitzondering dan die geldt voor de WFZ.

De OvJ kan als bestuursorgaan in de zin van de Awb worden gekwalificeerd (is niet zoals de WFZ uitgezonderd van het bestuursorgaanbegrip), maar is slechts voor taken die niet vallen onder opsporing en vervolging gebonden aan de Awb, zo blijkt uit art. 1:6 eerste lid aanhef en onder a Awb.

Volgens art. 3:1 tweede lid Awb zijn op andere handelingen dan besluiten de normeringen van hoofdstuk 3 van toepassing, voor zover de aard van de handelingen zich hiertegen niet verzet.

Voor het terugvinden van de normering van een bevoegdheid is het van belang om de structuur van de Awb goed te doorgronden. Korte herhaling:

• H2 Awb: verkeer overheid-burger
• H3 Awb:: besluiten algemeen
• H4 Awb: bijzondere besluiten
  • Titel 4.1: beschikkingen
  • Titel 4.2  Subsidies

Van belang is om eerst te bepalen welk type besluit aan de orde is, en vervolgens in de betreffende titel te gaan zoeken.

Typen van normering

Het bestuursrecht kent zowel geschreven normen (zoals het zorgvuldigheidsbeginsel van art. 3.2 Awb) als ongeschreven normen (bijvoorbeeld het vertrouwensbeginsel).

Beide vormen van deze normen werken even sterk (zie ook het IKON-arrest), en aan beide komt hetzelfde belang toe.

Onderscheid regels en beginselen

Regels: moeten altijd in acht genomen worden (een voorbeeld hiervan is de eis van consistentie).

Beginselen: vormen belangrijke uitgangspunten, vertrekpunten. De concrete toepassing hiervan is een kwestie van waardering. Er is geen meetlat aanwezig voor wanneer aan de beginselen voldaan wordt (wanneer is een besluit deugdelijk en in welke gevallen is belangenafweging evenredig).

De bepalingen van de Awb vormen vaak een uitdrukking van een beginsel. Art. 3:2 Awb is bijvoorbeeld een concretisering/operationalisering van het zorgvuldigheidsbeginsel. Art. 3:2 Awb is hiermee een regel geworden.

Algemene rechtsbeginselen: gelden in alle onderdelen van het recht. Vooorbeelden zijn het legaliteitsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel etc.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur: gelden slechts met betrekking tot bestuursrechtelijk optreden. Voorbeelden zijn het vereiste van zorgvuldige voorbereiding (Art. 3:2 Awb), deugdelijke motivering (art. 3:46 Awb mbt primaire besluiten, art. 7:12 Awb voor beslissing op bezwaar), kenbare motivering (art. 3:47 en 7:12 Awb), het vertrouwensbeginsel (niet in de Awb opgenomen) en het beginsel van evenredige belangenafweging (art. 3:4 Awb).

Verschillende discretionaire vrijheden

Vanwege de complexe samenstelling van de maatschappij is het voor de wetgever niet mogelijk om alle gevallen die zich kunnen voordoen concreet te regelen. Daarom laat de wetgever voor deze gevallen een bepaalde ruimte over aan een bestuursorgaan. Steeds is dus van belang om de vraag te stellen of er discretionaire ruimte is, wat de aard van deze ruimte is en waar de ruimte in bestaat.

Er bestaan twee varianten in de discretionaire ruimte:

Beleidsvrijheid: ‘het bestuursorgaan heeft in redelijkheid tot deze belangenafweging kunnen komen’.

Beoordelingsvrijheid: ‘het bestuursorgaan heeft in redelijkheid zich op het standpunt kunnen stellen dat … ‘

In redelijkheid: redelijkheid is niet hetzelfde als ‘fair’, maar meer als ‘reasonably’. Het houdt in dat een weldenkend bestuursorgaan een dergelijke beslissing kan nemen. Hierbij is van belang dat de bestuursrechter optreedt als grensrechter en niet als scheidsrechter (inhoudelijk toetst hij dus niet). De rechter doet een stapje terug en toetst slechts op redelijkheid.

Een bestuursbevoegdheid is altijd opgebouwd volgens een bepaald stramien: pas als voldaan is aan een bepaalde voorwaarde, dan mag of moet een bepaalde bevoegdheid worden aangewend.

Als er hierbij sprake is van beoordelingsvrijheid, dan zit deze beoordelingsvrijheid op de voorwaarden die hiervoor gelden. Als er sprake is van beleidsvrijheid, zit dit altijd op de kant van de bevoegdheidsaanwending.

Op de kant van de voorwaarden van een wettelijke bevoegdheid kan het dus zo zijn dat deze gebonden is, of dat er sprake is van beoordelingsvrijheid. Daarnaast kan er sprake zijn van beleidsvrijheid aan de kant van de aanwending van deze wettelijke bevoegdheid.

Beleidsvrijheid: aanwendingskant

Over het algemeen is dit gemakkelijk te herkennen door het gebruik van het woord ‘kan’ of ‘mag’.

Beleidsvrijheid zal over het algemeen worden toegekend als hij inschat dat de concrete situatie dusdanig complex is dat deze niet bij algemene regels te regelen valt.

Beoordelingsvrijheid: voorwaardenkant

Gaat over de interpretatie van wettelijke termen die gebruikt worden met betrekking tot de voorwaarden waaronder een bevoegdheid kan worden ingezet.

Elke wettelijke term vergt interpretatie. De vraag is of er altijd sprake is van beoordelingsruimte. Dit is niet het geval.

Van beoordelingsruimte is sprake als een term een bepaalde appreciatie vergt die van een type is dat de uitleg van de ene persoon niet per se beter is dan de uitleg van een ander.

De beoordelingsvrijheid zit niet in de feitenvaststelling zelf. Uitzondering hierop is te vinden in het asielrecht. Met betrekking tot de beoordeling van geloofwaardigheid van het vluchtverhaal van een asielzoeker bestaat er voor de rechter beoordelingsvrijheid.

De beoordelingsvrijheid zit over het algemeen meestal op de kwalificatie van de vastgestelde feiten en op de vraag hoe de wettelijke regel op de vastgestelde feiten past.

Beoordelingsvrijheid wordt aangenomen als er sprake is van een door de wetgever gegeven beoordelingsvrijheid (bijvoorbeeld bij gebruik van de zin ‘naar het oordeel van’). De rechter zal dit steeds moeten respecteren. Als zo’n formule niet is opgenomen, kan de rechter beoordelingsvrijheid aannemen. De rechter zal dit vooral doen als hij zijn rol als grensrechter zou verlaten en te veel op de stoel van de wetgever zou gaan zitten als hij te veel inhoudelijk zou toetsen (zich te veel in het politieke debat zou mengen). 

Hoorcollege week 5

Voorbereiding van een besluit

De algemene regels met betrekking tot de voorbereiding van een besluit worden gegeven in de Awb. Er is echter tal van bijzondere wetten waarin verdere regelgeving besloten ligt.

Met name in art. 3:2 Awb verplicht een overheidsorgaan dat van plan is een besluit te nemen zorgvuldig onderzoek te doen naar de betrokken belangen.

Daarnaast bevat de Awb een hoorplicht (mogelijkheid tot indienen van zienswijzen vooraf) en een adviserignsplicht.

Algemene regels voor de besluitvorming

De Awb geeft een aantal regels over de procedure voor het nemen van een besluit. Zo geeft de Awb een beslistermijn (in principe is ‘een redelijke termijn’ verplicht (=8 weken)) en verplicht de Awb tot het afwachten van adviezen.

In geval van termijnoverschrijding, heeft de burger de mogelijkheid om een dwangsom te innen bij de overheid (zie art. 4:13 ev Awb). Wel moet de burger die hier aanspraak op wil maken eerst het overheidsorgaan in gebreke stellen.

Ook kan er in bepaalde wet- en regelgeving voor gekozen worden om de regeling met betrekking tot het fictieve positieve besluit van toepassing te laten zijn. Als deze regeling van toepassing is, wordt de beschikking van rechtswege genomen.

Daarnaast beval de Awb regels over het afwegen van belangen. Volgens art. 3:4 lid 1 Awb is het afwegen van belangen verplicht bij het nemen van besluiten waarbij sprake is van beleidsvrijheid. Bij gebonden bevoegdheden is er logischerwijs veel minder ruimte voor het afwegen van belangen. Een voorbeeld hiervan is te vinden in het belastingrecht. In de belastingwet worden verschillende criteria gegeven die moeten worden toegepast bij het vaststellen van de hoogte van belastingen. Hierbij is er geen ruimte om verdere persoonlijke omstandigheden van de belastingplichtige te betrekken in de besluitvorming.

De vraag is welke belangen moeten worden betrokken in het proces van besluitvorming. Blijkens art. 3:4 lid 1 Awb zijn dit alle belangen die rechtstreeks bij een besluit zijn betrokken, voor zover deze belangen niet zijn beperkt door de aard van de bevoegdheid of door de wet.

De belangen die in ieder geval niet mogen worden meegewogen zijn andere algemene belangen dan die waarvan de behartiging aan het bestuursorgaan zijn opgedragen (zie ook het verbod op detournement de pouvoir, zoals neergelegd in art. 3:3 Awb).

Andere particuliere belangen die niet vallen binnen het doel waarvoor de bevoegdheid is verleend, moeten wel worden meegewogen (tenzij dit door de wet of regelgeving wordt uitgesloten). Hierbij moet wel sprake zijn van een aanvrager van een beschikking of de geadresseerde hiervan.

Particulieren belangen van derdebelanghebbenden gaan vaak op in het het algemene belang en worden in op die manier meegewogen. Op deze manier liften parallelle belangen mee jn het algemene belang.

Met betrekking tot particuliere belangen van derden die schade lijden door een bepaald besluit (tegengestelde belangen), moet de overheid deze belangen meewegen voorzover deze belangen onevenredig zouden worden geschaad en voorzover de wet daar ruimte voor laat.

Een voorbeeld van een dergelijke casus is te vinden in het arrest Duivenhok Velp.

Duivenhok Velp

De feiten in dit arrest houden in dat een vrijstelling (op grond van stedenbouwkundige regelgeving) was toegekend voor de plaatsing van een duivenhok in een woonwijk. Een buurman was echter allergisch voor duiven en stelde dat er geen sprake was van een redelijke belangenafweging.

Voorop staat dat beleidsvrijdheid moet leiden tot belangenafweging. In beginsel moeten daarbij ook alle betrokken belangen van omwonenden in aanmerking genomen worden.

Het gewicht dat moet worden toegekend aan deze belangen hangt af van de mate waarin de belangen zijn betrokken en de aard van het besluit en de regeling (in het kader waarvan wordt dit besluit genomen).

Dergelijke bijzondere belangen als van de buurman worden niet meegewogen als zij niet opgaan in het algemeen belang. Dit is te verklaren door het specialiteitsbeginsel.

Specialiteitsbeginsel

Het specialiteitsbeginsel strekt ertoe dat bestuursorganen geen algemene bevoegdheid hebben om het algemeen belang te behartigen. Bestuursorganen hebben slechts bevoegdheden die doelgebonden zijn (dus inzet van bevoegdheden is slechts mogelijk als zij dit doen met het doel dat daarvoor in de wet gegeven wordt).

Er zijn drie verschillende benaderingen van het specialiteitsbeginsel in het kader van het meewegen van particuliere belangen:

• De preciezen: particulieren belangen die niet opgaan in het algemene belang mogen niet worden betrokken in de afweging.
• De gematigden: deze belangen mogen wel in aanmerking genomen worden, maar mogen geen weigeringsgrond vormen. Wel mogen ze aanleiding geven tot voorschriften of nadeelcompensatie.
• De rekkelijken: deze belangen mogen wel in de afweging betrokken worden, en mogen ook gewoon een weigeringsgrond vormen.

Bijzondere wetten

Bij al bovenstaande is het van belang in de gaten te houden dat een bijzondere wet, waarop een besluit wordt gebaseerd de belangen kan benoemen die mogen worden meegewogen, bepaalde belangen kan uitsluiten van meeweging, maar ook het afwegingskader kan verruimen. Daarnaast kan deze wet de plicht creëren om slechts met betrekking tot bepaalde belangen voorschriften mogen worden opgenomen. Ten slotte kan de wet de belangenafweging volledig uitsluiten.

Evenredige belangenafweging

Nu duidelijk is welke belangen moeten worden betrokken in de afweging. Art. 3:4 lid 2 Awb stelt dat de belangenafweging niet onevenredig mag zijn. Het gaat om de afweging van het doel van het nemen van een besluit met de nadelige gevolgen van dit besluit. Er moet sprake zijn van een proportionaliteit tussen deze belangen.

Er is hier sprake van een marginale toetsing, zoals ook blijkt uit de bewoordingen van het arrest Kwantum Nederland Praxis en Maxis: ‘niet in redelijkheid (...) hebben kunnen komen tot (...)’.

De rechter toetst slechts en weegt de belangen niet (grensrechter en geen scheidsrechter). De rechter heeft niet tot taak om de waarde of het maatschappelijke gewicht van de belangen naar eigen inzicht vast te stellen.

Toetsing aan evenredigheid

De proportionaliteitstoetsing kan goed plaatsvinden aan de hand van onderstaand schema:

1. Is het middel geschikt om het doel te bereiken?
2. Kan een ander middel dat minder ingrijpend is ook tot het bereiken van dit doel leiden?
3. Is er een evenwichtige verhouding tussen het doel en de getroffen belangen/nadelige effecten?

Handelen in lijn met beleidsregels

Door het opstellen van beleidsregels word recht gedaan aan de eis van stelselmatigheid. Het opstellen van beleidsregels is echter niet verplicht (consistent/stelselmatig handelen natuurlijk wel, dus ook als er geen beleidsregels zijn gepubliceerd moet gewoon gehandeld worden in lijn met het vertrouwensbeginsel).

In geval van gepubliceerde beleidsregels, bestaat er wel een inherente afwijkingsbevoegdheid, die neergelegd wordt in art. 4:84 Awb. Volgens dit artikel moet een bestuursorgaan handelen overeenkomstig een beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Deze bevoegdheid bestaat dus voor zover deze omstandigheden niet verdisconteerd zijn in de beleidsregel (bij het opstellen van de beleidsregel moeten deze omstandigheden dus niet betrokken zijn).

Het vertrouwensbeginsel

Voor het vertrouwensbeginsel is een aantal punten van belang:

• Is er vertrouwen dat is gewekt toe te rekenen aan het bestuursorgaan? Is een toezegging van een loketbeambte bijvoorbeeld toerekenbaar aan een bestuursorgaan? Vaak is dit niet het geval, aangezien hij geen mandaat heeft om toezeggingen te doen.
• Door welke gedragingen is het vertrouwen gewekt?
• Heeft de burger onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt?
• Welk belang heeft de burger bij honorering? Van belang is het dispositievereiste: heeft de burger handelingen verricht die hij niet zou hebben verricht zonder de toezegging?
• Belang van het bestuursorgaan (dat moet het algemeen belang zijn) dat zich verzet tegen honorering.
• Zijn er belangen van derden die zich hiertegen verzetten?

Er zijn gevallen waarin er sprake is van bindende kracht van een overheidstoezegging (bijvoorbeeld als er een overeenkomst gesloten is). Toch hoeft de overheid niet altijd deze overeenkomsten na te komen. Dit is bijvoorbeeld het geval:

• Als er sprake is van onvoorziene omstandigheden (omstandigheden die in de overeenkomst niet verdisconteerd zijn;
• Of onvoorziene beleidswijzigingen;
• En dit dwingt tot een andere bevoegdheidsuitoefening (wel na evenredige belangenafweging)
• En het algemeen belang zo gewichtig is dat de burger geen nakoming mag blijven verlangen.

Dit kan een grond vormen voor schadevergoeding.

Ook kunnen zich gevallen voordoen waarbij sprake is van strijd met een WFZ. Dit kan leiden tot vernietiging van de overeenkomst ogv art. 3:40 BW en doet ook de plicht tot nakoming vervallen.