WerkgroepVRAGEN WEEK 3: Voorrang en ZEKERHEIDSRECHTEN (ii)

leidraad invorderingswet mag je meenemen naar het tentamen.

Casus 1

Dr. Bohr is tandarts en oefent zijn praktijk uit in zijn kapitale villa waar hij tevens woont. Op de villa rust een hypotheek ten behoeve van een lening die is verstrekt door de Kroonbank. Het voorheen vergrijsde dorp is de laatste tijd populair bij stedelingen die de Randstad willen verlaten. Het dorpje krijgt een influx van jonge gezinnen maar om onverklaarbare redenen mijden zij de praktijk van Bohr. Helaas voor Bohr slagen zijn pogingen om deze nieuwe clientèle aan zijn praktijk te verbinden niet. Het is duidelijk dat het einde in zicht is, ook voor de Kroonbank. Stel dat de Kroonbank de villa onderhands door Bohr wil laten verkopen teneinde een hogere opbrengst te genereren. Wat adviseert u de Kroonbank?

Je kan het onderhands verkopen, mits je eerst toestemming hebt van de voorzieningenrechter (artikel 3:268 lid 2 BW). Het is niet helemaal onderhands omdat de voorzieningenrechter moet oordelen of het voor een goede prijs is. In dat geval wordt je opbrengst wel lager. De bank kan ook afspreken dat de heer Bohr zijn huis verkoopt via Funda. De notaris zal het hypotheekrecht doorhalen wanneer het huis wordt verkocht. Op dat moment is het zekerheidsrecht van de bank doorgehaald. Als hypotheekhouder ben je dan het hypotheekrest kwijt. (ING/Gunning q.q.)

Wat als er een faillissement komt? De curator zei dat er sprake was van verrekening. Als je niet te goeder trouw bent en je gaat voor faillissement verrekenen, dan is er sprake van een verboden verrekening. Dit geldt niet als je het als bank zou doen als separatist. In dat geval executeer je en wordt de koopsom aan je betaalt als executant. Je dient dus een veilige weg te volgen. Je zit dan in de weg en dan ben je veilig aan het executeren. In ING/Gunning staat in rechtsoverweging 3.11 dat je een pandrecht kan vestigen op de vordering. Als je een pandrecht hebt op de koopsom kan je voor faillissement gaan vorderen. Je hebt dan een Mulder q.q./CLBN-vordering.

In ING/Gunning zegt de Hoge Raad dat je bij een onderhandse verkoop afstand doet van je hypotheekrecht, waardoor je niet kan verrekenen. Je kunt dit goed maken door een pandrecht te vestigen op de vordering. Je ziet dit weer terug in Mulder q.q./CLBN. Je kunt ook een constructie bedenken waarbij de derde rechtstreeks aan de bank betaalt. In dat geval ben je niet aan het verrekenen en omzeil je artikel 54 Faillissementswet dus.

Stel dat Bohr geen koper vindt voor de villa. Na een periode op zijn tandvlees te hebben gelopen wordt Bohr alsnog failliet verklaard. De bank maakt vervolgens geen haast met de verkoop van de villa. De curator vindt dat de bank te lang wacht met de uitwinning van haar hypotheekrecht. Wat kan de curator hiertegen ondernemen?

Krachtens artikel 57 lid 1 Faillissementswet hebben de pand- en hypotheekhouder in principe het recht van parate executie. Ze kunnen hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement was. Het faillissement heeft geen invloed op de parate executie. Ook in faillissement kan de bank dus over gaan tot parate executie. De bank kan dit ook niet doen. Als de curator dit te lang vindt duren kan hij een redelijke termijn stellen (artikel 58 lid 1 Faillissementswet). De curator stelt de redelijke termijn aan de pand- en hypotheekhouder om tot uitoefening van hun rechten over te gaan. Als de pand- en hypotheekhouder de goederen niet binnen de gestelde termijn hebben verkocht, dan kan de curator de goederen opeisen en deze met toepassing van artikel 101 of 176 Faillissementswet (bepalingen op grond waarvan de curator kan uitwinnen gedurende de afwikkeling van het faillissement) verkopen. De pand- en hypotheekhouders behouden dan wel hun voorrecht ten aanzien van de opbrengst. De pand- en hypotheekhouders behouden hun rang, ze zijn hoog preferent. Er moet eerst omslag zijn van de algemene faillissementskosten (artikel 182 Faillissementswet). Tevens kan de curator een met een pand of hypotheek bezwaard goed tot op het tijdstip van de verkoop lossen (artikel 58 lid 2 Faillissementswet). Hij kan dit doen door het bedrag te betalen van hetgeen waarvoor het pand- of hypotheekrecht tot zekerheid strekt.

Stel dat de curator overweegt om de praktijk van dr. Bohr ‘going concern’ te verkopen aan een geïnteresseerde tandartsenmaatschap. De verkoop van de villa zou dit plan echter dwarsbomen omdat de maatschap voornamelijk geïnteresseerd is in de locatie van praktijk. Wat kan de curator doen om de executie van de villa uit te stellen?

In dat geval kan hij kiezen voor een afkoelingsperiode (artikel 63a Faillissementswet). Een rechter-commissaris zal op verzoek van een belanghebbende, in dit geval de curator, of ambtshalve bij schriftelijke beschikking een afkoelingsperiode aankondigen, waarin elke bevoegdheid van derden tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot de opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of curatoren bevinden, voor een periode van ten hoogste twee maanden niet dan met zijn machtiging kan worden uitgeoefend (artikel 63a lid 1 Faillissementswet). Het gaat hier om een periode van twee maanden die kan worden verlengd.

Wat kan de curator doen om de uitwinning van het hypotheekrecht permanent te voorkomen?

De curator kan executie door de separatist voorkomen door lossing. Hij kan een met pand of hypotheek bezwaar goed tot op het tijdstip van de verkoop lossen tegen voldoening van hetgeen waarvoor het pand- of hypotheekrecht tot zekerheid strekt en de reeds gemaakte kosten van de executie (artikel 58 lid 2 Faillissementswet). Het hiervoor genoemde artikel kan men niet in de hypotheekakte terzijde stellen. De curator is daarom niet verplicht aan een beding dat de bank niet is verplicht royement te verlenen, zolang niet alle tussen de bank en de hypotheekgever lopende zaken zijn afgewikkeld. De curator behoeft niet meer te voldoen dan het bedrag van de schuld waarvoor de hypotheek volgens de akte tot zekerheid strekt, ook niet wanneer de hypotheek strekt tot zekerheid voor al hetgeen de gefailleerde aan de hypothecaire schuldeiser schuldig is. Hier kun je een link vinden naar ING/Hielkema. De curator kan ook werken met de bank. In dat geval gaat hij executeren. Het is geen lossing, maar een executie door de bank, uitgevoerd door de curator. Dit is een vorm van parate executie. Derhalve spreekt men van oneigenlijke lossing.

Casus 2

Huisman baat via zijn BV ‘Toys for boys’ een winkel in speelgoed uit. De BV huurt daartoe een bedrijfsruimte. Huisbankier van de onderneming is ABN Amro. In verband met de kredietverlening van € 125.000 door ABN Amro, heeft de BV ten behoeve van ABN Amro een stil pandrecht gevestigd op de bedrijfsinventaris en de voorraad. In de winkel bevinden zich ook diverse showroommodellen. Op 1 mei 2016 wordt op aanvraag van ABN Amro het faillissement van de BV uitgesproken. De fiscus heeft een vordering wegens niet-afgedragen omzetbelasting van € 60.000,-. In vragen zoals deze is het handig om voor jezelf dingen te gaan groeperen. Je moet eigenlijk in je hoofd een onderverdeling maken wat voor wie relevant is. Je hebt daar niet heel veel bepalingen voor nodig. Het zal gaan om twee of drie hoofdregels. In dat geval ga je bijna altijd wel goed, er zijn niet heel veel uitzonderingen op de regel. Als die er zijn komt dat via een omweg wel weer terug.

De executiewaarde van de goederen is als volgt:

bedrijfsinventaris: € 46.000,-

voorraad: € 20.000,-.

showroommodellen: € 4.000,-

ABN Amro ontvangt na executie uiteindelijk de volgende bedragen:

bedrijfsinventaris: € 42.000,-

voorraad: € 25.000,-.

showroommodellen: € 5.000,-

Welke zaken zijn ‘bodemzaken’?

Het gaat bij een bodemzaak om een zaak die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt en tegen inbeslagneming waarvan derden zich op die grond niet kunnen verzetten (artikel 22 lid 3 IW en artikel 21 lid 2 IW). De zogenaamde bodemzaken zijn ingeoogste of niet ingeoogste vruchten, roerende zaken die dienen tot stoffering van een huis of landhoef en roerende zaken tot bebouwing of gebruik van het land (artikel 22 lid 2 jo 22bis lid 1 IW). Bij bodemzaken gaat het om zaken die zich standaard ergens bevinden. Met deze zaken wordt niet gesleept. Showroommodellen zijn volgens de Hoge Raad geen bodemzaken. De showroommodellen behoren tot de voorraad en die wordt over het algemeen verkocht. Derhalve kunnen we stellen dat enkel de bedrijfsinventaris behoort tot de bodemzaken. Wanneer er geen bodemzaken zijn kan er geen bodembeslag plaatsvinden. In artikel 21 lid 2 IW staat dat het bodemvoorrecht van de fiscus voor het pandrecht gaat wanneer het op bodemzaken rust en het zich op de bodem van de gefailleerde bevindt. Als dit het geval is, gaat het recht van de fiscus voor het pandrecht. Als dit niet het geval is gaat het pandrecht voor. In artikel 22 lid 3 IW wordt aangegeven wat bodemzaken zijn. Voor bodemzaken heeft de fiscus zichzelf een betere positie toebedeeld. Tenzij de wet anders bepaalt gaan pand- en hypotheek voor een voorrecht (artikel 3:253 BW). Die zaak moet dan op de bodem van de belastingplichtige zijn. In dat geval moet het dus gaan om een stil pandrecht. Toys for boys huurt de grond. In de leidraad invordering kan je onder aantekening 22.1 ook een uitleg hebben van wat nu de bodem is en wat bodemzaken zijn. Alles wat in het perceel staat dat de bestemming heeft om daar gebruikt te worden kun je zien als bodemzaak. Heel veel in casusposities komen de hiervoor genoemde goederen voor. De inventaris kan je aanmerken als een bodemzaak, voorraden gaan in en uit en showroommodellen zijn ook geen bodemzaken.

Wie heeft ten aanzien van de voorraad respectievelijk de inventaris de hoogste voorrang: ABN Amro of de fiscus? De hoofdregel is artikel 3:279 BW, in dat geval gaat het pandrecht voor. Op grond van artikel 21 lid 2 IW gaat de fiscus voor. Het bodemvoorrecht van de belastingdienst gaat boven een stil pandrecht op bodemzaken. Dit voorrecht behoudt deze rang bij faillissement van de belastingschuldige (artikel 21 lid 2 IW). De curator dient de belangen van de belastingdienst in deze te behartigen en de opbrengst van de verpande goederen op te vragen bij de pandhouder en af te dragen aan de belastingdienst. In faillissement hoeft de fiscus geen beslag te leggen (Artikel 21 lid 4 IW) omdat in dat geval algeheel beslag wordt gelegd. Buiten faillissement moet er wel beslag worden gelegd.

Op welke bedragen hebben ABN Amro respectievelijk de fiscus recht?

In dit geval ging de bank executeren. De bank gaat paraat executeren op grond van artikel 3:250 lid 1 jo. artikel 57 lid 1 Faillissementswet. De verdeling van de goederen vindt plaats op grond van artikel 3:253 BW. Dit houdt in dat de bank de netto-opbrengsten mag houden. Het geld van de inventaris behoort niet toe aan de bank. De bank betaalt dan op basis van artikel 57 lid 2 Faillissementswet aan de curator. Deze gaat op basis van artikel 182 Faillissementswet eerst omslaan. Je zou het arrest Aerts q.q./ABN Amro nog kunnen noemen. Wanneer er nog andere vermogensbestanddelen zijn moet de fiscus eerst proberen daar zoveel mogelijk uit te halen. Wanneer het boedelactief niet voldoet kan de fiscus teruggrijpen op artikel 21 lid 2 IW.

Stel dat de BV per 1 maart 2016 de winkel – op last van de bank – wil (onder)verhuren aan de ABN Amro. Is dit toegestaan?

De Hoge Raad heeft hier een oordeel over geveld in het arrest ABN Amro/Eringa q.q. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het niet uitmaakt hoe je de feitelijke macht krijgt over de spullen. Door de bodemverhuurconstructie bestaat de bodem niet meer bij de belastingplichtige. Zoiets feitelijks kun je volgens de Hoge Raad niet aantasten met de faillissementspauliana. Anderzijds gaat het om de uitoefening van het pandrecht. Je kunt dit de pandhouder niet verwijten. Dit kan ook niet paulianeus zijn. De Hoge Raad heeft in dit arrest dus gezegd dat het in principe prima is. Het kan niet paulianeus zijn. Het ministerie van Financiën heeft de uitspraak echter niet afgewacht. Op grond van artikel 22 bis IW moet iedere bank op tijd mededeling doen aan de belastingdienst voordat ze de bodemverhuurconstructie toe willen passen (artikel 22 bis lid 2 IW). Gedurende vier weken na de mededeling mag de pandhouder zijn rechten op de bodemzaak niet uitoefenen. Binnen deze termijn kan de belastingdienst actie ondernemen.
 

Zo ja, hoe luidt uw antwoord op vraag (a) t/m (c)? Maak bij de beantwoording een onderscheid tussen de executiewaarde en de daadwerkelijk gerealiseerde waarde. Ja het mag, maar de Belastingdienst zegt dat je een bodemverhuurconstructie kan gaan doen, je moet je dan eerst gaan melden. De belastingdienst zal na de melding beslag gaan leggen. In dat geval werkt de truc niet meer. Wat is de consequentie wanneer de belastingdienst gaat executeren zonder het te melden?

Wanneer je geen mededeling hebt gedaan moet je de executiewaarde doorgeven aan de belastingdienst (artikel 22 bis lid 7 IW). De fiscus gaat hier dan een beschikking vaststellen. Je moet dan alsnog gaan betalen op basis van artikel 22 bis lid 10 IW). DUS 22 bis lid 2 jo. lid 7 jo. lid 9 jo. lid 10) Het pakt dus niet heel erg goed uit voor de bank. De bank heeft voor de bodemzaken 42.000 euro gekregen. Er gaat dus 4.000 euro het schip in. De meldingsplicht geldt alleen maar voor bodemzaken.

Casus 3

GreenPrinters BV heeft aan Drukkerij Vision BVprinters en computers geleased. Het betreft een ‘financial lease’, waarbij het economische risico wordt gedragen door Vision BV. GreenPrinters heeft aan Vision ook bijbehorende printer- en computerkasten in bruikleen gegeven. De apparatuur en de kasten bevinden zich in het bedrijfspand van Vision. Inmiddels gaat het slecht met de zaken bij Vision en kan zij haar schuldeisers, waaronder GreenPrinters niet langer voldoen. Ook staat nog een grote vordering van de fiscus open wegens een niet betaalde naheffing loonbelasting. Drukkerij Vision BV gaat failliet. De rechter-commissaris bepaalt dat een afkoelingsperiode van een maand in acht moet worden genomen. GreenPrinters BV eist de printers, computers en kasten op. De curator weigert afgifte. Vervolgens legt de fiscus bodembeslag op de genoemde zaken.

Mag de curator afgifte van de printers, computers en kasten weigeren?

De afkoelingsperiode is geregeld in artikel 63a lid 1 Faillissementswet. GreenPrinters is eigenaar van de zaken. Het economische eigendom ligt bij Vision. Het juridische eigendom ligt bij GreenPrinters. De curator kan afgifte weigeren. 

Treft een afkoelingsperiode het door de fiscus gelegde bodembeslag? De fiscus kan in beginsel niet overgaan tot uitwinning van het bodembeslag ingevolge artikel 63a jo artikel 63c lid 1 Faillissementswet. Dit kan enkel wanneer de rechter-commissaris anders beslist. De fiscus die al een beslag heeft gelegd kan op grond van artikel 63c lid 1 Faillissement niet uitwinnen. Hij kan ook tijdens de afkoelingsperiode beslag leggen op grond van artikel 63c lid 2 Faillissementswet. Dit volgt uit artikel 63c lid 1 jo. artikel 63c lid 2 Faillissementswet.

Dient GreenPrinters het door de fiscus gelegde bodembeslag tegen zich te laten gelden? De fiscus kan beslag gaan leggen. In dat geval kiest GreenPrinters naast de pot. GreenPrinters kan door middel van deurwaardersexploot de zaak bij de curator opeisen. Als hij dat doet voordat de fiscus beslag heeft gelegd gebeurt er niets. Als de afkoelingsperiode is afgelopen moet de curator na afloop van de afkoelingsperiode de zaken afgeven. De afkoelingsperiode geeft de curator de tijd om te kijken wat er aan de hand is. Het moet er niet toe leiden dat derden hun rechten verliezen doordat de fiscus meer rechten heeft. Als je een exploot uitgeeft ga je voor de fiscus wanneer je dat doet voordat het beslag is gelegd. MAAR artikel 22 bis lid 2 IW bepaalt dat iedere rechthebbende op een bodemzaak gehouden is mededeling te doen van elke handeling die hij gaat verrichten. Dit lid heeft ook toepassing tijdens de afkoelingsperiode, conform artikel 22 bis lid 18 IW. Artikel 63c lid 2 Faillissementswet is echter niet helemaal een dode letter. Artikel 22 lid 3 IW geeft aan dat derden nimmer een verzet in rechte kunnen doen tegen de beslaglegging van de fiscus in bodemzaken. De fiscus kan op alle zaken beslag leggen die zich op de gefailleerde bevinden. Hiermee wordt de belastingschuld betaald. Op basis van artikel 22 lid 3 IW mag de fiscus gewoon beslag leggen. Als je het juridisch als economisch eigenaar bent, dus als je het reële eigendom hebt, dan respecteert de belastingdienst jouw eigendom. Dit kun je terugvinden in de leidraad. Dit is de officiële beleidsregel waarop de belastingdienst zijn bevoegdheden uitoefent. Artikel 22.8.10 zegt dat je een beroepschrift in kan dienen wanneer er sprake is van reëel eigendom. Bij een leaseconstructie ligt het reële eigendom meer bij Vision. Dit soort eigendom respecteert de belastingdienst niet. Ten aanzien van het bruikleen (computerkasten) hebben ze wel het reëel eigendom. Ze zouden dan dus in verzet kunnen komen en een beroepschrift in kunnen dienen bij de belastingdienst. Dit werkt ook door ten aanzien van de meldingsplicht. Artikel 22 bis.1. lid 1. A. Als de belastingdienst jouw eigendom zou respecteren hoef je ook geen mededeling te doen.

Dit betekent dat als GreenPrinters de belastingdienst voor wil zijn ondanks de afkoelingsperiode en toch een deurwaardersexploot uit wil oefenen kunnen ze dat doen ten aanzien van de computerkasten. Dat gaat om een reëel eigendom en dat moet worden gerespecteerd. Ze hoeven dan ook geen mededeling te doen. Ten aanzien van de computers en printers kunnen ze dat niet doen. Ze moeten dan eerst mee gaan delen dat ze van plan zijn om een deurwaardersexploot uit te gaan brengen. In dat geval zal de fiscus wat gaan doen en kunnen ze de goederen dus niet uit gaan winnen.

Verandert uw antwoord op vraag (c) indien de fiscus reeds voor het faillissement bodembeslag had laten leggen? Het beslag van de fiscus ligt dan al op de zaken. Je hebt dan niet meer de red race. Het gaat dan om de vraag of GreenPrinters een beroepschrift in kan dienen bij de fiscus. Dit kan ten aanzien van de kasten maar niet ten aanzien van de computers en de printers.

Aantekeningen werkgroep

Je zou als bank zijnde onderhands willen verkopen omdat je een hogere opbrengst krijgt. De opties die de bank heeft om ervoor te zorgen dat hij met verrekening niet het schip ingaat komt naar voren in het arrest Van Gorp/Rabobank. De Hoge Raad heeft in het arrest ING/Feenstra gezegd dat onderhandse verkoop een vorm van parate executie is wanneer er sprake is van verzuim en wanneer het afgesproken is tussen de bank en de verkoper. Wanneer er verzuim is en de hypotheekhouder en hypotheeknemer hier een afspraak over maken mag je onderhands verkopen (artikel 251 jo. 248). In dat geval is er sprake van parate executie. Dan heb je het probleem met verrekenen ook niet meer. Dit geldt enkel ten aanzien van het pandrecht. In het arrest ING/Hielkema gaat het over oneigenlijke lossing. In dat geval gaat de curator het pand voor de bank verkopen. In dit geval is er sprake van faillissement. Het gaat om een pandsituatie, maar de HR heeft de lijn ook doorgetrokken naar hypotheek. Als er sprake is van oneigenlijke lossing is het een vorm van executie. In dat geval geldt de verleggingsregel. Wanneer het gaat om bodemzaken en deze zich op de bodem van de belastingplichtige bevinden, dan zegt de belastingdienst in artikel 22 lid 2 IW dan gaan wij voor. In principe gaat een persoon met een voorrangspositie voor, maar de belastingdienst gaat ten aanzien van de bodemzaken voor. Alleen een stil pandrecht gaat voor. Wanneer het gaat om een vuistpandrecht bevindt het goed zich niet op de bodem. Door middel van omzetten van een stil pandrecht in een vuistpandrecht kun je ervoor zorgen dat de goederen zich niet meer bevinden op de bodem.