LET OP! Je krijgt hier hoogstwaarschijnlijk een vraag over 

Deze week gaan we met een nieuw thema aan de slag. Hierbij gaat het om de bepaaldheid van de feiten. De major in een syllogisme zijn de rechtsregels. De rechtsregels kunnen onderbepaald zijn. De minor in het juridische syllogisme is het geval of de feiten. Ook ten aanzien van het geval kan er sprake zijn van gedeeltelijke onbepaaldheid, onderbepaaldheid. Met die problematiek gaan we aan de slag.

Het ‘paradigma’ van de jurist

Vranken heeft een vervolg geschreven op het algemeen deel van de Asserserie van Paul Scholten. Vranken heeft een aantal vanzelfsprekendheden van de jurist geanalyseerd. Dit wordt geanalyseerd aan de hand van het burgerlijk recht. Twee van die vanzelfsprekendheden of veronderstellingen worden in dit college besproken. Vranken begint in zijn boek met het kijken naar het paradigma van de jurist. Hij gaat kijken naar de regels en veronderstellingen die de juristen hanteren. Hij begint met een observatie van de casusgerichtheid van de jurist. De eerste observatie is dat hij het heeft over de concrete casus, dus de casusgerichtheid van de jurist. Het gaat hierbij niet alleen om een jurist die in de praktijk bezig is, maar meer dan dat ook de beoefening van de rechtswetenschap die casusgericht is. De casusgerichtheid blijkt volgens Vranken uit de gehele opbouw van de rechtenstudie. Volgens Vranken wordt het privaatrecht vanuit een casus behandelt. Men doet dat niet enkel in de praktijk, maar dat gebeurt ook in de wetenschapsbeoefening aan de universiteit. Er zijn wellicht ook rechtsgebieden in de studie waarin de casusgerichtheid niet terug komt. Vranken wijst erop dat het extreem is dat de juristen in ons rechtssysteem zo casusgericht is. Dit is vreemd, omdat we een civil law systeem hebben. In dat geval ligt het primaat van de rechtsvorming niet bij de rechter, maar bij degene die de rechtsregels op mag stellen. Vranken maakt ons bewust van dit opmerkelijke verschijnsel, door het onder onze aandacht te brengen. Het is een verschijnsel dat eigenlijk zelfs diep is geworteld.

‘Weet niet ieder, dat nieuwe regels in het rechtsleven zich altijd baan breken op grond van sterk sprekende gevallen? Wat wil dit anders zeggen, dan dat het geval op zichzelf gezien, zo zeer een oplossing in een bepaalde zin opdrong, dat het tegengestelde zo zeer als onbillijk werd gevoeld, dat het nieuwe oordeel daarom met verbreking van de oude regel, moest worden uitgesproken. ’Vranken 2005, p.42, nr. 33) Hierbij wordt het belang van de casus dus benadrukt. Scholten geeft aan dat de belangrijke momenten van rechtsvorming voortvloeien uit de individuele casus. Dit komt niet bij de individuele wetgever vandaan die de casus van een afstand bekijkt. Vranken wil het punt van de casusgerichtheid gaan problematiseren. Als we in het burgerlijk recht naar de casus kijken worden heel veel dingen aangenomen.

Er is meer volgens Vranken

‘(…) [D]e vraag of een overeenkomst omtrent bijvoorbeeld draagmoederschap rechtens bindend is en waartoe ze verplicht, in hoofdzaak berust op een waardering van morele overtuigingen, sociaalpsychologische gegevens, fundamentele beginselen, economische gevolgen, praktische overwegingen en aan het bestaande stelsel van het (overeenkomsten)recht ontleende gezichtspunten over wat een samenleving op zeker ogenblik bereid en in staat is te accepteren of aan betrokkenen op te leggen.’ (Scholten 2005, p.42, nr. 33)

Volgens Scholten zijn de gegevens er niet zomaar, er moeten volgens hem ook sociaalpsychologische gegevens ingewonnen worden. De sociaalpsychologische gegevens zijn niet zomaar voor handen, daar is onderzoek voor nodig. De fundamentele beginselen zijn we tegengekomen bij Dworkin en Scholten tegengekomen. De rechtsrealisten hebben gewezen op de economische gevolgen. De praktische overwegingen van aan het bestelde rechtsstelsel ontleende gezichtspunten is een soort morele overweging. Het gaat hierbij om de eerste observatie ten aanzien van de veronderstellingen, uitgangspunten en vanzelfsprekendheden wanneer de jurist beargumenteert in het burgerlijk recht.

Verhullend argument

Vranken presenteert ten tweede het verhullend argumenteren aan ons. Bij het verhullend argumenteren verhult de rechter de werkelijke doorslaggevende argumenten. Vranken legt in het volgende citaat uit hoe dat in zijn werking gaat.

‘De jurist klampt zich kennelijk met graagte vast aan de overeenkomst of aan de toepasselijk geachte rechtsregel of precedent en gaat daarmee aan de slag. Hij denkt en argumenteert meteen in juridische categorieën in plaats van als uitgangspunt te nemen de vraag: waar gaat het eigenlijk om?’ (Vranken 2005, p.28, nr. 24)

De jurist denkt in juridische categorieën en vraagt zich niet af waar het eigenlijk om gaat. De juristen stellen zich niet de vraag wat voor de rechtszoekende op het spel staat en waartussen de rechter een belangenafweging moet maken. In plaats hiervan hanteren de juristen toverformules in het burgerlijk recht. Je zou hierbij kunnen denken aan de redelijkheid en billijkheid. Als je als rechter niet specificeert wat je redelijkheid en billijkheid is, dan is dat een kwalijke soort van toverformule. In de onwaardige deelgenoot doet de HR een poging om de redelijkheid en billijkheid van argumentatie te voorzien. Ze proberen een nadere definitie te geven, dan ben je niet zo zeer verhullend aan het argumenteren. Je kunt ook denken aan hetgeen het maatschappelijk verkeer betaamt. Het is moeilijk om te definiëren wat in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Je kunt ook denken aan de verkeersopvatting.

Het verhullend argumenteren is kwalijk, omdat de rechter niet kijkt waar het om gaat en welke belangen op het spel staan. De rechters grijpen direct naar de formules. De verleiding is groot, omdat de juristen onderling wel weten wat je bedoeld. Het heeft volgens Vranken een bepaalde subjectieve kracht. De uitlegging van precedenten en jurisprudentie gebeurt op basis van formules. De werkelijke belangenafweging wordt niet verhuld, in ieder geval niet duidelijk genoeg kenbaar gemaakt.

‘Ik durf de stelling wel aan dat hoe ingewikkelder of nietszeggender men te werk gaat, hoe waarschijnlijker het is dat het werkelijke argumentatieniveau zich elders bevindt.’

De kritiek in dit citaat ziet voornamelijk op de rechters. Volgens Vranken bevindt het werkelijke argumentatieniveau zich ergens elders, als een nietszeggende ingewikkelde redenering door de rechter wordt gedaan. Vranken doelt met name op de Hoge Raad.

Hoe zou het komen dat de rechter deze formules hanteren? Het zou kunnen dat de rechters geen duidelijk precedent willen creëren. Het kan ook zijn dat de Hoge Raad zegt dat het niet aan haar is om te oordelen, maar dat het aan de wetgever is. De Hoge Raad geeft dit met name aan in het Harmonisatiewetarrest. De bepaalde terughoudendheid kan dus blijken uit een bepaalde vage formule. Bovendien is het mogelijk dat ze de wetgever niet voor de voeten willen lopen. Ze weten bovendien niet wat er in de toekomst gaat gebeuren. Bovendien is het mogelijk dat ze af willen wachten hoe de samenleving erop zal reageren. Het is ook mogelijk dat er sprake is van onenigheid in een raadkamer. In dat geval kan je ervan uit gaan dat men niet een dekkende argumentatie wil geven. In dat geval krijg je nietszeggende overwegingen. Vranken geeft ook wel aan dat er meer onenigheid was tussen de raadsheren, wanneer de overwegingen langer zijn.

In het onderstaande citaat gaat Scholten ervanuit dat het oordeel een functie is die door de maatschappij wordt verwacht. Bovendien moet je het oordeel logisch kunnen verantwoorden. Dit moet op rationele en logische wijze gebeuren en er dient gezag uit voort te vloeien. In ons rechtssysteem moet de rechter uitleggen. Scholten geeft aan dat het oordeel moet steunen op gezag, dit gezag vloeit voort uit de wet. De rechter dient bij zijn uitspraak het gezag van de wet te respecteren. Op grond van de wet mag de rechter immers rechtspreken en die wet dient hij toe te passen. De motivering van de rechter moet daar recht aan doen. De rechter kan bij het logisch verantwoorden gebruik maken van het syllogisme. De rechter moet door middel van de vorm van het syllogisme gestalte krijgen. De rechter gebruikt bij het uitleggen van de rechtsregel, en dus bij het syllogisme interpretatiemethoden en redeneerwijzen. De rechter motiveert door middel van het hanteren van de syllogistische redeneervormen, dit is het logische en rationele.

Doch tegelijk is het een oordeel, dat uitgesproken wordt in een functie, die de gemeenschap opdroeg. Dat sluit tweeërlei in: het moet steunen op gezag – het moet logisch verantwoord kunnen worden. Die verantwoording kan alleen door een redenering geschieden, waardoor de uitspraak in verband wordt gebracht met de factoren, die gezag hebben in een bepaalde gemeenschap. In zoverre is ieder rechtsoordeel rationeel. In de verplichting tot motivering vindt deze zijde de[r] rechtspraak haar volledige uitdrukking.’ Scholten 1974, p. 130, reader p. 80. Cursiveringen in origineel.

‘En in ieder geval toont de noodzakelijkheid, ook het intuïtief gevondene niet met schijngronden, maar met gronden, die het kunnen dragen, die gezag hebben en aanvaard worden, te motiveren, de sterke gebondenheid naar buiten bij rechtsvinding.’ Scholten 1974, p. 133, reader p. 81. In het bovenstaande citaat gaat het om de uitwendige gebondenheid van de rechter. Het mag niet gaan om schijngronden.

De rechter ontleent zijn gezag dus aan de wet. De grondwet zegt het volgende:

Met uitzondering van de gevallen bij de wet bepaald vinden de terechtzittingen in het openbaar plaats en houden de vonnissen de gronden in waarop zij rusten. De uitspraak geschiedt in het openbaar.

De rechter moet de gronden en vonnissen dus geven waarop zijn uitspraak berust. De rechter moet dit doen aan de hand van het toepassen van het syllogisme. Als we kijken naar wat rechters doen, dan heeft het ook dezelfde vorm als het syllogisme. We zien een duidelijk major, minor en conclusie.

De rechter mag bij de major gebruik maken van de rationele uitleg. Hij mag dus gebruikmaken van interpretatiemethoden en redeneerwijzen hanteren.

Heuristiek en legitimatie

De kern van het verhullend argumenteren is dat er een relatie is tussen het vinden, de heuristiek, en de legitimatie. Het gaat hierbij om het vinden en legitimeren van het rechterlijk oordeel. De legitimatie van het rechterlijk oordeel hebben gezien bij de Grondwet en de rechtsvordering. Dit schrijft voor dat vonnissen en arresten worden voorzien van de gronden waarop ze berusten. Scholten heeft het over het rationele argument. Scholten heeft het over het gezag van de rechter, dit is aan de wet ontleent. De rechter moet het doen met de interpretatiemethoden en de redeneerwijzen. De rechter is gebonden aan het recht. Hij ontleent aan het recht het gezag om in de gemeenschap vergaande uitspraken te doen. De uitleg van de wet is een grens waarbinnen de rechter moet blijven. Hij dient geen opinie te geven.

De intuïtie van de rechter kan van belang zijn. Volgens Scholten is de juiste uitkomst een gewetensbeslissing die aan een hogere macht is onderworpen. Het proces van vinden wordt gezien als de heuristiek. De rechtsrealisten zouden onder de heuristiek ook andere determinanten laten vallen. De rechtsregels spelen bij de rechtsrealisten geen rol. Bij de rechtsrealisten kan de afkomst van de rechter een rol spelen. Heuristiek is dus het hele proces van vinden. Het hoeven derhalve geen juridische argumenten te zijn.

De legitimatie moet wel op juridische argumenten berusten. Er is sprake van een complexe relatie tussen de heuristiek en legitimatie. Je kunt dus niet al het intuïtieve gevondene legitimeren. Je kunt dus niet alles in een rechterlijk oordeel vinden. Het moet passen binnen een oordeel dat te rechtvaardigen is, dat te legitimeren is. Er is sprake van een wisselwerking tussen de heuristiek en legitimatie. Je hebt wellicht een intuïtief juist oordeel voorhanden, maar dit moet ook te rechtvaardigen en te legitimeren zijn. Je kunt niet alles wat je hebt gevonden ook legitimeren. Je gaat in dat geval gebruik maken van verhullende argumenten. We komen vaak interpretatiemethoden terug in de legitimatie. De rechters maken hierbij vaak gebruik van een wetshistorisch argument. Dit hoeft echter niet het doorslaggevende argument te zijn, maar het is een geaccepteerde vorm van justificatie geworden. Scholten zou dat de uiterlijke gebondenheid noemen.

De gezaghebbende uitspraak van de jurist noemt Vranken de gereedschapskist van de rechter. Het is een beeldspraak van de redeneerwijze en interpretatiemethode waarvan de rechter gebruik kan maken bij het legitimeren.

Het landkaartje van typen vragen

Een derde uitgangspunt van juristen die beargumenteren in het burgerlijk recht is de onduidelijke vaststelling van de feiten. Thema twee bevindt zich helemaal aan de linkerkant in het landkaartje, bij de empirische vragen en uitspraken.

De empirische grondslagen

Het thema in het vak is rechtspleging. Thema 1 ziet op de bepaaldheid van het recht. Bij het tweede thema gaat het over de bepaaldheid van de feiten. In het tweede thema gaat het als ware over waarheidsvinding.

Het ontbreken van een deugdelijke feitelijke grondslag

Vranken stelt dat er heel vaak gewoon maar wat wordt verondersteld als het zijnde feiten. Er wordt helemaal niet getwijfeld aan de feitelijke grondslag voor een bepaalde vaststelling. Een oordeel dat is gebaseerd op een ondeugdelijke feitelijke grondslag is een speculatief oordeel. Vranken stelt een speculatief oordeel aan de kaak. Vranken stelt dat het gewone ondernemingsrecht mank gaat een te royaal toegekend beroep op de redelijkheid en billijkheid. Hij stelt dat grote ondernemingen daar geen behoefte aan hebben, omdat ze hard and fast rules willen. Hij stelt dat een dergelijke uitspraak volledig speculatief is. Het is immers niet duidelijk wat een onderneming is. De grote ondernemingen willen helemaal geen harde regels. De meeste conflicten in grote ondernemingen worden helemaal niet in de rechtbank beslist, maar op de golfbaan. De grote ondernemingen zijn heel vaak hartstikke afhankelijk van elkaar. Ze hebben allemaal belang bij lange termijn relaties.

Wat zijn de feiten, p.59, nr. 50

Vranken noemt hierbij het voorbeeld van de mobiele laadschop. Deze mobiele laadschop wordt bestuurd door een chauffeur. Er komt een driejarig-kind te dichtbij. De vraag waar de rechter over moet oordelen is of de machinist voldoende voorzorgsmaatregelen heeft genomen om ervoor te zorgen dat het kind op voldoende afstand blijft van het apparaat. Cruciaal is dan of zo’n mobiele laadschop een kind afschrikt of aantrekt. Als het aantrekt moet de machinist meer voorzorgsmaatregelen treffen. In dat geval zou je ontwikkelingspsychologen moeten raadplegen. Het Hof zegt dat een klein kind is geïmponeerd door een mobiele laadschop. Het kind blijft daardoor op voldoende afstand. De machinist hoeft derhalve geen voorzorgsmaatregelen moeten treffen. De Hoge Raad zegt echter dat de mobiele laadschop een gevaarlijk apparaat is. De machinist had volgens de Hoge Raad dus meer voorzorgsmaatregelen moeten treffen. Dit is een kwalijke vorm van rechtspreken. Het gaat om een speculatief oordeel, omdat er gene ontwikkelingspsycholoog is geraadpleegd.

Derksen, De ware toedracht

Het gaat hierbij om de waarheidsvinding in het strafrecht. Dit is nog kwalijker, omdat je dan wordt veroordeeld terwijl je het niet hebt gedaan. In het privaatrecht gaat het dan meestal om verzekeraars onderling. In het strafrecht is de sanctie nog wel iets anders. Iemand wordt dan veroordeeld zonder deugdelijke, feitelijke grondslag.

Er is dus meer dan alleen niet deugdelijk onderzoeken. De waarneming van ons is ook heel matig. Wij zijn ongelofelijk feilbaar in het waarnemen van de feiten. Dit heb je ook terug kunnen lezen in de tekst van de rechtsrealisten. Veel rechtsrealisten geven derhalve aan dat ze twijfelen aan de feiten, de feitensceptici. Het twijfelen aan de feiten is in het strafrecht uitermate problematisch. Je wilt de mensen immers wel veroordelen op de feitelijke grondslag. Er is een filosoof die de feilbaarheid helemaal heeft geanalyseerd, dat is Ton Derksen. (De eerste twee delen zijn voor het grootste deel zelfstudie)

De feilbaarheid van ons waarnemingsvermogen wordt beschreven aan de hand van vier kernrelaties. Derksen zegt dat we altijd vanuit een bepaalde theorie die waarheid moeten zoeken. Ton Derksen stelt dat je verschillende concepties van waarheid kunt verdedigen. Op grond van ons waarnemingsvermogen is bijna niets met zekerheid vast te stellen, we dienen dit met waarschijnlijkheid te doen.

Ton Derksen leverde in de rechtszaak van Lucia de B. het belangrijkste bewijs om tot een herzieningsverzoek te komen. Derksen kwam toevallig met deze zaak in aanraking. Zijn zus was destijds verpleegster in hetzelfde ziekenhuis als waar Lucia werkte.

De onwaardige deelgenoot

Een herzieningsverzoek moet voldoen aan een nieuw feit, een novum. Dit kan je terugvinden in artikel 547 Wetboek van Strafvordering. Dit lees je terug in het volgende:

‘Indien er sprake is van een gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat op zichzelf of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt, zodanig dat het ernstige vermoeden ontstaat dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid, hetzij tot een vrijspraak van de verdachte hetzij tot ontslag van rechtsvervolging, hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.’

Dit legt de lat dus aardig hoog. Er moet niet alleen sprake zijn van een nieuw feit, maar dat feit moet ook leiden tot een andere uitspraak. De vrouw gebruikte medicijnen en men stelde dat ze bezweken is aan het toedienen van rum. Er zijn een aantal bewijsmiddelen weggevallen. Er waren twee getuigen die zeiden dat het bij de butler alleen om het geld ging. De getuigen hebben later echter de getuigenis ingetrokken. Door de butler is nooit bestreden dat hij dermate veel rum heeft toegediend. We zouden niet tot een andere einduitspraak komen dan destijds. Er heeft zich geen nieuw feit voorgedaan dat tot een andere einduitspraak leidt. De eis voor een novum is behoorlijk zwaar. In de onwaardige deelgenoot is er naar het oordeel van de Hoge Raad geen sprake van een novum, omdat de gang van zaken nooit is ontkend. Het maakt niet uit dat er ten aanzien van de feiten iets veranderd is. Er is immers geen sprake van een andere einduitspraak volgens de Hoge Raad. Dit heeft er mee te maken dat je in een strafrechtzaak tot een einde moet komen. Op een gegeven moment houdt het zoeken naar de feiten op. Als een rechter kan je je niet bezig blijven houden met het zoeken naar de feiten. Je moet als rechter op een gegeven moment de knoop doorhakken. Je kunt niet bezig blijven met het analyseren van feiten om de ware toedracht te achterhalen.

Een strafproces moet op den duur tot een einde komen. Een strafproces is beperkt in de tijd. Een perspectief dat daar lijnrecht tegenover staat is dat van Derksen. Hij stelt dat de rechter zich als Hercules van de feiten op moet stellen, het moet een waarheidszoeker zijn. Derksen vindt de eisen die aan het novum worden gesteld absurd hoog. Derksen zegt dat de rechter een waarheidszoeker moet zijn en moet trachten om de ware toedracht te achterhalen. De feiten zijn onderbepaald. Er is immers nooit sprake van een volledig beeld.