Hoorcollegeaantekeningen 15/16

Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid

Een bestuurder heeft verantwoordelijkheden, waar van alles in mis kan gaan. In beginsel is de rechtspersoon aansprakelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit, zoals art. 2:5 BW dicteert. Vandaag hebben we het over zo’n uitzondering. De uitzondering waar deze week over gaat, betreft bestuur wat simpel gezegd hun werk verprutst.

Daarin zijn drie varianten mogelijk. De eerste situatie is intern, die alleen binnen de rechtspersoon werkt. Het bestuur is dus verantwoording schuldig aan een orgaan, zoals de aandeelhoudersvergadering, raad van commissarissen of elk orgaan wat bij de statuten gecreëerd is.

De tweede situatie heeft externe werking. Het bestuur is verantwoording verschuldigd aan een groep schuldeisers. De eisers is in deze situatie de curator. De derde situatie is ook extern, maar dan zonder faillissement. Een bestuurder wordt ter verantwoording geroepen door een schuldeiser.

Interne aansprakelijkheid

De interne aansprakelijkheid staat geregeld in art. 2:9 BW voor het bestuur, en art. 2:149 / 259 BW ziet op commissarissen, die in een aantal artikelen gelijkgesteld worden met bestuurders, waaronder art. 2:9 BW. In lid 1 wordt er in de eerste plaats verplicht tot een degelijke taakvervulling en in de tweede plaats tot de mogelijkheid van verdeling van de taken. In lid 2 wordt een drempel genoemd. Deze drempel heet ernstig verwijt. Zonder ernstig verwijt is er geen bestuursaansprakelijkheid. Maar wat is een ernstig verwijt?

Deze drempel is afkomstig uit jurisprudentie, arrest Staleman. Daar is tevens het begrip van ernstig verwijt uitgelegd. Een ernstig verwijt wordt niet zomaar afgegeven, dus het vereist wel iets waarvan geklungel duidelijk moet blijken. Daarnaast zegt de Hoge Raad dat het beoordeeld moet worden naar de omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling houdt men rekening met de aard van de activiteiten, kans op risico’s, taakverdeling van het bestuur, richtlijnen voor het bestuur, de te verwachten kennis en inzicht en de te verwachten zorgvuldigheid. Oftewel: lees een casus, neem een positie in, benoem dit arrest en geef een complete motivering.

Als tweede punt in lid 2 wordt naast een ernstig verwijt ook genoemd dat een bestuurder niet nalatig geweest is om de nadelige gevolgen af te wenden. Hierop beroept de bestuurder zich persoonlijk.

Omdat er in art. 2:9 BW genoemd wordt dat het bestuur voor het geheel aansprakelijk gehouden kan worden. Hieruit blijkt een hoofdelijke aansprakelijkheid. Maar aan het bestuur kan kwijting verleend worden. Kwijting is hetzelfde als decharge, maar kwijting is het woord wat je terugvindt in de wettekst. Kwijting wordt door de algemene vergadering verleend en ziet op alles wat op de aandeelhoudersvergadering bekend gemaakt is. Een decharge is dus niet oneindig en overal en altijd inroepbaar. Een decharge heeft immers alleen interne werking en is beperkt tot hetgeen bekend gemaakt is.

Externe aansprakelijkheid, Situatie I: faillissement

In deze situatie komen alle schuldeisers bij elkaar om het faillissement van de vennootschap aan te vragen en de curator wil het bestuur de vennootschap aansprakelijk stellen voor hun wanbeleid.

Hiervoor is de rechtsgrondslag art. 2:138 BW voor de nv en 2:248 BW voor de bv. Lid 1 begint met “ingeval van faillissement”, waardoor zonder faillissement geen lid van art. 2:138 of 2:248 BW gebruikt kan worden. In lid 1 wordt de bestuursaansprakelijkheid beperkt. De aansprakelijkheid is beperkt tot de tekorten die er nog zijn na de vereffeningen, er moet sprake zijn van een onbehoorlijk bestuur en er moet aannemelijk gemaakt worden dat door het onbehoorlijke bestuur het faillissement in werking getreden is. De bewijslast ligt bij de curator.

Overigens: de invulling van “kennelijk onbehoorlijk” is gegeven in het niet voorgeschreven arrest Panmo. Indien geen redelijk denkend bestuurder een bepaalde handeling zou doen, dan is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

De curator kan overigens volstaan met het feit dat onbehoorlijk bestuur een deeloorzaak was. De rechter kan in lid 4 wel matigen in de aansprakelijkheid, indien hem dit beter voorkomt. Dit zal vooral het geval zijn bij deeloorzaken. In lid 6 wordt de terugkijktermijn van de curator beperkt tot 3 jaar. Men moet immers niet vergeten dat het uitgangspunt is dat de rechtspersoon de drager van rechten en verplichtingen is, en dat de bestuursaansprakelijkheid de uitzondering is. Daarom is een tijdsbeperking best logisch te verklaren.

Decharge en curatoren: een struikelblok voor studenten. Een decharge van een bestuurder werkt in beginsel, maar volgens lid 6 niet tegen de curator. Wil de curator de bestuurder aanspreken op andere gronden dan de arbeidsovereenkomst, dan werkt de decharge tegen de curator wel. Dat is de essentie van lid 8.

Overigens is voor art. 2:138 en 2:248 BW lid 7 met de bestuurder gelijkgesteld de beleidsbepaler, degene die het beleid van de vennootschap bepaalt of mede bepaalt. Als iemand verantwoordelijk is voor wanbeleid, is deze bij faillissement aansprakelijk.

Er is nog een bijzondere bepaling, namelijk lid 2. Hier wordt het de curator een stukje makkelijker gemaakt. Is er geen boekhouding van de financiën of de notulen, dan is er onomstotelijk wanbeleid en wordt er vermoed dat het bestuursbeleid een oorzaak was. De bewijslast van de verbondenheid ligt dus bij het bestuur. Het enige redmiddel is het weerleggen van een verband met het faillissement. Dit is uitgebreid in het arrest Blue Tomato, waar de bestuurder succesvol moet aantonen dat er sprake is van een externe factor. Als dit lukt, dan treedt lid 1 in werking en is de bewijslast dus weer bij de curator.

Situatie II: onrechtmatige daad

Een bestuurder die een schuldeiser niet in staat stelt om zijn schuld te innen, pleegt jegens een ander een onrechtmatige daad, welke hem kan worden toegerekend. Daarom is deze dientengevolge de schade te vergoeden. Er is dus sprake van art. 6:162 BW.

Hier dient echter heel veel teruggevallen te worden op de rechtspraak. Er is in de rechtspraak verwoordt dat er ook in deze situatie sprake moet zijn van een ernstig verwijt, net als interne aansprakelijkheid van bestuur.

In het arrest Ontvanger / Roelofsen is dit samengevat. Een ernstig verwijt is een vereiste, als je een bestuurder persoonlijk aan wil spreken, ook via een onrechtmatige daad. Hierbij maakt het niet uit of de Beklamelnorm is overtreden (lichtvaardig gecontracteerd) of dat de New Holland Belgiumnorm is overtreden (incorrecte omgang met reeds bestaande verbintenissen). Deze twee normen volgen uit oude arresten, die sinds het arrest Ontvanger / Roelofsen irrelevant gemaakt zijn.

Werkgroepaantekeningen 15/16

Aansprakelijkheidsstelling: Bestuurlijke aansprakelijkheid

Bestuur wat rechtshandelingen verricht die zij niet mag verrichten, verricht een nietig besluit. Als dat besluit intern nietig is door alleen intern werkende statuten, dan komt er toch een rechtsgeldige overeenkomst tot stand. Direct gevolg is dat het bestuur direct aansprakelijk gehouden kan worden. Bestuur wat dus een intern nietig besluit verricht, bindt dus zichzelf en de rechtspersoonlijkheid van de rechtspersoon wordt hier dus volledig terzijde geschoven. Daaruit volgt dat het bestuur dus ook persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk is.

Ernstig verwijt

In art. 2:9 BW wordt de eis van ernstig verwijt geformuleerd. Zonder een ernstig verwijt kan het bestuur van een rechtspersoon niet persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden. Uit dit artikel volgt dat een ernstig verwijt een volledig onbekend en irrelevant begrip is voor personenvennootschappen. Een ernstig verwijt moet volgens de Hoge Raad beoordeeld worden naar omstandigheden van het geval. Hierbij wordt gekeken naar de aard van de werkzaamheden, de daarmee gepaard gaande risico’s, de taakverdeling van het bestuur, de richtlijnen voor het bestuur, de te verwachten kennis, inzicht en zorgvuldigheid. Het arrest wat dit uitlegt is het arrest Staleman. Zo heel relevant is dit arrest niet, omdat het ernstige verwijt nu in art. 2:9 BW vastgelegd is.

Daarnaast zijn er twee disculpatiemogelijkheden vastgelegd in lid 2. Deze zijn dat een bestuurder kan bewijzen dat zijn wanbeleid weliswaar een verwijt is, maar geen ernstig verwijt is. Daarnaast geeft lid 2 ook de mogelijkheid om voor een individuele bestuurder aan te laten tonen dat hij zijn best heeft gedaan om de nadelen af te wenden.

Ontvanger / Roelofsen

Ontvanger / Roelofsen betrof een zaak waarin het begrip ernstig verwijt werd ingekleurd. Hier werden oude arresten samengepakt en tot ernstig verwijt gesmeed. De beklamelnorm en de New Holland Belgiumnorm kwamen hier bij elkaar. De beklamelnorm betrof het aangaan van verbintenissen, terwijl het bestuur weet of redelijkerwijs moet weten dat deze dit nooit zal kunnen gaan betalen. De New Holland Belgiumnorm is iets ruimer, namelijk wangedrag met bestaande verbintenissen. Hieronder valt het niet betrekken van een schuldeiser bij de betaling van de facturen, zorgen dat er uiteindelijk geen geld meer is voor een schuldeiser na betaling, en soortgelijke zaken.

Faillissement

Faillissement is een vereiste voor art. 2:138 of 248 BW. Zonder faillissement geen meervoudig externe aansprakelijkheid. Daarnaast kan ook alleen de curator deze vordering inroepen. De ‘gebruikelijke’ derde, zoals een leverancier, kan zich niet beroepen op deze bepaling. Een gebruikelijke derde heeft maar een rechtsgrond, en dat is 6:162 BW. Daarnaast kan de curator overigens ook 6:162 BW gebruiken, want 2:138 / 248 BW stelt een vordering in tegen de rechtspersoon en 6:162 BW ziet op de bestuurder van deze rechtspersoon die een onrechtmatige daad met ernstig verwijt pleegt.

Panmo

Het arrest Panmo (niet voorgeschreven, wel uitgelegd), houdt de invulling van kennelijk onbehoorlijk in. De rechtsregel is vrij eenvoudig.

Er is sprake van kennelijk onbehoorlijk gedrag, indien geen redelijk denkend bestuurder deze handeling zou verrichten.

Er wordt dus een fictieve maatman gebruikt als vergelijkingsmateriaal. Deze fictieve maatman is bestuurder met de gemiddelde / gebruikelijke capaciteiten die een bestuurder behoort te hebben, ook allemaal bezit.

Beleidsbepaler

In lid 7 van art. 2:138 & 248 BW staat dat voor dit artikel, dus alleen dit artikel wat alleen de curator in kan stellen, de beleidsbepaler ook hoofdelijk aansprakelijk gehouden kan worden. Dit kan dus een derde, of iemand binnen de vennootschap, nooit inroepen.

Een beleidsbepaler is iemand die, zonder bestuur te zijn, toch invloed uitoefent op het beleid van de rechtspersoon. Deze is, net als het bestuur, hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden uit faillissement.

Onrechtmatige daad en arrest Westland

Een vordering uit onrechtmatige daad van een derde, zoals in art. 6:162 BW vereist, vereist ook een ernstig verwijt. Dit is bepaald in arrest nutsbedrijf Westland. Zonder ernstig verwijt kan een vordering uit onrechtmatige daad jegens een bestuurder van een rechtspersoon geen succes boeken.