Week I

Het burgerlijk recht kent een tweescheiding in het personenrecht en het objectieve vermogensrecht. Het objectieve vermogensrecht kent een verschil tussen het goederen- en verbintenissenrecht. Het goederenrecht gaat over de goederenrechtelijke en zakelijke rechten, ofwel over de vraag wat de relatie is van een persoon tot een goed? Het verbintenissenrecht bestaat uit verbintenissen die volgen uit de wet en verbintenissen uit overeenkomst, ofwel over de vraag wat de rechtsverhouding tussen personen is?

1. Contract en onrechtmatige daad

Vrijheid versus gebondenheid. Hier komt een overeenkomst tot stand.

Vrijheid:

• Beginsel van contractvrijheid
• Geen gegeven woord, geen gebondenheid
• Wel gehoudenheid om rechtsgoederen en belangen van anderen te ontzien
• Grondslag voor schadeplichtigheid is art. 6:162 BW. Strijd met maatschappelijke betamelijkheid, strijd met de wet, inbreuk op een recht. Functie bij het waarborgen van het precontractuele proces (niet de enige).

Gebondenheid:

• Beginsel van contractsvrijheid
• Contracteren doe je met wie je wilt en met welke inhoud die je maar wilt
• Consensualisme; vormvrijheid
• Het gegeven woord bindt
• Grondslag voor gebondenheid: wilsovereenstemming (artt. 3:33 en 6:217 BW); bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen (art. 3:35 BW). Alternatieve grondslag.

Stel je hebt je gebonden. Er ontstaat dan gebondenheid. Er is dan een verbintenis tot het doen, geven of nalaten. De crediteur heeft recht op nakoming dat in beginsel afdwingbaar is ex art. 3:296 BW. Een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht tot schadevergoeding ex art. 6:74 BW.

Wat is een verbintenis? Een verbintenis is een rechtsverhouding krachtens welke de een (crediteur / schuldeiser) een prestatie te vorderen heeft van de ander (debiteur / schuldenaar), waartoe die ander verplicht is (doen of nalaten).

Bij de vrijheid zitten in beginsel geen verbintenissen. Bij gebondenheid begint alles met een verbintenis.

Hoe ontstaat een verbintenis? Art. 6:1 BW: verbintenissen kunnen slechts ontstaan, indien die uit de wet voortvloeit. Suggereert iets meer dan bepalen. Kan ook uit het stelsel van de wet voortvloeien dat een bepaalde bron van verbintenissen uit de wet voortvloeit. Algemeen beginsel. Analoog redeneren.

Quintepoel: ongerechtvaardigde verrijking een bron van verbintenissen? Huidig als het er niet zou staan: kunnen we analoog redenen zodat het valt onder 6:1? Niet uitgesloten.

Wat is voortvloeien?

1) Verbintenis uit (meerzijdige) rechtshandelingen. Art. 6:213 lid 1 BW. Contracten zijn een bron van verbintenissen.

= Verbintenissen die ontstaan uit daarop gerichte wilsverklaring of gerechtvaardigd vertrouwen.

2) Verbintenis uit de wet. De wet is relevant. De wet zegt gewoon dat er nu een verbintenis ontstaat.

a) Art. 6:162 BW en de risicoaansprakelijkheden.

b) Art. 6:74 BW: de toerekenbare tekortkoming in nakoming verbintenis verplicht tot

schadevergoeding (wettelijke verbintenis tot schadevergoeding).

c) Zaakwaarneming (art. 6:198 BW).

d) Onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW).

e) Ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW).

= Verbintenissen die ontstaan omdat de wet het bepaalt. Is geen wilsovereenstemming voor nodig.

Feiten waar het vermogensrecht rechtsgevolgen aan verbindt:

Feiten zijn te verdelen in andere feiten en in rechtsfeiten. Rechtsfeiten kunnen bestaan uit het handelen van personen of uit blote rechtsfeiten. Een voorbeeld van een bloot rechtsfeit is je hond die iemand bijt. Het handelen van personen is onder te verdelen in feitelijke handelingen met rechtsgevolg en rechtshandelingen. Een voorbeeld van een feitelijk handelen met rechtsgevolg is dat je iemand aanvalt. Een voorbeeld van een rechtshandeling is het sluiten van een overeenkomst.

Kan voor het moment van overeenkomst geen verbintenis ontstaan? Dat kan wel.

Voorbeeld 1:

Potentiële klant vraagt offerte aan. Aannemer maakt kosten om die te maken. Klant blijkt nooit van plan te zijn geweest aan te besteden. Onderhandelen ‘te kwader trouw’. Het is maatschappelijk onbetamelijk om offertes uit te lokken terwijl je weet dat je nooit zult contracteren. Er ontstaat dan een verbintenis tot onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW. De onrechtmatige daad is het uitlokken van offertes. Er kan dus geen beroep gedaan worden op gederfde winst. De schade die door jouw onrechtmatig handelen is veroorzaakt, moet vergoed worden.

Maatschappelijk onbetamelijk handelen, aan schuld te wijten, als de klant niet aldus zou hebben gehandeld, had de aannemer nooit vergeefse kosten gemaakt, verbintenis uit de wet tot betaling van schadevergoeding

Onderhandelen te kwader trouw.

Voorbeeld 2:

HR Azivo / GGD (heel specifiek geval). De onrechtmatige daad van het ten onrechte niet contracteren. GGD ambulancevervoerder en Azivo een ziektefonds. Ziektefondsen waren verplicht aan hun verzekerden diensten te verlenen, zoals ambulancediensten. Huren van zorgaanbieders. Contractsband tussen Azivo en GGD.

Partij A is wettelijk verplicht tegenover alle verzekerden om een dienst te leveren. Die dienst wordt niet door A zelf verricht, maar door aanbieders zoals GGD. Er bestaat geen wettelijke contracteerplicht tussen A en GGD. GGD contracteert met een aantal partijen, zoals A maar A zelf weigert. Maar door een wettelijk toewijzingssysteem moet GGD geregeld toch de dienst verlenen aan de verzekerden. A wil niet de prijs betalen die GGD wil rekenen. Wat A biedt, is onder de kostprijs van GGD.

= contractweigering.

Kun je er wat tegen doen?

In deze omstandigheden is het maatschappelijk onbetamelijk van A tegenover GGD om niet de prijs aan GGD te betalen. Dat komt neer op feitelijke contractdwang via onrechtmatige daad; positief belang. Specifieke zaak, niet zomaar te generaliseren. Wel illustratie van functie onrechtmatige daad recht in (half) gereguleerde markt.

Het kan onrechtmatig zijn om niet te contracteren.

2. De precontractuele fase

HR Baris / Riezenkamp. Dwaling. Als partijen in onderhandeling treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste (redelijkheid en billijkheid), rechtsverhouding, medebrengende, dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij …

Art. 6:2 BW? Een bijzondere, door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding. Rekening houden met de belangen van een ander.

MAAR schuldeiser en schuldenaar staat in het artikel. In het arrest is (nog) geen sprake van een verbintenis … Circulaire redenering. Bron van verbintenis? Naar tekst van de wet lijkt het erop dat het wel een bron van verbintenissen is.

Art. 6:162 BW: partijen moeten bij onderhandelingen zich tegenover elkaar betamelijk gedragen. Soms is er contractsdwang.

Art. 6:2 lid 1 BW: een bijzondere, door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding.

Art. 6:2(48) lid 1 BW. Art. 6:248 BW betreft obligatoire overeenkomsten. Dus er zijn al verbintenissen. Dus per definitie een door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding.

Art. 6:217 BW: overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.

Hoe herken je een aanbod? Als door aanvaarding ervan een overeenkomst tot stand komt.

Art. 6:227 BW: de verbintenissen die partijen op zich nemen, moeten bepaalbaar zijn.

Context en uitleg bepalen of iets ‘aanbod’ en ‘aanvaarding’ kan worden genoemd.

De wet gaat uit van een ‘simpel’ model van aanbod & aanvaarding

Wil gevormd door partij A – verklaring verzenden – verklaring ontvangen door de geadresseerde. Dit proces wordt het aanbod genoemd. Tussen het moment van de verzending van de verklaring en het ontvangen van de verklaring door de geadresseerde is er nog intrekking van de verklaring van aanbod mogelijk ex art. 3:37 BW.

Partij B heeft de wil gevormd – verzending verklaring – verklaring ontvangen door de geadresseerde. Tot het moment van de verzending van de verklaring is herroeping van het aanbod mogelijk (indien het aanbod herroepelijk is ex art. 6:219 BW).Tussen de verzending van de verklaring door partij B en het ontvangen van de verklaring door de geadresseerde is intrekking van de verklaring van aanvaarding mogelijk ex art. 3:37 BW. Op het moment dat de geadresseerde de verklaring heeft ontvangen is er een overeenkomst tot stand gekomen.

HR Plas Bouwonderneming BW / gemeente Valburg. Buitengewoon belangrijk arrest. Contact Plas en Gemeente. Gemeente heeft eisen. Plas dient een offerte in. Plas is niet de enige. Dan is er een zwembadcommissie. Eentje stemt tegen. Inwinnen van adviezen op eigen kosten; aanpassing van offerte. Commissie beslist gunstig en ziet Plas als de beste aanbieder. Het plan gaat naar het College van B&W. In de vergadering wordt gezegd door de burgemeester: dat Plas de laagste inschrijver was; dat haar plan voor de gemeente aanvaardbaar was; dat de Raad er nog over diende te beslissen en dat er nog enkele aanpassingen van details nodig waren. Daarna raadsvergadering. Iemand heeft een ander plan. Met een nieuwe mededinger, die helemaal niet in de race deed. Zit ver onder de prijs van Plas. Dit nieuwe plan wordt aangenomen en gaat er met het contract vandoor. Plas vraagt zich of hij een contract heeft? Kosten en gederfde winst vergoeden. De gemeente is immers gebonden. Plas gaat naar de rechtbank en vordert primair een contract en subsidiair een onrechtmatige daad.

Wat als er een contract is ontstaan? Gemeente zou dan gebonden zijn aan een verbintenis uit contract: nakoming vorderen (art. 3:296 BW); schadevergoeding vorderen (art. 6:74 BW); evt. ontbinding (art. 6:265 BW); positief contractsbelang (art. 6:74 en 6:277 BW) = gemaakte kosten en gederfde winst.

Wat als er geen contract is ontstaan? Geen gebondenheid. Vrijheid.

Vertrouwen gewekt. Dat is onrechtmatig wanneer het vertrouwen geschaad wordt ex art. 6:162 BW. Enkel gemaakte kosten vergoeden. De gederfde winst niet, want er is geen contract tot stand gekomen.

Gebondenheid: Uitgangspunt bij artt. 6:213 jis 6:217, 6:2, 6:248 lid 1, 6:277 en artt. 3:33 en 3:35:

1) het gegeven woord bindt en verplicht tot nakoming.

2) nakoming kan worden afgedwongen.

3) schadevergoeding moet de crediteur in positie brengen waarin die zou hebben verkeerd als de verbintenis gewoon was nagekomen.

4) dus naast gemaakte kosten komen ook gederfde winst voor vergoeding in aanmerking (‘positief belang’).

HR

Rechtstreekse verwijzing naar Baris / Riezenkamp. Strijd met de goede trouw, vanwege gewekte vertrouwen. Kan sprake zijn van positief belang.

Kostenvergoeding aanbieden. Negatief belang.

Het kan onaanvaardbaar zijn om je uit de onderhandeling terug te trekken, als bij de ander vertrouwen op totstandkoming op de overeenkomst is gewekt.

HR CBB / JPO noot Hartlief. R.o. 3.7: een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf. Afbreken moet onaanvaardbaar zijn.

Art. 6:162 BW: partijen moeten bij onderhandelingen zich tegenover elkaar betamelijk gedragen.

Art. 6:2 lid 1 BW: een bijzondere, door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding.

Art. 6:2(48) lid 2 BW? Geen contract, geen verbintenis. Vrijheid om af te breken. Tenzij dat onaanvaardbaar zou zijn.

Art. 6:2(48) lid 1 BW: verbintenis(sen). Er is dus per definitie een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding.

HR NBM / Securicor. Securicor is een beveiligingsbedrijf. Dochtermaatschappij van Luijk BV sluit een overeenkomst met S. Moedermaatschappij NBM aanwezig. Vanuit NBM geruststellende mededelingen van NBM wekken gerechtvaardigd vertrouwen bij S dat de rekening betaald zullen worden aan S. Het zit dus wel goed met de facturen. Echter worden de facturen niet betaald. Vertrouwen wekken. Bron van verbintenissen, dus een contract (art. 3:35 BW). Nakoming vorderen = positief belang. Is niet gebeurd. Beroep gedaan op art. 6:162 BW. Wekken van vertrouwen en niet honoreren ervan is onbetamelijk. Verbintenis tot schadevergoeding. Maar welke schade veroorzaakt NBM door wekken en niet honoreren? Hoe zou de positie van S zijn geweest zonder de onrechtmatige daad van NBM? Negatief belang? De HR heeft zich er niet over uitgelaten. Ging niet in op dit punt.

Samenvattend:

- Azivo / GGD: Het kan onbetamelijk zijn om niet te handelen alsof een overeenkomst tot stand was gekomen.

- Plas / Valburg etc.: Het kan onaanvaardbaar zijn om zich uit onderhandelingen terug te trekken als bij de ander vertrouwen op totstandkoming op de overeenkomst is gewekt (gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen).

- NBM / Securicor: Hof: het wekken van gerechtvaardigd vertrouwen én het niet gestand doen daarvan is een onrechtmatige daad (die verplichting tot vergoeding van het positief belang).

3. De wilsvertrouwensleer

Wil gevolgd door een openbaring gevolgd door de verklaring. Art. 3:32 BW. Contractsvrijheid. Handelingsbekwaamheid.

Rechtshandelingen. Verklaring zoals gewild, bedoeld. Verklaring zoals verricht. Art. 3:33 BW vereist dat wil en verklaring overeenstemmen. Discrepantie. Wat kan er zoal fout gaan?

Discrepantie tussen wil en verklaring. Vergissing, verschrijving, verspreking, afdwaling, stoornis in het geestesvermogen.

Als de wil en verklaring niet overeenkomen, dan is er geen geldige rechtshandeling. Goeder trouw bij de ontvanger? Bescherming?

Art. 3:35 BW:

• Heeft opgevat: de ontvanger heeft de verklaring daadwerkelijk opgevat (feitelijk vertrouwen).
• Verklaring van een bepaalde strekking: opgevat als correcte weergave van de wil.
• Overeenkomstig … toekennen: de betekenis die hij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht geven aan de verklaring (gerechtvaardigd vertrouwen).

Art. 3:11 BW: objectivering van de wetenschap.

Conclusie: het recht verbindt het rechtsgevolg aan de rechtshandeling, omdat: het rechtsgevolg is gewild of de geadresseerde mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat het rechtsgevolg gewild was.

De onrechtmatige daad is geen rechtshandeling. Het is een feitelijke handeling met rechtsgevolg. Dit rechtsgevolg is alleen niet beoogd, wat het verschil aangeeft met een rechtshandeling.

4. Lastgeving en volmacht

Art. 7:414 BW. Lastgeving. Volmacht kan worden gegeven door de lastgever aan de lasthebber om voor de lastgever te handelen. Op wiens naam sluiten?

Partij A en partij B hebben een overeenkomst van lastgeving.

Lastgever (principaal, achterman) tegenover lasthebber (tussenpersoon).

Overeenkomst sluiten met partij C (wederpartij, derde).

Is C nu met A of met B in zee gegaan?

Twee uitvoeringsmogelijkheden:

1) Op naam lastgever = directe (= onmiddellijke) vertegenwoordiging met behulp van volmacht.

2) Op naam lasthebber (eigen naam) = indirecte (=middellijke) vertegenwoordiging.

Het hangt van het contract tussen A en B af op welke manier de lasthebber moet handelen (1 of 2).

Mogelijkheid 1) De lasthebber heeft volmacht en oefent deze uit. Ik, B, handel in naam van A. Art. 3:60 lid 1 BW. Art. 3:66 lid 1 BW. Contract tot stand tussen C en A.

A = volmachtgever (vertegenwoordigde, lastgever, achterman). B is gevolmachtigde (vertegenwoordiger, lasthebber, tussenpersoon). C is de wederpartij, derde. Rechtstreekse gebondenheid tussen art. 3:66 BW.

Complicatie: geen (toereikende) bevoegdheid van de lasthebber. B mocht niet handelen in naam van A. Er is dan geen gebondenheid tussen A en C.

Geen bevoegdheid + optreden B in naam van A = art. 3:70 BW: B moet positief belang aan C vergoeden. Stilzwijgend aangegane of wettelijke (garantie?) verbintenis?

Eventueel bekrachtiging (art. 3:69 BW). Dan wel rechtstreekse gebondenheid tussen A en C.

Art. 3:61 lid 2 BW. Gerechtvaardigde indruk bij C dat B bevoegd was. Op grond van een verklaring of een gedraging. Gerechtvaardigd vertrouwen. Dan is er ook rechtstreekse gebondenheid tussen A en C. Wat valt er dan zoal onder? Toedoen: A heeft iets gedaan of nagelaten dat bij C het gerechtvaardigd vertrouwen wekte dat B bevoegd was om A te vertegenwoordigen. Kan het ook buiten ‘toedoen’ van A feiten en omstandigheden betreffen die voor risico van A komen? Tegenwoordig wel.

HR Felix / Aruba

Er kunnen zich omstandigheden voordoen, waaronder (schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid) voor rekening van de overheid dient te komen. Daarbij valt niet alleen te denken aan het geval dat de onjuiste veronderstelling is gewekt door een gedraging van het we bevoegde overheidsorgaan, maar ook aan factoren als: de positie die de handelende functionaris binnen de organisatie van de overheid inneemt en diens gedragingen, de omstandigheid dat die organisatie en / of de verdeling van de bevoegdheden over de verschillende organen van de overheid, als gevolg van onduidelijkheid, onoverzichtelijkheid of ontoegankelijkheid van de desbetreffende regelingen, voor buitenstaanders ondoorzichtig zijn, alsmede eventuele nalatigheid aan de zijde van de overheid om de derde tijdig op de onbevoegdheid van de functionaris opmerkzaam te maken.

HR ING Bank / Bera Holding

Voor toerekening van schijn van volmachtverlening kan ook plaats zijn als derde heeft vertrouwd op volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van pseudo-volmachtgever komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn kan worden afgeleid.

Bera Holding NV is als enige bevoegd om NV te vertegenwoordigen. Bera en ING spreken af dat Berner tekeningsbevoegd is met betrekking tot de bankrekening (handtekeningenkaart). In werkelijkheid is dhr. R. degene die het werk doet bij Bera. Afschriften worden met instemming van Bera gestuurd aan werkadres van dhr. R. Tussen 2003 en 2005 geeft R. meermalen telefonisch betaalopdrachten aan ING. Er volgen eerst geen klachten van Bera. Als Bera op enig moment wel klaagt, beroept ING zich op schijn van volmachtverlening aan dhr. R. Stilzitten is het wekken van vertrouwen. Rechtbank en Hof geven Bera gelijk: ING mocht niet op de schijn afgaan.

HR: Art. 3:61 lid 2 BW vereist onderzoek. R.o. 3.4. Het Hof heeft de verkeerde maatstaf afgelegd. Instemming van Bera dat de afschriften naar dhr. R werd gestuurd. Je moet ook regelmatig je bankafschriften controleren. Wanneer dit niet klopt, moet je meteen naar de bank toe. Dat is een verplichting uit hoofde van het contract tussen Bera en ING. Niet gebeurd.

Mogelijkheid 2) De lasthebber heeft geen volmacht en oefent deze niet uit, maar handelt dus op eigen naam voor rekening van lastgever. Alleen partij B en C. Hoe weet je nou of dit zich voordoet?

HR Kribbenbijter: A geeft opdracht aan B om voor rekening van A een goed te kopen. B aanvaardt de opdracht. B doet C een aanbod. C aanvaardt en sluit dus een koop. Wie is zijn wederpartij (koper)? Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam – dat wil zeggen als wederpartij van die ander – is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedraging hebben afgeleid en mochten afleiden (Haviltex-criterium).

Ten behoeve van is een indicatie van onechte vertegenwoordiging = NIET WAAR. Middellijke vertegenwoordiging is de term. Letten op naam van A of B. Ten behoeve van zegt niets over de vertegenwoordingsstructuur.

Mogelijke redenen voor deze constructie: B weet nog niet wie A zal zijn, A wil niet bekend worden bij C, etc. Bij middellijke vertegenwoordiging hoeft C helemaal niet te weten wie de achterman is!

Partij C toerekenbare tekortkoming in nakoming opeisbare verbintenis met B. A lijdt schade. Hoe krijgt A die nou vergoed van C als losstaande? Schadevergoedingsvordering ex art. 6:74 BW. C is geen contractant. Dat verweer kan niet (HR Kribbenbijter). Je wordt behandeld alsof je in het contract zit. Je lift mee op het contract tussen A en B.

Art. 7:419 BW.

5. Conclusie: de rode draad

• Bescherming van de wederpartij van verklarende als hij niet wist en niet behoefde te weten dat wil en verklaring van verklarende uiteenliepen (gerechtvaardigd vertrouwen ex art. 3:35 BW).
• Bescherming van de wederpartij bij toerekenbare schijn van volmacht (art. 3:61 lid 2 BW).
• De verklaringen en gedragingen over en weer en de betekenis die personen daar in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan mochten toekennen (vertrouwensbeginsel), bepalen: op wiens naam is gehandeld (Kribbenbijter); of een overeenkomst tot stand is gekomen (Bunde / Erckens & Stijns); hoe de bedingen die zij overeengekomen zijn, moeten worden uitgelegd (Haviltex).

Het rechtsverkeer kan niet op de innerlijke wil alleen functioneren. Het moet soms voorrang verlenen aan uiterlijkheden, zoals redelijkerwijs & te goeder trouw begrepen door anderen. Voor de vertrouwensbescherming wordt soms een direct toedoen vereist, soms is de toerekeningsgrond wat losser.

Bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen:

• Vertrouwen dat de verklaring van de wil van de verklarende weergeeft (art. 3:35 BW).
• Artt. 6:2 en 6:162 BW.
• Vertrouwen dat de onmiddellijke vertegenwoordiger bevoegd is om te vertegenwoordigen (art. 3:61 BW).
• Vertrouwen dat uit onderhandelingen een overeenkomst tot stand zal komen (precontractuele redelijkheid en billijkheid)
• Vertrouwen dat de gebruikte bewoordingen uitgelegd moeten worden zoals is opgevat door partijen (Haviltex).

Week 2

Strijdigheid met de wet (in ruime zin)

1) Sluiten van de overeenkomst is bij wet in formele zin verboden = strijd met de wet (in formele zin). Art. 3:40 lid 2 en 3 BW.

2) De overeenkomst verbindt tot wettelijk verboden prestaties (inhoud van de overeenkomst) = Nietigheid kan alleen intreden via de poort van art. 3:40 lid 1 BW. Doordat de overeenkomst qua inhoud of strekking in strijd komt met de wet, is de overeenkomst strijdig met de openbare orde of goede zeden.

3) De voor beide partijen kenbare voorziene gevolgen en motieven leiden tot de overtreding van een wettelijk verbod (strekking van de overeenkomst) = Nietigheid kan alleen intreden via de poort van art. 3:40 lid 1 BW. Doordat de overeenkomst qua inhoud of strekking in strijd komt met de wet, is de overeenkomst strijdig met de openbare orde of goede zeden.

Hoge Raad lijkt de poortjes 2 en 3 anders te willen formuleren. Met opzet eventueel de beide poortjes samennemen. Niet alle geleerden zijn het hierover eens (onduidelijkheid). Enige mogelijkheid is afwachten totdat de HR zich hier weer over uitlaat.

1. Totstandkomingsgebreken algemeen

Er is sprake van een totstandkomingsgebrek als op het moment van contractsluiting sprake is van:

• Art. 3:44 / 6:228 BW: de totstandkoming van een overeenkomst onder invloed van een wilsgebrek is vernietigbaar.
• Art. 3:40 BW: wanneer er strijd van de overeenkomst is met de wet, de goede zeden of de openbare orde is de overeenkomst nietig of …
• Art. 3:43 BW: wanneer de overeenkomst een handelen in strijd met de handelingsbevoegdheid betreft is er sprake van nietigheid van de overeenkomst.
• Art. 3:45 BW: wanneer de overeenkomst is gebaseerd op Paulianeus handelen, is de overeenkomst vernietigbaar.
• Art. 3:39 BW: wanneer er omtrent de overeenkomst veronachtzaming van een wettelijk vormvoorschrift is, is de overeenkomst nietig.

Er moet gekeken worden of er bij het sluiten van de overeenkomst voor de geldigheid van de overeenkomst. Nietig: treedt van rechtswege in. Vernietigbaar: keuze (er moet nog iets gebeuren).

Handelingsonbevoegdheid: bepaalde personen mogen met betrekking tot bepaalde goederen geen handelingen verrichten. Anders dan handelingsonbekwaamheid.

Actio Pauliana: een soort afspraak dat de crediteur een contract mag vernietigen als hij wordt beperkt in zijn verhaalsmogelijkheden.

Wettelijk en wet in de art. 3:39 en 3:40 BW.

Als er een andere wetsbepaling die een vormvereiste stelt is en die wettekst voegt er zelf al de nietigheidssanctie aan toe, dan is de overeenkomst nietig.

Als er een andere wetsbepaling die een vormvereiste stelt is en de wettekst zegt niets over de civielrechtelijke gevolgen, moet er gekeken worden naar art. 3:39 BW. Er is dan uitleg van de wet nodig: is nietigheid beoogd? Wat zegt de wettekst hierover? Wat zegt de totstandkomingsgeschiedenis erover? Wat is het meest in de lijn met het doel en de strekking van de wettekst? Aan de hand van deze criteria moet bepaald worden of een overeenkomst nietig of geldig is.

HR Schriftelijkheidsvereiste. Art. 7:2 lid 1 BW. Koper en verkoper komen mondeling koop overeen. Verkoper krijgt financiering nieuw huis niet rond en tekent contract niet. Vormvereiste nodig voor de koop van een huis. Wie kan er beroep op doen? De wettekst zegt niets. De totstandkomingsgeschiedenis zegt wel iets. Wat is het meest in lijn met doel en strekking van de wetsbepaling? Ook de particuliere verkoper kan er een beroep op doen.

Wanneer een andere wetsbepaling verbiedt tot het sluiten van een overeenkomst en de wettekst niets zegt over de civielrechtelijke gevolgen, kan ook gekeken worden naar art. 3:40 lid 2 BW. Er is uitleg van de wetsbepaling nodig: is nietigheid beoogd? Of vernietigbaarheid? Of geen van beide? Wat zegt de wettekst erover? ? Wat zegt de totstandkomingsgeschiedenis erover? Wat is het meest in de lijn met het doel en de strekking van de wettekst? Aan de hand van deze criteria moet bepaald worden of de overeenkomst nietig, vernietigbaar of geldig is.

NB: geldigheid van een overeenkomst zegt nog niets over het feit of een overeenkomst nagekomen kan / mag worden.

Als een overeenkomst qua inhoud of strekking in strijd geraakt met andere wetsbepalingen zegt de wettekst niets over de civielrechtelijke gevolgen. Er moet dan gekeken worden naar art. 3:40 lid 1 BW. Is er strijd met de openbare orde? De uitleg van de andere wetsbepaling is nodig: Wat zegt de totstandkomingsgeschiedenis erover? Welke belangen worden beschermd door de geschonden regel? Worden fundamentele beginselen geschonden door de wetsinbreuk? Waren partijen zich van de inbreuk bewust? Voorziet de regel al in een (andere) sanctie? Aan de hand van deze criteria moet bepaald worden of de overeenkomst nietig of gewoon geldig is. Zie HR Esmilo / Mediq

Begin met het bekijken van lid 3. Wat wil de wetsbepaling in kwestie.

2. Wilsgebreken

Bij het sluiten van een overeenkomst kunnen zich wilsgebreken voordoen.

- Art. 6:228 BW = dwaling. Dwaling als gevolg van: sub a: door de wederpartij gegeven, serieus te nemen informatie (die onjuist of onvolledig blijkt te zijn); sub b: schending door de wederpartij van de spreekplicht; sub c: wederzijdse dwaling.

- Art. 3:44 BW: bedreiging, bedrog of misbruik van de omstandigheden.

Het moment van sluiting van de overeenkomst is het beslissende moment voor toetsing van eventuele wilsgebreken ex artt. 3:44 en 6:228 BW. Is er op het moment van het sluiten van de overeenkomst sprake van een wilsgebrek? Hierbij is relevant om te kijken naar de precontractuele fase die zich tussen partijen heeft afgespeeld.

Partijen moeten in alle vrijheid tot hun contracteerbeslissing kunnen komen, zonder dat in de aanloop naar het contract:

- Ze opzettelijk informatie onthouden wordt of verkeerde informatie wordt gegeven met opzet te misleiden (= bedrog).

- Ze onder onaanvaardbare druk worden gezet (bedreiging, misbruik van omstandigheden).

- Misbruik van hun benarde of kwetsbare positie wordt gemaakt (misbruik van omstandigheden).

- Ze essentiële informatie die redelijkerwijs en kenbaar nodig is om tot een afgewogen contacteerbeslissing te komen, niet krijgen of verkeerde informatie krijgen (dwaling)

Artt. 3:44 en 6:228 BW

3. Dwaling (art. 6:228 BW)

1) Een onjuiste voorstelling van zaken

2) Over feiten en omstandigheden die ten tijde van de contractsbesluiting al bestaan

3) Over een voor de dwalende essentieel kenmerk van de overeenkomst

4) Causaal verband dwaling en het sluiten van de overeenkomst

5) Voor de wederpartij is duidelijk dat het voor de dwalende om een essentieel kenmerk gaat (kenbaarheid)

6) Eén van de drie vernietigingsgronden doet zich voor:

a) Door de wederpartij gegeven, serieus te nemen informatie (die onjuist of onvolledig blijk te zijn); b) Schending door de wederpartij van spreekplicht;

c) Wederzijdse dwaling.

7) De dwaling blijft niet om een of andere reden voor reden van de dwalende vanwege de aard van de overeenkomst, verkeersopvatting of omstandigheden van het geval.

Als aan alle vereisten is voldaan: dwalende heeft het recht om de overeenkomst te vernietigen.

HR: Offringa / Vinck: Een zwembad die niet naar behoren functioneerde. Volgens het Hof had de koper maar beter onderzoek moeten doen. Het Hof wijst dan ook alle vorderingen van de koper af.

MAAR volgens de HR heeft het Hof verkeerd beslist:

- Zie r.o. 3.5: “wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven teneinde te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstellen zou maken, dan zal de goede trouw zich in het algemeen ertegen verzetten dat eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten”.

- “In die regel ligt besloten dat als koper zijn onderzoeksplicht verzaakt, dit niet uitsluit dat de verkoper een mededelingsplicht”.

- “Bij beantwoording van de vraag of er een mededelingsplicht is, moet niet alleen worden gelet op alle bijzonderheden van het gegeven geval – die dan ook zo volledig gelet op alle bijzonderheden van het gegeven geval – die dan ook zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoren te worden vastgesteld – maar ook en vooral daarop dat voormelde regel juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens”.

Hier kun je eigenlijk HR Barends / Riezenkamp ook terugzien als een soort uitwerking.

Nummer 169 van het boek ‘Rechtshandeling en Overeenkomst’ klopt niet volledig.

4. Vernietiging en onverschuldigde betaling

Wat zijn de gevolgen van vernietiging?

Is op het moment van het sluiten van de overeenkomst voldaan aan alle vereisten voor een wilsgebrek ex artt. 3:44 en 6:228 BW? Art. 3:53 BW. Beroep op een wilsgebrek. Bekijk artt. 3:50, 3:49 en 3:51 BW.

De rechter toetst ex nunc, namelijk wat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst aan de hand is. Niet tijdens de start van en de onderhandelingen zelf.

Art. 3:53 BW: de vernietiging kent terugwerkende kracht. Doen alsof het contract nooit bestaan heeft.

De onverschuldigde betaling.

De betaler betaalt zonder rechtsgrond aan de ontvanger. Dit kan een betaling van een goed, van een geldsom of van een andere prestatie zijn. Er ontstaat een verbintenis uit de wet tot terugbetaling c.q. ongedaanmaking van de betaling.

Er zijn dus drie categorieën van betalingshandelingen: een goed, een geldsom of een prestatie van andere aard.

1) Door de TK van art. 3:53 BW is er nooit een rechtsgrond geweest voor de betaling.

2) Art. 6:203 BW schept ongedaanmakingsverbintenis vanaf moment van de betaling.

3) Die verbintenis is (ook achteraf gezien) direct opeisbaar vanaf het moment van de betaling.

4) Evt. wettelijke rente (art. 6:74 jo 6:119 BW) alleen voor de periode van verzuim. Art. 6:205 BW is van belang.

OF

4) Bij tekortkoming art. 6:74 BW

5) Samenloop met 3:84 BW en revindicatie

5. Andere remedies naast of in plaats van vernietiging

Kan de dwalende schadevergoeding vorderen?

• Bijvoorbeeld naast vernietiging de verhuiskosten die de koper van het huis niet zou hebben gemaakt als hij niet in dwaling had gekocht.
• Of in plaats van vernietiging een vergoeding van reparatiekosten.
• Daar is een wettelijke grondslag voor nodig.
• Heeft de wederpartij een toerekenbare onrechtmatige daad gepleegd (art. 6:162 BW)?

Kan er na vernietiging toch nog een beroep worden gedaan op bepaalde clausules van het contract?

• Als vernietiging heeft plaatsgevonden, is er geen contract meer
• En valt er dus niet een beroep op te doen
• HR: Vano

Kan in plaats van vernietiging aanpassing van de overeenkomst worden aangepast ter opheffing van het geleden nadeel?

• Art. 3:54 BW bij m.v.o. en 6:230 BW bij dwaling: een van beide partijen moet het initiatief nemen! En aanpassing moet zinvol zijn.

In het geval van een dwaling als gevolg van een onjuist mededelingen door de wederpartij (art. 6:228 sub a BW), mag de dwalende in de regel afgaan op de juistheid van de gedane mededelingen. Er vindt vernietiging door de dwalende plaats als er is voldaan aan de vereisten van art. 6:228 BW. Er is tevens sprake van schadevergoeding als er is voldaan de vereisten van onrechtmatige daad van art. 6:162 BW. Er kan mogelijk wel eigen schuld zijn van de dwalende, dan geen 100% schadevergoeding.

In het geval dat dwaling is veroorzaakt als gevolg van schending van de spreekplicht door de wederpartij (art. 6:228 sub b BW) beoogt de spreekplicht ook de onvoorzichtige koper te beschermen. Dit kan leiden tot vernietiging door de dwalende als is voldaan aan de vereisten van art. 6:228 BW. Er kan tevens schadevergoeding gevorderd worden als is voldaan aan de vereisten van art. 6:162 BW. De spreekplicht gaat in principe boven de onderzoeksplicht. Er kan mogelijk wel sprake zijn van eigen schuld bij de dwalende, dan geen 100% schadevergoeding.

De regels over de wilsgebreken zijn van oorsprong enkel gericht op de vernietiging van de overeenkomst en geven niet per definitie recht op schadevergoeding. Voor schadevergoeding is gewoon een wettelijke grondslag nodig, namelijk via de onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW.

6. Aandelenlease: informeren, misleiden en waarschuwen

Art. 6:228 BW. Partijen moeten in alle vrijheid tot hun contracteerbeslissing kunnen komen: daarom een bijzondere rechtsverhouding die door art. 6:2 BW wordt beheerst; daarom rust op de wederpartij met betere informatie soms een spreekplicht; daarom mag men de ander niet op het verkeerde been zetten met foutieve informatie.

Art. 6:162 BW. Partijen moeten in alle vrijheid tot hun contracteerbeslissing kunnen komen: daarom rust op de wederpartij met betere informatie soms een spreekplicht; daarom mag men de ander niet op het verkeerde been zetten met foutieve informatie.

Art. 6:193a e.v. BW. Ondernemers mogen de ‘gemiddelde consument’ niet misleiden met oneerlijke handelspraktijken zoals misleidende reclame. Door informatie achter te houden of onjuiste informatie te geven, wordt de ‘gemiddelde consument’ namelijk gehinderd in zijn contracteerbeslissing.

HR Staatsloterij. Oneerlijke handelspraktijken. Misleidende reclame tussen 2000 en 2008. Lijkt heel erg op het dwalingsleerstuk. Mensen op het verkeerde been zetten.

Hof beslist: misleiding in de zin van (nu) art. 3:193b BW doet zich voor als de onjuiste of onvolledige informatie de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn contracteerbeslissing kan beïnvloeden. De gemiddelde consument zou misleid zijn. Weliswaar klein verschil in winkans, toch misleiding. Meer mensen zouden hebben afgezien van het kopen van een lot, wanneer de Staatsloterij juiste informatie had gegeven. HR mee eens.

Aandelenleaseaffaire. Nieuw product wat was ontwikkeld en daarmee kon de beurs bij mensen met een kleine portemonnee worden gebracht. Maatschappelijk probleem. Massaschade.

Arresten HR 5 juni 2009. Proefprocedure over verschillende aandelenleaseproducten: Levob Hefboomeffect, Dexia Spaarbeleg, KoersExtra en Aegon SprintPlan.

Vanaf ongeveer 1996 – 2002 zijn de producten verkocht. Verkoopfolders werden verstrekt. Kun je lezen wat de risico’s van de producten zijn? Er bestonden toen geen of nauwelijks bijzondere regels over informatieplichten over risico’s aandelenleaseproducten; telefonische colportage van financiële diensten; toezicht op beleggingsaanbieders. De beoordeling van het Hof is ex tunc (ten tijde van het sluiten van de overeenkomst), en dus goeddeels via beginselen van het privaatrecht.

De producten brachten beleggen bij ‘de man met de pet’. Combinatie van ‘leasen’ van aandelen (huurkoop) en geldlening. De maandelijkse inleg werd niet belegd maar was rente op de geldlening. Met geleend geld werd direct belegd, contractduur bijvoorbeeld 2 jaar. Soms deels afbetalingsproduct, soms aflossingsvrij. Aan het eind van de looptijd: aandelen zijn van de koper, geleend geld moet terugbetaald worden aan de aanbieder. Bij opgaande beurs ‘hefboomeffect’, maar bij neergaande beurs restschuld. Beleggen met geleend geld is echter inherent gevaarlijker dan gewoon beleggen.

Niemand had zich dit gerealiseerd voordat men dit product kocht.

Verkoper: Kant-en-klaar product, geen maatwerk. Verkoop vaak rechtstreeks en zonder tussenkomst van een tussenpersoon. Telefonische colportage. Soms oneerlijke handelspraktijken. Geen of weinig vragen gesteld over inkomen, draagkracht, beleggingsdoelen.

Koper: Waarom kochten zoveel mensen deze producten? Verschillende oorzaken: te ingewikkeld, te weinig interesse, te snel over te halen, sociale druk, domme en / of weloverwogen hebzucht.

Zie een voorbeeld in de ppt dia 37.

De arresten.

Beroep op 1) dwaling en 2) misleidende reclame en 3) schending van de precontractuele zorgplicht (onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW).

Primair: vernietiging en restitutie wegens dwaling. Subsidiair: schadevergoeding wegens misleidende reclame (art. 6:193a BW nu) en schadevergoeding wegens toerekenbare onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).

Art. 6:228 BW. Het was voor de aanbieder kenbaar dat volledige informatie over de risico’s voor mij essentieel was. Die informatie is mij ten onrechte niet gegeven. Dat heeft mij in dwaling gebracht over risico’s. Had ik die informatie wel gehad, dan zou ik nooit (onder dezelfde voorwaarden) hebben gecontracteerd. Ik vernietig en vorder betaalde rente en aflossing terug; aandelen mag je houden!; restschuld bestaat niet meer. Artt. 6:228 jo 3:53 jo 6:203 BW.

Art. 6:162 BW. Op de aanbieder rustte een bijzonder zorgplicht om te waarschuwen, te onderzoeken en evt. af te raden. Het tekortschieten in die bijzondere zorgplicht is een toerekenbare onrechtmatige daad. Als de aanbieder niet in zijn zorgplicht tekortgeschoten was, zou ik de overeenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) hebben gekocht. Ik vorder schadevergoeding van de schade die ik niet zou hebben geleden als de zorgplicht was nageleefd, namelijk betaalde rente en aflossing en restschuld. Artt. 6:162 jo afd. 6.1.10 BW.

Art. 6:193b BW. Het reclamemateriaal was misleidend voor de gemiddelde consument; het gaf de risico’s niet goed weet. Die informatie heeft de gemiddelde consument nodig om een geïnformeerd besluit te nemen om al dan niet te contracteren. Was de reclame niet misleidend geweest dan zou ik nooit (onder dezelfde voorwaarden) hebben gecontracteerd. Ik vorder schadevergoeding van de schade die ik niet zou hebben geleden als de reclame niet misleidend was geweest, namelijk betaalde rente en aflossing en restschuld. Artt. 3:193b jo 193j lid 2 jo afd. 6.1.10 BW.

Misleidende reclame?

Is de gemiddelde consument misleid? Regeling art. 6:194 BW (nu art. 6:193a e.v. BW) is implementatie van EU richtlijn, dus uitleg HvJ EU in afweging betrekken. Toepassen van de maatstaf van HvJ (Gut Springenheide). HR (Dexia 4.5.3; Aegon 4.3.5). Van een gemiddeld geïnformeerde gewone consument mag in ieder geval verwacht worden dat hij weet dat effecten niet alleen in waarde kunnen stijgen, maar ook in waarde kunnen dalen, en van een omzichtige en oplettende consument mag worden verwacht dat hij zich vooraf redelijke inspanningen getroost om de betekenis van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen en risico’s te doorgronden , en dat hij de in de brochures opgenomen aanprijzingen, loftuitingen en voorbeelden met prudentie beschouwt. Geen misleidende reclame.

Dwaling?

HR (Dexia 4.4.4; Levob 4.4.6). De koper kon uit het materiaal afleiden: lening, belegging, terugbetalingsplicht, ook bij koersverlies. Van afnemer mochten redelijke inspanningen worden gevergd om te begrijpen. Geen waarschuwingsplicht voor restschuld in het kader van dwaling.

Bijzondere zorgplicht ex art. 6:162 BW?

HR (Levob 4.5.4). Bijzondere relatie tussen de aanbieder van een financieel product en consument. Bijzondere zorgplicht die ertoe strekt de consument te beschermen tegen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zorgplicht volgt uit redelijkheid en billijkheid, reikwijdte afhankelijk van zijn omstandigheden. Waarschuwen voor restschuldrisico. Onderzoeksplicht naar financiële draagkracht van de koper, bij onvoldoende draagkracht flankerende maatregelen en evt. advies van aanschaf af te zien. Maar: geen verplichting tot weigering (Dexia: 4.12.2).

Gevolg schending bijzondere zorgplicht

HR (Levob 4.7.4): schadevergoeding (art. 6:162 BW). Conditio sine qua non: zou de klant het product ook hebben gekocht bij naleving van de zorgplicht van de verkoper? Twee varianten (Levob 4.7.9/10): als de draagkracht te laag is wordt conditio sine qua non verondersteld of als de draagkracht voldoende is dan moet het verweer van de aanbieder goed onderbouwd zijn anders wordt conditio sine qua non verondersteld.

Dan (Levob 4.7.7): aangaan overeenkomst toe te rekenen (art. 6:98 BW) dus ook restschuld, rente en soms ook betaalde aflossingen.

Maar: ook eigen schuld (art. 6:101 BW).

Dus:

• Geen misleidende reclame, want voldoende informatie.
• Geen dwaling, want voldoende informatie: Kennelijk is het doel van de mededelingsplicht niet langer om ook de onvoorzichtige koper te beschermen?
• Wel onrechtmatige daad, want onvoldoende onderzoek en waarschuwing.
• Verdeling schade, want deel eigen schuld.

Zijn er dan twee mogelijke verklaringen waarom beroep op dwaling werd verworpen?

• Art. 6:228 jo 3:53 jo 6:203 BW. Alles of niets oplossing. Terugwerkende kracht: de aandelen zijn altijd in het vermogen van de aanbieder gebleven en waardedaling is dus voor risico aanbieder. De klant heeft recht op teruggave van de inleg; een restschuld bestaat niet.
• Art. 6:162 jo Afd. 6.1.10 BW. Verdeling van de schade is mogelijk. Het contracteren is de schade, omdat zowel de aanbieder als de klant die hebben veroorzaakt, kan via art 6:101 BW de schade (betalingen en de restschuld) verdeeld worden.

Is het wenselijk om vernietigbaarheid wegens dwaling bij contracten toe te staan waarbij de waarde van het geleverde goed zeer vluchtig is (bijv. aandelen)?

• Voor: juist bij risicoproducten als deze is het belangrijk om goed te informeren.
• Tegen: strategisch gedrag koper; deze zal alleen inroepen als beurs daalt.
• Strategisch gedrag wordt onmogelijk gemaakt door de HR
• Want geen vernietiging mogelijk
• En bij schadevergoeding past de HR de salderingsmethode toe (art. 6:100 BW; HR 2012 Van der Heijden / Dexia).

Samenvattend:

Bijzondere rechtsverhouding die door redelijkheid en billijkheid wordt beheerst (HR Baris / Riezenkamp). Men mag de ander niet onjuiste informatie geven ex art. 6:228 BW. Als men betere informatie heeft dan de wederpartij, moet men die informatie soms delen ex art. 6:228 BW. Men mag de gemiddelde consument niet misleiden en zodoende zijn contracteerbeslissing beïnvloeden ex art. 6:193b BW. Ratio van bovengenoemde zaken is dat men de vrijheid moet hebben te kunnen overwegen en tot een contracteerbeslissing te kunnen komen.

Soms is er nog een bijzondere precontractuele zorgplicht uit art. 6:162 BW om onderzoek te doen naar draagkracht, om te waarschuwen voor gevaren en dergelijke. De ratio hierachter is dat men zich bewust moet kunnen zijn van de risico’s die een overeenkomst met zich meebrengt.

Week 3

Deze week: het hart van de overeenkomst. De rechtsgevolgen van de overeenkomst. Afdeling 6.5.3 BW (artt. 6:231 e.v. BW).

De inhoud van de overeenkomst:

1) Vaststellen van de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen:

• Wat hebben partijen over en weer verklaard en hoe hebben zij zich naar aanleiding hiervan gedragen? Vraag met betrekking tot de wilsverklaringen.
• Hoe mochten zij dat over en weer begrijpen? Vraag met betrekking tot het vertrouwensbeginsel.
• Hoe moeten in dat licht de bedingen van hun overeenkomst worden uitgelegd? Vraag met betrekking tot de uitleg van de overeenkomst.

2) Komt de overeenkomst (deels) in strijd met dwingend recht? Het contract kan dan geheel vernietigbaar of nietig zijn; het contract kan dan bepaalde clausules bevatten die vernietigbaar of nietig zijn; en het contract kan gewoon geheel geldig zijn.

3) Zijn er leemten (niet geregelde zaken)? Zo ja, dan aanvulling door midden van regelend recht, de gewoonte of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zie art. 6:248 lid 1 BW.

4) Eventueel: toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:24 lid 2 BW) of de vernietiging van onredelijk bezwarende bedingen (art. 6:233 BW) of de ontbinding / aanpassing wegens onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW).

Vandaag voornamelijk focus op de vernietiging van onredelijk bezwarende bedingen (art. 6:233 BW)

3.2 Over de aansprakelijkheid van Pathé: “Pathé is nummer gehouden tot vergoeding van schade anders dan aan personen of zaken en anders dan indien aan Pathé opzet of bewust roekeloosheid kan worden verweten. Aansprakelijkheid voor gevolgschade wordt uitdrukkelijk uitgesloten”.

Wat bedoelen ze hier nou mee? Vaag en bepaalde begrippen worden niet omschreven. Wat zou je doen als je als rechter met zo’n vaag beding wordt geconfronteerd? Je zou misschien een rechtsregel toe kunnen passen dat voorwaarden begrijpelijk geformuleerd moeten zijn en anders niet gelden. Een dergelijke regel bestaat. Het is moeilijk leesbaar.

Je krijgt een cadeaubon van €15,- die tot 6 maanden na uitgifte inwisselbaar is. Korte verjaringstermijn tot actie. Kan in je voordeel werken. Is afwijken van regelend recht aangezien het gewone recht een veel langere termijn kent. Mag, maar onder de 12 maanden is uiterst verdacht.

Na afloop van de initiële contractperiode word je met dezelfde duur verlengd totdat je opzegt = klanten vasthouden. Verdacht beding. Hetzelfde geldt voor opzegtermijnen. Het wordt niet onmogelijk er vanaf te komen, maar als je enigszins laks bent of niet opzegt dan zit je er nog langer aan vast en moet je gewoon betalen.

Wat is het probleem bij algemene voorwaarden?

• Er is niet één probleem, maar verschillende
• Bijvoorbeeld bij B2B:

  1. Geen gerichtheid op de juridische dimensie contracteren, maar op de kernprestaties zelf.

  2. Take it or leave it als de gebruiker economische macht heeft

  3. De algemene voorwaarden worden gebruikt om: risico’s bij uitvoering zoveel als mogelijk bij de wederpartij te leggen & om ongeclausuleerde bevoegdheden aan de gebruiker te geven.

• Daar komt bij B2C bij:

1. Low interest – small probability event.

2. Geletterdheid wederpartij; juristentaal.

3. Onderschatting implicaties van algemene voorwaarden bij onzekere gebeurtenissen. De voorwaarden kunnen ineens een probleem veroorzaken.

4. Take it or leave it omdat consumenten geen interesse hebben in ‘stemmen met voeten’.

Nederlands privaatrecht en algemene voorwaardenproblematiek

Het NL privaatrecht kent geen ‘iustum pretium’-leer, die naderhand zegt dat je teveel hebt betaald of voor te weinig een dienst hebt verleend en dan alsnog een vergoeding verkrijgt. In NL eigen schuld, want je hebt het gedaan in je eigen vrije wil. In NL zijn we dus niet (of nauwelijks) van plan om contracten te toetsen aan de ‘goede zeden’. Straks volgt een voorbeeld. Er bestaan landen waar dit wel heel erg uitgebreid gebeurt (Duitsland). NL laat veel aan marktmechanismen en het poldermodel over. NL is terughoudend in de toetsing van algemene voorwaarden. Dit is wel verbeterd vanaf omstreeks 1967.

1. Inhoudstoetsing algemeen: de historische ontwikkeling

HR Röntgenstraling in 1950. Mevrouw heeft last van baardgroei. Kaak valt ook uit, tanden vallen uit. Ze wordt ernstig verminkt. Arts heeft een duidelijke fout gemaakt, maar de arts wijst op de kleine lettertjes: “De verzekerden hebben geen geldelijk verhaal op den huisarts of specialist uit hoofde van de ziekenfondsverzekering of de daarmede verband houdende behandeling” . Er werd geprobeerd deze voorwaarde te ontkrachten. Het beding is in strijd met de goede zeden en dus krachteloos zei de HR. Je kunt het beding niet inroepen. De arts wist of had behoren te weten dat de behandeling zodanige gevolgen zou hebben, welke medisch onverantwoord zijn. De arts is aansprakelijk.

Eén van de eerste arresten waarin wordt bepaald dat het contract blijft bestaan maar toch wordt geïsoleerd vanwege strijd met de goede zeden.

HR Saladin / HBU in 1967. Resultaten van aandelen. Voorwaarde: “Hoewel de ons ten dienste staande informaties over Savard en Hart gunstig luiden kunnen wij echter generlei aansprakelijkheid voor deze transactie op ons nemen”. Er wordt geen beroep gedaan op de goede zeden, maar op de goede trouw (latere uitwerking = art. 6:248 lid 2 BW). Kan er strijd zijn met de goede trouw, zodat er beroep mogelijk is? De HR beantwoordt dit bevestigend = revolutionair in die tijd. Deze beslissing is afhankelijk van een tal aan omstandigheden. Samenwerking tussen rechter en de codificatie van de rechter.

Niet-limitatieve opsomming van de HR in het tweede punt van de bovenstaande uitspraak.

HR Van Kleef / Monster in 1982: verkoper van een ketelthermostaat exonereert zich voor schade door gebrek in het geleverde product. HR: of een beroep een exoneratie in strijd komt met de goede trouw hangt onder meer af van: de aard van de overeenkomst, de inhoud van de daaruit voortvloeiende verplichtingen, de risico’s verbonden aan de onregelmatigheden bij de uitvoering, de verhouding tussen gerekende prijs van de zaak en de kans op grote schade bij defect van de zaak, of het beding de aansprakelijkheid beperkt tot een fractie van de schade.

In 1977 kwamen de Duitsers. De Duitsers hebben een revolutionair wetsstuk ingediend in Europa. Wat bepaalde de wet? De voorwaarden werken niet wanneer ze de verdragspartij in de goede trouw en het geloof benadelen. Dat kennen wij ook in NL. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen ondernemer en verbruiker. Er werd een soort grijze en zwarte lijst gemaakt. In 2002 opgenomen in het NL BW.

Wat hebben we nu?

Het inroepen van een beding kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) onaanvaardbaar zijn. Een beding kan onredelijk bezwarend zijn (art. 6:233 sub a BW) en om die reden worden vernietigd.

Deze beide bedingen zijn toepasbaar op de oude rechtspraak. De genoemde arresten hebben hun relevantie dus niet verloren.

2. Regeling van afd. 6.5.3 – algemeen

Het lezen van de afdeling:

1. Is er sprake van algemene voorwaarden in de zin van de afdeling?
2. Werkingsbereik qua overeenkomst
3. Werkingsbereik qua partijen
4. Is de set algemene voorwaarden overeengekomen? Wanneer je ze niet bent overeengekomen zitten ze niet in het contract
5. Kan aan de toepasselijkheid van de set als geheel worden ontkomen door vernietiging wegens schending van de terhandestellingsplicht?
6. Hoe moeten de voorwaarden worden uitgelegd? Klein uitstapje. Gebaseerd op algemene regels. Denk aan HR Haviltex.
7. Kun je aan de toepasselijkheid van een beding ontkomen door vernietiging wegens onredelijk bezwarend karakter van het beding?

1) Is sprake van algemene voorwaarden? Eisen: een of meer bedingen en bestemt voor meermalig gebruik. Ze mogen geen kernbedingen (beding dat de kern van de prestaties aangeeft) zijn. Art. 6:231 BW. Het gaat niet om de vraag of je ze feitelijk al meerdere malen hebt gebruikt, maar de bedoeling tijdens het opstellen, dus bestemd om in meerdere contracten te worden gebruikt. De algemene voorwaarden hoeven niet per definitie op papier te staan (elektronisering).

Wat is een kernbeding precies? HR Assoud / Nationale Sporttotalisator. Bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.

Hoge Raad: Restrictief uitleggen; niet naar de essenties van partijen kijken; wezen overeenkomst; essentiële onderdelen zonder welke je het contract niet kunt voorstellen.

“Het begrip “bedingen die de kern van de prestaties aangeven” moet zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat “kernbedingen” veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt”. “Niet bepalend of het beding een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt, maar of het van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn”.

2) Werkingsbereik qua overeenkomt. Bekijk art. 6:216 BW (schakelbepaling). Erfpacht bijvoorbeeld is geen overeenkomst, maar een van de andere meerzijdige rechtshandeling. Dankzij het artikel wel mogelijk om aan de afdeling te toetsen. Andere artikelen: 6:245 en 6:247 BW. Arbeidsovereenkomst en collectieve arbeidsovereenkomst. Het betreft een overeenkomst tussen professionele partijen die geen van beiden in Nl is gevestigd.

3) Werkingsbereik qua partijen. Gebruiker en wederpartij. De wederpartij kan een professionele wederpartij (wederpartij die handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf) zijn of een consument (de wederpartij, natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf). De professionele wederpartij wordt verder onderverdeeld in:

- Grote professionele wederpartij: rechtspersonen die volledige jaarrekening openbaar maken, groepsmaatschappij zijn of minstens 50 man in dienst hebben. Deze partijen krijgen niet de bescherming van art. 6:233 BW. Alleen art. 6:428 lid 2 BW erbij roepen.

- Kleine professionele wederpartij: andere beroeps- of bedrijfsmatig handelende wederpartijen.

= art. 6:235 BW

3. Incorporatietoetsing algemene voorwaarden B2B

4) Is de set algemene voorwaarden overeengekomen?

Artt. 3:33, 3:35 BW:

- Heeft de wederpartij uitdrukkelijk ingestemd met toepasselijkheid van de set voorwaarden? De inhoud hoef je niet te kennen of je hoeft de voorwaarden niet te hebben ontvangen.

- Bijvoorbeeld ondertekening verklaring, aanvinken van een hokje.

- Of stilzwijgend?

- Of het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij akkoord was?

- Bijvoorbeeld door meermalen de toepasselijkheidsverklaring door de gebruiker zonder protest te laten passeren?

Art. 6:232 BW:

- Een wederpartij is ook dan aan de algemene voorwaarden gebonden als de gebruiker bij het sluiten van de overeenkomst begreep of moest begrijpen dat de wederpartij de inhoud daarvan niet kende.

Wilsvertrouwensleer (B2B voorbeelden):

- HR NJ 1991/416; 1992/565; 1993/688. Er bestaat geen rechtsregel die inhoudt of meebrengt dat verwijzing naar algemene voorwaarden op facturen ter zake van één of meer eerdere transacties zonder meer ertoe dwingt de toepasselijkheid van die voorwaarden op latere transacties te aanvaarden. Onder omstandigheden kan zo’n verwijzing die slotsom wel dragen en bij de beantwoording van de vraag of dit het geval is, mogen geen andere maatstaven worden aangelegd dan die welke in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst en neergelegd zijn in de artt. 3:33 en 3:35 BW.

- HR NJ 2011/574

Hoe raak je gebonden?

Artt. 3:33 en 3:35 BW. Onder andere een uitdrukkelijke verklaring dat men instemt. Kan ook gelegen zijn in een stilzwijgende aanvaarding. De wederpartij mag deze aanvaarding soms afleiden uit het stilzitten.

Verrassende bedingen

Wat zeggen de Duitsers? Bepalingen in algemene voorwaarden, die gezien de omstandigheden, waaronder in het bijzonder de uiterlijke verschijningsvorm van de overeenkomst, zo ongewoon zijn dat de wederpartij van de gebruiker daarmee geen rekening had hoeven houden, maken geen deel uit van de overeenkomst.

Geldt dit ook in NL? Hoge Raad: Indien een contractspartij de toepasselijkheid van door haar niet gekende algemene voorwaarden stilzwijgend heeft aanvaard, sluit dit niet uit dat er zich onder voorwaarden bepalingen bevinden van een zodanige inhoud, dat haar toestemming niet kan worden geacht op de toepasselijkheidsverklaring ook daarvan gericht te zijn geweest, ook al is het feit van algemene bekendheid dat in algemene voorwaarden bepalingen van een dergelijke inhoud zo regelmatig voorkomen, dat men daarmede rekening dient te houden. Of de toestemming ook geacht moet worden op een bepaling van een dergelijke inhoud gericht te zijn geweest, is een vraag van uitleg van de overeenkomst (HR Holleman / De Klerk; Bouma / Cavo).

Onbekend of deze uitspraak nog geldig is in NL.

5) Kan aan de toepasselijkheid van de set als geheel worden ontkomen door vernietiging wegens schending terhandstellingsplicht? Art. 6:246 BW: dwingend recht. Art. 6:233 aanhef en sub b BW = terhandstellingsplicht: redelijke mogelijkheid, om, kennis te nemen. Uitwerking van art. 6:233 sub b in art. 6:234 BW.

a) Lid 1: de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand stellen.

b) Lid 1: Verstrekking overeenkomst art. 6:230c BW, bijvoorbeeld: op een voor de wederpartij gemakkelijk toegankelijke plek waar dienst wordt verricht of overeenkomst wordt gesloten of op een voor de wederpartij gemakkelijk toegankelijke website.

c) Lid 1: Indien terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is, (1) voor de totstandkoming bekendmaken aan de wederpartij dat de voorwaarden bij hem, bij de KvK of bij een rechtbankgriffie ter inzage liggen / zijn gedeponeerd en (2) dat aangeven dat zij op verzoek zullen worden toegezonden.

d) Lid 2: Langs elektronische weg ter beschikking bestellen op een zodanige wijze dat ze kunnen worden opgeslagen en toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming (LET OP LID 3!)

e) Leden 1 en 2: Indien de voorwaarden [op redelijke grond] niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, onverwijld toezenden op eerste verzoek tenzij dit redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd.

f) HR Geurtzen / Kampstaal (B2B zaak):

• De wetgever had art. 6:234 BW limitatief bedoeld.
• MAAR: een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 BW brengt mee dat aan de strekking van de in art. 6:234 BW vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan wanneer de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was geacht kon worden daarmee bekend te zijn.
• Daarbij valt onder andere te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomt aan de wederpartij ter hand zijn gesteld.
• En ook aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratieclausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd.
• Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 sub b en art. 6:234 lid 1 naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De terhandstellingsplicht geldt enkel voor de kleine professionele wederpartij en de consument. De grote professionele wederpartij is eruit geknikkerd. Wel gebonden via artt. 3:33, 3:35 en 6:232 BW, maar geen vernietiging via art. 6:233 BW. Ze zijn niet rechteloos. Art. 6:248 lid 2 BW inroepen.

4. Uitleg algemene voorwaarden B2B

6) Hoe moeten de voorwaarden worden uitgelegd? = Haviltex: uitleg van wilsverklaringen. Er moet gekeken worden naar de interpretatie (etc.) van partijen en het daaraan gehechte vertrouwen. Het gaat niet alleen om de taalkundige betekenis, maar vooral om de bedoeling van partijen.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kring partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

CAO-maatstaf is anders. Daar moet je juist naar de bewoordingen van de contractsvoorwaarden kijken (HR Hydro Agri Sluiski): Bij de uitleg van de bepalingen van een CAO zijn in beginsel de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis. Partijen bij een individuele arbeidsovereenkomst zijn namelijk niet betrokken bij de totstandkoming van de CAO, in elk geval de werknemer niet.

Haviltex en CAO-maatstaf lopen in elkaar over, namelijk van bedoeling naar bewoordingen. Gecombineerde maatstaf (HR DSM / Fox; Lundiform / Mexx): Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Ook bij toepassing van de Haviltexnorm geldt dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; bij die norm is sprake van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zou leiden.

De taalkundige betekenis is belangrijk maar de bedoeling en verwachtingen zijn beslissend. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijf immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Uitleg ‘contra proferentem’ als gezichtspunt: Bij twijfel over de uitleg van een voorwaarde, dient die voorwaarde in het nadeel van de verzekeraar te worden uitgelegd. Er is dan slechts een algemeen gezichtspunt dat bij de beoordeling door de feitenrechter van de uit te leggen overeenkomst naar gelang van de omstandigheden mag meewegen (NJ 1990/583, 1993/760, 1996/683).

Uitleg ‘contra proferentem’ als regel bij overeenkomsten met consument als wederpartij: art. 6:238 lid 2 BW. Transparantiegebod: duidelijk opstellen van de algemene voorwaarden. Dan kan de uitleg je worden tegengeworpen. Machtig middel voor rechters.

5. Inhoudstoetsing algemene voorwaarden B2B

7) Kan aan de toepasselijkheid van een beding worden ontkomen door vernietiging wegens onredelijk bezwarend karakter van het beding? Toetsing aan ‘open norm’ is onredelijk bezwarend (art. 6:233 sub a BW). Welke wederpartij mag dit inroepen? Consument en kleine professionele partij. Een beding kan onredelijk bezwarend zijn (art. 6:233 onder a BW) en om die reden worden vernietigd indien het: gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Rechtspraak waarin deze ‘omstandigheden-catalogus’ verder is uitgebouwd.

Uit de rechtspraak volgt:

• De aard van de overeenkomst, de inhoud van de daaruit voortvloeiende verplichtingen, de risico’s verbonden aan onregelmatigheden bij de uitvoering, de verhouding tussen gerekende prijs van de zaak en de kans op grote schade bij defect van de zaak, of het beding de aansprakelijkheid beperkt tot een fractie van de te verwachten schade (HR NJ 1982/71), de mate van onzorgvuldigheid (NJ 1999/242) en in hoeverre de schade door verzekering is gedekt (NJ 2004/585).
• Een beroep op een exoneratie is in het algemeen [naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar] indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (HR NJ 1995/389, 1998/63, 2004/585).
• HR Matatag / De Schelde: Als twee bedrijven die behoren tot bedrijfstakken die regelmatig met elkaar zaken doen en waarin standaardisering door algemene voorwaarden een alledaags verschijnsel is, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar om in de algemene voorwaarden aansprakelijkheid ook voor ernstige fouten van te werk gestelde personen die niet tot de bedrijfsleiding behoren, geheel of ten dele uit te sluiten en in geval van schade op deze uitsluiting dan ook een beroep te doen.

6. Bijzonderheden bij algemene voorwaarden B2C

7) Kan aan de toepasselijkheid van een beding worden ontkomen door vernietiging wegens onredelijk bezwarend karakter van het beding?

• Toetsing aan de open norm van onredelijk bezwarend ex art. 6:233 sub a BW. De consument en de kleine professionele wederpartij kunnen dit artikel inroepen. De wederpartij moet de omstandigheden aanvoeren en bewijzen die tot de conclusie leiden dat het beding in casu onredelijk bezwarend is.
• Toetsing aan de zwarte lijst. Bedingen die als onredelijk bezwarend aangemerkt worden ex art. 6:236 BW. Kan door de consument ingeroepen worden. Het beding is zonder meer vernietigbaar; er is geen tegenbewijs mogelijk.
• Toetsing aan de grijze lijst. Bedingen die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn ex art. 6:237 BW. Kan door de consument worden ingeroepen. Het beding is vernietigbaar tenzij de gebruiker omstandigheden aanvoert en bewijst die tot de conclusie leiden dat het beding in casu niet onredelijk bezwarend is.

Exoneratiebedingen staan op de grijze lijst.

De uitleg contra proferentem als regel bij overeenkomsten met een consument als wederpartij. Art. 6:238 lid 2 BW. ‘Duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld’ = transparantiegebod. ‘Prevaleert de voor de wederpartij gunstige uitleg’ = uitleg contra preferentem.

Artt. 6:238 lid 2, 6:236 en 6:237 BW zijn extraatjes voor de consument.

Europa

Implementatie door de wetgever van richtlijnen en dergelijke van de Europese Unie. Toepassing vindt plaats door de rechter. Art. 3 lid 1 Ri 93/13 EEG geïmplementeerd in art. 6:233 sub a BW en verscheidene andere artikelen van het BW.

Gelet op de ratio van de richtlijn is positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om, nodig. Er is dus een plicht van de rechter tot ambtshalve toetsing: of het beding valt binnen de richtlijn en zo ja, dan toetsing op oneerlijkheid indien noodzakelijke gegevens voorhanden zijn. Het is alsof de nationale rechter zou toetsen aan regels van openbare orde (doet hij ook ambtshalve!). De nationale rechter moet een oneerlijk beding buiten toepassing laten, tenzij de consument zich hiertegen verzet.

HR Heesakkers / Voets: Indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Ri 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen, tenzij de consument zich ertegen verzet dat de rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk oordeelt, buiten toepassing laat. Dat wijkt dus af van art. 3:51 BW en lijkt meer op iets tussen art. 3:40 en 3:55 BW in.

7. Verhouding tot andere regels

Specifieke wetsbepalingen

Sommige specifieke wetsbepalingen verbieden al zonder meer een bepaalde clausule. De clausule is nietig ex art. 3:40 lid 2 of vernietigbaar ex art. 3:40 lid 2 BW. Partiële nietigheid ex art. 3:41 BW is mogelijk. De overeenkomst blijft dan wel in stand. Voorbeelden zijn te vinden in de artt. 6:192, 7:6, 7:463 en 7:658 BW.

Artt. 6:248 en 6:233 overlappen elkaar:

• Veel wederpartijen kunnen geen beroep doen op art. 6:233 BW (zie art. 6:235 BW!) en moeten dus ‘gewoon’ art. 6:248 lid 2 BW proberen in te roepen.
• Maar ook als er wel een beroep is op art. 6:233 BW, mag men kiezen voor de route van art. 6:248 BW. Zie HR Bramer / Hofman & Colpro
• Ontlopen de toets ‘onredelijk bezwarend’ en ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ elkaar erg veel?
• Let op! Problemen tussen partijen die niet op algemene voorwaarden zijn terug te voeren, worden natuurlijk niet door Afd. 6.5.3 BW maar misschien wel door art. 6:248 BW bestreken.

Samenvatting

Afdeling 6.5.3 BW

1) Is er sprake van algemene voorwaarden? een of meer bedingen en bestemt voor meermalig gebruik. Kijken naar het kernbeding.

2) Werkingsbereik qua overeenkomst. Art. 6:216 BW! Artt. 6:245 en 6:247 BW

3) Werkingsbereik qua partijen

4) Zijn de set algemene voorwaarden overeengekomen? Artt. 3:33, 3:35, 6:217 e.v., 6:232 BW

5) Kan aan de toepasselijkheid van de set als geheel worden ontkomen door vernietiging wegens schending van de terhandestelling? Artt. 6:233 sub b en 6:234 BW

6) Hoe moeten de voorwaarden worden uitgelegd? Volgens de gewone rechtspraak en art. 6:238 lid 2 BW.

7) Kan aan de toepasselijkheid van een beding worden ontkomen door vernietiging wegens onredelijk bezwarend karakter van het beding? Artt. 6:233 sub a, 6:236 en 6:237 BW.

Art. 6:246 BW is van dwingend recht. Art. 6:235 BW sluit de grote professionele wederpartijen uit.

Is de wederpartij een consument of een professionele? Art. 6:235 BW maakt een onderscheid tussen grote professionele wederpartijen en andere professionele wederpartijen.

4) Zijn de set algemene voorwaarden overeengekomen? Artt. 3:33, 3:35 en 6:232 BW.

5) Kan aan de toepasselijkheid van de set als geheel worden ontkomen door vernietiging wegens schending terhandstellingsplicht? Voor grote professionele wederpartijen geldt art. 6:235 BW niet. Art. 6:233 sub b BW.

6) Hoe moeten de voorwaarden worden uitgelegd? Uitleg van de rechtspraak. Zie art. 6:238 lid 2 BW.

7) Kan aan de toepasselijkheid van een beding worden ontkomen doro verntigign wegens onredelijk bezwarend karakter van het beding? Art. 6:235 BW sluit grote professionele wederpartijen uit. Art. 6:233 sub a BW. Artt. 6:236 en 6:237 BW.

Alternatief

Kan een beroep op een beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn? Art. 6:248 lid 2 BW over de redelijkheid en billijkheid.

Week 4

Nakoming, niet-nakoming, tekortkoming
Inhoud van de overeenkomst (dat waartoe het contract verbindt):
1. Vaststellen van de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen = uitleg
2. Komt de overeenkomst (deels) in strijd met dwingend recht? = correctie
3. Zijn er leemten (niet geregelde) zaken? Zo ja, dan aanvulling (art. 6:248 lid 1 BW) is aanvulling
4. Eventueel: artt. 6:248 lid 2; 6:233; 6:258 BW is correctie

Vormen van verbintenissen (geen wettelijke definitie): 

• resultaatsverbintenis (koopovereenkomst); 
• inspanningsverbintenis (arts of advocaat); 
• garantieverbintenis; 
• exoneratie (tegenovergestelde van garantie, probeert een verbintenis weg te contracteren). 

Wanprestatie werkt verschillend bij andere verbintenissen (bewijslast).
Zijn de verbintenissen uit de overeenkomst correct nagekomen? Er zijn een aantal algemene regels voor nakoming in artt. 6:27 – 6:51 BW. Is de verbintenis opeisbaar? Opschortende voorwaarde of tijdsbepaling. Indien niet: direct opeisbaar (artt. 6:38 en 6:39 BW). Opeisbare vordering plus niet-nakoming is een tekortkoming. De formulering is beginselmatig. Op zichzelf heeft deze tekortkoming nog geen vervolg. Is een bouwsteen.

Wat zijn de wettelijke remedies bij de tekortkoming?
Inhoud van de overeenkomst bepaald aan de hand van stappen 1 tot 4 (bovenstaand). Dit leidt tot een verbintenis uit overeenkomst. Dit is een verbintenis tot het doen, geven of nalaten. Meestal: vrijwillige en correcte nakoming. Soms: tekortkoming. Dit kan een (a) gedwongen nakoming (of andere remedies) betreffen. Onder een gedwongen nakoming vallen: veroordelend vonnis; executie door middel van een dwangsom; de reële executie (bijvoorbeeld afgifte of rechtshandeling); of executoriaal beslag.

Het begrip tekortkoming omvat alle gevallen waarin hetgeen de schuldenaar verricht, in enig opzicht ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt. Dit is de ruime opvatting van het begrip. In enig opzicht betekent dat hier tijds- of kwaliteitsaspecten aan verbonden zitten.

Tijdsaspecten voorbeelden: op de afgesproken dag wordt niet geleverd; op de afgesproken dag wordt niet alles geleverd; op de afgesproken dag wordt het verkeerde geleverd. 
Kwaliteitsaspecten voorbeelden: op de afgesproken dag wordt iets geleverd dat niet naar behoren werkt; of dat van de verkeerde kwaliteit is; en / of bij de uitvoering wordt schade aanhet overige vermogen van de crediteur veroorzaakt.

Wettelijke remedies bij tekortkoming:
1. Vordering tot nakoming primaire verbintenis (art. 3:296 BW)
2. Vordering tot betaling van de geldsom ter vervanging van primaire verbintenis 
(vervangende schadevergoeding)
3. Opschorting van de eigen prestatie
4. Ontbinding (geheel of gedeeltelijk) van de overeenkomst
5. Vordering tot vergoeding van bijkomende schade (aanvullende schadevergoeding)

Er zijn combinaties mogelijk. Er bestaat een onderscheid tussen vervangende en aanvullende schadevergoeding. Dit verschil blijkt niet duidelijk uit de wet. c) is vaak een voorportaal van d). Een combinatie van a) en d) is niet mogelijk. Hetzelfde geldt voor een 
combinatie tussen a) en b).

Vordering tot nakoming van de primaire verbintenis (art. 3:296 BW). Alsnog leveren, alsnog doen, alsnog nalaten. Ontbrekende delen leveren of handeling verrichten. Gebreken herstellen. De contractvrijheid betekent ook dat het gegeven woord om te geven, te doen of 
niet te doen, bindt; Crediteur van opeisbare verbintenis heeft in beginsel afdwingbaar recht op nakoming; Rechter veroordeelt in beginsel tot nakoming op vordering van de crediteur; Executie van dat veroordelend vonnis door middel van procesrechtelijke instrumenten. 

In art. 3:296 BW heeft de rechter geen discretionaire bevoegdheid. De rechter veroordeelt in beginsel tot nakoming. De rechter zal dit niet doen wanneer de nakoming blijvend onmogelijk is geworden. Wat is onmogelijkheid als het gaat om nakoming van contracten? Er moet 
hierbij een onderscheid gemaakt worden tussen een soortzaak en speciale zaak:

• Soortzaak. Verbintenis tot levering van een genus-zaak. Genus non perit (de soort vergaat niet). Nakoming is (bijna) altijd mogelijk.
• Speciale zaak. Verbintenis tot levering van een species-zaak. Als het schilderij tenietgaat, is nakoming feitelijk onmogelijk. Als geen uitvoervergunning wordt gegeven (het product moet uit het buitenland komen), is nakoming juridisch onmogelijk. 

De rechter veroordeelt niet tot het onmogelijke! Dit gaat enkel over de vraag of je nakoming af kunt dwingen, niet of er schadevergoeding betaald zal moeten worden.

Onmogelijkheid en onafdwingbaarheid
Onmogelijkheid
Wanneer is iets onmogelijk? Dat wordt bepaald door de inhoud van de overeenkomst. In de literatuur wordt het onderscheid gemaakt tussen absolute onmogelijkheid (impossibilitas) en relatieve onmogelijkheid (difficultas). Verbintenis plus opeisbaarheid is niet nakoming afdwingbaar

HR Oosterhuis / Unigro: O verhuurt een winkelpand aan U, maar ook aan W. Als U O tot oplevering aanspreekt, is W er al ingetrokken. Kan O worden veroordeeld tot nakoming? In het algemeen moet een veroordeling tot nakoming van een verbintenis door de schuldenaar 
afsluiten op de onmogelijkheid om die verbintenis na te komen, onverminderd het recht op schadevergoeding dat de schuldeiser kan toekomen. Dit is niet anders indien de schuldenaar zich zelf in de toestand heeft gebracht dat nakoming voor hem onmogelijk is geworden, zoals wanneer de schuldenaar door eigen toedoen niet meer de beschikkingsmacht heeft over de zaken die het voorwerp zijn van zijn verbintenis; met het laatste geval moet op een lijn worden gesteld het geval dat de schuldenaar deze macht wel kan herwinnen, maar slechts door het brengen van offers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet van hem gevraagd kunnen worden. Zijn offers die in redelijkheid niet kunnen worden gevraagd.

HR Multi Vastgoed / Nethou: De aannemer garandeert deugdelijkheid van gevelplaten. Er ontstaan cosmetische gebreken. De opdrachtgever vordert vervanging. Aannemer biedt goedkoper alternatief van het onderhoud aan. Art. 7:759 lid 2 BW: recht op nakoming tenzij de kosten van herstel in geen verhouding staan tot het belang bij herstel in plaats van schadevergoeding. HR: In beginsel heeft de crediteur de keuze tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is en schadevergoeding in enigerlei vorm. De crediteur is niet geheel vrij in deze keuze, maar daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. Dat komt tot uiting in art. 7:21 BW voor het geval een afgeleverde zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, en in art. 7:759 lid 2 BW voor het geval van aanneming van werk. Een dergelijke regel kan men ook toepassen bij andere gevallen van aflevering van een ondeugdelijke zaak. Zijn offers die in redelijkheid niet kunnen worden gevraagd.

Ruxley Electronics and Construction Ltd v Forsyth: De aannemer bouwt een zwembad. Volgens bestek zou het zwembad 2,28 meter diep moeten zijn. Aanneemsom is 17.797 pond. Na oplevering blijkt het zwembad 2,05 meter diep te zijn. Dat is een tekortkoming van de aannemer. Maar het zwembad is bruikbaar in alle opzichten, het is niet onveiliger. Nakoming (=geheel afbreken en opnieuw opbouwen) zou 21.560 pond kosten. Het gebouwde zwembad is nauwelijks minder waard dan het beloofde zwembad. 

Wanverhouding herstelkosten en waardeverschil!
Nakomingsvordering is de opdrachtgever feitelijk in de positie brengen waarin hij zou hebben verkeerd als wel correct zou zijn nagekomen. Positief belang bij schadevergoeding is dat de opdrachtgever moet in financieel opzicht in de positie worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als wel correct zou zijn nagekomen (art. 6:277 jo 6:96 BW). 

Wat als na tijdelijke onmogelijkheid (bijvoorbeeld oorlog) de prijsverhoudingen onvoorzien enorm zijn veranderd, waardoor alsnog nakoming voor de verkoper economisch zeer bezwarend zou zijn? Nakoming is weer gewoon mogelijk, maar wel heel erg duur geworden. 
Als omstandigheden zich zozeer hebben gewijzigd op een niet door partijen voorziene wijze, dan kan de rechter om ontbinding of aanpassing worden gevraagd op grond van art. 6:258 BW. Art. 7:659 lid 2 BW. De werknemer kan niet gedwongen worden te werken. Debiteuren van en puur persoonlijke arbeidsprestatie kunnen niet zomaar gedwongen worden tot het verrichten van die prestatie. Er zou anders sprake zijn van slavernij. Je kan iemand niet dwingen tot een puur persoonlijke nakoming.

Hoofdregel: Het gegeven woord bindt. De debiteur kan gedwongen worden om de primaire prestatie te verrichten (art. 3:296 BW). 
Uitzondering I) De rechter zal niet veroordelen tot een prestatie die onmogelijk is. Absolute versus relatieve onmogelijkheid (absoluut feitelijk, juridisch, economisch, persoonlijk); Uitzondering II) Als omstandigheden zich zozeer hebben gewijzigd op een niet door partijen 
voorziene wijze, dan kan de rechter om ontbinding of aanpassing worden gevraagd op grond van art. 6:268 BW; Uitzondering III) De rechter zal niet veroordelen tot een arbeidsprestatie. 

Ontbinding van wederkerige overeenkomsten
Ontbinding (geheel of gedeeltelijk) van de overeenkomst) Art. 6:265 BW. Wanneer? Eerst bepalen wat een verbintenis is (wederom stappen 1 tot 4). Dan uitleg en evt. aanvulling en correctie van de overeenkomst (art. 6:248 BW). Is er correct nagekomen? Indien nee, dan tekortkoming.

In lid 1 van het artikel staat een tenzij. Dat is de uitzondering op de regel: HR Mol / Meijer: Ontbinding is niet een ultimum remedium, maar een recht dat je hebt als crediteur. De hoofdregel is: iedere tekortkoming rechtvaardigt ontbinding, tenzij dat uit de bewoordingen en de ontstaansgeschiedenis van art. 6:265 BW blijkt dat in geval van tekortkoming een vordering tot ontbinding van de overeenkomst toewijsbaar is, tenzij de bijzondere aard of de geringe betekenis van de tekortkoming daaraan in de weg staat, zodat voor de werking van de redelijkheid en billijkheid te dezer zake slechts een beperkte ruimte is opengelaten.

Verzuim
Verzuim nodig?
Art. 6:265 lid 2 BW. Nakoming is gewoon mogelijk of tijdelijk onmogelijk of blijvend onmogelijk. Verzuim is een rechtstoestand waar de debiteur soms in verkeren moet voordat bepaalde rechtsgevolgen intreden. Verzuim is nodig wanneer de nakoming nog mogelijk is.
Voorbeeld: Er wordt een machine geleverd, maar deze werkt niet naar behoren. De crediteur vraagt zich af of hij de overeenkomst kan ontbinden? Hij moet zich dan afvragen of de nakoming mogelijk, tijdelijk onmogelijk of blijvend onmogelijk is. Nakoming is in casu gewoon nog mogelijk. Er is dan verzuim nodig. Doorgaan naar artt. 6:82 en 6:83 BW.

Hoe? Debiteur moet in verzuim zijn alvorens het recht op ontbinding ontstaat. Twee wegen waarlangs verzuim kan intreden:
1. Art. 6:82 BW ingebrekestelling: Schriftelijke aanmaning plus redelijke termijn voor 
nakoming plus uitblijven van de nakoming binnen de termijn is verzuim. Als de 
aanmaning nutteloos is vanwege houding van de debiteur, volstaat schriftelijke 
aansprakelijkheid is verzuim. 
2. De schriftelijke aanmaning is het veiligst (bewijsmiddel).
3. 2) Art. 6:83 BW van rechtswege: sub a) fatale termijn overschrijden of sub c) verontrustende mededeling debiteur is verzuim.

Terug naar het voorbeeld:De nakoming is nog mogelijk. Art. 6:82 lid 1 BW de veiligste manier. Brief sturen ter ingebrekestelling. Datum in de toekomst noemen. Redelijke termijn voor nakoming. Als niet wordt nagekomen, dan ontbinding. De termijn hoeft niet lang te zijn.
Maar er was een datum voor aflevering. Art. 6:83 aanhef en sub a BW. Dan is er direct ontbinding. Er hoeft dan geen ingebrekestelling meer ingesteld te worden. De afgesproken afleverdatum is dan de fatale datum. 

• Bij ontbinding is verzuim nodig als nakoming van de primaire prestatie ‘gewoon mogelijk’ is
• Bevoegdheid ontstaat pas als verzuim is ingetreden
• Wettelijke manieren waarop verzuim intreedt:

De verzuimregeling is niet waterdicht. Er zijn verschillende ‘sluiproutes’. Voorbeeld: De opdrachtgever van een bouwwerk komt na oplevering tot de conclusie dat het bouwwerk zo gebrekkig is dat afbraak en opnieuw bouwen de enige oplossing is. Mag hij direct 
ontbinden of is verzuim nodig? HR: met de oplevering van het bouwwerk is de verschuldigde prestatie definitief verricht. Alsnog nakomen is daardoor onmogelijk geworden en dus is geen verzuim nodig voor ontbinding (HR Van de Gun / Farmex). 

Ontbinding – hoe en met welke gevolgen?
De bevoegdheid om tot ontbinding over te kunnen gaan komt toe aan een crediteur bij een wederkerige overeenkomst wanneer de debiteur tekortschiet. Na de ontbinding blijft de overeenkomst voor het verleden in stand maar deze eindigt ex nunc.

Weer terug naar het voorbeeld: De machine wordt wel geleverd maar werkt niet naar behoren. Dit betekent een tekortkoming van verkoper in de nakoming van zijn verbintenis. Er zijn binnen deze overeenkomst verschillende verbintenissen te ontdekken:

• Verbintenis I: De debiteur moet een geldsom betalen aan de crediteur voor de machine.
• Verbintenis II: De debiteur levert een machine aan de crediteur. Let op! Hier vindt dus een wisseling van debiteur c.q. crediteur plaats!
• Verbintenis III: De debiteur moet de geldsom aan de crediteur terugbetalen wegens de ontbinding
• Verbintenis IV: De debiteur moet de machine terugleveren wegens de ontbinding. Let op! Wederom vindt er een wisseling van debiteur c.q. crediteur plaats! De koper lijdt hier schade! Bijvoorbeeld de derving van winst vanwege het niet goed werken van de machine.
• Verbintenis V: Schadevergoeding? De koper lijdt schade. Art. 6:277 BW is 

vergoeding van het positief belang. Toerekenbaar tekortschieten van de debiteur = wanprestatie en dus geen overmacht. Zie je staan in lid 2 van het artikel. Het staat negatief geformuleerd.

Terug naar de zwembadcasus: zijn er alternatieven? Art. 6:270 BW: gedeeltelijke ontbinding. Leidt tot een evenredige vermindering van de prestaties. Als je een minder diep zwembad krijgt, dan betaal je dus ook een lagere koopprijs. Evenredigheid!

Schadevergoeding
Casus I: crediteur betaalt niet op de bepaalde datum. Aanmaning met redelijke termijn. Er wordt nagekomen. Er is geen verzuim. Maar wel in de tussentijd rente moeten derven. Kan je die vergoed krijgen? 
Casus II: je bestelt een machine en die wordt geplaats. Hij ontploft. Fabriek beschadigd. Er vindt een beschadiging plaats van andere vermogensbestanddelen van de crediteur. Goede machine leveren. Geen verzuim. Maar de fabriek blijft beschadigd? Kan ik schadevergoeding vorderen?
Dit staat allemaal niet goed in de wet geregeld. Beide vormen van aanvullende schadevergoeding, komen niet in de plaats maar voor herstel van vermogen doordat de prestatie er niet op tijd was of er niet op een juiste manier was.

Schadevergoeding ex artt. 6:74 e.v. BW.
Schadevergoeding is te verdelen in vervangende en aanvullende schadevergoeding. Vervangende schadevergoeding betreft een bedrag dat in de plaats komt van de primaire prestatie en deze dus vervangt. Art. 6:74 jo art. 6:87 BW. Is eigenlijk een vervanging van de nakomingsvordering. Aanvullende schadevergoeding betreft vergoeding voor schade die de crediteur in zijn overige vermogen lijdt door de tekortkoming, zoals gevolg- of vertragingsschade. Art. 6:74 BW.

Toerekeningsgronden:
Art. 6:74 lid 1 BW vermeldt een tenzij! De schade moet kunnen worden toegerekend. Door naar art. 6:75 BW. Er kan een tekortkoming zijn wegens verwijtbaarheid van de debiteur, krachtens de wet (artt. 6:76 en 6:77 BW), krachtens een bepaalde rechtshandeling of 
krachtens de verkeersopvattingen (HR Oerlemans Agro / Driessen cs.). 

Wettekst is niet gelijk aan hetgeen de HR zegt: Art. 6:74 BW
1. Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.
2. Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt lid 1 slechts toepassing met inachtneming van hetgeen is bepaald in de tweede paragraaf betreffende het verzuim van de schuldenaar. Zie artt. 6:82 e.v. BW

Opeisbare verbintenis plus niet-nakoming is een tekortkoming. Een tekortkoming “omvat alle gevallen waarin hetgeen de schuldenaar verricht, in enig opzicht ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt” (PG Boek 6 p.258).

HR heeft de parlementaire geschiedenis verkeerd gelezen. HR NJ 1996, 478 en NJ 2006, 597: “Aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder sprake is van verzuim”. Er moeten enkele woorden weggelaten worden. Tekortkoming + evt. verzuim vereist + tekortkoming is toerekenbaar aan de debiteur = debiteur is schadevergoeding verschuldigd.

Wanneer heb je verzuim nodig om schadevergoeding te kunnen vorderen?
Terug naar beide casussen:
1. Schade cumuleert. Wordt elke dag groter. Kan gestopt worden door te presteren. Renteschade is gewoon in de wet in art. 6:85 BW geregeld.
2. Er kan wel een andere machine komen, maar het gebouw blijft beschadigd. De schade kan dus niet meer verholpen worden door alsnog deugdelijk te presteren. Hoe lossen we dit op? Het is niet goed geregeld in de wet. We moeten ons afspraken of het een koe-casus is? 
Zo zal degene die een aantal koeien schuldig is, doch dieren levert waarvan hij weet dat zij ziek zijn, wel alsnog gezonde dieren kunnen leveren; voor de schade die de schuldeiser lijdt door de besmetting van zijn overige vee kan hij echter zonder voorafgaande (ingebrekestelling) vergoeding eisen, daar de schuldenaar zijn verplichting om dat vee niet aan besmetting bloot te stellen, onherstelbaar heeft overtreden. Je moet de woorden uit art. 6:74 BW soms zo construeren dat ze leiden tot een blijvende onmogelijkheid. Het is een koe-casus. Door alsnog te leveren kun je de aangebrachte schade niet herstellen. Vergoeding van deze schade is zonder verzuim opeisbaar.

Art. 6:85 BW: tot vergoeding van schade wegens vertraging in de nakoming is de schuldenaar slechts verplicht over de tijd waarin hij in verzuim is geweest. 

Is het een koe-casus?
HR Kinheim / Pelders: Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd 
kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven. Wanneer evenwel de schuldenaar 
die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijke geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden 
indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81 BW.
Vertragingsschade is schade die cumuleert en die gestopt kan worden door alsnog na te komen, bijvoorbeeld doordat een machine niet naar behoren werkt. Hier zit dus wel een tijdselement in. Er dient dan wel een ingebrekestelling ingesteld te worden met een redelijke 
termijn. Na verloop van deze termijn en nog steeds niet-nakoming gaat verzuim in. Verzuim valt samen met de opeisbaarheid. Art. 6:85 jo art. 6:74 BW

De wet van Boom (een soort andere (betere) formulering van art. 6:74 BW) Art. 6:74 BW:Lid 1: Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar
niet kan worden toegerekend. Lid 2: Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt lid 1 wat betreft vervangende schadevergoeding slechts toepassing met inachtneming van hetgeen is bepaald in de tweede paragraaf betreffende het verzuim van de schuldenaar. Lid 3: Vergoeding van andere schade dan bedoeld in lid 2 is de schuldenaar alleen verschuldigd over de tijd waarin hij in verzuim is geweest voor zover het schade betreft die kan worden beëindigd of waarvan de groei kan worden gestopt door alsnog deugdelijk na te komen (art. 6:85 BW). Vergoeding van overige schade is zonder verzuim opeisbaar.

Week 5 

Overeenkomst & derden
Non-onderwerp? A en B binden zich aan elkaar door gebruik te maken van de autonomie. 
Wat heeft C daarmee te maken? Overeenkomsten werken immers tussen partijen. Derden hebben in principe geen rechten en plichten.

Zie HR Blaauboer / Berlips: goederenrecht heeft een algemene werking en verbintenissenrecht niet.

Het principe dat derden geen rechten en plichten hebben in een overeenkomst tussen twee partijen is niet te vinden in de wet. Waarom niet? 

• De regel is logisch en spreekt voor zichzelf. 
• Daarnaast zijn er een aantal uitzonderingen op die in de rechtspraak worden ontwikkeld. De wetgever wil geen blokkering vormen. 
• Geen uitzonderingen vormen de opvolging onder algemene titel (art. 6:249 BW) en de vertegenwoordiging.
• Toch uitzonderingen in de wet: artt. 6:251 – 252, 6:253 – 256, 6:257 en 6:250 (dwingend recht) BW. Elders in de wet zijn nog enkele losse flodders te vinden. 

Waarom bestaan deze artikelen wel? Ze hebben betrekking op derden en die behoeven enige bescherming.

Uitzonderingen in de rechtspraak: 
Omzeilen van de exoneratie (vrijtekening): HR Gegaste Uien, HR Securicor, HR Citronas. Het profiteren van een wanprestatie (onrechtmatige daad): HR Pos / Van den Bosch, HR Curaçao / Boyé HR Gegaste Uien: De Klerk heeft een boerderij en die teelt onder andere uien. Hij verkoopt een deel van de uien aan Noordermeer. Noordermeer wordt eigenaar. De Klerk houdt de uien in bewaring. Uien worden aangevreten door larven. Noordermeer wil dat De Klerk er iets aandoet. De Klerk belt Roteb. De Klerk sluit een ontgassingscontract met Roteb. Roteb komt langs. Volgens het protocol moet Roteb 2 uur vergassen, maar het wordt 20 uur aangelaten. De uien zijn veranderd in een drab. In het contract tussen De Klerk en Roteb zit een exoneratiebeding. Wie kan wie aanspreken? Als De Klerk Roteb aanspreekt, dan 
beroept Roteb zich op het beding. Noordermeer spreekt Roteb aan wegens onrechtmatige daad. Exoneratiebeding geldt niet tussen Roteb en Noordermeer, want het beding geldt enkel tussen contractuele partijen (Roteb en De Klerk). Vanuit Roteb gezien is dat heel vreemd.

Hoge Raad: Noordermeer heeft De Klerk de vrije hand gelaten, waardoor Roteb het gerechtvaardigde vertrouwen had dat het beding gold. 
Noordermeer moet het beding in redelijkheid tegen zich laten gelden, hoewel hij geen partij is bij de exoneratie. De exoneratie is dus wel tegen Noordermeer inroepbaar. HR Securicor: Nog in de tijd van de casheconomie. Makro wil aan het einde van elke dag van het geld af. Iemand moet langskomen daarvoor. Makro wil dat niet zelf regelen. Ze laten dat doen door hun bank. De bank sluit dat contract met Securicor. Er is een contract tussen de bank en Securicor met een exoneratiebeding. De Makro geeft elke dag het geld mee. Op zekere dag worden de mannen van Securicor afgeleid, waarna ze beroofd worden. Makro is dus haar geld kwijt. Makro beroept zich op een onrechtmatige daad jegens Securicor. Maar exoneratiebeding zegt Securicor. Makro zegt dat deze niet tegen haar geldt. Hoge Raad: Er 
is sprake van bedrijfsmatig geldvervoer (dagelijks contact tussen Makro en Securicor). 

Doordat je dagelijks dat contact hebt moet Makro in redelijkheid het beding tegen zich laten gelden. Twee uitzonderingen: als Makro geen rekening behoefte te houden met het beding of mocht vertrouwen dat het niet tegen haar zou gelden. Daarvan is geen sprake. HR Citronas: Een groot schip komt de Rotterdamse haven binnen met sinaasappels. In een haven heb je een regelpersoon die regelt waar de lading kan worden opgeslagen. De lading is van Citronas. De regelaar sluit een overeenkomst met Deka-Hanno. Wilde staking bij 
Deka-Hanno. Net het moment dat Citronas de sinaasappels wil hebben. Dat kan niet, want er is een staking. De sinaasappels liggen er te lang en beschimmelen. Citronas spreekt D-H aan wegens onrechtmatige daad. Maar exoneratiebeding. Citronas: niet tegen mij. Hoge 
Raad: Het uitgangspunt is dat een exoneratiebeding enkel geldt tussen partijen. Uitzonderingen: de rechtvaardiging zit in de aard van het geval (HR Gegaste Uien) of de rechtvaardiging moet betrekking hebben op het gedrag van derden met het vertrouwen (HR Securicor). Deze zaak is niet een derde uitzondering. Dit blijft onder de hoofdregel vallen. De exoneratie geldt niet tussen Citronas en D-H.

HR Pos / Van den Bosch: Tante Neeltje heeft een boerderij met land. Het land is in bezit van een pachter (Van den Bosch). Tante Neeltje heeft verder kip noch kraai. Tante Neeltje heeft wel een neef (Pos). Die neef doet alles voor haar. Tante Neeltje is volstrekt van hem 
afhankelijk. De neef wil de boerderij hebben. Tante Neeltje gaat dood. Dan blijkt dat de pachter een optie had op de boerderij. De pachter zegt dat het een onrechtmatige daad is van Pos om het te kopen. Beïnvloeden van de tante door de vertrouwensrelatie. Hoge Raad:
Inderdaad, het feit dat Pos precies wist hoe de vork in de steel zat. Er is een onrechtmatige daad. Schadevergoeding anders dan in geld: namelijk de boerderij leveren aan Van den Bosch. Zie art. 6:103 BW. Maar Pos heeft toch niets te maken met het optiecontract tussen 
tante Neeltje en Van den Bosch? Op deze manier mag je niet iets van een ander aftroggelen. Dit geval is niet echt een uitzondering.

HR Curaçao / Boyé: Een stuk grond op Curaçao (plantage). De plantage wordt een aantal keren verkocht. Er hangt een gerucht dat er iets in de grond zit (delfstoffen). Als dat wordt aangetroffen is dat aantrekkelijk. Verkopers proberen een veiligheidsnet te spannen door 
een kettingbeding bedacht door Boyé: als jij ooit iets aantreft van delfstoffen, dan moet je mij 1.50 per kilo betalen van die delfstoffen. Als de opvolger niet de 1.50 betaalt, dan is er een boete. Wordt een volledige ketting. Dat gaat een hele tijd goed. Bij de laatste schakel breekt de ketting. Curaçao krijgt de grond en er blijkt van alles in de grond te zitten. De ketting wordt wakker en ze willen geld zien. Curaçao zegt dat de ketting voor hem is geknapt, maar Curaçao heeft de ketting laten knappen. Onrechtmatige daad en als schadevergoeding 1.50 per kilo. Hoge Raad: Is er een onrechtmatige daad? De enkele kenbaarheid van de wanprestatie of schade is onvoldoende voor een onrechtmatige daad. Er moet naar verdere omstandigheden worden gekeken, zoals: kennis bij koop, ernst en voorzienbaarheid van het nadeel, mate van beïnvloeding van de wanprestatie en meer.

Bijzondere overeenkomsten – algemeen
Wat is een bijzondere overeenkomst? Als deze in de wet is geregeld. Het wordt ook wel een benoemde overeenkomst genoemd. Zie boek 7 e.v. BW. Er is contractvrijheid, je bent dus niet verplicht om één van de overeenkomsten uit de wet te kiezen voor een bijzondere overeenkomst. Ofwel, er is een open systeem. Het is regelend recht.

Waarom worden er dan bijzondere overeenkomsten in de wet vermeld?
Rechtszekerheid. Soms: dwingend recht in plaats van regelend recht ter bescherming van de zwakke partij bij bijvoorbeeld de huurder, arbeider en de consument. Kernen in de wetsartikelen over de bijzondere overeenkomsten:

• Goederen
• Werkzaamheden
• Varia

Bijzondere overeenkomsten – koop
Koop: meest gesloten overeenkomst van extreem groot naar extreem klein in grootte van bedragen. Wat is koop? Overeenkomst waarbij de een zich verplicht iets te geven en een ander zich verplicht daarvoor te betalen.
Gelaagde structuur in de wet. Het gaat om een rechtshandeling, een (wederkerige) overeenkomst en een verbintenis. De koop is dus veelomvattend. Het is te vinden in titel 7.1 BW, het kooprecht. Koop ziet op zaken (stoffelijk) en vermogensrechten.

HR Beeldbrigade / Hulskamp: zaak over software. Pakket software bestellen bij Hulskamp voor Beeldbrigade. De boel werkt niet. Is het koop? Koop ziet op zaken en vermogensrechten. Valt software daaronder? Hoge Raad: het gaat hier om standaardsoftware. Software valt onder het toepassingsbereik van titel 7.1 BW. De zaak laat in het midden of het een zaak of een vermogensrecht is. De Hoge Raad noemt de software ‘iets’. Het gaat over puur verbintenissenrecht. Waarom schuiven ze het onder de kooptitel? 

Rijke argumentatie van de HR: 

• De wetgever had de bedoeling om een ruim bereik te geven. De wetgever heeft toentertijd nog niet gedacht aan de technologische vernieuwingen van tegenwoordig.
• De aard van software: het is geïndividualiseerd en het geeft feitelijke macht.
• Het is wenselijk: uitgewerkte regels en de positie van de koper.
• Stelsel van de wet: art. 6:230p sub f sub 6 BW (7:46d lid 4 BW in arrest).

Consumentenkoop, wat is dat? Art. 7:5 BW. Betrekking op een roerende zaak, wordt gesloten door een professioneel verkoper en een koper die een natuurlijk persoon en niet-professioneel is. B2C contracten. Veel van de belangen zijn dwingendrechtelijk (art. 7:6 BW).
Vernietigbare overeenkomsten wanneer de regels niet worden gevolgd (artt. 3:40 lid 2 BW). 

Ambtshalve toepassing van toetsing. Zie HR Heesakkers / Voets.
De verkoper heeft drie plichten: 

• Verplichting tot het geven van de eigendom (recht) – art. 7:9 BW
• Verplichting tot afleveren (bezit verschaffen) – art. 7:9 BW
• Conformiteitseis. De zaak moet kloppen (zonder gebreken) – art. 7:17 BW

De koper heeft één plicht:

• Betalen (art. 7:26 BW)

De koper heeft het recht de zaak te ontvangen, maar niet de plicht. Je kunt dit wel in het contract bedingen.

Wat is conformiteit? 

• Dat de zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden (art. 7:17 BW).
• De zaak moet de eigenschappen bezitten die de koper mag verwachten (art. 7:17 lid 2 BW).
• Afhankelijk van de omstandigheden kan er soms een onderzoeksplicht zijn
• Wanneer? Op het moment van aflevering (art. 7:10 BW).

HR Oldtimer: Twee mensen handelen over een Oldtimer van 22 jaar oud. Liefhebbersauto. De koper begrijpt dat er mankementen aan de auto kan zijn. De koper stuurt er mensen op af om te controleren of de koper de auto moet kopen. Zeggen doen. Koper koopt de auto. APK tevreden. Jaar later andere APK controleur niet tevreden. De auto heeft verrotte kokerbalken en dus verkeersgevaarlijk. Is met zwart weggemoffeld. De koper gaat ageren. Maar wat wil je nou met een 22-jarige auto? Hoge Raad: als je een auto komt om daarmee aan het verkeer deel te nemen, terwijl de ander dat wilt en de auto gevaar oplevert voor de verkeersveiligheid en het defect niet makkelijk te ontdekken en herstellen is, dan non-conformiteit ex art. 7:17 BW. Uitzonderingen: de koper aanvaardt grotere risico’s dan normaal. Groter risico dan normaal. Is dat hier het geval met de 22-jarige auto? De verkoper had gezegd dat de Oldtimer in showroomconditie, de mooiste die hij ooit heeft gezien en zonder gebrek. De auto is in 100% technische conditie volgens de verkoper. Als dat zo is, zegt de Hoge Raad, 
dan heeft de koper geen groter risico aanvaard dan normaal en is er gewoon sprake van non-conformiteit.

Remedies bij non-conformiteit

• Art. 7:21 BW: Na-aflevering, herstel of vervang. Deze zien op nakoming.
• Ook: schadevergoeding, opschorten of ontbinding.
• Art. 7:23 BW: ‘klachtplicht’ (art. 6:89 BW).

Bijzonderheden consumentenkoop

• Europese richtlijn over consumentenkoop. Verwerkt in BW.
• Art. 7:22 lid 1 sub b BW: prijsvermindering = gedeeltelijke ontbinding
• Art. 7:22 lid 2 BW: getrapt stelsel. Eerst herstel of vervanging, als dat vastloopt dan de vervolgstap van de ontbinding.
• Art. 7:24 lid 2 BW komt later terug