Aantekeningen 19/20

1. Welke onderwerpen worden behandeld in het hoorcollege?

• Overeenkomsten en welvaart
• Afdwingbaarheid
• Niet-nakoming
• Remedies bij niet-nakoming
• Gedrags- en welvaartseffecten
• Conclusies

Inhoud college

Overeenkomsten en welvaart

Overeenkomsten dragen bij aan de maatschappelijke welvaart, zolang betrokken partijen vrijwillig en op voet van gelijkheid met elkaar kunnen onderhandelen. Derden zijn echter niet altijd betrokken bij de overeenkomst. Dit kan complicaties opleveren, en ervoor zorgen dat de transactie uiteindelijk niet bijdraagt aan de maatschappelijke welvaart.

Afdwingbaarheid wordt belangrijk wanneer er een bepaalde tijd zit tussen de overeenkomst en de nakoming ervan. Aanvullend recht is er voor situaties waarover de partijen geen afspraken gemaakt hebben. Dit vermindert de transactiekosten.

Afdwingbaarheid

Wanneer overeenkomsten niet afdwingbaar zijn, leidt dit tot grote onzekerheid voor contractpartijen. Wanneer mensen namelijk financieel meer gewin behalen bij niet-nakomen, zullen ze hun afspraken niet meer nakomen. Afdwingbaarheid is vaak een voorwaarde voor het totstandkomen van een wederzijds voordelige ruil.

Hoofdstuk 4 uit het boek Recht en efficiëntie gaat vooral over tijdsverloop en veranderende omstandigheden waardoor nakoming erg lastig wordt. Bij onvolledige overeenkomsten zijn er daarom wettelijke remedies, die ingezet worden wanneer de partijen hun verplichtingen niet nakomen. De keuze van contractpartijen om wel of niet na te komen, is afhankelijk van de geldende remedie.

Remedies bij niet-nakoming

Mogelijke remedies: 1. Restitutie (terugbetaling van de al voldane verplichting). 2. Vergoeding van het negatieve contractbelang. 3. Vergoeding van het positieve contractbelang (hier wordt naast restitutie en voorbereidingskosten, ook de misgelopen winst vergoed). 4. Alsnog nakomen. Dit moet dan afgedwongen worden door de andere contractpartij.

Gedrags- en welvaartseffecten

Vanuit efficiëntie-oogpunt moet geleverd worden aan degene die de meeste waarde aan het product hecht. Op deze manier wordt het hoogste gezamenlijke ruilvoordeel behaald. Over het algemeen leidt restitutie tot een te lage schadevergoeding, waardoor er eerder contractbreuk gepleegd wordt. Bij vergoeding van het positief contractbelang is nakoming over het algemeen efficiënt. Ook beslissingen om wel of niet voorbereidingsinvesteringen te doen, worden mede bepaald door de remedies. Een mogelijk efficiëntie oplossing is de vergoeding van het beperkte positieve contractbelang. De voorwaarde is dan dat de schuldeiser efficiënte voorbereidingsinvesteringen gedaan heeft. Anders bestaat het gevaar dat er inefficiënte voorbereidingsinvesteringen gedaan worden, omdat de schade toch wel vergoed wordt.

2. Welke onderwerpen worden besproken die niet worden behandeld in de literatuur?

Er worden geen onderwerpen besproken die niet worden behandeld in de literatuur.

3. Welke recente ontwikkelingen in het vakgebied worden besproken?

Er worden geen recente ontwikkelingen in het vakgebied besproken.

4. Welke opmerkingen worden er tijdens het college gedaan door de docent met betrekking tot het tentamen?

Het is belangrijk om de verschillende begripsomschrijvingen en de conclusies van de verschillende remedies te onthouden. Deze staan ook uitgebreid beschreven in het handboek.

5. Welke vragen worden behandeld die gesteld kunnen worden op het tentamen?

Er worden geen tentamenvragen behandeld.

Aantekeningen 15/16

Hoorcollege week 3

Stof: Recht en Efficiëntie, hoofdstuk 4

Overeenkomsten dragen bij aan de maatschappelijke welvaart, als:

• alle betrokken partijen in beeld zijn

• als die partijen weloverwogen en vrij een beslissing hebben genomen

• en gelijk oversteken

Vastleggen dat dit soort overeenkomsten rechtsgeldig zijn.

Maar wat gebeurt er als niet alle betrokkenen partij zijn bij een overeenkomst? Een voorbeeld hiervan is wanneer een rijtjeshuis wordt verkocht aan een notoire aso. Wat gebeurt er als een of meer partijen niet vrij en weloverwogen kunnen besluiten? Bijvoorbeeld bij handelingsonbekwaamheid of wilsgebreken. En wat als de partijen niet gelijk oversteken? Bijvoorbeeld wanneer in de tussentijd de productiekosten stijgen?

Dan is er ruimte voor overeenkomstenrecht dat;

• zorgt voor afdwingbaarheid als voorwaarde voor totstandkoming van een wederzijds voordelige ruil

• aanvullend recht biedt bij onvolledige overeenkomsten ter besparing op transactiekosten

• mogelijkheden biedt tot ingrijpen in de overeenkomst als afspraak duidelijk ten koste gaat van de maatschappelijke welvaart

Afdwingbaarheid

Neem een wederzijds voordelige deal:

Beleggingsadviseur B wil 100.000 euro lenen van weduwe W voor 1 jaar, rendement is 10 % waarbij 50-50 van de opbrengst wordt verdeeld tussen B en W.

Wat gebeurt er zonder afdwingbaarheid van de deal?

W leent niet uit (0,0)

W leent wel uit

• B betaalt niet terug (-100.000,+110.000)

• B betaalt wel terug (+5000, +5000)

Zonder afdwingbaarheid van de deal houdt de beleggingsadviseur het geld. Ze kan dan kiezen tussen de optie niet uitlenen en niets verliezen, en wel uitlenen en geld verliezen. Ze zal dan kiezen voor de meest voordelige optie, wat natuurlijk het niet uitlenen is.

Neem nu het geval dat de deal wel afdwingbaar is. Bijvoorbeeld als B niet betaalt, kan W naar de rechter gaan, waarna W alsnog haar geld krijgt en B de proceskosten van 2000 euro moet betalen.

W leent niet uit (0,0)

W leent wel uit

• B betaalt niet terug (+5000, +3000)

• B betaalt wel terug (+5000, +5000)

Samengevat betekent dit dat afdwingbaarheid de voorwaarde is voor totstandkoming van een wederzijds voordelige ruil.

Niet-nakoming

Bij contractbreuk, dan pacta sunt servanda?

Hoeft niet per se, want na verloop van tijd kunnen omstandigheden veranderen. Bijvoorbeeld wanneer de productiekosten stijgen, de machine stuk gaat, er een staking is, noodweer, de concurrent duikt op, etc. In dit soort gevallen kan het voordeliger zijn om contractbreuk in te zetten dan de afspraak na te komen. Dit hoeft ook geen probleem te zijn als de heronderhandeling een wederzijds voordelig resultaat oplevert.

Transactiekosten kunnen de heronderhandeling belemmeren. Stel dat een partij eenzijdig contract breekt. Is het dan wel verkeerd, omdat pacta sunt servanda?

Oliver Wendell Holmes zei hierover dat “the duty to keep a contract at common law means a prediction that you must pay damages if you do not keep it – and nothing else”.

Volledige versus onvolledige overeenkomsten

• Bij een volledige overeenkomst leggen de partijen zelf de remedie vast. Er zijn dan relatief hoge transactiekosten.

• Bij een onvolledige overeenkomst vallen partijen indien nodig terug op de aanvullende remedies van het BW.

Remedies bij niet-nakoming

Er zijn twee vragen rondom remedies.

1. welk effect hebben de remedies op het gedrag van de contractpartijen? Gaan ze dan vaker breken, of juist minder vaak?

2. Wat zijn de gevolgen voor de maatschappelijk welvaart?

Eerst wordt er gekeken naar de beslissing om wel of niet na te komen, en vervolgens naar eventuele voorbereidingskosten.

Er kan pas een contract gebroken worden wanneer er een contract is. De keuze om na te komen of te breken is afhankelijk van de geldende remedie (restitutie, negatief contractbelang, positief contractbelang of verlate nakoming) en de specifieke omstandigheden van het geval.

Remedies bij niet-nakoming

1. Restitutie = terugbetaling van het vooruitbetaalde bedrag
   Partij X = verkoper
   Partij Y = koper
   Partij Z = nieuwe bieder

   Restitutie leidt niet altijd tot efficiënte keuze bij nakomingsbeslissing. Wat levert nou de beste situatie op voor het maatschappelijk belang? Restitutie is dus niet de eerste optie die je zou kiezen. Bij restitutie hoeft de partij die het contract breekt (partij X) slechts het bedrag terug te betalen wat vooruit was betaald aan partij Y. Wanneer X dan een beter aanbod krijgt van partij Z, is het voordelig dat aanbod aan te nemen; X hoeft dan slechts het vooruit betaalde bedrag terug te betalen aan Y en ontvangt daarvoor in de plaats het overstijgende bedrag dat Z heeft geboden.

2. Vergoeding van het negatieve contractbelang = benadeelde wordt in de situatie gebracht waarin hij verkeerde voor het afsluiten van de overeenkomst. Dit betekent restitutie + voorbereidingskosten.
   Ook een negatief contractbelang is niet (altijd) efficiënt. Het is dan ook wederom niet de eerste keuze.

3. Vergoeding van het positieve contractbelang = de benadeelde wordt in de situatie gebracht die hij zou hebben bereikt als de overeenkomst zou zijn nagekomen. Dit betekent restitutie + voorbereidingskosten + gederfde winst.
   Deze situatie brengt een ondernemer terug in de situatie waarin hij zou hebben gezeten wanneer alles goed was gegaan. Er wordt compensatie geboden voor de kosten die zijn gemaakte door het uitblijven van de nakoming, de gederfde winst, en de voorbereidingskosten. Kortom, er is sprake van allesomvattende schadevergoeding.

   Bod partij Z > kosten vergoeding partij Y. Partij X kiest voor contractbreuk.

   Bod partij Z < kosten voor vergoeding partij Y. Partij X kiest voor nakoming.

4. Recht op verlate nakoming
   Bij verlate nakoming moet je werken in vier stappen. Stap 1 is het kijken naar de uitkomsten die bij nakoming zo zouden zijn geweest. Schadevergoeding is niet aan de orde in dit geval. Als tweede wordt er gekeken naar de uitkomsten bij niet-nakoming. Wanneer partij Z meer biedt dan partij Y is dat voor partij X en Z een ruilvoordeel. Partij Y is hier de dupe van. Nakoming van partij X aan partij Y, zou een inefficiënt zijn. Stap 3 is het kijken naar de gedragskeuze van partij X. Wanneer partij X verplicht is tot verlate nakoming, is de uitkomst efficiënt. Stap 4 is alleen van toepassing wanneer stap 3 niet van toepassing is. In stap 4 zou partij X niet verplicht zijn tot verlate nakoming, en dit zou inefficiënt zijn. Conclusie: ook recht op verlate nakoming leidt niet (altijd) tot efficiënte keuze bij nakomingsbeslissing.

Conclusie remedies bij niet-nakoming

1. Restitutie = terugbetaling van het vooruitbetaalde bedrag. Leidt niet (altijd) tot efficiënte keuze bij nakomingsbeslissing.

2. Vergoeding van het negatieve contractbelang (NCB) = benadeelde wordt in de situatie gebracht waarin hij verkeerde voor het afsluiten van de overeenkomst. Dit betekent restitutie + voorbereidingskosten. Leidt niet (altijd) tot efficiënte keuze bij nakomingsbeslissing.

3. Vergoeding van het positieve contractbelang (PCB) = de benadeelde wordt in de situatie gebracht die hij zou hebben bereikt als de overeenkomst zou zijn nagekomen. Dit betekent restitutie + voorbereidingskosten + gederfde winst. Zijn de kosten hoger dan het nieuwe bod, dan levert dit nakoming op. Zijn de kosten lager dan het nieuwe bod, dan levert dit contractbreuk op.

4. Recht op verlate nakoming. Leidt niet (altijd) tot efficiënte keuze bij nakomingsbeslissing.

Voorbereidingskosten

Stel: de Efteling moet een stuk grond bouwrijp maken voor de nieuwe achtbaan de Cobra, en zou vooruitlopend op de levering alvast kunnen beginnen hiermee.

1. Welk effect hebben de remedies op het gedrag van de Efteling?

2. Wat zijn de gevolgen voor de maatschappelijke welvaart?

Deze vragen hangen af van het feit of bij contractbreuk de voorbereidingskosten worden vergoed. Als deze kosten worden vergoed, wat het geval is bij NCB, PCB, en recht op verlate nakoming, is er geen noodzaak om te wachten.

Bij restitutie ligt dat anders, omdat de Efteling dan alleen terug krijgt wat het heeft betaald. De voorbereidingskosten zijn in dat geval voor eigen rekening, en daarom is het beter om te wachten.

Gevolgen voor maatschappelijke welvaart?

De kosten en handelingen die zijn verbonden aan de voorbereidingen (in het geval van de Efteling bijvoorbeeld het kappen van een stuk bos om plek te maken voor de Cobra) zijn maatschappelijke verspilling bij contractbreuk. Vanuit de maatschappelijke welvaart bekeken, is restitutie de enige efficiënte keuze omdat bij restitutie de voorbereidingskosten niet worden vergoed.

Algemene conclusie remedies

• PCB geeft goede prikkels voor leveringsbeslissing.

• Restitutie geeft goede prikkels voor voorbereidingsinvesteringen.

• Het is niet verstandig om in het BW een specifieke remedie dwingend te maken, omdat verschillende remedies in verschillende gevallen efficiënt kunnen zijn.

• Een praktische aanvulling is dus het aanvullend recht, omdat er wel iets geregeld moet worden ten aanzien van dit probleem.

Werkgroep week 3

Stof: Recht en Efficiëntie, hoofdstuk 4

Een negatief contractbelang houdt in dat je in dezelfde positie wordt gebracht als wanneer er géén contract zou zijn geweest. Een positief contractbelang houdt in dat je in dezelfde positie wordt gebracht als wanneer het contract wél was doorgegaan. Restitutie is het bedrag wat je vooraf hebt betaald. Een uitkomst is efficiënt zodra niemand meer hoger kan komen dan jij.

Vanuit efficiëntieoogpunt is het toch gewenst om in het overeenkomstenrecht een regeling op te nemen voor het geval van niet-nakoming, omdat je in zo’n geval kunt plannen. Je recht is afdwingbaar bij niet-nakoming, je hoeft alleen maar de uitzonderingen te regelen en het levert tijdbesparing op. Alleen de efficiënte voorbereidingsinvesteringen worden beloond bij een beperkt positief contractbelang.

Als er in een contract geen voorziening is getroffen voor bijvoorbeeld het oplopen van vertraging van de levering, waardoor een belangrijke order wordt misgelopen en dus niets oplevert, dat die moet worden betaald. Als je dan kijkt naar de efficiëntie van het alsnog nakomen van de falende partij, moet je altijd kijken naar de kosten die aan die nakoming zijn verbonden. Indien deze kosten hoger zijn dan de schade die je leidt bij niet-nakoming, is nakoming niet efficiënt.

Als er in een contract een boeteclausule is opgenomen die bijvoorbeeld stelt dat bij een te late levering een bepaald bedrag moet worden betaald, moet je kijken naar de hoogte van de opbrengst van deze boete, en de kosten van niet-nakoming. Als de opbrengsten hoger zijn dan de kosten, is het vanzelfsprekend dat het dan efficiënt is om de falende partij alsnog na te laten komen, en hem de boete die vastgesteld staat in de boeteclausule te laten betalen.

Stel dat de transactiekosten nihil zijn. Een van de twee partijen pleegt contractbreuk, en biedt de andere partij een bedrag aan plus een verlate nakoming. In dat geval leidt de partij die in het nadeel wordt gesteld door het uitblijven van de levering geen schade, want hiervoor wordt hij gecompenseerd door de falende partij (mits het aangeboden bedrag natuurlijk de schade voldoende dekt), en de nakoming zal alsnog geschieden.