Tentamen maart 2013

Casus: De ballonvaart

Op zaterdag 8 september 2012 is Stephanie de Jong jarig. Van haar man (Jeroen) heeft ze een ballonvaart cadeau gekregen. De ballonvaart moest plaatsvinden in de buurt van de Zuid-Hollandse plaats Boskoop. Niet alleen Stephanie behoorde tot de passagiers, ook Jeroen en hun beide kinderen (Johan en Piet) waren van de partij. De ballonvaart is geregeld bij het bedrijf Zuid-Hollandse Ballonvaart BV, dat wordt gerund door Mark Pietersen en Douwe Bosman.

Mark Pietersen is eigenaar van een ballon en in het bezit van alle benodigde vergunningen om ballon te mogen varen. Onderdeel van de cursus voorafgaand aan het mogen varen met een ballon is kennismaking met de geldende regelgeving, waaronder de Regeling vluchtuitvoering ballonnen. Deze regeling vereist onder meer dat een ballonvaarder een minimaal aantal vluchten moet hebben gevaren, alvorens passagiers aan boord te mogen nemen. Bij gebreke daarvan kan de vergunning worden ingetrokken, maar dat gebeurt in de regel zelden. Door het matige zomerweer had Mark nog niet genoeg vaartervaring opgedaan.

Douwe Bosman helpt onder andere bij het startklaar maken van de ballon. Over het gebrek aan vaartervaring werd tussen Mark en Douwe niet gesproken. Het was bij beide bekend. Er werd van uitgegaan dat die onervarenheid vanzelf zou verdwijnen. Veel varen was het devies. 8 september 2012 was een uitgelezen vaartdag. De gemeente Alphen aan den Rijn (waar Boskoop onder valt) had Mark vrij snel een vergunning die dag te mogen varen gegeven. De gemeente controleert een aanvraag vrijwel altijd oppervlakkig en zo ook deze keer. Met de toestemming op zak, belt Mark Jeroen Jongkind en deelt hem mede dat de ballonvaart aan het begin van de avond zou plaatsvinden. Jeroen en zijn gezin spoedden zich naar de plaats van vertrek. Tijdens het gereed maken van de ballon ontdekt Douwe dat het startgewicht niet klopte. Tevens merkt Douwe dat Mark een passagier te veel meeneemt. Douwe maakt Mark hierop attent. Mark weigert aan de grond te blijven, terwijl hij daartoe wel verplicht is op grond van het vlieghandboek. ‘Kijk eens hoe mooi weer het is. Eindelijk. Laat me lekker varen. Ik maak me niet druk over het gewicht’, aldus Mark. Het argument van Douwe dat hij verplicht is het startgewicht te bepalen op grond van het vlieghandboek weet Mark evenmin te overtuigen. ‘Het zal wel loslopen’, aldus opnieuw Mark. Ook het overschrijden van het maximaal aantal mee te voeren passagiers wuift Mark weg: ‘Eentje meer of minder zal niet uitmaken.’

Douwe laat na er verder op in te gaan en de ballon wordt voor vertrek gereed gemaakt. Vlak voor de afvaart mogen Stephanie, Jeroen en de kinderen instappen. Daarna stijgt de ballon op. Zo´n vijftig minuten na vertrek zet Mark de landing in. Recht voor hem ligt een veld dat goed als landingszone dienst kan doen. Het weiland ligt bij het dorpje Nieuwkoop, gemeente Alphen aan den Rijn. De ballon begint vrij snel te dalen. Te snel. Mark doet zich kalm voor en zegt tegen de passagiers dat er niets aan de hand is, maar het wordt snel duidelijk dat hij de macht over de ballon is kwijtgeraakt. Hij vergeet de brander voluit open te doen, om daarmee de snelheid van de daling af te remmen. De ballon komt op enig moment met een flinke klap op het weiland terecht.

Stephanie valt tijdens de landing flauw en blijft roerloos in de bak liggen. Met behulp van de GPS-ontvanger op zijn telefoon bepaalt Jeroen de locatie en belt direct met 112. Er wordt een ambulance gestuurd. Het lukt Jeroen en zijn zoons niet om Stephanie bij kennis te brengen. De ambulancebroeders, die een half uur na het ongeluk ter plaatse zijn, onderzoeken Stephanie. Ze blijkt te zijn overleden.

Mark Pietersen wordt onder andere vervolgd voor overtreding van artikel 169, aanhef en onder 2° Sr. Aan hem wordt onder andere ten laste gelegd dat:

‘hij op 8 september 2012 te Boskoop en Nieuwkoop, als gezagvoerder van een luchtvaartuig, te weten een ballon (merk Cameron, type Z-105, nationaliteits- en inschrijvingskenmerk PH-XHX) zich zeer nalatig heeft gedragen zodat het aan zijn, verdachtes, schuld te wijten is geweest dat genoemde ballon is verongelukt, immers heeft hij verdachte zich zeer nalatig gedragen door:

met vier passagiers (Stephanie de Jong, Jeroen de Jong, Johan de Jong en Piet de Jong) een vlucht met een ballon uit te voeren:

- terwijl dit aantal het maximaal aantal te vervoeren passagiers overschreed en

- zonder voldoende vaartervaring en

- zonder goede vluchtvoorbereiding (te weten berekening startgewicht) en

- zonder voldoende gebruik te maken van de gasbrander (op het moment dat de daalsnelheid te hoog was), ten gevolge waarvan:

die ballon (na ongeveer 55 minuten varen) zodanig hard landde ten gevolge waarvan

voornoemde Stephanie de Jong is overleden (artikel 169, aanhef en onder 2° Sr).’

Vraag 1

Het lichaam van Stephanie wordt door een patholoog-anatoom onderzocht. Stephanie is overleden aan een hartaanval. De patholoog-anatoom ontdekt dat Stephanie al een tijd een hartafwijking had. Jeroen geeft, gehoord door de politie, toe dat Stephanie hartklachten had en met de huisarts had besproken of ze naar de cardioloog zou worden doorverwezen. Daarover was op het moment van de ballonvaart nog geen beslissing genomen.

Is er naar uw mening naar geldend recht sprake van het vereiste causaal verband tussen het verongelukken van de ballon en de dood van Stephanie de Jong? (15 punten)

Vraag 2

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting voert Mark Janssen het volgende verweer:

‘Edelachtbare, er is naar mijn mening geen sprake geweest van schuld. Ik heb een opleiding

gehad tot ballonvaren en naar mijn beste kunnen de ballon de lucht in gebracht. De vlucht is

tot op het laatst prima verlopen. Het startgewicht was weliswaar niet op orde, maar het was

zulk mooi weer dat dat geen probleem is. Ook het feit dat ik meer passagiers bij me had dan

toegestaan, is zuiver getalsmatig juist, maar het betrof vrij magere mensen zodat het totale

gewicht van deze vier mensen volgens mij niet veel hoger lag dan het gemiddelde gewicht

van drie normale mensen. De brander heb ik niet voluit aangedaan omdat mij dat op dat

moment niet verstandig leek.’

Kan de rechtbank, gelet op het verweer, de overige in de casus vermelde informatie en naar geldend recht, bewezen verklaren dat de dood van Stephanie aan de schuld van Mark is te wijten? Bij de beantwoording van deze vraag hoeft u slechts het causale verband tussen de gedragingen van Mark en het verongelukken van de ballon te betrekken. (25 punten)

Vraag 3

Stel, anders dan tot nu toe is aangenomen, dat Stephanie het kort na het opstijgen erg benauwd krijgt. In eerste instantie denkt ze dat die benauwdheid het gevolg is van de enerverende ervaring die ze beleeft. Zo’n vijftien minuten nadat de ballon is opgestegen, valt Stephanie echter flauw. Jeroen en haar zoons zien al snel dat er iets heel ernstigs aan de hand is en eisen dat Mark Pietersen de ballon aan de grond zet. Mark zet daarop de landing in, op dezelfde wijze als hiervoor beschreven en met dezelfde fatale afloop. Ter zitting voert Mark aan dat hij vond dat hem geen andere keuze openstond. Hij dacht dat hij door de landing snel in te zetten een bijdrage zou leveren aan het redden van het leven van Stephanie.

a. Licht toe op welke strafuitsluitingsgrond Mark Pietersen een beroep doet, en of dit beroep naar geldend recht kans van slagen heeft. (15 punten)

b. Stel dat volgens de rechtbank de onder vraag 3a. bedoelde strafuitsluitingsgrond aannemelijk is geworden, tot welke einduitspraak zal dat naar geldend recht moeten

leiden? Vermeld in uw antwoord de relevante wettelijke bepalingen. (5 punten)

c. Stel dat volgens de rechtbank de onder vraag 3a. bedoelde strafuitsluitingsgrond niet aannemelijk is geworden. Moet de rechtbank die beslissing opnemen in het vonnis? En

moet de rechtbank die beslissing motiveren? Motiveer uw antwoord onder verwijzing naar de toepasselijke wettelijke voorschriften. (7 punten)

Vraag 4

Douwe Bosman wordt eveneens vervolgd voor de dood van Stephanie de Jong. Aan hem wordt ten laste gelegd dat:

‘hij op 8 september 2012 te Boskoop en Warten, tezamen en in vereniging met Mark Pietersen, althans een ander dan verdachte, als gezagvoerder van een luchtvaartuig, te weten een ballon (merk Cameron, type Z-105, nationaliteits- en inschrijvingskenmerk PH-XHX) zich zeer nalatig heeft gedragen zodat het aan zijn schuld te wijten is geweest dat genoemde ballon is verongelukt, immers heeft hij zich zeer nalatig gedragen door:

met vier passagiers (Stephanie de Jong, Jeroen de Jong, Johan de Jong en Piet van

Veen) vlucht met een ballon uit te voeren:

• terwijl dit aantal het maximaal aantal te vervoeren passagiers overschreed en
• zonder voldoende vaartervaring en
• zonder goede vluchtvoorbereiding (te weten berekening startgewicht) en
• zonder voldoende gebruik te maken van de gasbrander (op het moment dat de daalsnelheid te hoog was), ten gevolge waarvan: die ballon (na ongeveer 55 minuten varen) zodanig hard landde ten gevolge waarvan voornoemde Stephanie de Jong is overleden (artikel 169, aanhef en onder 2° jo. 47 Sr).’

Kan de rechtbank naar geldend recht tot een bewezenverklaring komen van de in de tenlastelegging tot uitdrukking komende deelnemingsvorm? Motiveer uw antwoord. (20 punten)

Vraag 5

Jeroen de Jong meent dat de gemeente Alphen aan den Rijn Mark Pietersen nooit de vergunning om op 8 september 2012 te varen had mogen verlenen, nu hij onvoldoende vaartervaring had. Hij wil dat de gemeente wordt vervolgd voor het door schuld veroorzaken van de dood van zijn vrouw (artikel 307 lid 1 Sr).

Is het naar geldend recht, in het bijzonder gelet op de relevante jurisprudentie van de Hoge Raad, mogelijk de gemeente voor de dood van Stephanie de Jong te vervolgen? (13 punten)

Antwoordindicatie tentamen maart 2013

Vraag 1

Voor het vaststellen van een causaal verband hanteert de Hoge Raad het criterium van de redelijke toerekening. Voor de vraag of sprake is van redelijke toerekening, geldt normaal gesproken de conditio sine qua non als uitgangspunt. Dat betekent dat in de keten van gebeurtenissen de gedraging van de verdachte een onmisbare voorwaarde is zonder welke het gevolg niet zou zijn ingetreden. Echter, het conditio sine qua non verband is te weinig onderscheidend en op zichzelf dus niet voldoende om te kunnen spreken van een causaal verband in strafrechtelijke zin. Bij de beoordeling van de redelijke toerekening kunnen andere, oudere causaliteitsleren, zoals causa proxima en redelijke voorzienbaarheid een rol spelen. Ook jurisprudentie waarin het criterium van de redelijke toerekening is gehanteerd, is van belang. In casu blijkt het volgende. Stephanie de Jong is betrokken geraakt bij een ongeluk met een ballon. De ballon is met een flinke klap geland, terwijl de landing te snel was ingezet zonder daarbij de brander op de juiste wijze te gebruiken. Stephanie, die zo moet worden benadrukt, een hartafwijking blijkt te hebben, valt tijdens de landing flauw en krijgt naar later blijkt een fatale hartaanval. Was de landing anders ingezet en was de ballon niet met een flinke klap geland, dan was Stephanie niet flauw gevallen etc. Van een conditio sine qua non tussen de gedragingen van Mark, hij heeft de ballon te snel laten dalen en heeft ervoor gezorgd dat de ballon met een flinke klap landde, en de dood van Stephanie de Jong lijkt aldus sprake te zijn.

Zijn gedragingen zijn een noodzakelijke factor geweest voor het intreden van het gevolg. Let op dat de gedragingen ‘slechts’ een noodzakelijke factor moeten zijn geweest voor het intreden van het gevolg. Zekerheid hoeft daarover niet te bestaan. Je kan echter stellen dat de gedragingen van de verdachte geen noodzakelijke factor waren voor het intreden van het gevolg, omdat de gedragingen niet van dien aard waren dat iemand daardoor noodzakelijkerwijs zou kunnen komen te overlijden. Daarbij komt dat Stephanie de Jong een hartafwijking blijkt te hebben, die reeds tijdens het ongeval bestond. Die hartafwijking kan als de noodzakelijke factor worden beschouwd. In dat geval komen zij tot de conclusie dat er geen sprake is van een conditio sine qua non. Dat hoeft echter aan het redelijkerwijs kunnen toerekenen van het gevolg aan de gedragingen van Mark Pietersen niet in de weg te staan. In beide gevallen moet je de vraag of er sprake is van redelijke toerekening nog bespreken. In beide gevallen behoort een voldoende (8 punten of hoger) voor deze vraag tot de mogelijkheden.

De hartafwijking van Stephanie de Jong moet de aandacht krijgen, of je nu wel of niet tot een conditio sine qua non bent gekomen. Wanneer je wel van oordeel bent dat er sprake is van een conditio sine qua non, dan kan met behulp van de bestudeerde jurisprudentie worden bezien of de dood van Stephanie de Jong redelijkerwijs aan de verdachte kan worden toegerekend. Hierbij geldt dat die arresten niet één op één kunnen worden gebruikt, in de casus die leidde tot het arrest letale longembolie ontstond de dodelijke ziekte pas na de gedragingen van de verdachte. Je zou kunnen beargumenteren dat een hartafwijking niet dermate zwaar weegt dat daardoor het gevolg niet meer redelijkerwijs kan worden toegerekend.

Wanneer je meent dat de gedragingen van verdachte geen noodzakelijke factor waren, of daaraan tenminste kan worden getwijfeld, dan staat dat aan redelijke toerekening niet in de weg. Met behulp van het arrest Groninger HIV dien je dan aan te geven of de gedragingen van Mark Pietersen een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid, alsmede dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid is verhoogd. Dat laatste hangt af van de omstandigheden, waarbij als hulpmiddel kan dienen of in de gegeven omstandigheden de gedraging van de verdachte geschikt is om dat gevolg teweeg te brengen en bovendien dat naar ervaringsregels van dien aard is dat zij het vermoeden wettigt dat deze heeft geleid tot het intreden van het gevolg. Het noemen van Groninger HIV en het min of meer correct weergeven van de wijze waarop een rechter toch tot redelijke toerekening zonder c.s.q.n. verband moet ook worden gehonoreerd.

Daarbij kan worden betrokken in hoeverre aannemelijk is geworden dat andere niet aan de gedraging van de verdachte gerelateerde oorzaken hoogstwaarschijnlijk niet tot dat gevolg hebben geleid. In casu kan hier twee kanten op worden geredeneerd. Enerzijds kan worden gesteld dat de gedragingen van Mark een onmisbare schakel hebben gevormd in de gebeurtenissen. De verklaring van de patholoog-anatoom is niet zo sterk dat Stephanie de Jong sowieso zou komen te overlijden. Zij is overleden in een situatie waarin een ballon te snel daalt en een flinke smak maakt bij de landing. De ballon heeft die klap gemaakt doordat Mark Pietersen verzuimd heeft de landing op ordelijke wijze uit te voeren. Lastiger is wellicht of ervaringsregels leren dat een dergelijke landing tot de dood kan leiden, maar dat is niet zonder meer uitgesloten. Voel je vrij je fantasie hier de vrije loop te laten.

Conclusie: ja, er is hier sprake van het vereiste causale verband. 

(Zie De Hullu, Materieel Strafrecht, p.176 e.v.)

Vraag 2

Culpa kan worden omschreven als aanmerkelijke, verwijtbare onvoorzichtigheid of verwijtbare, aanmerkelijke onvoorzichtigheid. Hoe dan ook valt deze omschrijving uiteen in twee delen: aanmerkelijke onvoorzichtigheid en (aanmerkelijke) verwijtbaarheid. Voor de beoordeling van culpa is noodzakelijk allereerst de gedragingen zorgvuldig te omschrijven. Gelet op artikel 169 Sr is ook het vaststellen van een causaal verband noodzakelijk. Eigenlijkgaat het in artikel 169 Sr om twee causale verbanden, maar in de stam van de vraag wordtslechts gevraagd het verband tussen de gedragingen van Mark en het verongelukken van de ballon te betrekken.

Wat is er gebeurd? Mark Pietersen, een onervaren ballonvaarder met te weinig vluchturen, heeft op 8 september 2012 vier passagiers meegenomen op een ballonvaart. Hij had te veel passagiers meegenomen en het startgewicht klopte niet. De landing verliep dramatisch, doordat hij bij de landing geen gebruik maakte van de brander om het dalen van de ballon te beheersen en een rustige landing te bewerkstelligen. Deze gedragingen hebben ertoe geleid dat de ballon is verongelukt; ze kwam immers met een flinke klap op het weiland terecht. Van een causaal verband tussen de gedragingen van Mark Pietersen en het verongelukken van de ballon is sprake.

Is datgene wat Mark Pietersen heeft gedaan aan te merken als aanmerkelijk onvoorzichtig? Om die vraag te beantwoorden, moeten de gedragingen van Mark Pietersen worden getoetst aan in het geding zijnde normen. Dat kunnen geschreven en ongeschreven (sociale) normen zijn. Uit de casus blijkt dat ballonvaren is gereguleerd. Er gelden regels voor het startgewicht, het aantal mee te nemen passagiers en minimumeisen voor ballonvaarders. Zij mogen pas bij een aantal vaarturen passagiers meenemen. Mark Pietersen voldeed niet aan deze eisen. Daaruit kan reeds een zekere onvoorzichtigheid worden afgeleid. Maar niet moet worden vergeten de gedragingen tijdens de landing mee te nemen. Waren die onvoorzichtig? Ook zonder kennis van alle regels omtrent ballonvaren kan men aannemen dat een landing met de nodige voorzichtigheid en kunde moet worden ingezet. Daarbij kan men zich voorstellen dat het goed gebruiken van een brander cruciaal is. Mark Pietersen heeft die landing onvoorzichtig uitgevoerd, waardoor de ballon is verongelukt. Let op dat het gevolg niet relevant is voor de onvoorzichtigheid; het gaat om de gedragingen die tot het gevolg hebben geleid. Aangenomen kan worden dat er sprake is van onvoorzichtigheid, zowel gebaseerd op protocollen als ongeschreven regels. Maar is dat wat Mark Pietersen heeft gedaan aanmerkelijk onvoorzichtig.

Hij heeft meerdere belangrijke regels van ballonvaren overtreden en heeft nagelaten de brander te gebruiken. Die combinatie mag de conclusie rechtvaardigen dat er sprake is van aanmerkelijke onvoorzichtigheid. Doet zijn verweer daarbij iets ter zake? Daarover kan worden getwist? Hij toont zich ietwat onverschillig over de regels en het belang ervan. Dat kan een extra argument voor aanmerkelijke onvoorzichtigheid opleveren. Voor een ander antwoord lijkt in ieder geval geen plaats.

Tot slot moet nog worden ingegaan op de verwijtbaarheid. Uitgangspunt is dat aanname van de aanmerkelijke onvoorzichtigheid leidt tot het kunnen aannemen van verwijtbaarheid. Dat kan anders zijn wanneer de gedragingen en de overige omstandigheden tot een ander oordeel moeten leiden. Noch de casus, noch het verweer van Mark Pietersen biedt echter voldoende aanwijzingen om tot een ander oordeel te moeten komen. Studenten moeten dit wel goed uitwerken. De enkele opmerking dat aanmerkelijke onvoorzichtigheid ook betekent dat verdachte verwijtbaar heeft gehandeld is in de praktijk misschien vaak wel juist, maar gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad (Blackoutarrest) verdient de vraag of verdachte verwijtbaar onvoorzichtig heeft gehandeld toch nadere toelichting aan de hand van de feiten uit de casus.

Conclusie: er is sprake van schuld aan het veroorzaken van het verongelukken van de ballon.

(Zie De Hullu, Materieel Strafrecht, p.253 e.v.)

Vraag 3

3a Mark Pietersen doet een beroep een overmacht in de zin van noodtoestand (artikel 40 Sr). Noodtoestand geldt als een rechtvaardigingsgrond. Voor noodtoestand is vereist dat er sprake is van een actuele en concrete nood, ook wel een concrete crepeersituatie genoemd. Het gaat om een conflict van plichten, de plicht om de strafwet na te leven (i.c. dus het voorkomen dat de ballon verongelukt), anderzijds de plicht om hulp te bieden aan hen die deze hulp behoeven. Om van een gerechtvaardigde noodtoestand te kunnen spreken moet de keuze die de verdachte heeft gemaakt en die neerkomt op het overtreden van de strafwet gerechtvaardigd of juist zijn geweest. Het belang dat de verdachte nastreeft moet het zwaarstwegende belang zijn geweest. Voor de beoordeling van een beroep op noodweer gelden ook de algemeen regulerende beginselen: proportionaliteit en subsidiariteit (samengevat ook wel adequatie genoemd), culpa in causa en de Garantenstellung. Voor wat betreft proportionaliteit en subsidiariteit gaat het erom dat de gedragingen van de verdachte een zinnige bijdrage heeft geleverd aan het beoogde doel. Er moet namelijk een redelijke verhouding zijn tussen doel en gedraging. Daarbij kan worden meegewogen of de verdachte ook echt het beoogde doel trachtte te bereiken. De Hoge Raad heeft ten aanzien van noodtoestand aangenomen dat een beroep daarop slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan worden aangenomen.

In casu kan het conflict van belangen als volgt worden omschreven. Enerzijds heeft Mark Pietersen de plicht om een veilige ballonvaart uit te voeren en daarbij te voorkomen dat passagiers gewond raken of zelfs komen te overlijden. Anderzijds heeft Mark Pietersen ook de plicht om mensen die hulp behoeven hulp te bieden of daaraan een bijdrage te leveren binnen de grenzen van het eigen kunnen. Mark Pietersen heeft die laatste plicht zo ingevuld door de landing snel in te zetten. Dat is lovenswaardig omdat in de lucht weinig professionele hulp kan worden geboden. De landing is dermate heftig uitgevoerd dat Stephanie de Jong is komen te overlijden. Hoewel de afloop fataal is geweest, kan men echter wel stellen dat van een actuele, concrete nood, of van een concrete crepeersituatie sprake is. Stephanie was flauw gevallen en hulp was nodig.

Maar is het conflict van plichten dermate groot dat de handelwijze van Mark Pietersen was gerechtvaardigd. Vanuit zijn positie als ballonvaarder dient hij de meest juiste oplossing te kiezen. Het laten verongelukken van een ballon lijkt vanuit dat perspectief bezien niet de meest juiste oplossing. Het lijkt eerder dat Mark was bevangen door angst en paniek en dus niet het meest juiste heeft gedaan. Ook vanuit het adequatievereiste kan men vragen stellen bij de gedragingen van Mark. Levert hij een zinnige bijdrage aan het verlenen van hulp aan Stephanie de Jong door de ballon te laten verongelukken? Enerzijds was men snel op de grond zodat hulp kon worden ingeschakeld, anderzijds was de landing dermate onbehouwen dat hij meer kwaad dan goed zou kunnen doen. Geheel adequaat lijkt de handelwijze van Mark dus niet.

Conclusie: het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand heeft geen kans van slagen.

Let op: het is ook mogelijk dat je de strafuitsluitingsgrond ontbreken van materiële weder-rechtelijkheid noemt. Mits goed uiteengezet, kunnen hiervoor ook punten worden toegekend (maar nooit 15). Dat geldt niet voor noodweer of wettelijk voorschrift. Ook ligt het minder voor de hand om aan een schulduitsluitingsgrond te denken. Toch, mits goed onderbouwd, zouden ook voor deze keuze punten mogen worden toegekend (m.i. maximaal 8).

(De Hullu, Materieel Strafrecht, p.294 e.v.)

3b Overmacht in de zin van noodtoestand is een rechtvaardigingsgrond. Daardoor wordt de weder-rechtelijkheid weggenomen. Wederrechtelijkheid is een onderdeel van de culpa. Beoordeling of er sprake is van een rechtvaardigingsgrond vindt dus plaats bij de eerste vraag van artikel 350 Sv. Wordt de wederrechtelijkheid weggenomen door aanname van een rechtvaardigingsgrond, dan kan culpa niet worden bewezen en volgt vrijspraak (artikel 352 lid 1 Sv).

Let op: wanneer is gekozen voor een schulduitsluitingsgrond verandert dat niet de uitkomst van de vraag en kan hetzelfde aantal punten worden behaald. 

(De Hullu, Materieel Strafrecht, p.294 e.v.)

3c In het geval volgens de rechtbank het beroep op noodtoestand niet aannemelijk is geworden, dient de rechtbank die beslissing op te nemen in het vonnis. Omdat we hier te maken hebben met een culpoos delict, geldt ook een motiveringsverplichting, maar niet op grond van artikel 359 lid 2, 1e volzin Sv, maar op grond van artikel 359 lid 2, 2e volzin Sv, nu bij culpoze delicten rechtvaardigingsgronden bij de eerste vraag moeten worden behandeld. Het aantal van 7 punten is fors, maar omdat we hier te maken hebben met culpa en een bijzonderheid (rechtvaardigings-grond bij een subjectief bestanddeel en te bespreken bij de eerste vraag), is dat we op zijn plaats.

Let op: idem vraag 3b.

(De Hullu, Materieel Strafrecht, p.256 e.v.)

Vraag 4

In de tenlastelegging zijn de woorden ‘tezamen en in vereniging’ opgenomen. Die terminologie wordt enkel gehanteerd bij de deelnemingsvorm medeplegen. Medeplegen wordt niet in de wet omschreven. De Hoge Raad omschrijft medeplegen als nauwe en bewuste samenwerking.

Voor elke deelnemingsvorm gelden twee vereisten: accessoriteit (het delict is gepleegd) en dubbel opzet (opzet op de deelneming en opzet op het gronddelict), tenzij het gronddelict geen opzetvereiste kent, dan geldt alleen het opzet op de deelneming. De onderscheidene deelnemings-vormen kennen daarnaast nog eigen voorwaarden, zoals we hiervoor zagen bij medeplegen. In casu vragen we enkel naar de deelnemingsvorm, het gronddelict is hier dus niet aan de orde.

Bij nauwe en bewuste samenwerking gaat het dus om een nauwe en om een bewuste samenwerking.

Bewuste samenwerking impliceert opzet, waarvoor als ondergrens voorwaardelijk opzet voldoende wordt geacht. Nauwe samenwerking wordt bepaald aan de hand van de intensiteit van de samenwerking, de taakverdeling, de rol in de voorbereiding, uitvoering of afhandeling en het belang van die rol, het zich terugtrekken op belangrijke momenten en aanwezigheid op belangrijke momenten. Van belang bij de nauwe samenwerking is ook dat tenminste één van de deelnemers het gronddelict moet hebben gepleegd, terwijl ook tenminste één van de deelnemers de kwaliteit moet hebben wanneer die in het gronddelict wordt vereist.

In casu hoeft aan het bewijs van medeplegen niet in de weg te staan dat Douwe niet met de ballon heeft gevlogen (de casus geeft dat weliswaar niet expliciet aan, maar blijkt uit de omstandigheid dat Mark met vier passagiers vloog, die alle in de tenlasteleggingen worden genoemd) en het verongelukken ervan heeft veroorzaakt. Evenmin staat aan het bewijs van medeplegen in de weg dat Douwe de kwaliteit van gezagvoerder ontbeert, nu Mark Pietersen de gezagvoerder is terwijl met betrekking tot de nauwe samenwerking het gaat om de relatie tussen Mark Pietersen en Douwe Bosman in de voltooiing van het door Mark Pietersen gepleegde delict. Positief te waarderen is als in het antwoord tot uitdrukking wordt gebracht dat het niet uitmaakt wie gezagvoerder is, ofwel omdat Mark de kwaliteit heeft en dat voldoende is, ofwel wijzend op verdeling van bestanddelen.

Kunnen de gedragingen van Douwe worden aangemerkt als een nauwe en bewuste samenwerking in de voltooiing van het delict? Van belang zijn hier de gedragingen voorafgaand aan het delict. Douwe en Mark zijn partners in hetzelfde bedrijf. Er is een zekere taakverdeling: Mark vliegt met de ballon, Douwe helpt Mark onder andere bij het startklaar maken van de ballon. Douwe was op de hoogte van Mark’s gebrek aan vaartervaring, maar deed er niets aan te voorkomen dat Mark zou gaan varen. Beiden handelden naar het devies: veel varen. Voorafgaand aan de fatale ballonvaart merkt Douwe op dat het startgewicht niet klopte en dat Mark een passagier te veel meeneemt. Er ontstaat daarover discussie, maar Mark kapt die af zonder dat Douwe echt ingrijpt. Hij laat Mark eigenlijk vrij makkelijk begaan. Levert dat bewuste nauwe samenwerking op?

Met betrekking daarop kan worden gesteld dat Douwe het motto: veel varen is het devies, onderschreef. Tevens is een duidelijke taakverdeling tussen Douwe en Mark afgesproken:

Douwe helpt Mark bij het startklaar maken, Mark vaart met de ballon. Douwe was bekend met het gebrek aan vaartervaring. Hij was ook bekend met het verkeerde startgewicht en het feit dat Mark teveel passagiers aan boord nam. Hij laat vervolgens na daar daadwerkelijk iets aan te doen. Douwe weerhoudt Mark er niet van om te varen, laat staan om te varen met een verkeerd startgewicht en met teveel passagiers. Dat levert een samenwerking op die zo nauw en bewust is, dat van medeplegen van een strafbaar feit kan worden gesproken.

(De Hullu, Materieel Strafrecht, p.434 e.v.)

Vraag 5

Strafbare feiten kunnen ook door rechtspersonen worden begaan (art. 51 Sr). Een gemeente is een publiekrechtelijke rechtspersoon (artikel 2:1 BW). Onder omstandigheden kunnen ook publiekrechtelijke rechtspersonen worden vervolgd, zij het dat dit slechts geldt voor lagere overheden, niet het rijk (Volkel arrest). In het Pikmeer-II arrest heeft de Hoge Raad bepaald in welke gevallen een lagere overheid, zoals een gemeente, voor strafbare feiten kan worden vervolgd. Enerzijds heeft de Hoge Raad de strafrechtelijke immuniteit van openbare lichamen als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw erkend, indien deze een gedraging verrichten ter behartiging van een bij de wet een dergelijke openbare lichamen opgedragen specifieke bestuurstaak (ro. 5.3). In andere gevallen kan een lagere overheid aan strafrechtelijke controle worden onderworpen. Wanneer is sprake van strafrechtelijke immuniteit? De Hoge Raad geeft daarop een antwoord in r.o. 5.7. Immuniteit dient slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar hun aard en gelet op het wettelijk systeem niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

In casu gaat het om het verlenen van een vergunning aan Mark Pietersen door de gemeente Alphen aan den Rijn. Het verlenen van vergunningen is een gedraging die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht in de uitvoering van de aan het openbaar lichaam (de gemeente) opgedragen bestuurstaak, terwijl is uitgesloten dat derden op gelijke voet als het openbaar lichaam vergunningen kunnen verlenen. Conclusie: de gemeente kan niet worden vervolgd voor de dood van Stephanie de Jong.

Let op: Als je verder bent gegaan enhet daderschap hebt vastgesteld aan de hand van Zijpe arrest, krijg je daar helaas geen punten voor, omdat dit buiten het bestek van deze vraag valt.

(De Hullu, Materieel Strafrecht, p.266 e.v.)

Tentamen januari 2013

Casus ‘De Koelcel’

HoefNatuurslager Hoef is een klein bedrijf dat gevestigd is in Boskoop, in de gemeente Alphen aan den Rijn. Hoef is als natuurslager gespecialiseerd in het biologisch slachten en is ook aangesloten bij de verenigingen EetGezond en VERS. Martin Hoef is de oudste van de zesde generatie van de familie Hoef, en is de eigenaar van Hoef . Verder zijn er twee werknemers voor de schappen en het magazijn, genaamd Kees Korper en Janine Heuvel. Daarnaast is er nog een administratief medewerkster, Fleur van Dam.

Voor het opslaan van vleesbeschikt het bedrijf onder meer over een omvangrijke koelcel, waar het vlees in een zeer koude omgeving wordt opgeslagen. Kees en Janine lopen geregeld met dozen vol vleesvlees de koelcel in en uit. De schuifdeur van de koelcel heeft een veiligheidsknop, die ervoor moet zorgen dat de deur ook van binnenuit te openen is. De knop is echter al geruime tijd defect, en Janine heeft al meermalen tegen Martin Hoef gezegd dat hij de knop moet laten repareren. Martin schuift dat echter steeds voor zich uit.

De laatste keer dat Janine in het bijzijn van Martin en Kees de defecte knop ter sprake bracht, en zei dat het toch wel heel gevaarlijk was om opgesloten te raken, was Martins reactie: “Het bedrijf kan zich een dure reparatie helemaal niet veroorloven. Het geld groeit me niet op de rug! Jullie moeten maar gewoon opletten dat er niemand in de koelcel zit als je de deur achter je dicht doet. Als jullie nu eindelijk eens wat harder zouden werken zouden we wat meer verdienen, en dan kan ik misschien wel naar dit soort luxeproblemen kijken. Bovendien, als je niet wat sneller opschiet kun je je biezen pakken. Voor jou tien anderen! En dat geldt ook voor jou, Kees.” Kees is het met Martin eens dat Janine niet zo moeilijk moet doen. Als Martin buiten gehoorsafstand is, zegt hij tegen Janine: “Wat een onzin kun jij uitkramen zeg. Als je de koelcel in gaat, moet je gewoon snel weer wegwezen en opletten dat iemand anders de deur niet dicht doet. Daarnaast moet je eens wat meer opschieten met dat vlees. Je hoort toch wat Martin zegt: gewoon eens een keertje hard doorwerken voor de verandering.”

Op vrijdagmiddag 30 december 2011 is Kees bezig om dozen vol vleesvlees de koelcel in te tillen. Terwijl hij steeds teruggaat om een nieuwe doos te pakken laat hij de schuifdeur van de koelcel openstaan. Als hij even weg is komt Fleur het magazijn binnen en gaat de koelcel in, omdat ze wil tellen hoeveel dozen met vlees er staan opgeslagen. Voor de boekhouding van het bedrijf is het nodig om precies te weten hoeveel vlees er aan het eind van het boekjaar in voorraad is. Fleur komt daarom maar één keer per jaar in de koelcel, en weet ook niet dat de veiligheidsknop defect is. Kees loopt nog een laatste doos met vlees de koelcel in en sluit daarna de schuifdeur, zonder te controleren of er verder nog iemand aanwezig is. Zodra Fleur merkt dat ze is opgesloten probeert ze tevergeefs de veiligheidsknop, en daarna tracht ze de aandacht te trekken door te schreeuwen en te roepen. Kees en Janine zijn echter al naar huis gegaan. Bovendien is Martin de hele periode tussen Kerst en oudejaarsdag niet aanwezig. Fleur probeert nog met haar mobiele telefoon hulp in te schakelen, maar in de koelcel heeft ze geen bereik. Door de kou komt ze te overlijden. Op maandag 2 januari 2012 is Martin de eerste die op het bedrijf aankomt, en hij verbaast zich erover dat het kantoor open is en de computer van Fleur nog aanstaat. Als hij uiteindelijk de koelcel opent, vindt hij daar het stoffelijk overschot van Fleur.

De officier van justitie besluit Kees te vervolgen. Aan Kees Korper wordt tenlastegelegd dat:

‘hij op of omstreeks 30 december 2011, te Boskoop, in elk geval in de gemeente Alphen aan den Rijn, opzettelijk Fleur van Dam wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en/of beroofd gehouden, immers heeft verdachte met dat opzet de schuifdeur van de koelruimte van Hoef BV afgesloten, terwijl die Abrahams daarin nog aanwezig was en terwijl hij wist dat de veiligheidsknop van die schuifdeur niet naar behoren functioneerde, hetgeen de dood van die Abrahams ten gevolge heeft gehad’ (artikel 282 lid 1 jo. lid 3 Sr)

Vragen naar aanleiding van de casus

Vraag 1a (10 punten)

Kees verweert zich ter terechtzitting door op te merken: “Mijn baas Martin loopt ons altijd te pushen om sneller te werken. Ik word daar helemaal tureluurs van en ik ben ook bang dat hij me op straat zet. Ik heb gewoon niet de tijd om te gaan kijken of er nog iemand in de koelcel zit. Je kunt mij niet verantwoordelijk houden voor Fleurs dood als ik zo snel moet werken.”

Geef aan op welke strafuitsluitingsgrond hier een beroep wordt gedaan en beargumenteer op grond van het geldende recht of dit slaagt.

Vraag 1b (5 punten)

Ga er voor het antwoord op deze vraag vanuit dat er bij de vragen van artikel 348 Sv geen complicaties optreden. Stel dat volgens de rechtbank het verweer van Kees aannemelijk is geworden. Leg uit tot welke einduitspraak de rechtbank in dat geval komt.

Vraag 1c (5 punten)

Stel dat volgens de rechtbank dit verweer van Kees niet aannemelijk is geworden. Moet de rechtbank die beslissing opnemen in het vonnis? En moet de rechtbank die beslissing motiveren? Motiveer uw antwoord onder verwijzing naar de toepasselijke wettelijke voorschriften.

Vraag 2 (20 punten)

In hoger beroep wil het Openbaar Ministerie, in plaats van vrijheidsberoving, aan Kees doodslag ten laste leggen. Beargumenteer of het Gerechtshof deze vordering mag toewijzen. Ga er voor de beantwoording van deze vraag van uit dat in hoger beroep, op grond van artikel 415 Sv, hiervoor dezelfde procedureregels gelden als in eerste aanleg.

Vraag 3 (20 punten)

Stel dat de in vraag 2 bedoelde vordering is toegewezen. Kees beroept zich ter terechtzitting in hoger beroep op zijn zwijgrecht. Kan het Hof het opzet bewijzen?

Vraag 4 (20 punten)

De officier van justitie vraagt zich af of hij, naast Kees, ook Hoef BV met succes zou kunnen vervolgen. Beargumenteer of Hoef BV kan worden aangemerkt als dader van de tenlastegelegde wederrechtelijke vrijheidsberoving.

Theorievraag

Vraag 5 (20 punten)

De leerstukken poging en voorbereiding kunnen worden ingevuld aan de hand van een subjectieve of een objectieve theorie. Geef aan wat deze theorieën in het verband van de poging en de voorbereiding inhouden en in hoeverre ze bij deze twee leerstukken verschillend worden gehanteerd.

Antwoordindicatie tentamen januari 2013

Leeswijzer: De antwoorden zoals deze zijn geformuleerd zijn in hoofdlijnen.

Vraag 1

a Kees doet een beroep op de strafuitsluitingsgrond psychische overmacht (art. 40 Sr). Om dit verweer te beoordelen zal onderzocht moeten worden of de voorwaarden voor aanvaarding van psychische overmacht zijn vervuld. Die houden in dat sprake moet zijn van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en behoefde te bieden. De algemeen regulerende beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit spelen bij het normatieve gedeelte van de toetsing een rol. Heldenmoed, optimaal of bovenmenselijk optreden wordt niet verlangd, aan het optreden van de verdachte zullen redelijke eisen moeten worden gesteld. Des te ernstiger het strafbare feit, des te zwaarder zal de toets zijn of van de verdachte redelijkerwijs ander handelen mocht worden gevergd. Daarbij kan een eventuele Garantenstellung van belang zijn. Nadat is vastgesteld of aan de voorwaarden voor aanvaarding van psychische overmacht is voldaan, kan beoordeeld worden of er wellicht sprake is van culpa in causa (zie ook het Eigen Schuld-arrest). Daarbij wordt beoordeeld of, en zo ja, in hoeverre, de verdachte een eigen aandeel heeft gehad in het tot stand komen van de overmachtssituatie. Deze ‘eigen schuld’ van de verdachte kan aan de uiteindelijke aanvaarding van psychische overmacht in de weg staan. 

Allereerst de vraag of er in de casus sprake is van een tot Kees gerichte van buiten komende drang.

Uit de casus blijkt dat Martin Hoef, directeur-grootaandeelhouder van het bedrijf, zijn medewerkers, waaronder Kees Colenbrander, steeds aanspoort om sneller te werken. Als ze niet sneller werken, zo zet Martin zijn aansporing kracht bij, dan kunnen de medewerkers hun ‘biezen pakken’. Voor een succesvol beroep op psychische overmacht is vereist dat er sprake is van zeer prangende omstandigheden. Bij de vraag of de omstandigheden dusdanig prangend zijn dat deze leiden tot een verontschuldigbare situatie van psychische overmacht hoeft het niet uitsluitend om externe factoren te gaan, ook de persoonlijkheid van de verdachte kan daarbij worden betrokken. In dat kader is van belang dat Kees stelt ‘helemaal tureluurs’ te worden van de aansporingen van Martin en dat hij bang is om ontslagen te worden. Er lijkt aldus zeker sprake te zijn van een buiten komende drang. Het feit dat Kees zich, blijkens zijn uitlatingen jegens Janine, zo gewillig achter Martin schaart (en daarbij nog verder gaat dan zijn baas) brengt enerzijds niet met zich mee dat er in het geheel geen sprake zou zijn van een door Martin op hem uitgeoefende drang. Het is immers niet onaannemelijk dat Kees, ook al hoorde Martin niet wat hij tegen Janine zei, zich juist door de op hem uitgeoefende drang dusdanig heeft gedragen; indien er niet harder gewerkt zou worden dan dreigde immers ontslag. Anderzijds zou wel gezegd kunnen worden dat de op Kees uitgeoefende drang niet zeer zwaar is geweest (daarover hierna meer).

Dan het normatieve deel van de toetsing: had Kees redelijkerwijze weerstand kunnen en behoeven te bieden aan de door Martin op hem uitgeoefende drang? Door klaarblijkelijk hard door te werken en daardoor bij het sluiten van de deur van de koelcel geen tijd te hebben om te controleren of er nog iemand binnen is, heeft Kees zich niet aan de drang van Martin onttrokken. Daarmee wordt al meteen een zinvol gedragsalternatief voor Kees in de gegeven omstandigheden duidelijk: hij had zonder enige (extra) moeite of tijdsverlies voor het sluiten van de deur kunnen controleren of er iemand in de koelcel was door, bijvoorbeeld, tijdens het uitlopen te roepen (subsidiariteit). Het is redelijk om dit van Kees te vergen, aangezien de door Martin op hem uitgeoefende drang niet dusdanig zwaar is dat dergelijke eenvoudig uit te voeren essentiële controle overgeslagen zou moeten worden. Overigens lijkt er geen aanleiding te zijn om wegens zijn beroep of speciale kwaliteiten bijzondere eisen aan Kees te stellen (Garantenstellung). Kortom, Kees had weerstand kunnen en behoren te bieden aan de op hem uitgeoefende drang. Het beroep van Kees op psychische overmacht zal dan ook niet slagen (nu niet aan de voorwaarden van psychische overmacht is voldaan, is het niet nodig om te beoordelen of er sprake zou kunnen zijn geweest van culpa in causa).

N.B. Het is aldus niet de bedoeling dat de voorwaarden van psychische overmacht alle afzonderlijk na elkaar getoetst worden voordat een eindconclusie wordt getrokken. De proportionaliteit en subsidiariteit en eventuele Garantenstellung maken onderdeel uit van de normatieve toets of de verdachte weerstand had kunnen en behoeven te bieden tegen de op hem uitgeoefende drang. Als uit die toets blijkt dat de verdachte wel weerstand had kunnen en behoeven te bieden – en er dus geen sprake kan zijn van psychische overmacht – heeft het geen zin om de culpa in causa te toetsen.

(De Hullu, Materieel Strafrecht, p.290, 368 e.v.)

1b Er is een beroep gedaan op een strafuitsluitingsgrond. Het betreft hier psychische overmacht, een schulduitsluitingsgrond. Wanneer deze strafuitsluitingsgrond aannemelijk is geworden, moet ervan uit worden gegaan dat de gedraging van Kees hem niet langer verweten kan worden: de verwijtbaarheid komt daaraan dan te ontbreken.

Kees is wederrechtelijke vrijheidsberoving tenlastegelegd, en de wederrechtelijkheid is daarmee opgenomen in de tenlastelegging. Voor de verwijtbaarheid geldt dat niet, die is in casu element. Een beroep op een schulduitsluitingsgrond richt zich in dit geval dus niet tegen de tenlastelegging en komt pas aan de orde bij de derde hoofdvraag van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering, namelijk bij de vraag of de verdachte strafbaar is. Als de rechtbank oordeelt dat die strafuitsluitingsgrond aannemelijk is geworden beslist zij dat de verdachte om die reden niet strafbaar is. De einduitspraak is in dat geval ontslag van alle rechtsvervolging, dat volgt uit artikel 352 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering. NB: indien onder 1a het standpunt is ingenomen dat sprake is van een rechtvaardigingsgrond, dan is dit meegenomen bij de beoordeling van deze vraag. In dat geval zal de einduitspraak zijn vrijspraak, nu de rechtvaardigingsgrond de wederrechtelijkheid wegneemt en dit in casu tot gevolg heeft dat het bestanddeel wederrechtelijkheid niet kan worden bewezen.

(De Hullu, Materieel Strafrecht, p.362 e.v.)

1c Het gaat hier om een verweer inhoudende een strafuitsluitingsgrond, dat kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer in de zin van artikel 358 lid 3 van het Wetboek van Strafvordering. Voor verweren in de zin van artikel 358 lid 3 Sv is niet vereist dat ze voldoen aan de stelplicht zoals de Hoge Raad die in het hennepkwekerij stelt aan uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. Dat Kees in zijn verweer niet expliciteert dat hij een beroep op psychische overmacht doet en daar een ondubbelzinnige conclusie aan verbindt is dan ook niet van belang voor de vraag of de rechtbank moet motiveren wanneer zij het verweer verwerpt. Het verweer voldoet wel aan de zogenaamde lichte stelplicht. Wanneer de rechtbank van oordeel is dat het verweer van Kees niet aannemelijk is geworden, dient zij deze beslissing op grond van artikel 358 lid 3 Sv op te nemen in het vonnis. Deze beslissing dient op grond van artikel 359 lid 2 eerste volzin Sv met redenen te zijn omkleed.

NB Indien onder 1a het standpunt is ingenomen dat sprake is van een rechtvaardigingsgrond, is in casu formeel sprake van een bewijsverweer. De regeling van artikel 358 lid 3 jo 359 lid 2 eerste volzin Sv is om die reden niet van toepassing op deze situatie. De plicht tot responsie op dit verweer dient in dit geval te worden beoordeeld aan de hand van artikel 359 lid 2 tweede volzin Sv. In dat geval dient wel sprake te zijn van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Daaraan worden bij beroepen op strafuitsluitingsgronden geen andere eisen gesteld dan die zijn genoemd in artikel 358 lid 3 Sv. Er zal dan ook vrij snel voldaan zijn aan de eis dat sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, zodat beargumenteerd kan worden dat de rechter ingevolge artikel 359 lid 2 tweede volzin Sv bij niet aanvaarding van dit beroep op een rechtvaardigingsgrond op dit verweer zal moeten responderen.

(De Hullu, Materieel Strafrecht, p.364 e.v.)

Vraag 2

Er wordt door de advocaat-generaal gevorderd dat de tenlastelegging zal worden gewijzigd. Daarbij is artikel 313 Sv van toepassing. De oorspronkelijke tenlastelegging is toegesneden op wederrechtelijke vrijheidsberoving (artikel 282 lid 1 jo. lid 3 Sr). De advocaat-generaal vordert een tenlastelegging voor doodslag (artikel 287 Sr).

Bij de beoordeling van de vordering van het Openbaar Ministerie geldt de regel dat in ieder geval geen wijzigingen worden toegelaten als gevolg waarvan de tenlastelegging niet meer hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68 Sr zal inhouden (313,2 Sv).

Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van ‘hetzelfde feit’ dient de rechter (in bijzonder gelet op het arrest ‘hetzelfde feit’ ex artikel 68 Sr) de in de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken met de verwijten in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging. Kijk uit bij het noemden hier het Tjoelker arrest, wantde verslagen zijn op dit punt soms verouderd. Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken:

A) De juridische aard van de feiten (abstracte toets).

Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft

a. De rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en

b. De strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

Ook kan hierin betrokken worden de wetssystematiek en bestanddelen B) De gedraging van de verdachte (concrete toets) Indien de tenlastelegging en de vordering tot wijziging van de tenlastelegging niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr Toegepast op deze casus valt het volgende op te merken. Wanneer gekeken wordt naar de juridische aard van de feiten, valt als eerste op dat de tenlastegelegde gedraging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgenomen gedraging niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen.

Tenlastegelegd is een overtreding van artikel 282 Sr, en gevorderd is om overtreding van artikel 287 Sr ten laste te leggen. Daarom kan de mate van verschil tussen die twee delictsomschrijvingen van belang zijn voor de beoordeling van de juridische aard van de feiten. De rechtsgoederen ter bescherming waarvan deze beide delictsomschrijvingen strekken verschillen van elkaar. Artikel 282 Sr strekt ter bescherming van de persoonlijke (lichamelijke) vrijheid, met name tegen de wederrechtelijke aantasting van die vrijheid. Artikel 287 Sr strekt ter bescherming van het menselijk leven. Daarin bevindt zich wel een verschil, hoewel beide artikelen strekken ter bescherming van de persoon en zijn lichamelijke integriteit/vrijheid. Dat verschil is echter minder groot wanneer, zoals hier, de strafverzwarende omstandigheid van artikel 282 lid 3 mede is tenlastegelegd. Wanneer dat lid betrokken wordt bij de beoordeling van het belang dat beschermd wordt door artikel 282, blijkt dat dat artikel mede beoogt te beschermen die wederrechtelijke vrijheidsberoving die de dood ten gevolge heeft. Op die manier uitgelegd is het verschil met artikel 287 veel minder groot.

De strafmaxima gesteld op de delictsomschrijvingen waarop de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan zijn gestoeld zijn beide vrij hoog. Wederrechtelijke vrijheidsberoving de dood ten gevolg hebbende is bedreigd met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaar of geldboete van de vijfde categorie. Doodslag wordt bedreigd met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaar of geldboete van de vijfde categorie. Die strafmaxima lopen dus wel uiteen, maar niet zeer sterk. De maximale gevangenisstraf op overtreding van artikel 287 Sr is slechts een vierde hoger dan die op overtreding van artikel 282 lid 1 jo lid 3 Sr. Beide leveren overigens een misdrijf op.

Concluderend levert toetsing in deze casus aan het criterium van de juridische aard van de feiten op, dat de delictsomschrijvingen niet in die mate van elkaar verschillen dat wijzingen van een tenlastelegging gebaseerd op overtreding van artikel 282 lid 1 jo lid 3 Sr in een tenlastelegging gebaseerd op overtreding van artikel 287 Sr reeds om die reden ontoelaatbaar zou zijn.

Rest nog de vraag naar de mate van verschil tussen de gedraging die in de tenlastelegging is opgenomen en de gedraging die is opgenomen in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.

Die laatste is in deze casus niet omschreven door de advocaat-generaal, althans is een woordelijke omschrijving daarvan niet voorhanden. Te verwachten valt echter niet dat een omschrijving van die gedraging sterk zal verschillen van de omschrijving zoals die in de tenlastelegging is ten aanzien van de overtreding van artikel 282 Sr. Met name de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder de gedraging die doodslag zou opleveren, zou zijn gepleegd, verschillen niet ten opzichte van de tenlastegelegde gedraging die wederrechtelijke vrijheidsberoving zou opleveren. De gedraging houdt in dat Kees de deur van de koelcel sluit zonder te controleren of er nog iemand in zit, wetende dat de veiligheidsknop defect is, waarna Fleur, die aldus wordt opgesloten en de deur niet van binnenuit kan openen vanwege die defecte veiligheidsknop, komt te overlijden.

De conclusie luidt daarmee dat wijziging van de tenlastelegging in ieder geval niet ontoelaatbaar is vanwege de reden dat deze daardoor niet meer hetzelfde feit zoals bedoeld in artikel 68 Sr zou gaan inhouden. De rechter mag daarom de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toewijzen.

(De Hullu, Materieel Strafrecht, p. 64e.v.)

Vraag 3

Doordat de tenlastelegging is gewijzigd dient het Hof te oordelen over de vraag of Kees opzettelijk Fleur van Dam van het leven heeft beroofd. Als je het opzet van artikel 282 Sr hebt vastgesteld, krijg je slechts punten voor zover je een omschrijving van het voorwaardelijk opzet hebt gegeven. Toepassing wordt niet met punten beloond. De vraag was voldoende duidelijk.

Informatie dat opzet verschillende gradaties kent: oogmerk, noodzakelijkheidsbewustzijn en voorwaardelijk opzet, is overbodige ballast. Er worden slechts punten toegekend wanneer wordt aangegeven dat van oogmerk of noodzakelijkheidsbewustzijn bij Kees in casu geen sprake was. Het opzet op het van het leven beroven van Fleur kan hooguit bewezen worden als er gebruik wordt gemaakt van de constructie van het voorwaardelijk opzet. Daarbij dient te worden beoordeeld of Kees bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat Fleur om het leven kwam. Andere omschrijvingen als willens en wetens aanvaarden of willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans worden ook goedgerekend. Willens en wetens aanvaarden van de kans of aanvaarden van de (aanmerkelijke) kans worden slechts ten dele beloond.

Het toepassen van de vraag op de casus is misschien lastig. Veel studenten zullen vast willen stellen of er sprake was van opzet op de vrijheidsberoving, niet opzet op de dood. In dat geval kunnen maximaal 11 à 12 punten voor deze vraag worden gescoord. In casu bestond er een aanmerkelijke kans dat door het in- en uitlopen van het vlees een medewerker om het leven zou komen (mede) als gevolg van het disfunctioneren van de veiligheidsknop. Overleven in een koelcel is niet gedurende lange tijd mogelijk. Die omstandigheden schiepen in ieder geval een kan die naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk is te achten. Dat geldt zeker gezien de aard van Keess gedraging. Hij stelt voorop dat, wanneer hij karren met vlees de koelcel in- en uitrijdt en daar iemand anders aanwezig is, het de primaire verantwoordelijkheid van die ander is om een veilig heenkomen te zoeken. Het was niet voldoende om slechts te stellen dat er een aanmerkelijke kans was dat iemand opgesloten zou raken. Daarmee is er nog geen aanmerkelijke kans op de dood. Studenten die menen dat dat wel hun bedoeling was, hebben die bedoeling onvoldoende zorgvuldig opgeschreven.

Kees is zich er ook van bewust dat de veiligheidsknop defect is. Hij zegt dat je snel weg moet zijn uit de koelcel, hij weet dus dat het daar gevaarlijk is en dat je er niet uit kunt komen. Of hij zich daadwerkelijk bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat een ander om het leven zou komen blijkt niet expliciet uit zijn uitlatingen. Elk normaal mens zal zich echter bewust zijn van de aanmerkelijke kans dat er iemand om het leven komt wanneer diegene in een koelcel opgesloten raakt waar hij/zij niet uit kan en waar erg weinig zuurstof aanwezig is. Nogal wat studenten zullen denken dat voorwaardelijk opzet ook behoren te weten omvat. Dat is niet zonder meer juist en verwijst eerder naar culpa dan naar voorwaardelijk opzet. De wijze van formuleren bepaalt de waardering voor dit onderdeel van het antwoord. Overigens zullen nogal wat studenten vergeten het weten vast te stellen. Verlies daardoor geen punten.

Verder is het de vraag of Kees de aanmerkelijke kans dat een ander om het leven zou komen heeft aanvaard. Redeneringen die opmerkelijk veel lijken op: domme fout, maar we moeten een dader hebben zijn erg kort door de bocht. Maar bedenk wel wat Kees boven het hoofd kan hangen: maximaal vijftien jaar gevangenisstraf. Beetje meer zorgvuldigheid was hier dus aangewezen.

Keess verklaringen geven in ieder geval over het aanvaarden weinig duidelijkheid. Dat hoeft niet problematisch te zijn, nu het bij voorwaardelijk opzet gaat om het afleiden van opzet uit feiten en omstandigheden. Enig houvast zou ontleend kunnen worden aan het feit dat hij de verantwoordelijkheid bij degene legt die opgesloten raakt: die had er maar voor moeten zorgen snel uit de koelcel weg te zijn. Vooral de feitelijke omstandigheden van het geval zijn hier relevant.

Daarbij dient gezien te worden op de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder die is verricht. Het benoemen van de uiterlijke verschijningsvorm hier is juist, maar wordt vaak volstrekt verkeerd toegepast. Kees verricht niet de noodzakelijke controles voordat hij wegloopt uit de gevaarlijke koelcel waarvan de veiligheidsknop defect is. Is dat naar zijn uiterlijke verschijningsvorm een gedraging waarvan je kunt zeggen dat daaruit blijkt dat het niet anders kan of Kees heeft het intreden van de dood van Fleur aanvaard? Die conclusie lijkt niet direct voor de hand te liggen, al kan men beweren dat dat wel zo is met beroep op het Aanmerkelijke kans arrest. Dat is niet zonder meer juist, want dit arrest gaat over invoer van verdovende middelen. Toch iets anders dan het onderhavige geval.

Volstrekt verkeerd was het noemen van het Verpleegsterarrest, omdat dat niet op voorwaardelijk opzet betrekking heeft, maar culpa. Dat arrest noemen getuigt van onvoldoende begrip in het onderscheid tussen opzet en culpa. Hoe het ook zij, het niet verrichten van een controlehandeling in de uitvoering van iemands taakuitoefening in een dergelijke bedrijfscontext, wordt niet gekenmerkt door een verschijningsvorm die in rechtstreeks verband staat met het teweegbrengen van iemands dood. Een afwijkend antwoord, mits goed onderbouwd, hoeft overigens niet verkeerd te zijn: ook kan worden betoogd dat veiligheidscontroles zeker in een industriële setting vaak het afwenden van levensgevaar tot doel hebben, iets waarvan werknemers zich ook wel bewust zijn. Daarom is het antwoord ook mogelijk dat de gedraging van Kees naar zijn uiterlijke verschijningsvorm meebrengt dat het niet anders kan dan dat Kees het overlijden van Fleur heeft aanvaard, en in dat geval kan het opzet op de dood dus worden bewezen.

(De Hullu, Materieel Strafrecht, p.210 e.v.)

Vraag 4

Strafbare feiten kunnen volgens artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht worden gepleegd door natuurlijke personen en rechtspersonen. Hoef BV is een privaatrechtelijke rechtspersoon, namelijk een besloten vennootschap. Dat volgt onder meer uit artikel 2:3 BW. Het begrip ‘rechtspersoon’ uit artikel 51 Sr omvat ook deze privaatrechtelijke rechtspersoon. Daarom is het mogelijk dat Hoef BV als dader van een strafbaar feit wordt aangemerkt. Wederrechtelijke vrijheidsberoving (strafbaar gesteld in artikel 282 Sr) is niet een economisch delict, maar kan desondanks worden gepleegd door rechtspersonen. Het uitgangspunt daarbij is dat strafbaarstellingen zich in beginsel tot eenieder richten, tenzij daarin slechts personen met een bepaalde kwaliteit worden aangesproken. Wederrechtelijke vrijheidsberoving is niet zo’n kwaliteitsdelict, dus ook de rechtspersoon Hoef BV is normadressaat van deze strafbaarstelling.

Vervolgens is het de vraag of het daderschap van Hoef vlees BV kan worden vastgesteld. Daartoe dient de vraag te worden gesteld of de gedraging die feitelijk verricht is door Kees Korper redelijkerwijs aan Hoef BV kan worden toegerekend. (Zijpe/Drijfmestarrest). Dit vormt de grondslag onder het leerstuk van het daderschap van de rechtspersoon. Het gaat daarbij niet om functioneel daderschap, fysiek daderschap, feitelijk leidinggeven of opdrachtgeven. Ook hoeft niet te worden beoordeeld of de rechtspersoon volledig beantwoordt aan de vereisten voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.

De vraag of de gedraging van Kees redelijkerwijs kan worden toegerekend aan Hoef BV is afhankelijk van de aard van de gedraging en de omstandigheden van het geval. Daarbij geldt als oriëntatiepunt of de gedraging van Kees heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon Hoef BV.

Vier omstandigheden kunnen worden gebruikt om te beslissen of deze gedraging in de sfeer van de rechtspersoon heeft plaatsgevonden:

• was de uitvoerder in dienstbetrekking of anderszins werkzaam voor de rechtspersoon?
• past de gedraging in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon?
• is de gedraging de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf?
• vermocht de rechtspersoon over de gedraging te beschikken en heeft hij die gedraging ook aanvaard of placht hij soortgelijke gedragingen te aanvaarden? Daaronder is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

In casu leveren deze vier omstandigheden het volgende beeld op:

Ten aanzien van de dienstbetrekking: Kees is werknemer van Hoef BV, dus hij is uit hoofde van een dienstbetrekking werkzaam voor de rechtspersoon.

Ten aanzien van de normale bedrijfsvoering: het in en uit de koelcel lopen met dozen gevuld met vlees en het nadien afsluiten van die koelcel, zoals Kees deed, betrof een reguliere werkzaamheid binnen het bedrijf. Het niet controleren of er nog anderen aanwezig waren paste misschien minder in de normale bedrijfsvoering, maar dat is niet de gedraging die is tenlastegelegd:

dat is enkel het afsluiten terwijl er nog een andere medewerker in de koelcel aanwezig was. Bij de beoordeling of een gedraging in de normale bedrijfsvoering past, mag bovendien van het strafbare aspect van de gedraging worden geabstraheerd. De gedraging van het sluiten van de deur van de koelcel door Kees past daarom binnen de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon Hoef BV.

Ten aanzien van de dienstigheid: het in- en uitlopen van de dozen met vlees en het vervolgens afsluiten van de koelcel is dienstig aan de rechtspersoon, want dat is nu eenmaal onderdeel van het primaire bedrijfsproces. Met dergelijke handelingen verdient het bedrijf zijn geld. Voor zover het niet controleren van de aanwezigheid van anderen relevant is, versnelde dat het proces wel, dus dat is in ieder geval niet direct nadelig geweest voor de rechtspersoon. Een arbeidsongeval zoals dat nu heeft plaatsgevonden is echter in het geheel niet dienstig voor de rechtspersoon. Daardoor gaat een waardevolle medewerker verloren en krijgt het bedrijf negatieve publiciteit. Het van de vrijheid beroven van Fleur, waardoor zij kwam te overlijden, is daarmee zeker niet dienstig geweest. Deze omstandigheid wijst dus niet duidelijk in de richting van het toerekenen van de gedraging van Kees aan de rechtspersoon Hoef vlees BV.

Ten aanzien van het beschikken en (plachten te) aanvaarden, onder welk laatste criterium ook het niet betrachten van een zorgplicht kan worden gerekend:

De rechtspersoon kon beschikken over de gedragingen van Kees, want Kees is een werknemer van Hoef BV. De rechtspersoon kon bijvoorbeeld algemene instructies geven aan het personeel omtrent de veiligheid van de werkomgeving, of specifieker: waarschuwingen met betrekking tot de veiligheidsknop. Dat laatste heeft Martin Hoef ook daadwerkelijk gedaan, dus het vermogen te beschikken over Keess gedraging is daarmee vastgesteld. Als de rechtspersoon een algemene waarschuwing kon geven, zou hij het zeker hebben kunnen verbieden dat op deze wijze nog met de koelcel zou worden doorgewerkt.

Hoef vlees BV heeft echter niet aanvaard dat Kees zonder te controleren of er iemand in de koelcel zat de deur dicht deed, want Martin heeft expliciet daarvoor gewaarschuwd. Martins standpunt is namelijk verschillend van dat van Kees. Martin vindt dat degene die de deur sluit, moet controleren of er een ander aanwezig is. Kees vindt het de verantwoordelijkheid van een ieder die de koelcel ingaat, dat hij in de gaten houdt of iemand anders de deur gaat sluiten. Het blijkt ook niet uit de casus dat Hoef vlees BV in het verleden de gewoonte had om een dergelijk achterwege laten van controles te aanvaarden. Van plachten te aanvaarden is daarom hier ook geen sprake. Desondanks bestaat ook de mogelijkheid dat het aanvaarden bestaat in het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van dergelijke gedragingen. Daarvan is in casu sprake. Hoef BV schond zijn zorgplicht om voor zijn werknemers een veilige werkomgeving te onderhouden (eventueel af te leiden uit art. 7:658 BW). Het bedrijf had moeten zorgen voor een degelijke veiligheidsknop.

Dat was zeker niet onmogelijk, want Martin is daar meerdere malen, met name door Janine, op aangesproken. En zolang de veiligheidsknop niet zou zijn gerepareerd zou er tenminste een algemene waarschuwing naar al het personeel moeten zijn uitgegaan, vergezeld van het ophangen van waarschuwingsborden of liever een geheel verbod op het gebruiken van de koelcel. In casu waren Kees en Janine wel op de hoogte van het niet functioneren van de veiligheidsknop, maar Fleur niet, terwijl Martin wist dat het tot haar taak behoorde om aan het einde van het jaar de voorraden te inventariseren.Deze vier omstandigheden geven voldoende indicatie voor het oordeel dat de gedraging van Kees heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. De gedraging is niet per se dienstig geweest aan de rechtspersoon, maar paste wel in de normale bedrijfsvoering en is uitgevoerd door een persoon die uit hoofde van een dienstbetrekking werkzaam was voor de rechtspersoon. Bovendien kon van Hoef vlees BV in redelijkheid worden gevergd dat het defect aan de veiligheidsknop zou worden verholpen, of dat er althans adequate veiligheidsmaatregelen werden getroffen. Verder zijn er geen redenen om te oordelen dat net niet redelijk zou zijn om de gedraging vanKees toe te rekenen aan de rechtspersoon. De conclusie moet dus zijn het de gedraging van Kees in redelijkheid kan worden toegerekend aan Hoef vlees BV en dat die rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van de wederrechtelijke vrijheidsberoving.

(De Hullu, Materieel Strafrecht, p.266 e.v.)

Vraag 5

Een juist antwoord op deze vraag dient twee elementen te bevatten. Ten eerste een beschrijvend element, namelijk het geven van een beschrijving van wat de twee theorieën inhouden. Ten tweede dient het antwoord een analyserend element te bevatten, namelijk in hoeverre bij de leerstukken van de poging en de voorbereiding de theorieën verschillend worden gehanteerd.. Indien een antwoord enkel beschrijvend is, konden maximaal 12 punten worden behaald. Enkel bij een combinatie van beide elementen konden meer dan 12 punten worden behaald.

Aangezien het bij poging en voorbereiding om onvoltooide delictsvormen gaat, is het in de praktijk soms lastig om vast te stellen in welke gevallen er sprake is van een strafbare poging en voorbereiding. In een concrete casus is dan vooral de vraag van belang in hoeverre de handelingen van de verdachte voldoende zijn om te kunnen spreken van een strafbare gedraging. Voor de bepaling of er in een bepaald geval sprake is van een strafbare gedraging worden theorieën gebruikt:

Subjectieve theorie: fundament voor strafbaarheid is gevaarlijke wil die uit de gedragingen blijkt.Objectieve theorie: fundament voor strafbaarheid is gevaarlijkheid van de gedragingen.

Bij de subjectieve theorie is de intentie van de dader vooral van belang, terwijl het bij de objectieve theorie met name gaat om de gedraging.

Bij het leerstuk poging wordt tegenwoordig de gematigd objectieve theorie gehanteerd. Dat blijkt vooral bij invulling van de begin van uitvoering. Om te bepalen of er sprake is van begin van uitvoering wordt tegenwoordig gebruik gemaakt van het criterium van de uiterlijke

verschijningsvorm. Het gaat er dan vooral om of de betreffende gedraging door een objectieve derde kan worden beschouwd als een handeling die een begin van uitvoering van het betreffende misdrijf met zich meebrengt (dit criterium is voor het eerst gehanteerd door de Hoge Raad in het Cito-arrest).

Echter, hier is ook een subjectief element vereist aangezien er sprake moet zijn van een voornemen dat zich door een begin van uitvoering moet hebben geopenbaard.

Bij voorbereiding kan het nog lastiger zijn dan bij de poging om te bepalen in hoeverre er sprake is van strafbaar gedrag. Bij de voorbereiding gaat het in de praktijk vooral om de vraag of bepaalde voorbereidingsmiddelen bestemd zijn om het misdrijf te plegen. In de oorspronkelijke tekst van artikel 46 Sr was het woordje ‘kennelijk’ voor ‘bestemd’ opgenomen. Dit leidde tot discussie of daarmee niet teveel de nadruk werd gelegd op de objectieve omstandigheden van het geval. In het arrest Samir A. heeft de Hoge Raad echter benadrukt dat ook het misdadig doel van de verdachte mee kan spelen bij de vraag of er sprake is van een strafbare voorbereiding. Het woordje ‘kennelijk’ is inmiddels door de wetgever geschrapt uit de tekst van artikel 46 Sr. Bij voorbereiding speelt de subjectieve theorie derhalve een grotere rol dan bij het leerstuk van de poging. De Hullu benadrukt dat subjectieve elementen een grotere waarde hebben bij de voorbereiding dan objectieve feiten en omstandigheden.

Concluderend kan derhalve gesteld worden dat beide leren worden toegepast bij de poging en de voorbereiding, maar dat er wel accentverschillen zijn. Bij de poging ligt de nadruk vooral op de objectieve theorie, terwijl bij de voorbereiding een ontwikkeling te zien is naar een meer subjectieve invulling. De Hullu geeft echter aan dat ook bij de voorbereiding de combinatie tussen de intentie van de verdachte en meer objectieve factoren van belang is, de enkele intentie is niet voldoende.

(De Hullu, Materieel Strafrecht, p.373 e.v.)

Tentamen maart 2012

Casus ‘De Vergulde Eend’

In Glanerbrug, een klein Overijssels dorpje in de buurt van Enschede, bevindt zich al jaren een goedlopend Italiaans restaurant, ‘Mama Mia’ geheten. Het is het enige restaurant van het dorp, totdat zich eind 2009 in de buurt van ‘Mama Mia’ nog een restaurant vestigt: ‘De Vergulde Eend’. Dit restaurant is gevestigd in een vrijstaand pand, net buiten de bebouwde kom, aan een drukke provinciale weg. Het beschikt over ruim voldoende parkeergelegenheid en een schitterend interieur. Al snel blijkt de aantrekkingskracht van dit restaurant op de dorpelingen groot. Letitia, de eigenaresse van het Italiaanse restaurant, ziet met lede ogen aan hoe haar klandizie steeds verder afneemt. Tegelijkertijd komt haar ter ore dat de eigenaar van het nieuwe restaurant, Roberto, allerlei lasterpraatjes over haar en haar producten verspreidt. De afnemende klandizie bezorgt Letitia flinke hoofdbrekens. Als de terugloop zich doorzet, zal het immers niet lang duren voordat zij haar met zoveel liefde en doorzettingsvermogen opgebouwde restaurant zal moeten opdoeken. Ook persoonlijk klikt het niet tussen de beide restauranteigenaren. Langzaamaan groeit bij Letitia dan ook de overtuiging dat deze concurrent moet worden uitgeschakeld. Goedschiks of kwaadschiks. Als blijkt dat aanpassingen in het menu, speciale (prijs-)acties en evenementen niets uithalen en haar het water tot na aan de lippen staat, besluit ze over te gaan tot drastischer maatregelen. Zou De Vergulde Eend het overleven als het een aantal weken of maanden dicht zou moeten?, zo vraagt zij zich af.

Met deze gedachte in het achterhoofd benadert Letitia Frank en Edward. Beide heren zijn lokaal bekende drugsgebruikers en om die reden zitten zij eigenlijk altijd in geldnood. Ze wil, zo zegt ze tegen Frank en Edward, dat zij ‘De Vergulde Eend’ in de as leggen. De wijze waarop maakt haar niet zo veel uit, als er maar geen sporen worden achtergelaten. Als beloning zullen zij ieder € 500,- ontvangen. Frank en Edward beloven het karweitje naar behoren uit te voeren.

Frank stelt Edward voor om een molotovcocktail te maken en die bij het restaurant naar binnen te gooien. Uit zijn krakersverleden weet hij nog wel hoe een molotovcocktail moet worden gemaakt. Het is vrij eenvoudig, zo zegt hij desgevraagd. Je hebt een fles nodig en als lont een lap stof. De fles moet worden gevuld met een mengsel van benzine of kerosine met (motor)olie. De olie, zo zegt hij, heb je nodig omdat het mengsel daardoor beter blijft plakken en het zo de werking van de brandbom verhoogt. Het is niet moeilijk voor Frank en Edward om de ingrediënten voor een molotovcocktail bij elkaar te krijgen. Met alle benodigdheden in de kofferbak van de auto die ze van Letitia mochten lenen, besluit Edward op een middag polshoogte te nemen bij De Vergulde Eend. Verschillende keren passeert hij op de provinciale weg het restaurant om de beste vluchtroute te kiezen. Het valt hem op dat er werkzaamheden plaatsvinden aan de gevel en het dak van het restaurant.

Uiteindelijk komt hij aan op het parkeerterrein van De Vergulde Eend, rijdt daarop enkele rondjes en parkeert de auto met de neus richting het restaurant. Edward stapt nog even uit om de ramen te controleren, maar keert snel weer terug in de auto. Daar belt hij Frank om te bespreken wat hij zoal heeft gezien. Daardoor heeft hij niet in de gaten dat een politieauto het parkeerterrein oprijdt en vlak bij hem stilhoudt. Eén van de bouwopzichters heeft de politie gewaarschuwd, omdat hij de auto niet vertrouwde. De politieagenten kloppen op het raam van de auto en vragen hem wat hij aan het doen is. Door paniek overvallen bekent hij het hele idee om het restaurant ‘De Vergulde Eend’ in de as te leggen. Bij een doorzoeking van de auto treffen de agenten vervolgens de benodigdheden voor de molotovcocktail aan, alsmede enkele hoeveelheden verdovende middelen.

Vraag 1a (10 punten)

Geef de officier van justitie gemotiveerd advies over de vraag of Edward zich, gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden, schuldig kan hebben gemaakt aan overtreding van artikel 46 lid 1 jo artikel 157 sub 1 Sr.

Vraag 1b (15 punten)

Bij Wet van 20 november 2006 is het bestanddeel ‘kennelijk’ geschrapt uit artikel 46 lid 1 Sr. Bespreek, mede in het licht van HR 20 februari 2007, RvdW 2007, 241 (Samir A.) de gevolgen van deze wijziging voor de reikwijdte van artikel 46 lid 1 Sr.

Vraag 2 (10 punten)

In de zaak tegen Letitia overweegt de officier van justitie het volgende: Als er een ontploffing had plaats gehad, was er mogelijk sprake geweest van strafbaarheid o.g.v. artikel 157 Sr. Maar dat is niet gebeurd. Evenmin is er naar het oordeel van de officier sprake van een strafbare poging of voorbereiding daartoe van Letitia. Geef de officier van justitie gemotiveerd advies over de vraag of Letitia zich, gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden, schuldig kan hebben gemaakt aan overtreding van artikel 46a Sr.

Vervolg casus

De officier van justitie leest verder in de processen-verbaal die zich in het dossier bevinden. Het blijkt dat Aydin, een Turkse neef van Letitia, bij haar is komen wonen om haar te helpen in het restaurant. Letitia heeft hem op een avond alles verteld hem over haar zorgen met betrekking tot ‘De Vergulde Eend’. Brandstichting zou het interieur van het nieuwe restaurant natuurlijk ook vernielen. Daarom moet haar neef Aydin maar brand voor haar stichten.

Aydin schrok ontzettend, zo verklaarde hij later bij de politie. Hij dacht hier een nieuw bestaan op te bouwen met hulp van zijn tante. Hij heeft zijn vrouw, die in verwachting is, in Turkije moeten achterlaten, omdat zijn tante hem nu beslist nodig had. Met zijn komst kon zijn tante immers haar duurdere hulp ontslaan. Zijn tante heeft beloofd dat zijn vrouw en kind later zouden mogen overkomen. In zijn eigen land heeft hij geen toekomst, zijn vrouw leeft bijna helemaal van het geld dat hij haar vanuit Nederland elke maand overmaakt. Hij is afhankelijk van tante Letitia, maar brandstichten…

Aydin weigert in eerste instantie. Tante Letitia geeft echter niet op, zij eist van haar neef dat hij brand zal stichten in ‘De Vergulde Eend’. “Niemand kent jou, het is doodeenvoudig om binnen te dringen, het is zo gebeurd, je bewijst mij er een goede dienst mee”, zegt ze tegen hem. Ook dreigt ze Aydin flink te korten op zijn salaris. Uiteindelijk geeft Aydin toe en hij belooft brand te zullen stichten bij De Vergulde Eend. Bij een verkenning van het nieuwe restaurant en de omgeving valt het hem op dat het pand erg groot is. Het bestaat uit een benedenverdieping en twee bovenverdiepingen. Desgevraagd zegt Letitia dat zich op de tweede (bovenste) verdieping van het pand wat slaapkamers bevinden en dat voor zover zij weet die kamers geregeld in gebruik zijn. Aydin schrikt hier van, maar durft nu niet meer terug te krabbelen.

Vroeg in de ochtend van 11 januari 2010 dringt Aydin ongezien het pand binnen. Hij plaatst enkele tafels en stoelen bij elkaar en legt daartussen theedoeken en papieren servetten. Vervolgens houdt hij een aansteker bij de servetten en theedoeken. Die vatten vlam en vandaar verspreidt de brand zich snel over de tafels, stoelen, en de rest van het interieur. Binnen korte tijd heeft de brand de eerste etage bereikt. Aydin vlucht het pand uit. Vanaf veilige afstand, terwijl hij in de verte de sirenes van de brandweerauto’s loeien, ziet hij tot zijn schrik ook vlammen op de tweede verdieping en een gedaante die voor een raam van die tweede verdieping verschijnt. De brandweer kan deze man nog tijdig uit zijn benarde positie bevrijden.

De officier van justitie besluit Aydin te vervolgen wegens overtreding van art. 157 sub 1 en 2 Sr. De, rechtens correcte, tenlastelegging tegen Aydin luidt:

“dat hij op of omstreeks 11 januari 2010, opzettelijk brand heeft gesticht in een pand genaamd ‘De Vergulde Eend’, gelegen aan de Provinciale Hoofdweg nr, 351, gemeente Enschede, immers heeft hij, verdachte, in voornoemd pand

• enkele stoelen en tafels bij elkaar gezet en/of
• tussen aldaar aanwezige/voornoemde tafels en stoelen theedoeken en servetten aangebracht en/of
• vervolgens bij voornoemde tafels en/of stoelen, theedoeken en/of servetten een brandende aansteker gehouden, tengevolge waarvan brand is ontstaan, en/of dat pand zelf en/of voornoemd meubilair en/of linnengoed en/of papier en/of overige zich in voornoemd pand bevindende goederen, geheel of gedeeltelijk zijn verbrand, en/of een zich in dat pand bevindende persoon, A. Witjas, door de brandweer met een kraan uit het pand moest worden gered, terwijl daarvan gemeen gevaar voor dat pand zelf en/of de zich in dat and bevindende inboedel en/of levensgevaar voor een ander, namelijk A. Witjas, zich bevindende in voornoemd pand, te duchten was (art. 157 sub 1 en 2 Sr).

Vraag 3 (15 punten)

Gelet op het feit dat Aydin in het vooronderzoek heeft verklaard dat hij zag dat er brand was op de tweede verdieping van het pand en dat hij daar ook een gedaante van een persoon heeft gezien, vordert de officier van justitie ter terechtzitting dat de bovengenoemde tenlastelegging wordt gewijzigd, in zoverre dat Aydin zal worden vervolgd voor poging tot doodslag (artikel 45 lid 1 jo artikel 287 Sr). Zal de rechtbank de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toewijzen?

Ga er in het navolgende vanuit dat Aydin wordt vervolgd ter zake van overtreding van artikel 157 sub 1 en 2 Sr.

Op het onderzoek ter terechtzitting komt de advocaat van Aydin met verschillende verweren. De door de advocaat overgelegde pleitnota vermeldt in dat verband onder meer het volgende:

A) Het opzet van cliënt.

Het opzet van mijn cliënt was, zo wil hij wel toegeven, gericht op gemeen gevaar voor goederen, maar niet op levensgevaar voor een ander. Van dat onderdeel van de tenlastelegging moet hij daarom worden vrijgesproken.

B) De strafbaarheid van mijn cliënt

In het proces-verbaal heeft u kunnen lezen, en mijn cliënt heeft het hier ter zitting herhaald, dat mijn cliënt – kort gezegd – helemaal geen brand wilde stichten, maar dat zijn tante er op stond dat Aydin dit zou doen. En laten we wel wezen, Aydin bevond zich niet in de positie om zijn tante tegen te spreken of zich niet te houden aan haar opdrachten. Daarvoor was hij te kwetsbaar en stond er voor hem te veel op het spel. In dat verband leg ik u voor een psychologisch rapport van drs. Van Houten, die op mijn verzoek mijn cliënt heeft onderzocht. Daaruit blijkt zijn zeer meegaande karakter en zijn onvermogen om in kritieke situaties afstand te nemen. Mijn conclusie luidt dan ook dat mijn cliënt geen brand wilde stichten. In het bijzonder vanwege zijn persoonlijkheid, zijn karakter, dient uw rechtbank de strafbaarheid van mijn cliënt uit te sluiten.

Vraag 4 (5 punten)

Met betrekking tot verweer onder A: Stel dat de rechtbank, met de advocaat, van oordeel is dat het opzet van Aydin niet op levensgevaar voor een ander was gericht. Beargumenteer waarom dit verweer desondanks geen kans van slagen heeft.

Vraag 5 (15 punten)

Op welke strafuitsluitingsgrond doet de raadsman in zijn verweer onder B. een beroep? Heeft dit verweer naar geldend recht kans van slagen?

Vraag 6 (10 punten)

Beredeneer of het aannemen van een schulduitsluitingsgrond in de weg staat aan het bewijs van

het bestanddeel opzet.

Vervolg casus

Een aantal maanden na de brand wordt het dak van het pand van ‘De Vergulde Eend’ hersteld. Daarbij doet zich een incident voor: Een deel van de dakrandbeveiliging valt naar beneden. Gelukkig vindt het incident plaats om 17.00u ’s middags, een tijdstip waarop geen bouwvakkers meer in het pand aanwezig zijn. De materiële schade is evenwel groot. Uit het rapport van de Inspectiedienst blijkt, dat voor de dakrandbeveiliging veel minder ballastblokken zijn gebruikt dan voorgeschreven, terwijl de benodigde ballastblokken wel op de werkplek aanwezig waren. Deze situatie op deze bouwplaats was al enige weken eerder door de Inspectiedienst geconstateerd bij een onaangekondigd inspectiebezoek op de bouwplaats. Dat leidde toen tot de dringende aanbeveling de benodigde ballastblokken, die ook aanwezig waren, per direct te gebruiken. Het bedrijf dat de werkzaamheden uitvoerde, is Zwoeghals BV.

Zwoeghals BV wordt gedagvaard ter zake van het feit dat zij:

 “op of omstreeks 3 september 2010 te Glanerbrug, gemeente Enschede aan de Provinciale hoofdweg nr. 351 (zijnde een arbeidsplaats in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet), als werkgever niet heeft voldaan aan haar verplichting tot naleving van het voorschrift van artikel 3.16 Arbeidsomstandighedenbesluit, aangezien toen daar bij het verrichten van herstelwerkzaamheden aan het dak van dat gebouw door één of meer werknemers van verdachte, waarbij gevaar bestond van een hoogte (van ongeveer 10 meter) te vallen, niet, terwijl dit mogelijk was, het gevaar was tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken of leuningen, immers waren nabij de dakrand van dat dak een of meer leuningconstructies aangebracht welke onvoldoende waren geballast, als gevolg waarvan een gedeelte van die leuningconstructie van dat dak is gevallen, terwijl daardoor ernstige schade aan de gezondheid van een of meer werknemers te verwachten was en zij, Zwoeghals BV, hiervan op de hoogte was.

 Art. 1 sub 4 jo art. 2 lid 3 WED jo art. 32 lid 1 en 2 Arbeidsomstandighedenwet jo art. 3.16 Arbeidsomstandighedenbesluit.

Hierbij is voor u het volgende van belang:

Artikel 32 Arbeidsomstandighedenwet:

1. Het is de werkgever verboden handelingen te verrichten of na te laten in strijd met deze wet of de daarop berustende bepalingen indien daardoor, naar hij weet of redelijkerwijs moet weten, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van een of meer werknemers ontstaat of te verwachten is.

2. Het niet naleven van het eerste lid is een misdrijf in de zin van artikel 2, derde lid, van de Wet op de economische delicten.

Het Arbeidsomstandighedenbesluit is een op de Arbeidsomstandighedenwet berustende regeling in de zin van artikel 32 Arbeidsomstandighedenwet. Dit besluit omvat o.m. de volgende bepaling:

Artikel 3.16 Arbeidsomstandighedenbesluit (delen)

1.Bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat is zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.

2.Er is in elk geval sprake van valgevaar bij aanwezigheid van risicoverhogende omstandigheden,

openingen in vloeren, of als het gevaar bestaat om 2,5 meter of meer te vallen.

(…)
4.Indien de in het eerste lid genoemde voorzieningen niet of slechts ten dele kunnen worden aangebracht of indien het aanbrengen of wegnemen daarvan grotere gevaren meebrengt dan de arbeid ter beveiliging waarvan zij zouden moeten dienen, zijn ter voorkoming van het gevaar voldoende sterke en voldoende grote vangnetten op doelmatige plaatsen en wijze  aangebracht of worden doelmatige veiligheidsgordels met vanglijnen van voldoende sterkte gebruikt dan wel worden andere technische middelen toegepast, die ten minste een zelfde mate van beveiliging van de in het eerste lid bedoelde arbeid geven. Daarbij hebben maatregelen gericht op collectieve bescherming de voorrang boven maatregelen gericht op individuele bescherming. Ingevolge artikel 9.9c Arbeidsomstandighedenbesluit is het enkele handelen of nalaten in strijd met artikel 3.16 lid 1 en/of lid 4 een overtreding.

Ter terechtzitting van de economische politierechter komt het volgende vast te staan. Uit het rapport van de Inspectiedienst en overige ambtsedige processen-verbaal blijkt dat de gang van zaken in de tenlastelegging correct is omschreven, en dat het voorschrift van artikel 3.16 Arbeidsomstandighedenbesluit inderdaad niet is nageleefd, nu er minder ballastblokken zijn gebruikt dan voorgeschreven. De vraag is echter wie daarvoor verantwoordelijk is. Zwoeghals BV heeft als werkgever de zaken zo geregeld dat de verantwoordelijkheid voor de dagelijkse gang van zaken is overgedragen aan een voorman die op de werkplek aanwezig is. Deze voorman is een ervaren werknemer die sinds ongeveer een jaar de functie van voorman heeft. De voorman heeft geen speciale opleiding gekregen toen hij zijn functie aanvaardde. Zwoeghals BV bestaat reeds 10 jaar. Tegen haar is niet eerder proces-verbaal opgemaakt wegens overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet.

Vraag 7 (15 punten)

Kan Zwoeghals BV als dader van het tenlastegelegde feit worden beschouwd?

Antwoordindicatie tentamen maart 2012

In juli 2012 is een nieuwe druk verschenen van Materieel Strafrecht (De Hullu), bij de verwijzingen naar dit boek zijn mogelijk enkele pagina's verschoven.

Vraag 1

a. In casu moet worden vastgesteld dat er 1) sprake is van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld; 2) dat er sprake is van een voorbereidingsmiddel; 3) dat opzettelijk bestemd is tot het begaan van dat misdrijf; en 4) welke opzettelijk verworven, vervaardigt, ingevoerd, doorgevoerd, uitgevoerd of voorhanden is (voorbereidingshandeling).

Van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, is in casu sprake aangezien opzettelijke brandstichting strafbaar is gesteld in Boek 2 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 157 sub 1 Sr een strafmaximum kent van twaalf jaren. 

Wat betreft het voorbereidingsmiddel dient te worden vastgesteld dat de gebruikte middelen vallen onder één van de limitatief opgesomde middelen van artikel 46 lid 1 Sr. Voorts moet worden vastgesteld dat deze voorwerpen in het bezit van de verdachte zijn gekomen door middel van één van de limitatief opgesomde voorbereidingshandelingen van artikel 46 lid 1 Sr. Deze beide eisen vormen i.c. geen probleem.

De fles, de lap stof, de benzine/kerosine en de motorolie kunnen zonder meer worden beschouwd als voorwerpen en/of stoffen in de zin van artikel 46 lid 1 Sr. Ook kan worden vastgesteld dat Edward deze heeft verworven en/of voorhanden heeft. Vervolgens is de vraag of de voorwerpen ook bestemd zijn tot het begaan van het misdrijf brandstichting.

Deze vraag dient te worden beoordeeld aan de hand van de uiterlijke verschijningsvorm van de voorwerpen, waarbij niet geabstraheerd mag worden van het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van die voorwerpen voor ogen had (vgl. HR 20 februari 2007, RvdW 2007, 241 (Samir A.)). Naar uiterlijke verschijningsvorm wekken de voorwerpen bezien in het licht van de intentie van Edward en Frank – die hun voornemen tot het stichten van een brand kenbaar hebben gemaakt aan de politie – voldoende de indruk een misdadige bestemming te hebben, in het bijzonder het stichten van brand. De voorwerpen gezamenlijk zijn geschikt en ook bedoeld tot het veroorzaken van brand (zie bijvoorbeeld ook het arrest Samir A., waarin (ondeugdelijke) ingrediënten voor een bom zijn aangemerkt als voorbereidingsmiddel (kennelijk) bestemd tot het begaan van een misdrijf).

Tot slot dient te worden vastgesteld dat sprake is van zowel opzet op de voorbereidingshandeling als opzet op de criminele bestemming van deze voorwerpen. I.c. vormt het bewijzen van beide opzetvereisten geen enkel probleem. Edward heeft immers samen met Frank opzettelijk de benodigde ingrediënten voor de molotovcocktail verworven en daarnaast hebben zij deze voorwerpen voorhanden met het oogmerk het misdrijf brandstichting te plegen. Edward heeft immers tegenover de politie bekend het plan te hebben opgevat om brand te stichten in het restaurant. Er kan i.c. worden gesproken van de opzetgradatie oogmerk nu Edward en Frank primair het doel hadden de voorwerpen aan te schaffen om daarmee brand te stichten in restaurant ‘De Vergulde Eend’. 

Nu aan alle voorwaarden voor een strafbare voorbereiding is voldaan, kan worden geconcludeerd dat Edward zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbare voorbereiding van brandstichting (waarbij gemeen gevaar voor goederen te duchten was).

1b. Het begrip ‘kennelijk bestemd’ gaf tot 2007 aanleiding tot veel discussie. Het ging bij deze discussie vooral om de vraag of bij de betekenis van de kennelijke bestemming van voorbereidingsmiddelen ook de intentie van de voorbereider mocht worden betrokken of dat de bestemming (enkel) uit de voorbereidingsmiddelen zelf moest kunnen blijken.

Volgens de Hoge Raad kon de intentie in ieder geval tot op zekere hoogte bij de beoordeling van de kennelijke bestemming worden betrokken. In het arrest Samir A., gewezen voordat de wetswijziging had plaatsgevonden, stelde de Hoge Raad strafbare voorbereiding vast aan de hand van de uiterlijke verschijningsvorm van de voorwerpen en het (bekende) misdadige doel van de verdachte. In 2007 is vervolgens het begrip ‘kennelijk’ door de wetgever geschrapt om duidelijk te maken dat de subjectieve bestemming, het opzet van de dader, toereikend kan zijn voor strafbaarheid (vgl. De Hullu, p. 402).

Dit heeft tot gevolg voor de reikwijdte van artikel 46 lid 1 Sr dat de intentie waarmee de verdachte bepaalde voorbereidingshandelingen begaat ten aanzien van bepaalde voorbereidingsmiddelen doorslaggevend is of kan zijn bij het vaststellen van een strafbare voorbereiding. Waar het begrip ‘kennelijk’ nog de nadruk leek te leggen op de objectieve bepaalbaarheid van de bestemming van de voorwerpen, brengt deze factor sinds de wetswijziging geen beperking in de reikwijdte van de voorbereiding meer aan. Hoewel de intentie ook voor de wetswijziging volgens de Hoge Raad al een rol speelde bij de beoordeling van een strafbare voorbereiding (zie het arrest Samir A.), werd hierbij nog wel de uiterlijke verschijningsvorm van de voorwerpen betrokken. Het schrappen van het begrip ‘kennelijk’ geeft de mogelijkheid de reikwijdte van de voorbereiding op te rekken en de misdadige bestemming van de voorbereidingsmiddelen vast te stellen aan de hand van alleen de intentie van de verdachte.

Indien is beredeneerd dat de wetgever het woord ‘kennelijk’ heeft geschrapt om de jurisprudentie (in het bijzonder Samir A.) te codificeren is het volledige puntenaantal toegekend, mits juist en volledig beargumenteerd.

Vraag 2

Artikel 46a Sr stelt strafbaar het pogen een ander te bewegen tot een misdrijf, indien daarbij gebruik is gemaakt van de in artikel 47 lid 1 sub 2 Sr genoemde uitlokkingsmiddelen. In casu heeft Letitia Frank en Edward gevraagd om, tegen betaling van € 500,- p.p., het restaurant De Vergulde Eend in de as te leggen. Op het oog een klassiek geval van een mislukte uitlokking, nu het niet tot een daadwerkelijke brandstichting komt: Eén van de situaties die onder het bereik van deze bepaling kunnen worden geschaard (vgl. De Hullu, p. 393).

Voor strafbaarheid van Letitia ex artikel 46a Sr zal in de eerste plaats sprake moeten zijn van een poging een ander te bewegen tot een misdrijf. In casu betreft het artikel 157 Sr, opgenomen in Boek 2 van het Wetboek van Strafrecht. Aan deze eis is dan ook voldaan. Voorts zal moeten worden beoordeeld of, bij het pogen te bewegen tot, gebruik is gemaakt van een der in artikel 47 lid 1 sub 2 Sr genoemde middelen.

Laatstgenoemde bepaling spreekt van giften of beloften, hetgeen maakt dat de door Letitia in het vooruitzicht gestelde beloning van € 500,- onder het bereik van artikel 46 Sr kan worden gebracht. Ten derde lijkt de tekst van artikel 46a Sr te veronderstellen dat er een causaal verband bestaat tussen in artikel 47 lid 1 sub 2 Sr vermelde middelen en het bewogen zijn van de uitvoerder. Hoewel de casus daarover niet expliciet iets vermeldt, lijkt dit causaal verband te kunnen worden bewezen.

Een andere lezing van artikel 46a Sr zou overigens kunnen inhouden dat slechts wordt vereist dat de uitlokker gebruik maakt van bedoelde middelen. Een redenering in deze lijn is niet perse onjuist, maar dient goed gemotiveerd te zijn.

Pogen te bewegen impliceert opzet, dat gericht moet zijn op het laten begaan van een misdrijf door een ander. Daarvan is, gelet op de feiten in de casus, onverkort sprake. Letitia stelt Frank en Edward immers €500,- in het vooruitzicht en daarmee is het benodigde opzet te bewijzen. Ook andere feiten en omstandigheden kunnen bijdragen aan het bewijs van het opzet. De casus geeft geen enkele aanleiding het bewijs van het opzet op te hangen aan voorwaardelijk opzet.

In de laatste plaats dient het bestanddeel poging te worden bewezen. Er is geen eenduidigheid over de betekenis van het begrip poging in artikel 46a Sr. In de wetsgeschiedenis en de dogmatiek heeft dit bestanddeel dezelfde betekenis als in artikel 45 Sr. De Hullu (p. 392) lijkt er in die lijn op te wijzen dat de aanwending van een middel kan worden beschouwd als een begin van uitvoering van dit strafbare feit. In casus is daarvan duidelijk sprake. Een betoog dat deze lijn volgt en waarin ook het voornemen op een juiste wijze is besproken, is in beginsel juist. Daar staat tegenover dat, in De Hullu, p. 392, noot 91 wordt verwezen naar een bron waarin wordt gesteld dat de eis van een begin van uitvoering niet geldt bij artikel 46a Sr. Een logische en consistente redenering die uitgaat van deze visie op het leerstuk zal ook in beginsel juist kunnen zijn. In beide gevallen zal evenwel de conclusie zijn dat sprake is van een poging een ander te bewegen en, gelet op de overige materieelrechtelijke voorwaarden, van vermoedelijke strafbaarheid van Letitia op grond van artikel 46a Sr.

Het is op zichzelf niet onlogisch strafbaarheid van Letitia te vermoeden op grond van het uitlokken van een voorbereidingshandeling ex artikel 46 Sr jo artikel 47 lid 1 sub 2 Sr (door Edward). Dat neemt echter niet weg dat daarmee nog geen antwoord is gegeven op de hier aan de orde zijnde vraag naar de strafbaarheid van Letitia wegens de mislukte uitlokking van de brandstichting ex artikel 157 Sr.

Vraag 3

Op grond van artikel 313 Sv kan de officier van justitie de rechtbank verzoeken de tenlastelegging te wijzigingen. De rechtbank kan de vordering toewijzen, voor zover de tenlastelegging na wijziging geen ander feit in de zin van artikel 68 Sr inhoudt (artikel 313 lid 2 Sv). Op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad in HR 2 november 1999, NJ 2000, 174 (Tjoelker)) dient bij toepassing van de maatstaf van hetzelfde feit ex artikel 68 Sr te worden onderzocht:

(a) of er verwantschap bestaat tussen de verschillende delictomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden en
(b) de in de tenlastelegging en de voorgestelde wijziging verweten gedraging zijn begaan onder

omstandigheden, waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedraging en de wezenlijke samenhang in het handelen en in de schuld van de dader, dat de strekking van artikel 68 Sr meebrengt dat er in de zin van die bepaling slechts sprake is van één en hetzelfde (dus niet een ander) feit. Van belang is dat in dit arrest een wijziging van de tenlastelegging werd goedgekeurd die eruit bestond dat de oorspronkelijk tenlastegelegde openlijke geweldpleging de dood ten gevolge hebbend (artikel 141 lid 2 sub 3 Sr) na de wijziging werd voorafgegaan door primair doodslag (artikel 287 Sr) en subsidiair (zware) mishandeling de dood ten gevolge hebbend (artikel 302 lid 2 Sr).

Met betrekking tot de vraag of er verwantschap bestaat tussen de verschillende delictomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, kan worden gesteld dat, hoewel zij bijvoorbeeld een afwijkende Schutznorm hebben en zijn opgenomen in verschillende Titels van het Wetboek van Strafrecht, er (mede gelet op de wijziging zoals goedgekeurd in HR 2 november 1999, NJ 2000, 174 (Tjoelker)) geen sprake is van een wezenlijk uiteenlopen van beide delictsomschrijvingen. Zo is in beide gevallen de lichamelijke integriteit (of de inbreuk er op) een onderdeel van de strafbaarstelling.

E.e.a. leidt tot de conclusie dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging zal worden toegewezen.

Een overtuigend betoog gericht op een andersluidende conclusie zal overigens eveneens met punten zijn gewaardeerd. Met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedraging en de wezenlijke samenhang in het handelen en in de schuld van de verdachte kan worden gesteld dat het in hoofdlijnen ziet op hetzelfde feitencomplex.

Enige reserve zou in acht kunnen worden genomen ten aanzien van de samenhang in het schuldverwijt. Immers, de bestaande tenlastelegging is gestoeld op een op de brandstichting gerichte wil, waarbij het gevaar voor het leven een in deze strafbepaling geobjectiveerd bestanddeel vormt. Dat schuldverwijt ligt anders waar het de tenlastelegging op de grondslag van artikel 45 lid 1 jo artikel 287 Sr betreft. In deze bepaling richt de strafbare wil zich op het veroorzaken van de dood van een ander.

Een overtuigend betoog gericht op een hierop voortbouwende conclusie zal eveneens met punten zijn gewaardeerd. Dat neemt echter niet weg dat zeer waarschijnlijk van een samenhang in handelen en schuld kan worden gesproken. Gelet op het bovenstaande zal de vordering tot wijziging tenlastelegging ex artikel 312 Sv naar alle waarschijnlijkheid door de rechter worden toegewezen.

Vraag 4

Opzettelijke brandstichting is een door het gevolg gekwalificeerd delict, waarbij het levensgevaar geobjectiveerd bestanddeel is. Dit betekent dat het is ‘onttrokken aan het schuldverband’ en er dus geen opzet of schuld bewezen hoeft te worden ten aanzien van dat bestanddeel. De vraag of Aydin al dan niet opzet had op het veroorzaken van levensgevaar van een ander, is in dit verband derhalve irrelevant (vgl. De Hullu, p. 214-216).

Het betoog gestoeld op de overweging dat het verweer geen kans van slagen heeft, omdat wel degelijk kan worden bewezen dat Aydin (voorwaardelijk) opzet had op het levensgevaar, gaat voorbij aan de vraag. Daarin is immers expliciet gesteld dat de rechtbank van mening is dat er géén sprake was van opzet. Voor deze redenering worden dan ook geen punten gegeven.

Vraag 5

Het verweer betreft een schulduitsluitingsgrondverweer, namelijk een beroep op psychische overmacht (artikel 40 Sr). De raadsman geeft aan dat Aydin geen brand wilde stichten, maar dit toch heeft gedaan omdat zijn tante hem ertoe aanzette. Aydin kon hiertegen geen weerstand bieden omdat er voor hem veel op het spel stond en omdat hij een meegaand karakter heeft. De raadsman geeft dus aan dat Aydin heeft gehandeld onder een van buiten komende druk waaraan hij redelijkerwijs geen weerstand kon of behoefde te bieden.

Wil psychische overmacht aannemelijk zijn geworden dan moet aan de ene kant sprake zijn geweest van een van buiten komende druk, die de verdachte tot het bewezen verklaarde handelen moet hebben gebracht.

Nemen we psychische overmacht aan, dan hoefde de verdachte tegen die druk geen weerstand te bieden, omdat die druk dermate zwaar op het gemoed van verdachte drukte dat die weerstand ook voor de gemiddelde mens niet te bieden was en dus niet geboden hoefde te worden. Een beoordeling van een beroep op psychische overmacht kent met andere woorden een feitelijke en een normatieve component: was er sprake van druk en kon hij daaraan weerstand bieden en zo nee, mocht van de gemiddelde burger worden verwacht dat hij weerstand bood? Bij het beantwoorden van die laatste vraag kunnen de algemene regulerende beginselen in de weg staan aan een geslaagd beroep op overmacht. Hoewel van de verdachte geen optimaal handelen wordt gevergd – het betreft immers een schulduitsluitingsgrond – moeten de proportionaliteit en subsidiariteit wel worden betrokken in de beoordeling van het handelen. Tevens zal, wanneer de casus daartoe aanleiding biedt, acht moeten worden geslagen op de culpa in causa (eigen schuld).

En, onder omstandigheden, de Garantenstellung. Indien op deze laatste vraag het antwoord eveneens ontkennend luidt, kan in beginsel een geslaagd beroep op psychische overmacht volgen. Uit de jurisprudentie blijkt dat een beroep op psychische overmacht niet snel wordt gehonoreerd. Het moet gaan om buitengewoon prangende omstandigheden voor de verdachte.

In casu bestaat de van buiten komende druk uit de opdracht van tante Letitia om De Vergulde Eend in brand te steken, in combinatie met het dreigement te korten op het salaris indien Aydin geen gehoor geeft aan de opdracht. Aydin is afhankelijk van zijn tante omdat zijn zwangere vrouw leeft van het geld dat hij bij haar verdient. Echter, uit de casus blijkt niet dat Aydin geen ander werk kon vinden in Nederland, of dat zijn vrouw uitsluitend afhankelijk was van Aydin (zijn salaris is immers blijkens de casus niet haar enige inkomstenbron). Naarmate de noodsituatie ten tijde van de delictsgedraging minder acuut is, wordt het beroep op psychische overmacht minder kansrijk (De Hullu p. 293). Er is dus wel sprake van enige druk van buitenaf, maar deze lijkt niet ‘zeer prangend’ of ‘exceptioneel’ zoals vereist in de jurisprudentie over psychische overmacht. Kon de verdachte aan deze druk weerstand bieden? Dit vraagt een feitelijke beoordeling, waarbij de persoonlijkheid van de dader in kwestie een bescheiden rol kan spelen.

Over Aydin is uit psychologisch onderzoek bekend dat hij meegaand is van karakter en moeilijk ‘afstand kan nemen in kritieke situaties’.

Uit de casus blijkt echter ook dat hij zich terdege bewust is van de risico’s die door zijn handelen in het leven worden geroepen. In eerste instantie weigert hij dan ook brand te stichten, totdat zijn tante dreigt met het korten van het salaris. Betekent dit nu dat hij onder gegeven omstandigheden niet anders kon handelen?

Dat gaat te ver: Aydin had kunnen weigeren en ander werk kunnen zoeken. Behoorde de verdachte bovendien weerstand te bieden? Hier speelt een meer normatieve beoordeling een rol. Hierboven is al vastgesteld dat verdachte niet heeft gehandeld binnen de grenzen van de subsidiariteit (hij kon immers anders handelen), evenmin is zijn handelen proportioneel.

De proportionaliteitstoets impliceert hier het afwegen van de gevolgen van het handelen van Aydin – levensgevaar – en de eventuele gevolgen van het niet-handelen – verminderde inkomsten voor Aydin en zijn gezin. Aydin weet dat er mogelijk mensen om het leven zullen komen bij de brandstichting, terwijl de omstandigheden van Aydins zwangere vrouw niet dermate prangend lijken te zijn dat gevaar voor haar leven dreigt. De brandstichting is dermate disproportioneel ten opzichte van de gederfde inkomsten dat de proportionaliteit hier aan het aannemen van een schulduitsluitingsgrond in de weg staat. Culpa in causa en de Garantenstellung spelen in deze casus geen rol van betekenis.

Gelet op het voorgaande heeft het beroep op psychische overmacht geen kans van slagen. De omstandigheden waarin Aydin verkeerde waren niet zodanig dat zijn handelen verontschuldigbaar is (ook niet gezien zijn persoonlijkheid), mede aangezien het handelen niet proportioneel en niet subsidiair was. Een vergelijking met de door De Hullu besproken casus over de ‘battered woman’ (p. 292), waar de omstandigheden vele malen prangender waren maar waarin de Hoge Raad toch geen psychische overmacht aannemelijk achtte, maakt dit ook al duidelijk.

Interpretatie van het verweer van de advocaat als een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand is niet juist. Uit het verweer van de advocaat blijkt niet dat Aydin heeft gepoogd een gerechtvaardigde keuze te maken tussen de rechtsplichten, er wordt geen nadruk gelegd op de afweging die hij zou hebben gemaakt.

De advocaat benadrukt nu juist dat Aydin geen vrije keuze kon maken. Bovendien blijkt niet dat het in brand steken van het café kan worden gezien als een rechtsplicht.

Het betoog dat sprake is van ontoerekenbaarheid ex artikel 39 Sr is evenmin passend. De raadsman benadrukt dat Aydin de brand heeft gesticht omdat zijn tante hem ertoe zou hebben aangezet. Aydin kon daartegen geen weerstand bieden gezien zijn persoonlijkheid en omdat er teveel op het spel stond. Het psychologisch rapport bevat duidelijk geen aanwijzingen dat er sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens, noch van een ziekelijke stoornis. Een ‘meegaand karakter’ of ‘onvermogen afstand te nemen in kritieke situaties’ kunnen geen redenen zijn tot ontoerekenbaarheid. Evenmin stelt de raadsman dat het karakter van Aydin de oorzaak was van het handelen. Dat was immers de, van buiten komende, druk van tante.

Vraag 6

Opzet houdt in willens en wetens handelen en komt aan de orde bij de bewijsvraag (de eerste vraag van artikel 350 Sv). Daarbij geldt dat opzet een juridisch begrip is, niet een puur psychologisch begrip (De Hullu p. 224). Een schulduitsluitingsgrond ontneemt de verwijtbaarheid aan het handelen en raakt daarmee aan de vraag of de verdachte al dan niet strafbaar is (de derde vraag van artikel 350 Sv). Veelal zal opzettelijk handelen gepaard gaan met verwijtbaar handelen. Dit hoeft echter niet het geval te zijn. Er kunnen immers omstandigheden zijn waarin iemand weliswaar opzettelijk handelt, maar hem niettemin geen verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt: de schulduitsluitingsgronden. De wil is in een dergelijk geval wel degelijk aanwezig, maar zij is als gevolg van de schulduitsluitingsgrond op gebrekkige wijze tot stand gekomen. Dit tast het bewijs van opzet in de regel echter niet aan. Dit is volgens de Hoge

Raad slechts anders in geval van de schulduitsluitingsgrond ontoerekenbaarheid en wel in die mate dat er sprake is van een ernstige geestelijke stoornis bij de verdachte waardoor deze ‘van elk inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen daarvan verstoken was’. Dit wordt slechts bij hoge uitzondering aangenomen (vgl. De Hullu p. 341).

In de regel staat het aannemen van een schulduitsluitingsgrond dan ook niet in de weg aan het bewijs van opzet.

N.B. Een puur formeelrechtelijke benadering van de vraag aan de hand van de volgorde van het beslissingsmodel heeft niet tot toekenning van het volle aantal punten geleid. Daarmee wordt de vraag immers slechts gedeeltelijk beantwoord. De (materieelrechtelijke) vraag is of een beroep op een schulduitsluitingsgrond al dan niet aan het bewijs van het opzet kan raken. Om deze vraag correct te beantwoorden dient (ook) op de inhoud van beide begrippen te worden ingegaan, temeer daar anders de door de Hoge Raad aangebrachte nuance geen juiste plaats kan krijgen.

Vraag 7

In HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328 (Zijpe, ook bekend als het Drijfmest-arrest) heeft de Hoge Raad bepaald dat een rechtspersoon als dader van een strafbaar feit kan worden aangemerkt indien de gedraging hem redelijkerwijs valt toe te rekenen. Of dit het geval is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij mede betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de vraag of de gedraging al dan niet heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de volgende omstandigheden voordoen. 1) Het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon. Dit is i.c. het geval; het zijn de voorman en de onder hem werkende bouwvakkers – alle in dienst van en/of werkzaam voor Zwoeghals B.V. – die hebben nagelaten voldoende ballastblokken te gebruiken. 2) De gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, waarbij moet worden geabstraheerd van het strafbare karakter van de gedraging. Ook dit is i.c. het geval: het (al dan niet) aanbrengen van een deugdelijke dakrandbeveiliging behoort tot de normale werkzaamheden van een bouwbedrijf. 3) De gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf. Dit is i.c. nog maar de vraag; enerzijds kan worden betoogd dat het de rechtspersoon tijd en geld heeft gescheeld; anderzijds wordt deze efficiencywinst tenietgedaan door de ontstane schade. 4) Vermocht de rechtspersoon erover beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en werd zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht deze te worden aanvaard (IJzerdraadcriteria)?

Hierbij kan ingevolge het Zijpe-arrest onder bedoeld aanvaarden mede worden begrepen het niet betrachten van voldoende zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Zowel van beschikken als aanvaarden is i.c. sprake. Aangenomen mag worden dat Zwoeghals BV op de hoogte was van de nalatigheid nu enige weken eerder de Inspectiedienst deze nalatigheid al had geconstateerd en een dringende aanbeveling had gedaan alsnog voldoende ballastblokken aan te brengen. Met deze aanbeveling heeft Zwoeghals BV – hoewel zij daartoe gezien haar zeggenschap over haar werknemers de mogelijkheid had – niets gedaan, hetgeen kan worden uitgelegd als bedoeld aanvaarden. Wanneer voornoemde omstandigheden worden samengenomen, kan worden gesproken van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon, hetgeen het redelijk maakt de gedraging i.c. toe te rekenen aan Zwoeghals B.V. Deze rechtspersoon kan derhalve als dader worden aangemerkt.

N.B. In deze vraag ging het enkel om het daderschap van Zwoeghals, welke vraag als gezegd aan de hand van het Zijpe-arrest dient te worden beantwoord. De schuld van Zwoeghals aan het tenlastegelegde feit is een volgende vraag, die hier niet beantwoord hoefde te worden. Vanzelfsprekend is het leerstuk van feitelijk leidinggeven hier in zijn geheel niet aan de orde.

Tentamen januari 2012

Casus ‘Hello Kitty’

Omdat Quinty, de dochter van Henk, helemaal weg is van Hello Kitty, besluiten Henk en zijn vrouw op een dag Quinty mee te nemen naar de tijdelijke Hello Kitty tentoonstelling in het SieboldHuis in Leiden. Het is voor het eerst in jaren dat Henk in een museum komt en terwijl Quinty zich samen met haar moeder vergaapt aan de Hello Kitty prullaria, loopt Henk langs de prachtige vaste collectie aan Japanse kunst. Nu is Henk geen groot kunstliefhebber, wel heeft hij een goed oog voor buitenkansjes. Al slenterend langs de vitrines met Japanse etsen valt hem al snel op dat de beveiliging van deze vitrines niet optimaal is. Veel meer dan een eenvoudig cilinderslot per vitrine en een camera in de hoek van elke zaal kan Henk zo snel niet vinden. Nieuwsgierig als hij is begint Henk zo onopvallend mogelijk de beveiliging van het pand als geheel onder de loep te nemen. Al snel constateert hij dat de achterkant van het pand aan een binnenplaatsje grenst, welk binnenplaatsje op zijn beurt grenst aan de achtertuinen van verschillende woningen naast en achter het SieboldHuis. Dit biedt naar het oordeel van Henk de nodige perspectieven. Wanneer vervolgens ook nog eens blijkt dat het raam van de herentoiletten op het binnenplaatsje uitkomt, is het enthousiasme van Henk niet meer te temperen.

Thuisgekomen belt hij zijn broer Joeri om hem zijn bevindingen te vertellen. Hoewel Henk en Joeri al een tijdje op het rechte pad zijn, begint er ook bij Joeri iets te kriebelen wanneer hij het verhaal van zijn broer hoort. De broers hebben een rijk crimineel verleden van vooral woninginbraken, maar de laatste jaren, sinds ze zogezegd ‘aan de vrouw zijn’, doen ze het wat rustiger aan. Toch besluiten Henk en Joeri dat het tijd is voor een laatste kunstje. Ze besluiten binnenkort met zijn tweeën in te breken in het SieboldHuis om vervolgens zoveel mogelijk etsen, landkaarten en andere waardevolle spullen mee te nemen. Hierbij zullen zij gebruik maken van het binnenplaatsje en het raampje van de herentoiletten. Via de poort naast cocktailbar Fandango moet het een koud kunstje zijn om via een paar tuinen naar het binnenplaatsje van het SieboldHuis te klimmen.

Zo gezegd zo gedaan. Op de dag van de inbraak gaat Joeri, vergezeld van zijn dochter Trinny, naar het SieboldHuis. Terwijl ditmaal Trinny zich vergaapt aan de Hello Kitty prullaria brengt Joeri een bezoekje aan het herentoilet en zet daar het toiletraampje op een kiertje. Diezelfde middag belt Henk zijn oude vriend Marc – die tevens taxichauffeur is – met de vraag of hij Henk en Joeri die nacht om ongeveer één uur bij cocktailbar Fandango wil afzetten en ze ongeveer een half uurtje later weer naar huis wil rijden. Henk vertelt dat zij die avond na sluitingstijd een afspraak hebben met de barman van Fandango, omdat zij nog het een en ander van hem tegoed hebben in het kader van eerder verleende diensten. Marc denkt er het zijne van, maar stelt verder geen vragen. Als taxichauffeur krijgt hij wel vaker vreemde verzoeken en hoe minder hij weet, hoe minder hem kan worden verweten.

Diezelfde nacht worden Henk en Joeri thuis opgehaald door Marc. Het valt Marc direct op dat beide mannen donker gekleed gaan en ook beiden een rugzak bij zich hebben, maar hij stelt verder geen vragen. Zodra ze bij Fandango zijn aangekomen, verdwijnen Henk en Joeri in het steegje naast de cocktailbar. Aangekomen bij het einde van het steegje klimmen zij razendsnel over de muur naar de eerste tuin. Ook de daaropvolgende tuinen leveren geen probleem op. Wanneer Henk vanuit de tuin van de buren van het SieboldHuis over de laatste muur naar de binnenplaats van het SieboldHuis wil klimmen, gaat het echter fout. Zodra hij zijn been over de muur zwaait en zich op de muur opricht om aan de andere zijde van de muur de binnenplaats op te springen, flitst een felle beveiligingslamp aan die de hele binnenplaats in fel licht doet baden. Geschrokken laat Henk zich snel van de muur terugzakken in de tuin van de buren en verschuilt hij zich samen met Joeri achter een flinke conifeer om te wachten tot de beveiligingslamp dooft. Zodra ze echter zien dat het licht op de eerste verdieping van het pand naast het SieboldHuis aangaat, besluiten ze de tuin zo snel mogelijk te verlaten. Ze maken rechtsomkeert en klimmen via de andere tuinen terug richting de steeg en richting het Noordeinde.

Gelukkig staat Marc al aan de overkant van de straat te wachten, zodat Henk en Joeri gelijk op de achterbank kunnen ploffen. “Snel, snel, rijden”, roept Joeri tegen Marc, waarna Marc al weet hoe laat het is: de broers hebben blijkbaar inderdaad iets uitgespookt.

Marc geeft een dot gas en de auto schiet ervandoor richting de Haagweg. Al snel ziet hij een politieauto hen tegemoet komen, rijdend richting het SieboldHuis. Wanneer een tweede politieauto hen tegemoet rijdt, begrijpen de jongens dat er blijkbaar groot alarm is geslagen, waarna zij besluiten dat ze koste wat kost ongezien weg moeten zien te komen uit Leiden. Marc dooft de lichten van zijn auto, geeft nog eens extra gas bij en al snel raast hij met ruim 80 km/h richting de A44. Op de Dr. Lelylaan gaat het fout. Ramon, op zijn fiets richting huis rijdend na een avondje stappen in het centrum van Leiden, ziet de auto van de jongens niet aankomen en steekt de Dr. Lelylaan over. Als gevolg van zijn gedoofde lichten en zijn snelheid ziet Marc pas laat dat Ramon de weg oversteekt. Marc remt hard, maar kan niet meer voorkomen dat hij met zijn auto de fiets van Ramon nog net tegen het achterwiel raakt. Ramon komt ten val en raakt met zijn hoofd hard het wegdek. Geschrokken, maar vastbesloten om uit handen van de politie te blijven, vervolgen Marc, Henk en Joeri hun weg. Ramon, de ongelukkige fietser, is hiertoe niet in staat. Als gevolg van zijn val heeft hij een schedelbasisfractuur opgelopen. Gelukkig is de door zijn metgezel gewaarschuwde ambulance snel ter plaatse. Ramon krijgt ter plekke eerste hulp, waarna hij – nog steeds buiten bewustzijn – naar het LUMC wordt vervoerd. Op weg naar het ziekenhuis moet de ambulance echter uitwijken voor een van links komende automobilist, naar later bleek Bas genaamd, die de ambulance – ondanks het feit dat deze zowel zwaailicht als sirene voert – geen voorrang verleent. De ambulance raakt in een slip en botst met de linkerzijkant tegen een lantaarnpaal langs de kant van de weg. Als gevolg van deze botsing komen zowel Ramon als de hem verplegende ambulancebroeder te overlijden.

Diezelfde nacht wordt Bas aangehouden op verdenking van dood door schuld. Enige dagen later kunnen ook Henk, Joeri en Marc in verband met de gebeurtenissen in die bewuste nacht door de politie worden aangehouden.

Casusvragen

Vraag 1 (20 punten)

a. De officier van justitie legt Henk poging tot diefstal met behulp van inklimming ten laste (artikel 45 jo. artikel 310 jo. artikel 311 lid 1, 5º Sr). Is naar uw mening sprake van een strafbare poging tot diefstal met behulp van inklimming? (10 punten)

b. Leg uit waarom het voor de vraag naar de strafbaarheid van de ondeugdelijke poging uitmaakt of men een subjectieve dan wel een objectieve pogingsleer aanhangt. (10 punten)

Vraag 2 (20 punten)

De officier van justitie besluit Marc te vervolgen voor zijn betrokkenheid bij de vroegtijdig gestrande inbraak in het SieboldHuis. Hij legt Marc primair het medeplegen van poging tot diefstal met behulp van inklimming ten laste en subsidiair de medeplichtigheid aan deze poging.

a. Is naar uw mening sprake van strafbaar medeplegen van poging tot diefstal met behulp van inklimming? (10 punten)

b. Stel dat Joeri tijdens de vluchtpoging door de tuinen één van de gealarmeerde bewoners een stevige kaakslag zou hebben gegeven. Beargumenteer of in dat geval Henk als medepleger van een poging tot diefstal met geweld en met behulp van inklimming (artikel 45 jo. artikel 310 jo. artikel 312 lid 2, 3º Sr) kan worden aangemerkt. (10 punten)

Vraag 3 (20 punten)

De officier van justitie besluit Marc te vervolgen in verband met zijn betrokkenheid bij de dood van Ramon. Hij legt Marc daarom dood door schuld in het verkeer (artikel 6 jo. artikel 175 WVW 1994) ten laste.

a. Kan het naar het geldende recht vereiste causale verband tussen het verkeersgedrag van Marc en de dood van Ramon worden bewezen? (10 punten)

b. Stel dat de rechter het in vraag 3a bedoelde causale verband niet aanneemt. Tot welke einduitspraak dient de rechter in dat geval te komen? (5 punten)

c. Beoordeel aan de hand van de relevante wettelijke bepalingen of de in vraag 3b bedoelde einduitspraak in het vonnis dient te worden gemotiveerd? (5 punten)

Vraag 4 (20 punten)

Stel dat de officier van justitie – in afwijking van vraag 3 – besluit Marc primair doodslag (artikel 287 Sr) en subsidiair dood door schuld in het verkeer (artikel 6 jo. artikel 175 WVW 1994) ten laste te leggen.

a. U bent officier van justitie en u meent dat het primair ten laste gelegde kan worden bewezen. Hoe zou u beargumenteren dat het voor het primair tenlastegelegde vereiste opzet bewezen kan worden geacht? (10 punten)

b. Stel dat de rechter in afwijking van uw mening van oordeel is dat enkel het subsidiair tenlastegelegde kan worden bewezen. Hoe zou de rechter onderbouwen dat er hier sprake is van de voor het subsidiair tenlastegelegde vereiste schuld? (10 punten)

Vraag 5 (20 punten)

Bas wordt vervolgd ter zake het culpoos veroorzaken van de dood van Ramon en de ambulancebroeder (artikel 6 jo. artikel 175 WVW 1994). Tijdens het onderzoek ter terechtzitting voert Bas het volgende verweer:

´Vlak voordat ik die nacht ging slapen liep ik nog even binnen bij ons jongste zoontje Teun, die toen ongeveer twee maanden oud was. Dat deed ik eigenlijk elke avond voordat ik naar bed ga. Zodra ik zijn kamertje binnenkwam schrok ik mij kapot. Teun had zich met zijn hoofdje onder het dekentje gewoeld. Ik trok direct het dekentje van hem af en probeerde hem te wekken om te kijken of hij in orde was. Toen hij niet reageerde, ben ik als een gek naar beneden gestormd om hem samen met mijn vrouw naar het ziekenhuis te brengen. Wij wonen nogal afgelegen in Rijnsburg en het is bij ons in het dorp bekend dat je in gevallen van nood beter zelf naar het ziekenhuis in Leiden kunt rijden dan op een ambulance te wachten. Mijn vrouw hield Teun vast, terwijl ik probeerde zo snel mogelijk bij het ziekenhuis te komen. Op een gegeven moment zag ik vanuit mijn ooghoek van rechts blauwe lichtflitsen op mij afkomen – naar later bleek de zwaailichten van de ambulance – en hoorde en voelde ik een harde knal. Toen ik even later bij bewustzijn kwam, bleek ik in botsing te zijn gekomen met een ambulance. Mijn vrouw en ik zijn er gelukkig met wat kneuzingen vanaf gekomen. Teun is overleden. Sectie wees uit dat hij eerder die nacht al was overleden als gevolg van verstikking en dat de botsing als zodanig niet met zijn overlijden in verband stond. Toen ik later hoorde dat niet alleen mijn zoontje is overleden, maar dat als gevolg van de door mij veroorzaakte botsing ook een ambulancebroeder en de op dat moment in de ambulance gelegen patiënt zijn overleden, stortte mijn wereld in. Ik was er alleen maar op gebrand mijn zoontje zo snel mogelijk naar het ziekenhuis te brengen. Dat was voor mij op dat moment het hoogste doel. Ik heb daardoor geen moment stilgestaan bij de gevaren die ik voor anderen veroorzaakte.’

a. Hoe dient het gevoerde verweer juridisch te worden gekwalificeerd? (5 punten)

b. Beoordeel of dit verweer materieelrechtelijk kans van slagen heeft. (10 punten)

c. Stel dat de rechtbank besluit het gevoerde verweer op materieelrechtelijke gronden te verwerpen. Beoordeel aan de hand van de relevante wettelijke bepalingen of de rechtbank in dat geval is gehouden het verweer gemotiveerd te weerleggen in haar vonnis. (5 punten)

Antwoordindicatie tentamen januari 2012

Vraag 1

a. ‘Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard’ (Artikel 45 lid 1 Sr). Toetsing van de casus aan deze voorwaarden levert het volgende op:

Van een misdrijf is i.c. sprake, nu diefstal (met inklimming) is strafbaar gesteld in Boek 2 van het Wetboek van Strafrecht.

Met betrekking tot het voornemen – dat in de dogmatiek en de rechtspraak met het begrip opzet wordt gelijkgeschakeld – geldt dat het in casu moet gaan om de opzetgradatie oogmerk, aangezien het misdrijf waar de poging op ziet een delict is met een oogmerkvereiste (vgl. De Hullu, p. 379). Uit de in de casus beschreven gang van zaken komt duidelijk naar voren dat Henk (samen met Joeri) een plan had gemaakt om in te breken in het SieboldHuis. Daartoe hadden zij ook de nodige voorbereidingen getroffen (het verkennen van de plaats delict, het openzetten van het toiletraampje, het regelen van bijstand van Marc). Daarmee is i.c. sprake van een oogmerk tot het plegen van het delict.

Met betrekking tot het vereiste van een begin van uitvoering geldt het volgende: Het leidende criterium bij de beoordeling of hiervan sprake is, is de vraag of al dan niet sprake is van een gedraging die naar uiterlijke verschijningsvorm is gericht op de voltooiing van het delict (vgl. HR 24 oktober 1978, NJ 1979, 52 (Cito)). De indruk die de gedraging maakt op de rechtsgenoten / een objectieve derde is hierbij van belang (HR 8 september 1987, NJ 1988, 612 (Grenswisselkantoor)). Dit lijkt i.c. het geval te zijn. Wanneer twee mannen in het holst van de nacht, gehuld in donkere kleding en in het bezit van een rugzak, verschillende achtertuinen in- en uitklimmen om vervolgens te eindigen op de muur van de binnenplaats van het SieboldHuis, kan zonder meer worden gesproken van gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm op de voltooiing van het delict ‘diefstal met behulp van inklimming’ zijn gericht. Daarnaast wordt doorgaans bij gekwalificeerde delicten reeds van een begin van uitvoering gesproken als eenmaal het kwalificerende bestanddeel – i.c. de inklimming – is vervuld (De Hullu, p. 384). Nu Henk al bovenop de muur van de binnenplaats van het SieboldHuis zit en daarbij met één been over de muur is gekomen, is er sprake van vervulling van het bestanddeel inklimming. Het feit dat Henk en Joeri deze poging afbreken op het moment dat de beveiligingslampen van het SieboldHuis aanflitsen en er vervolgens licht gaat branden bij de buren doet daaraan niet af, nu dit duidelijk externe, van de wil van de dader onafhankelijke omstandigheden zijn die aldus in de weg staan aan het aannemen van een vrijwillige terugtred. Nu aan de drie voorwaarden voor een strafbare poging is voldaan, kan worden geconcludeerd dat Henk zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbare poging tot diefstal met behulp van inklimming.

Indien bij de toets van het voornemen niet het specifieke opzetvereiste van het delict diefstal (artikel 310 Sr, waarbij oogmerk op de wederrechtelijke toe-eigening wordt vereist) is meegenomen, zal nooit het volledig aantal te behalen punten zijn verkregen. Afhankelijk van de kwaliteit van het antwoord kan het zijn dat er nog wel enkele punten voor het antwoord zijn toegekend.

Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een begin van uitvoering op grond van het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm zijn wel omstandigheden verwerkt als het plan dat Henk dat gemaakt en de betreffende voorbereidingshandelingen. Deze feiten en omstandigheden zijn i.c. niet relevant voor het vaststellen van de uitvoeringshandeling.

b. In de (zuivere) objectieve pogingsleer is sprake van een begin van uitvoering zodra sprake is van een handeling die een stuk van het misdrijf laat zien of die gevaar doet ontstaan en/of waaruit naar haar aard het door de wet niet gewilde gevolg onmiddellijk kan ontstaan, zonder dat daarvoor enige nadere handeling nodig is. Er bestaat objectief gevaar voor het rechtsgoed of er is al een objectieve inbreuk op de rechtsorde gepleegd. Daarmee staat in de objectieve pogingsleer de gevaarlijkheid van de daad op de voorgrond. Een duidelijk voorbeeld van de objectieve pogingsleer is HR 19 maart 1934, NJ 1934, 450 (Eindhovense brandstichting).

In de subjectieve pogingsleer is er (reeds) sprake van een begin van uitvoering zodra de betrokkene zich tot het plegen van het delict in staat heeft getoond, zodra de vastheid van het voornemen naar buiten toe gebleken is en in de uitvoeringshandeling de dader zijn gevaarlijke gezindheid heeft geopenbaard. In de subjectieve pogingsleer is het niet beslissend of het handelen ook tot het uiteindelijke doel zou kunnen leiden, als de dader zelf maar meende met de uitvoering van het misdrijf te zijn begonnen. Daarmee staat in de subjectieve pogingsleer de gevaarlijkheid van de wil voorop.

Bij de vraag naar de strafbaarheid van de ondeugdelijke poging wordt onderscheid gemaakt tussen de absoluut en de relatief ondeugdelijke poging. In geval van een relatief ondeugdelijke poging is middel of object in het algemeen wel, maar in het concrete geval niet geschikt; in geval van een absoluut ondeugdelijke poging is middel of object noch in abstracto noch in concreto geschikt. Wanneer men een subjectieve pogingsleer aanhangt, is dit onderscheid in wezen irrelevant, nu het in deze leer niet zozeer gaat om de gevaarzettendheid van de handeling, maar veeleer om de vraag of verdachte met zijn handeling al dan niet zijn gevaarlijke gezindheid heeft getoond. Deze gezindheid kan hij zowel met een relatief als een absoluut ondeugdelijk middel/object tonen. In de objectieve pogingsleer – waarin wordt aangehaakt bij de gevaarlijkheid van de handeling – is dit onderscheid daarentegen wel relevant. Zeker in een strikt objectieve pogingsleer is er immers geen ruimte om strafbaarheid aan te nemen in geval van een absoluut ondeugdelijke poging: van enig gevaar is dan immers geen sprake. In de objectieve pogingsleer is daarom ten aanzien van ondeugdelijke pogingen alleen sprake van strafbaarheid indien de poging relatief ondeugdelijk is. Betoogd kan worden dat er dan wel degelijk sprake is van objectieve gevaarzetting, zij het dat het gevaar zich in dit concrete geval niet heeft verwezenlijkt. Om deze redenen maakt het voor de vraag naar de strafbaarheid van de ondeugdelijke poging iets uit of men een subjectieve dan wel een objectieve pogingsleer aanhangt.

Vraag 2

a. Bij deze vraag kan zowel worden beargumenteerd dat er wél sprake is van medeplegen, als dat dit niet het geval is. Voor beide betogen, mits consistent en voorzien van verwijzingen naar relevante wetgeving & jurisprudentie, konden 10 punten worden gehaald.

Voor strafbaar medeplegen dient volgens rechtspraak en dogmatiek sprake te zijn van

(a) een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en andere deelnemers;

(b) opzet bij de verdachte op zowel de deelneming als op het grondfeit (dubbel opzet), en

(c) accessoriteit. Deze laatste voorwaarde geeft uitdrukking aan de eis dat er daadwerkelijk een strafbaar feit is gevolgd.

Toetsing van de casus aan deze voorwaarden levert het volgende op:

Aan de eis van accessoriteit is voldaan, nu er – zoals bij vraag 1a is vastgesteld – sprake is van een strafbare poging tot diefstal met behulp van inklimming. (Indien bij vraag 1a is gesteld dat er géén strafbare poging was, is het ook mogelijk om in lijn daarmee te stellen dat daardoor evenmin voldaan kan zijn aan het accessoriteitsvereiste.)

Of Marc ook als medepleger van dit feit kan worden gezien is afhankelijk van de vraag of i.c. van een nauwe en bewuste samenwerking kan worden gesproken. Dit criterium is afkomstig uit het arrest Wormerveerse brandstichting en vereist van de medepleger een ‘substantiële bijdrage’. Feit is dat Marc niet bij de voorbereiding van de inbraak was betrokken en ook niet precies op de hoogte was van hetgeen Henk en Joeri die nacht gingen doen. Dit neemt echter niet weg dat zijn aandeel essentieel was voor het welslagen van het plan en blijk gaf van een voldoende betrokkenheid, nu hij voor het vervoer naar en van de plaats delict heeft gezorgd en in de tussentijd op Henk en Joeri is blijven wachten. Dit lijkt gezien de betrekkelijk soepele lijn van de rechtspraak voldoende om te kunnen spreken van een nauwe en bewuste samenwerking. Dat Marc niet is meegegaan richting het SieboldHuis doet hieraan niet af, nu een gezamenlijke uitvoering of lijfelijke aanwezigheid op het plaats delict niet is vereist om van medeplegen te kunnen spreken (vgl. HR 17 november 1981, NJ 1983, 84 (Containerdiefstal)).

Met betrekking tot de eis van dubbel opzet kan het volgende worden gesteld:

Het opzet op het medeplegen mag worden verondersteld, aangezien dit i.c. voortvloeit uit de nauwe en bewuste samenwerking. Ook uit het maken en het nakomen van de afspraak die nacht voor vervoer van Henk en Joeri te zorgen kan worden afgeleid dat Marc opzet had op de samenwerking. Uit de onverschillige houding van Marc ten aanzien van hetgeen Henk en Joeri die nacht precies gingen doen, kan het voorwaardelijk opzet op de diefstal kan worden afgeleid. Hij nam genoegen met een vage toelichting van Henk omtrent het doel van het bezoek aan café Fandango, ook al vielen hem die nacht de donkere kleding en de rugzakken van Henk en Joeri op. Toch verleende hij (blijvend) zijn medewerking. Hoewel Marc niet van de hoed en de rand lijkt te hebben geweten, is hiermee sprake van voorwaardelijk opzet op het grondfeit: hij heeft bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat beide mannen die nacht een vermogensdelict zouden gaan plegen.

Art. 310 Sr vereist oogmerk ten aanzien van de wederrechtelijke toe-eigening, het wegnemen kent een ‘ingeblikt opzet’. Niet noodzakelijk is dat bij alle deelnemers het vereiste oogmerk wordt bewezen – van belang is dat het oogmerk tenminste bij één van de medeplegers aanwezig is. Marc kon dus voorwaardelijk opzet hebben op een diefstal door Henk en Joeri waarbij Henk en Joeri het vereiste oogmerk op de wederrechtelijke toe-eigening hadden. Het is niet geheel juist wanneer werd beargumenteerd dat Marc geen opzet op het grondfeit had nu hij zelf geen oogmerk op wederrechtelijke toe-eigening had. Omdat men alleen tot deze conclusie kan komen op grond van het op zichzelf juiste uitgangspunt dat het opzet van de deelnemer het opzet uit het grondfeit volgt zijn hiervoor wel punten gegeven, maar minder dan voor bovenstaande juiste redenering.

Nu aan alle te stellen voorwaarden is voldaan, heeft Marc zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van de poging tot diefstal met inklimming.

Op basis van toepassing van de materiële voorwaarden voor strafbaar medeplegen, kan ook worden beargumenteerd dat er geen sprake is van medeplegen. In dat geval zal nadruk moeten zijn gelegd op het feit dat een groot deel van de bijdrage van Marc pas plaatsvindt na afloop van de strafbare poging. Bijdragen die na afloop van een strafbaar feit plaatsvinden, kunnen volgens De Hullu (p. 436) slechts in beperkte mate bijdragen aan het oordeel dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Bovendien was Marc bij de feitelijke poging tot diefstal niet lijfelijk aanwezig.

Dat is weliswaar niet een eis die het recht stelt, zo blijkt uit HR 17 november 1981, NJ 1983, 84 (Containerdiefstal), maar dan moet de afwezigheid wel worden gecompenseerd door andere aspecten die de bijdrage van de medepleger in zijn geheel ‘substantieel’ maken. In dat geval zal dan beargumenteerd moeten zijn waarom dat i.c. niet het geval is. Marc heeft bijvoorbeeld geen actieve rol gespeeld in de voorbereidingen en werd door Henk en Joeri misleid met betrekking tot hun criminele voornemens. En hoewel Marc een vermoeden had van de kwade intenties van de broers en aan de realisering daarvan bewust heeft bijgedragen, kan worden beargumenteerd dat Marc niet zozeer opzet op de samenwerking had, als wel opzet op het behulpzaam zijn bij een door anderen te plegen misdrijf. In dat geval lijkt het aandeel van Marc meer richting de subsidiair tenlastegelegde medeplichtigheid te gaan en is van medeplegen geen sprake.

b. I.c. is de vraag of het door Joeri gepleegde geweld mede aan Henk kan worden toegerekend. De kern van het probleem ligt besloten in het opzet van Henk op de geweldpleging door Joeri. Deze vraag kan langs de weg van het voorwaardelijk opzet en van het vraagstuk van uiteenlopend opzet (artikel 47 lid 2 Sr) worden benaderd.

In geval de vraag langs de weg van het voorwaardelijk opzet wordt benaderd, geldt het volgende: In dat geval is de vraag of Henk, door samen met Joeri gedurende de nacht een inbraak te plegen, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op het plegen van geweld jegens personen die zij tijdens deze inbraak tegen het lijf zouden lopen. Dit lijkt niet direct het geval. Uit de casus blijkt niet dat de mogelijkheid van geweld tijdens de voorbereidingen ter sprake is gekomen, terwijl een inbraak evenmin noodzakelijkerwijs met geweld gepaard hoeft te gaan (temeer daar hun plan er duidelijk op was gericht de inbraak te plegen zonder daarbij personen tegen het lijf te lopen). Ook blijkt nergens uit dat Joeri bekend stond om zijn losse handjes. Het voert daarom te ver voorwaardelijk opzet op het toebrengen van geweld aan te nemen ten aanzien van Henk.

Voor het betoog dat er wel voorwaardelijk opzet aanwezig was zijn ook punten gegeven, afhankelijk van de kwaliteit van de argumentatie. Dat Henk de broer van Joeri is en daarom had moeten weten of wist waartoe hij in staat was, of dat gezien hun criminele verleden eerder geweld is toegepast, blijkt onvoldoende uit de gegeven feiten. Uit de latere wijze van vluchten van de plaats delict kan echter wel worden afgeleid dat de broers er veel aan was gelegen om niet te worden gepakt.

Dat Henk geen voorwaardelijk opzet had op de geweldpleging, betekent nog niet dat Henk niet als medepleger van het geweld kan worden aangemerkt, nu de voorziening van artikel 47 lid 2 Sr in gevallen van zogenoemd uiteenlopend opzet uitkomst kan bieden. Hoewel deze bepaling enkel op de uitlokker lijkt te zien, is zij blijkens de rechtspraak mede van toepassing op de medepleger. Indien de ene medepleger gevolgen veroorzaakt waarop het opzet van de andere medepleger niet was gericht, kunnen deze verdergaande gevolgen niettemin mede aan deze andere medepleger worden toegerekend indien zij zijn geobjectiveerd (onttrokken aan het schuldverband).

Deze andere medepleger zal ingevolge artikel 47 lid 2 Sr weliswaar worden gekwalificeerd naar het delict waarop zijn opzet was gericht, de gevolgen die zijn kompaan heeft veroorzaakt kunnen echter als geobjectiveerd, strafverzwarend gevolg mede aan hem worden toegerekend. De vraag is nu of deze constructie het mogelijk maakt het door Joeri gepleegde geweld als strafverzwarend gevolg aan Henk toe te rekenen. Dit lijkt niet het geval, nu het door Joeri gepleegde geweld niet als een strafverzwarende omstandigheid ten opzichte van de door Henk en Joeri samen gepleegde poging tot diefstal met behulp van inklimming kan worden beschouwd. Het geweld van artikel 312 Sr is geen geobjectiveerd, strafverzwarend gevolg, maar een strafverzwarende omstandigheid met zijn eigen opzetvereiste (voorwaardelijk opzet op de geweldpleging, met het oogmerk de vlucht te vergemakkelijken).

Teneinde deze strafverzwarende omstandigheid mede aan Henk toe te rekenen, zal het bestaan van opzet op dit geweld ten aanzien van Henk moeten worden vastgesteld. Zoals hierboven reeds betoogd, lijkt dit opzet i.c. niet aanwezig. Daarmee kan Henk niet als medepleger van een poging tot diefstal met geweld en met behulp van inklimming worden aangemerkt. Het zich niet-distantiëren van Henk doet hier niets aan af, aangezien het ging om een enkele kaakslag tijdens de vlucht, die door Henk niet voorzien was.

De Hullu, p. 428 citeert de volgende, en op het tentamen veelvuldig gebruikte, passage: “Zoo A en B gezamenlijk een diefstal plegen…(etc.)”. Op p. 429 geeft De Hullu echter al aan dat deze redenering in de doctrine is vervangen door het gelijktrekken van de medepleger met de uitlokker in art. 47 lid 2 Sr. In De Hullu, p. 446 wordt expliciet een voorbeeld genoemd van een uiteenlopende kwalificatie, waarbij A voor diefstal, en B voor diefstal met geweld wordt veroordeeld. Daarom zijn voor het antwoord dat de geweldpleging geobjectiveerd bestanddeel is bij de diefstal minder punten gegeven. De rechtsvraag kon niet enkel worden opgelost aan de hand van de nauwe en bewuste samenwerking. Omdat de samenwerking tussen Henk en Joeri dermate nauw was en de voorbereiding dusdanig gedetailleerd, zou er sprake zijn van een inwisselbaarheid van rollen. Naar analogie van HR 29 oktober 1934, NJ 1934, p. 1673 ev. (Wormerveerse brandstichting) zou het dan evengoed Henk geweest kunnen zijn die de kaakslag had uitgedeeld. Anders dan in het arrest Wormerveerse brandstichting waren er i.c. echter geen afspraken gemaakt ten aanzien van het geweld.

Vraag 3

a. De rechtsvraag betreft i.c. het leerstuk van de causaliteit. Het heersende criterium is in dit verband de leer van de redelijke toerekening: er is sprake van causaliteit tussen een bepaalde gedraging en een strafbaar gesteld gevolg indien het redelijk is het gevolg toe te rekenen aan de gedraging (vgl. HR 12 september 1978, NJ 1979, 60 (Letale longembolie)).

Bij beantwoording van de vraag of toerekening van het gevolg aan de gedraging in het concrete geval al dan niet redelijk is, kan gebruik worden gemaakt van de overige drie causaliteitstheorieën: de conditio sine qua non, de causa proxima en de leer van de voorzienbaarheid, waarbij – omissiedelicten daargelaten – de conditio sine qua non als basisvoorwaarde heeft te gelden.

I.c. kan worden vastgesteld dat het gevaarlijke verkeersgedrag van Marc (te hard rijden met gedoofde lichten in de bebouwde kom) een onmisbare voorwaarde voor het overlijden van Ramon vormt. Als Marc zijn gevaarlijke rijgedrag achterwege had gelaten, had het ongeval niet plaatsgevonden en zou Ramon niet in de ambulance terecht zijn gekomen en zou hij niet het leven hebben gelaten bij de daaropvolgende aanrijding.

Toepassing van de causa proxima theorie wijst echter niet zonder meer in de richting van causaliteit, nu de aanrijding met de ambulance een meer nabijgelegen oorzaak van het overlijden van Ramon is. Aan de andere kant lijkt de causa proxima theorie zich ook weer niet hevig tegen het aannemen van causaliteit te verzetten, nu de keten der gebeurtenissen tussen het handelen van Marc en het overlijden van Marc niet buitengewoon lang is.

Toepassing van de leer van de voorzienbaarheid (adequatietheorie) lijkt weer in de richting van het aannemen van causaliteit te wijzen. Weliswaar heeft Marc de precieze loop der gebeurtenissen (ongeval – letsel – ambulance – aanrijding – dood Ramon) ongetwijfeld niet voorzien en kon hij deze ook niet voorzien; wel was het naar algemene ervaringsregels redelijkerwijze te voorzien dat zijn gevaarlijke rijgedrag op zichzelf geschikt was de dood van andere verkeersdeelnemers te veroorzaken. Dit lijkt voldoende om i.c. voorzienbaarheid aan te nemen. De uitkomsten van de toepassing van de drie voorgaande theorieën overziend, lijkt het niet onredelijk i.c. causaliteit aan te nemen.

Het feit dat de dood van Ramon in meest directe zin door een ander dan Marc wordt veroorzaakt – te weten de door Bas veroorzaakte aanrijding met de ambulance – hoeft hieraan niet af te doen (vgl. HR 23 december 1980, NJ 1981, 534 (Aortaperforatie). Schuld van een derde behoeft de causale keten niet te doorbreken. Het rijgedrag van Marc was op zichzelf geschikt om dit gevolg te veroorzaken, terwijl ook het letsel dat in directe zin door Marc is veroorzaakt – een schedelbasisfractuur – dermate ernstig is dat de dood van Ramon niet een erg ver verwijderd (onvoorzienbaar) gevolg (meer) is. Daarmee kan het vereiste causale verband i.c. worden bewezen.

Invulling van de voorzienbaarheid aan de hand van een Garantenstellung in verband met de hoedanigheid van taxichauffeur, die in het bijzonder had moeten weten dat het rijden zonder licht en op hoge snelheid binnen de bebouwde kom gevaarlijk is, lijkt in casu overbodig. Op iedere bestuurder van een auto rust immers een bijzondere zorgplicht, die in deze context niet minder omvat dan die van een taxichauffeur.

b. Het causale verband tussen het handelen van Marc en het overlijden van Ramon zal door de officier van justitie in de tenlastelegging tot uitdrukking worden gebracht. Het is namelijk een op zichzelf staand bestanddeel (het vereiste van causaliteit zou men kunnen inlezen in het bestanddeel ‘waardoor’). Indien de rechter dit causale verband niet aanneemt, zal het tenlastegelegde niet kunnen worden bewezen en zal vrijspraak moeten volgen (artikel 350 jo. 352 lid 1 Sv).

 Alhoewel culpa en causaliteit met elkaar samenhangen, dienen de causaliteit en de culpa los van elkaar te worden beoordeeld. Het is dan ook dogmatisch onjuist te stellen dat, omdat de causaliteit niet kan worden vastgesteld, de tenlastegelegde culpa niet kan worden bewezen (bijvoorbeeld omdat de component verwijtbaarheid daarmee komt te vervallen) zodat om die reden vrijspraak dient te volgen.

c. De beslissing tot vrijspraak dient op grond van artikel 358 lid 2 jo. 350 Sv in het vonnis te worden opgenomen. Deze beslissing dient ook te worden gemotiveerd en wel op grond van artikel 359 lid 2, eerste volzin jo. 358 lid 2 Sv.

Behoudens het geval waarin uitdrukkelijk onderbouwde standpunten zijn ingenomen, kan de rechter hierbij volstaan met een standaardmotivering. Er waren in casu geen verweren gevoerd en uit de casus bleek niets van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (noch van de kant van de verdachte, noch van de kant van de officier van justitie).

Vraag 4

a. Teneinde de primair tenlastegelegde doodslag te bewijzen, dient te worden bewezen dat bij Marc opzet aanwezig was op de dood van Ramon. Opzet is willens en wetens handelen en omvat verschillende gradaties. Opzet in zijn meest zuivere vorm van oogmerk zal i.c. niet kunnen worden bewezen nu uit de casus niet blijkt dat Marc op de dood van Ramon uit was. In geval van artikel 287 Sr kan echter ook genoegen worden genomen met een lagere gradatie van opzet, nu deze bepaling enkel spreekt van ‘opzettelijk’. In een dergelijk geval volstaat voorwaardelijk opzet.

Voor het bewijzen van voorwaardelijk opzet dient er sprake te zijn van het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg. In dit criterium schuilt zowel een min of meer objectief element (de aanmerkelijke kans), een kenniselement (de bewustheid ten aanzien van die aanmerkelijke kans) als een wilselement (het aanvaarden of op de koop toenemen).

Toetsing van de casus aan deze criteria leidt tot het volgende:

De vraag wanneer sprake is van een aanmerkelijke kans (i.c. op de dood van Ramon), is volgens de Hoge Raad afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
De aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht vormen gezichtspunten die bij die beoordeling kunnen worden gebruikt, terwijl het in alle gevallen moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten (vgl. HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 (HIV-I) in De Hullu, p. 231). Tegen de achtergrond van deze gezichtspunten en gelet op de feiten en omstandigheden in de casus, waaruit blijkt dat verdachte ’s nachts, in het donker, met veel te hoge snelheid en met gedoofde lichten door de bebouwde kom heeft gereden, is de kans op de dood van een andere verkeersdeelnemer aanmerkelijk te achten.

Vervolgens dient te worden vastgesteld of Marc wetenschap had van deze aanmerkelijke kans. Nu de casus daarover geen verklaring van Marc bevat, kan dit aspect op een geobjectiveerde wijze worden benaderd. In dat verband kon het niet anders dan dat Marc op de hoogte was van deze aanmerkelijke kans. Elk normaal, weldenkend mens weet immers dat dit verkeersgedrag een aanzienlijke kans op dodelijke ongevallen in het leven roept. Op grond hiervan kan de wetenschap van de aanmerkelijke kans bij Marc worden vastgesteld.

Heeft Marc, in de wetenschap van de aanmerkelijke kans op de dood van een andere verkeersdeelnemer, deze aanmerkelijke kans ook aanvaard?

Dit kan reeds worden afgeleid uit het feit dat hij – ondanks dat hij op de hoogte was van de aanzienlijke gevaren van zijn gedrag – niettemin ervoor koos zijn handelen door te zetten (weten + toch doen = willen). Ook blijkt uit de casus dat hij koste wat kost uit handen van de politie wilde blijven. Uit dit gegeven kan worden afgeleid dat Marc de eventuele gevolgen van zijn gevaarlijke verkeersgedrag op de koop toe nam. Tot slot is van met het Porsche-arrest vergelijkbare contra-indicaties geen sprake (vgl. HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199). Het enkele feit dat Marc op het allerlaatste moment hard in de remmen trapt, is geen voldoende contra-indicatie. Nu aan alle voorwaarden voor voorwaardelijk opzet is voldaan, kan het opzet op de dood van Ramon worden bewezen.

De casus vertoont op een aantal aspecten overeenkomsten met HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327 (Enkhuizer doodslag). De motivering van het antwoord die uitsluitend is opgehangen aan dit arrest is niet voldoende. Hoewel de Hoge Raad in HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 (HIV-I) (De Hullu, p. 231) stelt dat sommige gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard, gaat het i.c. te ver om het aanvaarden enkel en alleen te baseren op deze overweging. Van een dergelijke gedraging lijkt geen sprake. Dat neemt niet weg dat, mits goed  beargumenteerd, toepassing van deze regel met enkele punten is gewaardeerd.

b. Culpa wordt omschreven als verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid. In de  onvoorzichtigheid (de objectieve kant van de culpa) schuilt de wederrechtelijkheid:

verdachte had anders moeten handelen, verdachte heeft een geschreven of ongeschreven norm overtreden. Voorts omvat culpa de verwijtbaarheid (de subjectieve kant van de culpa): verdachte had niet alleen anders moeten handelen, maar hij had ook anders kunnen handelen. Voor culpa is voorts grove schuld vereist. Dit komt tot uitdrukking in de omschrijving van culpa als een verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid.

De casus betreft een geval van verkeersschuld. Deze bijzondere context van de culpa wordt nader toegelicht in De Hullu, IV.5.4.4. Gelet op het gedetailleerde stelsel van verkeersregels staat, aldus De Hullu, zelden de vraag centraal of verdachte anders had moeten handelen. Bij de vervolging van dit type delicten staat veeleer de vraag centraal of sprake is geweest van zo’n grove schuld dat strafrechtelijke aansprakelijkheid gerechtvaardigd is. Dat neemt niet weg dat het antwoord op deze vraag een toets van zowel de componenten van de culpa (wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid) dient te bevatten, als van de aanmerkelijkheid van de schuld.

Met betrekking tot de wederrechtelijkheid, de objectieve kant van de culpa, wordt in HR 1 juni 2004, NJ 2005, 252 (Blackout; vgl. De Hullu, p. 264) gesteld dat in zijn algemeenheid niet valt aan te geven of één verkeersovertreding voldoende kan zijn voor de bewezenverklaring van culpa. Het komt in dat verband aan op het geheel van gedragingen van de verdachte, de aard en ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. In casu is het evident dat Marc meerdere verkeersregels heeft overtreden en aldus wederrechtelijk heeft gehandeld. Hij reed niet alleen ruim 30 km/h te hard door de bebouwde kom, ook reed hij midden in de nacht met gedoofde lichten. Dit zijn reeds twee afzonderlijke verkeersovertredingen, welke ook beide als fors zijn te kwalificeren. Daarmee is sprake van een aanmerkelijke onvoorzichtigheid. Ook is de dood van Ramon een voorzienbaar gevolg van dergelijk gevaarlijk rijgedrag. Elk weldenkend mens weet immers dat het rijden door de bebouwde kom met te hoge snelheid en met gedoofde lichten tot ernstige verkeersongevallen kan leiden. Tot slot kan worden vastgesteld dat deze onvoorzichtigheid aan Marc is te verwijten. Daarmee is de subjectieve kant van de culpa bewezen te achten. Hij had immers wel degelijk anders kunnen handelen. Het was zijn eigen vrije keuze normoverschrijdend gedrag te vertonen. Van enige omstandigheid die de verwijtbaarheid aantast, is i.c. niet gebleken.

In samenhang met de reeds getrokken conclusie dat de normoverschrijding als aanmerkelijk kon worden beschouwd, leidt het voorgaande tot de conclusie dat de schuld van Marc aan het overlijden van Ramon kan worden bewezen.

Met betrekking tot de voorzienbaarheid van de gevolgen van het in genoemde omstandigheden te hard rijden, kan worden gewezen op de Garantenstellung die toekomt aan de taxichauffeur. Gelet op het feit dat de hier aan de orde zijnde bepalingen van de Wegenverkeerswet zich richten tot een ieder die bestuurder is van een auto, is deze verwijzing naar een Garantenstellung in feite overbodig. Het ligt niet voor de hand in deze gevallen meer te verwachten van een taxichauffeur dan van een ‘normale’ bestuurder.

Vraag 5

a. Het betreft hier een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand ex artikel 40 Sr.

Er is aldus sprake van een beroep op een rechtvaardigingsgrond. Bas stelt dat hij werd geconfronteerd met een maatschappelijke plicht – het redden van zijn zoontje die in kritieke toestand verkeerde – die op dat moment zwaarder woog dan het naleven van de wet (meer concreet het naleven van de verkeersregels). Aldus raakte Bas in een conflict van plichten waar hij enkel uit kon komen door de wet te overtreden.

Bij deze vraag werd enkel verwacht dat het verweer op juiste wijze werd gekwalificeerd. Toetsing van het verweer was nog niet nodig (dit komt aan de orde bij vraag 5b). Wel werd verwacht dat werd aangegeven waaruit de noodtoestand c.q. het conflict van plichten i.c. bestond. Terugkoppeling naar de feiten van de casus is hier dan ook nodig.

Indien bij dit antwoord werd betoogd dat het een beroep op de schulduitsluitingsgrond psychische overmacht betreft, is dit – mits goed beargumenteerd – met een bescheiden aantal punten gehonoreerd. Voor het maximale aantal punten had echter echt voor noodtoestand moeten worden gekozen. Indien bij dit antwoord op juiste wijze werd ingegaan op de vraag of dit verweer binnen de context van deze vervolging moest worden gekwalificeerd als een bewijsverweer dan wel als een verweer dat de derde vraag van het beslissingsmodel raakt, is dit eveneens met een punt gehonoreerd. Het betreft hier een bewijsverweer, aangezien noodtoestand de wederrechtelijkheid raakt en wederrechtelijkheid component is van het bestanddeel culpa. Aan de enkele opmerking dat het hier een uitdrukkelijk voorgedragen verweer of een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt betreft, zijn geen punten toegekend.

b. Voor de aanvaarding van een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand dient sprake te zijn van een concreet conflict van plichten of belangen, waarbij de maatschappelijke plicht c.q. het maatschappelijke belang prevaleert boven de plicht de wet na te leven. Voor een geslaagd beroep op noodtoestand is derhalve vereist dat verdachte een gerechtvaardigde of een juiste keuze in dit conflict van plichten heeft gemaakt, anders gezegd dat hij ook volgens het recht de maatschappelijke plicht zwaarder mocht laten wegen dan de plicht de wet na te leven. Daarbij is van belang dat de situatie waarin dit conflict zich voordeed, er één was van actuele en concrete nood (De Hullu V.2.4). Aan een beroep op overmacht in de zin van de noodtoestand worden vrij hoge eisen gesteld. Het gaat hier immers om een rechtvaardigingsgrond.

Bij aanvaarding van een dergelijk beroep erkent de rechter dat het in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was de wet te overtreden.

Was er i.c. sprake van een actuele en concrete nood? Dit kan vrij gemakkelijk worden aangenomen. Het was duidelijk dat het zoontje van Bas er slecht aan toe was en dringend medische hulp nodig had. Ogenblikkelijk handelen door de ouders van Teun was dan ook zonder meer geboden.

In dit verband kan ook worden betoogd dat i.c. sprake was van putatieve overmacht, te kwalificeren als variant van de schulduitsluitingsgrond AVAS (feitelijke dwaling).

Uitgaande van de conclusie op basis van de sectie dat Teun al eerder die nacht was overleden, kan worden gesteld dat de noodsituatie zich op het moment van het strafbare feit niet meer voordeed. Mits goed beargumenteerd is deze redenering met punten gehonoreerd. Niettemin lijkt deze redenering wat te streng. De niet medisch onderlegde leek die in de geschetste omstandigheden zijn eigen zoon levenloos in zijn bedje aantreft, mag er gerechtvaardigd van uitgaan dat er sprake is van een noodsituatie. Wellicht had medisch handelen nog wel degelijk zin. Bovendien is niet gezegd dat Teun al was overleden toen hij door zijn vader werd aangetroffen. Enkel wordt gezegd dat Teun ten tijde van het ongeval met de ambulance al was overleden en dit ongeval derhalve niet als de oorzaak van het overlijden kan worden aangemerkt.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of hier sprake was van een conflict van plichten of belangen. Zoals onder vraag 5a al is laten zien, is dit i.c. het geval: enerzijds bestond er voor Bas de maatschappelijke plicht het leven van zijn zoontje te redden; anderzijds gold voor Bas de plicht zich aan de wet te houden (meer concreet: de plicht de te vereisen voorzichtigheid in het verkeer te betrachten). Bas heeft zich uit dit conflict van plichten gered door de wet te overtreden en niet de van hem te vergen voorzichtigheid te betrachten.

De vraag is of hij door zo te handelen een gerechtvaardigde of een juiste keuze heeft gemaakt. Bij de beantwoording van deze vraag komen de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit om de hoek kijken. Stond de wetsovertreding in een redelijke verhouding tot het na te streven doel (proportionaliteit) en heeft verdachte zich op de minst bezwarende wijze uit dit conflict gered (subsidiariteit)? Bij deze laatste toets rijst mede de vraag of er ook niet-strafbare alternatieven aanwezig waren. Op zichzelf was er wel een alternatief, namelijk wachten op een ambulance, maar daarvan geeft Bas zelf al aan dat dit geen reëel alternatief was, gezien de afgelegen ligging en de lange aanrijdtijd van de ambulance. Dat Bas aldus zelf in de auto is gesprongen, valt op zichzelf wel te billijken. Dat hij vervolgens de maatschappelijke plicht om zijn zoon te redden liet prevaleren boven het strikt naleven van de verkeersregels, lijkt ook niet op voorhand disproportioneel.

Het nakomen van de maatschappelijke plicht biedt echter geen vrijbrief voor onverantwoord verkeersgedrag. Ook in de geschetste situatie had Bas de van hem te eisen voorzichtigheid moeten betrachten en had hij de hem van rechts naderende en zwaailicht en sirene voerende ambulance voorrang moeten verlenen. Dit heeft hij niet gedaan en daarmee heeft Bas een verkeerde keuze gemaakt. I.c. zal het beroep op noodtoestand dan ook stranden op de eis van proportionaliteit.
Hoe begrijpelijk zijn wijze van handelen gegeven de omstandigheden ook moge zijn, niet kan worden gezegd dat Bas in de gegeven situatie ook volgens het recht mocht handelen zoals hij heeft gedaan. Aldus heeft zijn beroep op overmacht in de zin van noodtoestand materieelrechtelijk geen kans van slagen.

Wanneer met behulp van de juiste criteria tot een andere afweging is gekomen, is dit ook met punten gehonoreerd. Voor het maximale aantal punten diende echter de voorgaande conclusie te worden getrokken. Ook in de geschetste omstandigheden zal de rechter niet geneigd zijn tot het oordeel te komen dat het gedrag van Bas gerechtvaardigd was. Voorts zijn punten toegekend wanneer studenten – in lijn met hun antwoord op vraag 5a – aan de hand van de daarvoor geldende criteria hebben getoetst aan de eisen van de schulduitsluitingsgrond psychische overmacht. Nu het verweer van Bas echter duidelijk is geënt op overmacht in de zin van noodtoestand, leidt toetsing aan de eisen van psychische overmacht wel tot een relatief lager aantal punten.

c. I.c. wordt een beroep gedaan op een strafuitsluitingsgrond. Indien de rechter een dergelijk verweer verwerpt dient hij deze beslissing ingevolge artikel 358 lid 3 jo. 359 lid 2, eerste volzin Sv in zijn vonnis op te nemen en ook te motiveren. Complicerende factor is hier echter het feit dat het gevoerde verweer weliswaar inhoudelijk een beroep op een strafuitsluitingsgrond is, maar formeel een bewijsverweer. Door zijn beroep op noodtoestand ontkent Bas immers de tenlastegelegde culpa, meer specifiek de daarin besloten liggende wederrechtelijkheid. De plicht van de rechter bewijsverweren gemotiveerd te weerleggen, vloeit voort uit artikel 359 lid 2, tweede volzin Sv, althans indien en voor zover deze bewijsverweren te beschouwen zijn als uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. Nu het hier inhoudelijk een beroep op een strafuitsluitingsgrond betreft, ontstaat naar vaste jurisprudentie (Dakdekker+) en naar analogie van artikel 358 lid 3 Sv echter reeds een motiveringsplicht indien het een uitdrukkelijk voorgedragen verweer betreft (lichtere stelplicht). Aldus kan de motiveringsplicht i.c. langs twee wegen worden beredeneerd: 1) artikel 358 lid 3 jo. 359 lid 2, eerste volzin Sv; en 2) artikel 359 lid 2, tweede volzin Sv in relatie tot de oudere Dakdekkers-jurisprudentie.

Bij deze vraag werd op zichzelf niet verwacht dat beide varianten volledig werden uitgewerkt. Wel werd verwacht dat een compleet antwoord werd opgebouwd, waarbij duidelijk werd gedifferentieerd tussen de verschillende motiveringsverplichtingen. Zo leidt het niet dan wel het niet juist differentiëren tussen artikel 358 lid 2 en 358 lid 3 Sv tot puntenaftrek, evenals het niet of het niet juist differentiëren tussen de beide volzinnen van artikel 359 lid 2 Sv.

Tentamen maart 2011

Casus 'Eer en trouw'

Jip den Hertog maakt nog niet zo lang deel uit van een groepje mannen dat in het Franse vreemdelingenlegioen heeft gediend, en daarna met elkaar de misdaad is ingegaan. Jip is de jongste van de groep. De groepsdruk is aanmerkelijk. Zogenaamde ‘matennaaiers’, zij die ontrouw zijn aan de groep, wacht een vrijwel zekere dood.

In oktober 2010 rijst er binnen de groep het vermoeden dat er zo’n matennaaier in de groep is. Terwijl ze jarenlang de ene na de andere misdaad hebben gepleegd zonder ooit gepakt te zijn, blijkt plotseling de politie op de hoogte van al hun plannen. Los van het feit dat dit voor hen knap frustrerend is, zit het de groep dwars dat er kennelijk wordt gelekt. Zonder aanwijsbare reden valt de verdenking op Paul de Klerk, een lid van de groep. Die onbetrouwbare en eerloze lafaard moet een lesje worden geleerd. Om het ‘vonnis’ te voltrekken, valt de keuze op Jip, als jongste. Zo kan hij zich bewijzen als volwaardig lid van de groep.

Maar Jip aarzelt. Jip heeft zich ook tijdens zijn dienst in het vreemdelingenlegioen altijd aan daadwerkelijke acties weten te onttrekken. Maar nu moet Jip toch echt handelen.

Op 3 november 2010 in de avond zal Paul ernstig worden mishandeld. Jip zal Paul van huis ophalen, zogenaamd voor een ‘flits-kraakje’ op het benzinestation Alamien op een stille weg in de gemeente Delft. Maarten, een ander lid van de bende, is op het idee gekomen om Paul bij het benzinestation toe te takelen, omdat hij weet dat het benzinestation op de bewuste avond is gesloten en er geen pottenkijkers in de buurt zullen zijn. Maarten gaat zogenaamd mee als derde overvaller. Hij levert Jip een honkbalknuppel waarmee hij, zo wordt aan Paul verteld, tijdens de overval zou moeten dreigen, maar waarmee hij in werkelijkheid Paul een paar flinke tikken zal toebrengen.

Jip gaat ongeveer één minuut flink tekeer. Paul weet zich door het verrassende effect van de aanval nauwelijks te verdedigen. Na de eerste slagen ligt hij al op de grond. Paul loopt ernstige verwondingen op aan armen en benen. Ook heeft hij minstens drie harde klappen op zijn hoofd moeten incasseren. Hij blijft evenwel in leven. Terwijl Paul door Jip flink wordt toegetakeld, staat Maarten er van een afstandje (ongeveer twee meter) bij te kijken. Jip en Maarten vertrekken na de mishandeling direct. Een half uur na hun vertrek wordt Paul gevonden door een toevallige voorbijganger. De ambulance is snel ter plaatse. Paul wordt onmiddellijk naar het dichtstbijzijnde ziekenhuis vervoerd. De verwondingen zijn echter dermate ernstig dat Paul in de vroege morgen van 4 november 2010 als gevolg van de door Jip toegebrachte verwondingen overlijdt.

Maarten heeft van de leider van de bende ook andere instructies gekregen. Maarten zal, nadat Paul door Jip is toegetakeld, vervolgens met Jip naar huis rijden in Den Haag en hem aldaar flink onder handen nemen met behulp van een mes. Dat ‘mietje’, die nog te schijterig is om een vlieg dood te slaan, is de groep al langer een doorn in het oog en verdient volgens Maarten een lesje. Jip wordt door Maarten met diens mes in de arm gestoken. Jip bloedt hevig, maar blijft in leven.

Jip wordt ten laste gelegd dat hij:

‘op of omstreeks 3 november 2010, te Delft, althans in de gemeente Delft, opzettelijk een ander, te weten Paul de Klerk, althans een ander dan verdachte, van het leven heeft beroofd, door voornoemde Paul de Klerk met een honkbalknuppel, althans enig voorwerp, meermalen tegen de benen, de armen, het bovenlichaam en of het hoofd van voornoemde De Klerk heeft geslagen, als gevolg waarvan deze is overleden (art. 287 Sr).’

Maarten wordt ten laste gelegd dat:

1. ‘Jip den Hertog op of omstreeks 3 november 2010 te Delft, althans in de gemeente Delft, opzettelijk Paul de Klerk, althans een ander dan verdachte, van het leven heeft beroofd, immers heeft Jip den Hertog met dat opzet, die De Klerk met een honkbalknuppel, althans enig voorwerp, meermalen tegen de benen, de armen, het bovenlichaam en/of het hoofd van voornoemde De Klerk geslagen tengevolge waarvan deze is overleden, tot het plegen van welk misdrijf verdachte op of omstreeks 3 november 2010 te Delft, opzettelijk behulpzaam is geweest, door opzettelijk, nadat het besluit was genomen om Paul de Klerk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, Jip den Hertog een honkbalknuppel, althans enig wapen, te verschaffen en/of mee te denken over de plaats waar voornoemde De Klerk zou worden mishandeld en opzettelijk heeft nagelaten te voorkomen dat Paul de Klerk door Jip den Hertog dat zwaar lichamelijk letsel zou worden toegebracht (art. 287 jo. art. 48 Sr);

En voorts dat hij:

2. op of omstreeks 3 november 2010, te Den Haag, opzettelijk en met voorbedachten rade een ander, te weten Jip den Hertog, althans een ander, heeft mishandeld, door voornoemde Jip den Hertog met een mes, althans met enig voorwerp, met kracht meermalen, althans eenmaal, in zijn arm te steken (art. 301 lid 1 Sr).’

Het onderzoek ter terechtzitting in de strafzaken tegen Jip en Maarten vindt op verschillende tijdstippen plaats.

Vragen naar aanleiding van deze casus, betreffende de zaak tegen Jip

Vraag 1                                    

Jip voert tijdens het onderzoek ter terechtzitting aan dat hij geen opzet had op het van het leven beroven van Paul. Zijn raadsman stelt in diens pleidooi over deze opmerking het volgende: ‘Een honkbalknuppel is een wapen waarmee mensen pijn kan worden aangedaan. Dat is algemeen bekend en de verdediging wil met de officier van justitie toegeven dat cliënt opzet had op het toebrengen van letsel, misschien zelfs zwaar lichamelijk letsel. Naar de mening van cliënt kan het slaan met een honkbalknuppel echter niet tot de dood van een ander leiden, ook niet van dit slachtoffer. Cliënt is zich in ieder geval nooit bewust geweest van die mogelijkheid. Zeker niet gelet op de honkbalknuppel die werd gebruikt. Die was niet zo heel erg groot. Het slachtoffer was nog in leven toen mijn cliënt stopte met slaan. Het was ook niet de afspraak om Paul de Klerk van het leven beroven. Cliënt was na behoorlijk veel aandringen slechts bereid om het slachtoffer lichamelijk letsel toe te brengen. Op iets anders was zijn opzet voor en tijdens de gedraging niet gericht. Ik verzoek de rechtbank dan ook om cliënt van het hem ten laste gelegde vrij te spreken.’

De rechtbank verwerpt dit verweer, dat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kan worden aangemerkt, en komt tot het oordeel dat er bij Jip wel sprake is van voorwaardelijk opzet op het van het leven beroven van Paul. Stel de materieelrechtelijke verwerping van het verweer op.

Vraag 2

Jip voert tevens aan dat hij door Maarten voor de keuze was gesteld om een ander, namelijk Paul de Klerk, te doden en zelf te blijven leven, dan wel Paul de Klerk in leven te laten maar zelf gedood te worden. Hij verklaart: ‘Ik voelde zo’n zware last op mijn schouders drukken dat ik voor mijn gevoel geen keuze had.’ Zijn raadsman stelt in zijn pleidooi over deze verklaring het volgende: ‘Mijn cliënt was lid van een groep mannen die eer en trouw van elkaar verlangen. Jip moest als lid van de bende de besluiten daarvan opvolgen. In casu werd hij onder druk gesteld om het slachtoffer fysiek iets aan te doen. Er bestond voor Jip geen andere keus dan gehoor te geven aan de eis van zijn kompanen.’

Vraag 2a                                                                                              

Op welke strafuitsluitingsgrond doet Jip een beroep en heeft dit beroep naar geldend recht kans van slagen? Motiveer uw antwoord.

Vraag 2b                                                                                              

Beargumenteer met behulp van de relevante wettelijke bepalingen of de rechtbank in het vonnis gemotiveerd op het verweer van Jip moet ingaan.

Vragen naar aanleiding van deze casus, betreffende het onder 1 aan Maarten ten laste gelegde feit

Vraag 3                                                                                                

Stel dat de rechtbank het verweer van Jip honoreert. Beargumenteer of het honoreren van dit verweer dan, in acht nemend de strafuitsluitingsgrond die u in vraag 2a van toepassing heeft geacht, gevolgen heeft voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van Maarten? Motiveer uw antwoord. Betrek in uw beantwoording van deze vraag § VII.1.7 van J. de Hullu, Materieel strafrecht, 2009. Vermeld aan het begin van uw antwoord voor welke strafuitsluitingsgrond u in vraag 2a hebt gekozen.

Vervolg casus

Maarten wordt in verband met zijn aandeel tijdens het onderzoek ter terechtzitting ondervraagd. Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting wordt door Maarten onder meer – zakelijk weergegeven –  het volgende verklaard:

Vraag: Kunt u ons uitleggen hoe het plan om Paul te mishandelen tot stand is gekomen?

Antwoord: Wat ik u kan melden is dat op enig moment het sterke vermoeden ontstond dat Paul de geplande overvallen had verraden. Dat kon niet worden geaccepteerd. Er moest wat gebeuren.

Vraag: Er werd dus besloten Paul te mishandelen. Hoe ging dat?

Antwoord: Nou, we hadden met een man of vijf ergens afgesproken. Ik was daarbij, Jip den Hertog ook. Tijdens dat gesprek werd besloten Paul een lesje te leren. Het plan was vrij simpel. We zouden tegen Paul zeggen dat we het benzinestation Alamien zouden overvallen. Paul zou niet verrast zijn, want dat stond al op ons lijstje en hij kende die lijst. Het meenemen van een wapen was ook geen verrassing voor Paul; we nemen altijd één of meerdere wapens mee.

Vraag: Ik houd u voor dat in het dossier enkele opgenomen telefoongesprekken zitten waaruit zou kunnen worden afgeleid dat dat gesprek waar u het over heeft inderdaad heeft plaatsgevonden. Als ik het goed begrijp, heeft u de plaats van handeling bedacht en voor het wapen gezorgd?

Antwoord: Ik heb de plaats van handeling bedacht en voor het wapen gezorgd.

Vraag: Wat hebt u eenmaal aangekomen bij het benzinestation gedaan?

Antwoord: Niets. Nou ja, ik ben de auto uitgestapt. Net als Jip en Paul. Paul liep naar de achterbak. Dat hadden we zo afgesproken. Hij zou de spullen, de bivakmutsen en de tassen uit de auto halen. Jip zou, terwijl Paul de spullen pakte, achter hem gaan staan en hem beginnen te slaan. De honkbalknuppel was niet zo heel groot en lag onder de bestuurdersstoel. Ik had de knuppel daar voor het vertrek neergelegd.

Vraag: Waar was u toen Jip Paul sloeg?

Antwoord: Ik stond de hele tijd bij de auto. Ik zat tijdens de rit op de bijrijderstoel en stond dus bij de voordeur van de auto. Een kleine twee meter van Jip en Paul.

Vraag: U dacht niet: we moeten dit toch maar niet doen?

Antwoord: Nee, eerlijk gezegd niet.

Vraag: Dat deert u niet?

Antwoord: Nou ja, het is nooit leuk om iemand te horen schreeuwen van de pijn, maar het moest.

Vraag: Ja, maar Paul is uiteindelijk aan zijn verwondingen overleden.

Antwoord: Ja, zeg, maar daar kan ik weinig aan doen! Het plan was om Paul te mishandelen, een lesje te leren, niet om hem te doden. Dat heb ik althans nooit voor ogen gehad.

Vraag: Maar had u dan niet gedacht dat die mogelijkheid zou kunnen bestaan?

Antwoord: Het zou kunnen. Ik heb gezien dat Jip hem flink heeft toegetakeld, maar Paul was een sterke gozer. Die kon tegen een stootje. Dat kon hij in het legioen ook.

Vraag: Ik houd u foto’s voor van de honkbalknuppel die zou zijn gebruikt door Jip. Die knuppel ziet er volgens mij behoorlijk stevig uit. Denkt u niet dat je daarmee iemand dood kan slaan?

Antwoord: Ik zei al: het zou kunnen. Maar nogmaals, ik heb nooit voor ogen gehad dat Paul door de klappen van Jip zou komen te overlijden.

Vraag: Vindt u niet dat u had moeten voorkomen dat Paul door Jip was doodgeslagen? U hebt Jip immers de knuppel geleverd.

Antwoord: Om eerlijk te zijn, vind ik dat niet.

Vraag 4                                                                                    

Beargumenteer of de rechtbank in de zaak van Maarten de onder 1 in de tenlastelegging opgenomen deelnemingsvorm naar geldend recht bewezen kan verklaren.

De volgende vraag betreft het onder 2 aan Maarten ten laste gelegde feit

Vraag 5

In het huis van bewaring waar Jip op rechtmatige wijze verblijft, heeft hij van de arts het dringend advies gekregen om de wond aan zijn arm goed te (laten) verzorgen, door de wond zoveel mogelijk schoon te houden en medicijnen in te nemen die een infectie kunnen voorkomen. Jip neemt de medicijnen tot zich maar verzuimt de wond goed te (laten) verzorgen. De wond raakt nog verder geïnfecteerd. Jip wordt vijf weken na de steekpartij zelfs zo ernstig ziek, dat wordt gevreesd voor zijn leven. Zijn arm moet worden geamputeerd. Onderzoek in een academisch ziekenhuis wijst uit dat Jip allergisch blijkt voor één van de in het hem toegediende medicijn voorkomende bestanddelen. Die allergische reactie heeft in belangrijke mate tot de ziekte geleid. Uit het onderzoek naar de gang van zaken blijkt dat in Jips patiëntendossier, dat ook door de gevangenisartsen kon worden ingezien, melding wordt gemaakt van deze allergie.

Vraag 5a                                                                                              

Op welk materieelrechtelijk leerstuk kan de raadsman van Maarten naar aanleiding van de bovenstaande feiten verweer voeren? In hoeverre heeft dit verweer naar geldend recht kans van slagen? Motiveer uw antwoord.

Vraag 5b                                                          

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting is de officier van justitie van mening dat de tenlastelegging moet worden gewijzigd. In plaats van art. 301 lid 1 Sr wil de officier van justitie Maarten overtreding van art. 303 lid 1 Sr ten laste leggen. Dient de rechtbank deze wijziging van de tenlastelegging naar geldend recht toe te staan?

Vraag 5c                                                                                  

Stel, dat tijdens de behandeling van het onderzoek ter terechtzitting in de zaak van Maarten de rechtbank het bericht bereikt dat Jip in het huis van bewaring aan de infectie is overleden. De officier van justitie besluit vervolgens conform het bepaalde in art. 312 Sv niet art. 303 lid 1 Sr, maar art. 303 lid 2 Sr ten laste te leggen. Tijdens de verdere behandeling van de zaak tegen Maarten voert diens raadsman het volgende verweer: ‘Mijn cliënt kan niet worden veroordeeld ter zake van de strafverzwarende omstandigheid in art. 303 lid 2 Sr, omdat zijn opzet daartoe niet kan worden bewezen.’ Geef gemotiveerd aan of dit verweer kans van slagen heeft.

Antwoordindicatie maart 2011

Vraag 1

Jip is doodslag gelegd (art. 287 Sr). Dat betekent dat hij opzet moet hebben gehad op het een ander van het leven beroven. Het gaat erom dat hij wist dat Paul door zijn handelen van het leven zou worden beroofd en moet de dood ook hebben gewild. In de delictsomschrijving van art. 287 Sr staat het opzet omschreven als  opzettelijk. Dat betekent dat voor het bewijs van opzet in art. 287 Sr voorwaardelijk opzet voldoende wordt geacht. De constructie van het voorwaardelijk opzet is hier naar alle waarschijnlijkheid nodig, omdat uit de feiten en omstandigheden in deze casus niet onmiddellijk kan worden afgeleid dat Jip het oogmerk had om Paul van het leven te beroven. Het leerstuk van het voorwaardelijk opzet is hier dus noodzakelijk om te beoordelen of er al dan niet sprake was van het opzet als bedoeld in art. 287 Sr.

Voorwaardelijk opzet wordt omschreven als het zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans, of het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans. Soms wordt ook, niet helemaal juist, wel gesproken van willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans. Het opzet moet zijn gericht op het van het leven beroven, dus Jip moet bewust de aanmerkelijke kans op de dood van Paul hebben aanvaard. Voor het vaststellen van dat opzet moet drie vragen worden beantwoord: is er sprake van een aanmerkelijke kans op de dood door de gedragingen van Jip, had Jip wetenschap van die aanmerkelijke kans en heeft hij die aanmerkelijke kans ook gewild, dat wil zeggen heeft hij de aanmerkelijke kans op de dood van Paul op de koop toenemen. Elk van deze vragen moeten worden nagegaan om opzet bewezen te kunnen verklaren.

Van een aanmerkelijke kans is sprake indien het een kans betreft ‘die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten’. Kan er naar algemene ervaringsregelen sprake zijn van een aanmerkelijke kans wanneer iemand, i.c. Jip, gedurende één minuut een ander met een honkbalknuppel slaat op de armen en de benen en die tevens tenminste drie harde klappen op zijn hoofd krijgt? Gecombineerd met de omstandigheid dat Paul al snel op de grond lag en weerloos was, zou die vraag positief kunnen worden beantwoord. Studenten kunnen evenwel opmerken dat de honkbalknuppel kennelijk niet zo heel groot was, aangezien ze onder de stoel van de bestuurder paste. Dat zou aan de aanmerkelijke kans in de weg kunnen staan. Gelet op de aard van de slagen zou men die aanmerkelijke kans wel kunnen aannemen, zeker nu ook tenminste drie keer op het hoofd is geslagen, maar studenten die stellen dat de honkbalknuppel kennelijk van geringe grootte is en om die reden geen aanmerkelijke kans aannemen, zouden punten kunnen worden toegekend. Van belang is dat de studenten niet de aard van het letsel meewegen bij hun beoordeling van de aanmerkelijke kans. Volgens de Hoge Raad is de aard van het gevolg immers niet van belang.

Wetenschap van de aanmerkelijke kans betekent dat de verdachte wist (en dus niet: behoorde te weten), dat met het slaan met een honkbalknuppel een ander van het leven kan worden beroofd. Daarbij gaat er het niet per se om of de verdachte verklaart daadwerkelijk van dat gevolg op de hoogte te zijn, maar om de vraag of de gemiddelde rechtsgenoot van dat gevolg op de hoogte zou zijn geweest. We zien hier een duidelijke objectivering van het opzetoordeel. Het antwoord op die vraag hangt af van de omstandigheden van het geval en de aard van de gedraging. Ook hier kunnen studenten stellen dat de honkbalknuppel kennelijk niet zo groot was en het bewustzijn van de aanmerkelijke kans daardoor minder aanwezig was, of zelfs helemaal zou ontbreken. Anderzijds kan men stellen dat de gemiddelde mens weet of zou kunnen weten dat het slaan van een honkbalknuppel op iemands hoofd tot ernstig letsel kan leiden en zelfs tot de dood (hoe stevig de schedel kan zijn, iedereen weet dat het slaan op iemands hoofd tot ernstige gevolgen kan leiden). Dat de verdachte stelt zich daarvan niet bewust te zijn, hoeft aan dat oordeel niet af te doen, mits de rechtbank beredeneert dat het niet anders kon dan dat verdachte zich ervan bewust is geweest dat het slaan met een honkbalknuppel tot de dood had kunnen leiden.

Tot slot moet worden vastgesteld of de verdachte de aanmerkelijke kans op de dood op de koop heeft toegenomen. Het gaat hier om een dermate ernstige vorm van onverschilligheid jegens het leven van het slachtoffer dat uit de gedragingen van de verdachte kan worden afgeleid dat hij de dood heeft gewild. De verdachte is daarover zeer stellig: hij heeft de dood niet gewild. Die verklaring hoeft aan het bewijs van opzet niet in de weg te staan (zie arrest Schieten in de kroeg) indien uit de aard van de gedragingen ‘naar uiterlijke verschijningsvorm’ kan worden aangenomen dat de gedraging zo zeer was gericht op het gevolg dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dit gevolg heeft aanvaard (De Hullu, p. 230). I.c. kan worden gezegd dat de verdachte gedurende enige tijd vrij hard Paul heeft geslagen en daarbij ook op diens hoofd heeft geslagen. Hij heeft niet nagelaten hem te blijven slaan toen Paul al op grond lag. Dat Paul nog leefde toen Jip ophield met slaan zou als een contra-indicatie voor aanvaarden kunnen worden beschouwd, maar de gedragingen zijn niettemin al dermate heftig, dat je je kunt afvragen of dit als een contra-indicatie te gelden heeft. Ik zou mij kunnen voorstellen dat studenten hiermee komen, maar de aard van de gedragingen lijken mij eerder in de richting van aanvaarden te duiden.

Al met al zou ik menen dat er voldoende argumenten kunnen worden gevonden om opzet bewezen te achten.

Vraag 2a

Het verweer doelt op psychische overmacht (art. 40 Sr). Weliswaar zou met enige reden kunnen worden gezegd dat het drukken van een zware last duidt op overmacht in de zin van noodtoestand, maar met name het laatste citaat duidt nadrukkelijk in de richting van psychische overmacht.

Psychische overmacht kan aannemelijk zijn geworden wanneer er sprake is van een van buiten komende druk waartegen de verdachte in redelijkheid geen weerstand kon en behoorde te bieden. Wil psychische overmacht aannemelijk zijn geworden dan moet aan de ene kant sprake zijn geweest van een van buiten komende druk, die de verdachte tot het bewezen verklaarde handelen moet hebben gebracht. Nemen we psychische overmacht aan, dan hoefde de verdachte tegen die druk geen weerstand te bieden, omdat die druk dermate zwaar op het gemoed van verdachte drukte dat die weerstand ook voor de gemiddelde mens niet te bieden was en dus niet geboden hoefde te worden. Een beoordeling van een beroep op psychische overmacht kent met andere woorden een feitelijke en een normatieve component: was er sprake van druk en kon hij daaraan weerstand bieden en zo nee, mocht van de gemiddelde burger worden verwacht dat hij weerstand bood en zo nee, heeft de verdachte in de reactie op de druk gehandeld binnen de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit? Tevens zal acht moeten worden geslagen op de culpa in causa (eigen schuld) en, onder omstandigheden, de Garantenstellung.

De verdachte beweert onder druk te zijn gesteld. Uit de casus blijkt niet veel meer dan dat hij weinig keuze had te doen wat hem werd gevraagd. Laten we ervan uitgaan dat de rechtbank die druk aannemelijk is geworden. Uit de casus blijkt immers niet alleen dat verdachte over die druk verklaart, in algemene zin blijkt van een sterke groepsdruk, die men uit het vreemdelingenlegioen zou hebben meegenomen.

Dan is de volgende vraag of hij aan die druk weerstand kon en behoorde te bieden. Of Jip weerstand kon bieden, vergt enig inlevingsvermogen van de student. Militairen steunen elkaar door dik en dun. Uit de casus blijkt dat de groep ook zo functioneert: door groepsdruk wordt loyaliteit verzekerd en worden opdrachten uitgevoerd. Uit het feit dat ze vermoeden dat Paul een verrader is en die een lesje willen lezen, kan wel worden afgeleid dat de regels binnen de groep streng zijn en dat het onttrekken daaraan in beginsel tot slaag leidt. Jip weet dat en de vraag is of je je daaraan zomaar kunt onttrekken. De kennis van de gevolgen, maakt het voor Jip in ieder geval niet eenvoudig zich aan de groepsdruk te onttrekken.

Anderzijds kan men beweren dat iedere gezonde jongeman zich vrij moet voelen te doen wat hij goeddunkt en zich kan onttrekken aan een groep vrienden. Als studenten daarop de nadruk leggen, kan dat, maar miskent wat in de casus staat: de groepsdruk is aanzienlijk, matennaaiers wacht mogelijk zelfs de dood. Helemaal vrij van druk is Jip dus niet, onttrekken daaraan is evenmin gemakkelijk en zelfs gevaarlijk, gelet op de kennis van de mogelijke, ja zelfs waarschijnlijke, gevolgen.

Behoorde Jip weerstand te bieden? Je zou kunnen stellen dat door lid te worden van een bende (met welke mores hij al door zijn ervaring in het Vreemdelingenlegioen bekend is) hij zich al in een lastig pakket heeft gebracht en hij de gevolgen maar voor lief moet nemen (culpa in causa), maar dat is een wel erg ruime interpretatie daarvan, die ik zo niet uit De Hullu zou willen afleiden. Je zou kunnen zeggen dat hij zich nooit had moeten inlaten in de afrekening met Paul, maar dat hangt af van de wijze waarop je psychische overmacht in zijn algemeenheid ziet: een meer menselijke benadering leidt wellicht veel minder snel tot die conclusie dan een benadering waarin het behoren van een gemiddelde persoon voorop staat. Studenten kunnen hier dus twee kanten op redeneren: of ze hechten waarde aan het verhaal van Jip, of ze stellen dat hij zich vrijwillig in de situatie heeft gemanoeuvreerd en aan de groepsdruk al veel eerder had kunnen en moeten onttrekken. Hoe lastig dat misschien praktisch ook is, die mogelijkheid tot onttrekking aan de groepsdruk moet algemeen worden aangenomen en de onderstaande casus biedt geen zware redenen om aan die algemene opvatting afbreuk te doen. Gelet op de verschillende visies op psychische overmacht, zou ik antwoorden voor beide opvattingen, mits consequent beredeneerd en met logische gevolgtrekkingen, met punten honoreren, zonder daarbij echt onderscheid te maken tussen de ene en de andere visie.

Lastiger voor Jip wordt het bij de beoordeling van de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit: hoewel de kans dat Jip zelf door geweld slachtoffer wordt van de groep, is vooral het slaan op het hoofd van Paul die dan al op de grond ligt verre van proportioneel. Daarnaast kun je je afvragen of Jip zo lang had moeten doorgaan: hij had ook enkele flinke tikken kunnen geven op plekken waar het pijn doet, maar niet op het hoofd. Zijn ervaring als militair zou hem hier tegen kunnen worden geworpen. Militairen weten waar je iemand pijn kan doen en waar het toebrengen van klappen tot letsel maar niet tot de dood hoeft te leiden. Nu Jip driemaal op het hoofd slaat heeft hij juist voor de meest verkeerde handelwijze gekozen.

Al met al heeft het beroep op psychische overmacht geen kans van slagen.

Vraag 2b

Psychische overmacht is een strafuitsluitingsgrond, meer in het bijzonder een schulduitsluitingsgrond. In het beslissingsmodel van art. 348/350 Sv komen de schulduitsluitingsgronden aan de orde bij de derde vraag: is de verdachte strafbaar? Dat is ook in deze casus het geval. Schulduitsluitingsgronden zien immers op de verwijtbaarheid en dat is gelet op de delictsomschrijving waarop de tenlastelegging is gebaseerd element, geen bestanddeel (ook niet door het als schuldig aan). Dat betekent dat er geen sprake is van een bewijsverweer, noch van enig ander verweer waarop art. 359 lid 2, 2^e volzin Sv betrekking zou hebben.

In het algemeen dient op de derde vraag van art. 350 Sv een beslissing te worden genomen, gelet op het bepaalde in art. 358 lid 2 Sv. Een dergelijke beslissing moet met redenen zijn omkleed: art. 359 lid 2, 1^e volzin Sv.

Er kunnen vier antwoorden op deze vraag worden gegeven. Elk van die antwoorden kan goed worden gerekend, mits daarin blijkt wordt gegeven van de juiste redenering:

• Indien men van oordeel is dat het verweer van de verdachte moet worden opgevat als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer als bedoeld in art. 358 lid 3 Sv, en op grond van hun antwoord op de vorige vraag tot verwerping van dat verweer komen, dan dient de rechtbank daarover een beslissing te geven die beslissing op grond van art. 359 lid 2, 1^e volzin Sv met redenen is omkleed;
• Indien men van oordeel is dat het verweer van de verdachte moet worden opgevat als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer als bedoeld in art. 358 lid 3 Sv en gelet op hun antwoord op de vorige vraag van oordeel zijn dat het beroep op psychische overmacht moet worden gehonoreerd, dan volgt dat de rechtbank een beslissing geeft over de psychische overmacht op grond van art. 358 lid 2 Sv en die beslissing met redenen omkleedt op grond van art. 359 lid 2, 1^e volzin Sv
• Indien men van oordeel is dat het verweer van de verdachte niet heeft te gelden als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer als bedoeld in art. 358 lid 3 Sv en gelet op hun antwoord op de vorige vraag tot verwerping van het beroep op psychische overmacht komen, dan dient die beslissing in het vonnis te zijn opgenomen (art. 358 lid 2 Sv) en met redenen te zijn omkleed (art. 359 lid 2, 1e volzin Sv). Daaraan worden geen hoge eisen gesteld.
• Indien men van oordeel is dat het verweer van de verdachte niet heeft te gelden als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer als bedoeld in art. 358 lid 3 Sv en gelet op hun antwoord op de vorige vraag wel tot aanname van psychische overmacht komen, dan dient die beslissing in het vonnis te zijn opgenomen (art. 358 lid 2 Sv) en met redenen te zijn omkleed (art. 359 lid 2, 1e volzin Sv).

Vragen naar aanleiding van deze casus, betreffende het onder 1 aan Maarten ten laste gelegde feit

Vraag 3

In vraag 2a ging het om psychische overmacht. Psychische overmacht wordt aangemerkt als een schulduitsluitingsgrond. Met de aanname van deze schulduitsluitingsgrond wordt gesteld dat de verdachte geen verwijt kan worden gemaakt het feit te hebben begaan.

Voor gevallen als deze kent het Wetboek van Strafrecht een aparte regeling die in art. 50 Sr is opgenomen en die luidt: De persoonlijke omstandigheden waardoor de strafbaarheid uitgesloten, verminderd of verhoogd wordt, komen bij de toepassing van de strafwet alleen in aanmerking ten aanzien van de dader ten aanzien van die dader of medeplichtige wie zij persoonlijk betreffen.

De vraag is of het succesvol inroepen van een schulduitsluitingsgrond effect zou moeten hebben voor de medeverdachte. Algemeen lijkt ervan te worden uitgegaan dat zulks niet het geval is. Schulduitsluitings-gronden hebben immers betrekking op de verwijtbaarheid en daarvan wordt aangenomen dat zij een zo persoonlijke betekenis hebben, dat zij niet doorwerken op medeverdachten. Dat zou anders zijn wanneer sprake zou zijn van een rechtvaardigingsgrond, omdat daarmee de wederrechtelijkheid wordt betwist en bij aanname daarvan een zekere precedentwerking uitgaat. I.c. zou dat betekent dat de psychische overmacht waarop Jip zich kennelijk met succes heeft kunnen beroepen geen gevolgen heeft voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van Maarten. Hij zou ook in de omstandigheid dat Jip strafrechtelijk niet aansprakelijk wordt gehouden dus wel strafrechtelijke aansprakelijk zijn voor zijn aandeel in het feit.

De Hullu meent echter dat dit onderscheid niet op grond van art. 50 Sr te maken valt en ziet er dan ook weinig in. Voor De Hullu geldt, zonder dat hij daarvoor bronnen kan aandragen die dit standpunt verder brengen dan een standpunt van een rechtsgeleerd auteur, dat ook Maarten een beroep zou kunnen doen op de door Jip ingeroepen strafuitsluitingsgrond. Mogelijk dat ook Maarten daardoor ontslagen zou kunnen worden van rechtsvervolging.

De student die het standpunt van De Hullu weergeeft en dit afzet tegen het stelsel zoals dat algemeen wordt aangenomen en daaruit een beredeneerde conclusie trekt, verdient een hoog aantal punten.

Vraag 4

De onder 1 aan Maarten ten laste gelegde deelnemingsvorm betreft medeplichtigheid. Gelet op de tenlastelegging gaat het hier om de simultane medeplichtigheid (art. 48, aanhef, onder 1° Sr). De vraag is beperkt. Het gaat alleen om de aanwezigheid van deze deelnemingsvorm. Of het overige van het ten laste gelegde bewezen kan worden, is voor beantwoording van de vraag niet relevant en zal dus niet bij de toekenning van punten worden betrokken. De toe te kennen punten betreffen de medeplichtigheid.

Een eerste probleem is dat de opsteller van de tenlastelegging ervoor heeft gekozen slechts de simultane medeplichtigheid ten laste te leggen. Daardoor gaat het vooral om de gedragingen van Maarten ten tijde van het delict. Dat zou studenten ertoe kunnen bewegen te veronderstellen dat de gedragingen voorafgaande aan het delict niet hoeven bij te dragen aan het bewijs van medeplichtigheid, omdat dit dan consecutieve medeplichtigheid betreft, niet simultane medeplichtigheid. De Hullu geeft aan dat de HR vrij strikt aan het onderscheid tussen beide vormen van medeplichtigheid vasthoudt, vermoedelijk vooral in verband met chronologie. Tegelijkertijd zien we in het arrest Honden Peter dat ook gedragingen van de verdachte voorafgaand aan het delict kunnen bijdragen aan het bewijs van simultane medeplichtigheid, wanneer ten tijde van het delict door de verdachte niets werd gedaan. I.c. blijkt dat Maarten ten tijde van het delict niets heeft gedaan, maar voorafgaand aan het delict een middel (i.c. de honkbalknuppel) heeft verschaft dat bij het delict is gebruikt (en gelegenheid heeft verschaft door de overval te ensceneren). Studenten die aan de hand van het arrest Honden Peter kunnen aangeven dat de gedragingen voorafgaand aan het delict relevantie krijgen bij simultane medeplichtigheid wanneer ten tijde van de gedragingen de medeplichtige afzijdig bleef (bij wijze van spreken erbij stond en ernaar keek), kunnen daarvoor worden beloond. Dit is het meest lastige punt van deze vraag: ik zou studenten vooral extra belonen als ze dit hebben gezien.

Studenten die het voorgaande niet hebben gezien, hoeven niet per se onvoldoende te scoren, afhankelijk van het navolgende.

Voor medeplichtigheid geldt, net als voor de andere deelnemingsvormen, accessoriteit en dubbel opzet. I.c. is accessoriteit niet het meest problematische, het delict is inderdaad voltooid. Wat dubbel opzet betreft geldt het volgende. Studenten kunnen laten zien dat Maarten een belangrijke bijdrage heeft geleverd aan de tenuitvoerlegging van het delict door de situatie in het leven te roepen (hij stond mede aan de basis van het vergrijp tegen Paul) en door het wapen mee te nemen waarmee Jip Paul heeft geslagen. Als studenten menen dat op basis hiervan sprake is van opzet op de deelneming, is dat niet helemaal onjuist, maar voor een goede beoordeling niet helemaal voldoende. Maarten heeft op het moment suprême immers helemaal niets gedaan. Maar, gelet op het arrest Honden Peter, moet uit de omstandigheid dat Maarten aan de basis van de mishandeling van Paul heeft gelegen de vraag worden beantwoord of Maarten een rechtsplicht had om te voorkomen dat Jip Paul dood zou slaan. Voor het bestaan van die rechtsplicht moet Maarten weten dat Paul een potentieel weerloos slachtoffer is dat ernstig letsel zou kunnen oplopen. Daarvan is inderdaad sprake: Maartens handelen is erop gericht Paul ernstig letsel toe te laten brengen, maakt de situatie als het ware mogelijk en doet er niets aan te voorkomen dat die situatie vroegtijdig wordt beëindigd.

Uit dien hoofde zou van een rechtsplicht tot ingrijpen aan de zijde van Maarten kunnen worden gesproken.

Een volgende vraag is dan of Maarten ook opzet had op het gronddelict. Voor dat opzet is voorwaardelijk opzet voldoende. Eerder is reeds aangenomen dat er een aanmerkelijke kans op de dood kan worden geacht wanneer iemand een ander met een honkbalknuppel meerdere malen op het hoofd slaat. Maarten verklaart dat hij wel wist, hij wekt in ieder geval de suggestie zich daarvan wel bewust te zijn geweest, dat iemand anders daardoor om het leven zou worden gebracht. Wel stelt hij dat hij nooit voor ogen heeft gehad dat Paul dood zou gaan. Daarmee ontkent hij het willen. Paul zou tegen een stootje kunnen. Van belang is dat Maarten verklaart niet te vinden dat hij had moeten voorkomen dat Paul door Jip was doodgeslagen. Daar spreekt een dermate ernstige mate van onverschilligheid jegens de belangen van een ander uit dat daaruit, mede gelet op de gedragingen van Jip, kan worden afgeleid dat Maarten de dood van Paul op de koop heeft toegenomen.

De volgende vraag betreft het onder 2 aan Maarten ten laste gelegde feit

Vraag 5a

Deze vraag heeft betrekking op het leerstuk van de causaliteit (De Hullu, p. 173 e.v.). Dit leerstuk betreft de vraag wanneer een verband tussen een gedraging en een gevolg nog als een strafrechtelijk relevant causaal verband kan worden aangemerkt. Deze vraag speelt vooral bij materiële delicten, zoals het onderhavige.

Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een causaal verband is sinds het arrest Letale longembolie de leer van de redelijke toerekening heersend. Redelijke toerekening is vrij vaag: hoe een strafrechtelijk relevant causaal verband kan worden geconstrueerd is hiermee nog niet meteen duidelijk.

De beoordeling van de vraag of er sprake is van een causaal verband kan op verschillende manieren plaatsvinden. Kelk lijkt erop te wijzen dat voor de vraag of er sprake is van redelijke toerekening gebruik gemaakt kan worden van de oude causaliteitstheorieën, terwijl De Hullu een meer zelfstandige plaats voor de redelijke toerekening ziet en de oude theorieën van minder belang lijkt te achten. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van redelijke toerekening zal aan de hand van de jurisprudentie naar handvatten voor een antwoord moeten worden gezocht. Studenten kunnen m.i. voor beide methoden kiezen, waarbij zij uiteindelijk er niet aan kunnen ontkomen om de jurisprudentie die De Hullu voorop stelt moeten betrekken in hun antwoord. Enkel op basis van de oude theorieën komen tot redelijke toerekening lijkt onvoldoende.

Daarnaast geldt dat lang niet alle theorieën voor beantwoording van deze vraag relevant zijn. Studenten die geen keuze maken maar een opsomming geven van de oude theorieën hebben het onvoldoende begrepen.

In ieder geval kan op grond van de conditio sine qua non wel worden gesteld dat er een causaal verband bestaat tussen de gedragingen van Maarten en het letsel van Jip. Zou Maarten Jip niet hebben mishandeld, dan zou Jip geen letsel hebben bekomen, zou er geen infectie zijn opgetreden, zou het medicijn niet zijn toegediend en zou zijn arm niet moeten worden geamputeerd. Nadeel van deze theorie is dat er geen waardering van omstandigheden en oorzaken plaatsvindt waardoor eigenlijk geen antwoord kan worden gegeven op de vraag of er sprake is van een strafrechtelijk relevant causaal verband. Een tweede oude theorie die hier nuttig kan zijn is de voorzienbaarheid. Op grond van het Etalageruitarrest heeft in Nederland lange tijd de objectieve voorzienbaarheidstheorie gegolden. Zou er dan voor de gemiddelde rechtsgenoot sprake zijn van voorzienbaarheid dat Jip zijn arm zou moeten worden geamputeerd door de gedragingen van Maarten? Hoewel Maarten dit wellicht niet kon voorzien, kan van een gemiddelde mens enige voorzienigheid worden verlangd.

Het zwaar mishandelen van iemand kan tot ernstige wonden leiden, die kunnen gaan infecteren en waardoor een arm moet worden geamputeerd, ook als later blijkt dat de ziekte in belangrijke mate door een verkeerd medicijn is veroorzaakt. Niettemin zou kunnen worden gesteld dat dit laatste ook aan objectieve voorzienbaarheid in de weg kan staan, waardoor niet van enig causaal verband kan worden gesproken. Doorslaggevend hoeft dit niet te zijn, nu het gaat om redelijke toerekening en niet om voorzienbaarheid. Dit laatste vormt een argument om de oude theorieën niet voorop te stellen in de beantwoording van de vraag naar causaliteit, omdat verwarring over de uitkomst kan ontstaan.

Enkel met behulp van de jurisprudentie kijkend kan worden gesteld dat er sprake is van een causaal verband tussen de gedragingen van Maarten en het zwaar lichamelijk letsel van Jip. Aan dat causaal verband doet niet af de omstandigheid dat een medicijn is toegekend dat eigenlijk niet had mogen worden toegekend, gelet op het Aortaperforatiearrest waar een mogelijke medische misser niet aan de aanname van het causaal verband, zeker gelet op de gedragingen van verdachte, in de weg hoefde te staan. Evenmin hoeft verwaarlozing door het slachtoffer aan causaal verband in de weg te staan. In de jurisprudentie staan bewuste beslissingen van het slachtoffer over verdere behandeling of min of meer onbewuste ernstige veronachtzaming van de eigen gezondheid (door een gebrek aan ziekte-inzicht) niet aan het aannemen van een causaal verband in de weg. Zie arrest dwarslaesie en Hof Den Haag NJ 2002, 551 Kortom, het gevolg kan Maarten redelijk worden toegerekend.

Vraag 5b

Een wijziging tenlastelegging is op grond van art. 313 lid 2 Sv tijdens het onderzoek ter terechtzitting mogelijk. Als materieel criterium geldt daarbij dat het gewijzigde feit geen nieuw feit in de zin van art. 68 Sr mag betreffen. Is dat het geval, dan dient de officier van justitie een nieuwe dagvaarding uit te brengen.

Om te onderzoeken of er sprake is van hetzelfde feit kan te rade worden gegaan bij het Tjoelker arrest. Op basis van dit arrest blijkt dat er sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr indien blijkt dat:

a)             er verwantschap bestaat tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, en

b)            de in de tenlastelegging en de voorgestelde wijziging verweten gedraging zijn begaan onder omstandigheden, waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedraging en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader, dat de strekking van art. 68 Sr meebrengt dat er in de zin van die bepaling sprake is van één en hetzelfde feit.

De onder a) en b) genoemde toetsingscriteria worden wel de abstracte en concrete toets genoemd. De Hullu geeft aan dat er tussen de abstracte en concrete toets niet een echt duidelijke verhouding bestaat, maar dat de Hoge Raad zaken betreffende hetzelfde feit vooral casuïstisch oplost (De Hullu, p. 524).

De abstracte toets wordt wel als een minimumvereiste voorgesteld: de delictsomschrijvingen moeten in abstracto een redelijk vergelijkbare strekking hebben en een redelijk gelijksoortig verwijt opleveren. De betrokken delictsomschrijvingen mogen niet wezenlijk uiteen lopen. I.c. lijkt dat inderdaad niet het geval te zijn: de beide bepalingen staan in dezelfde titel, beogen hetzelfde rechtsgoed (de lichamelijke integriteit) te beschermen, er is een duidelijke gelijkenis in de delictsomschrijvingen. Kortom, op grond van de abstracte toets kan worden geconcludeerd dat ook de gewijzigde tenlastelegging hetzelfde feit betreft.

Maar deze uitkomst is de helft van het antwoord. Daarnaast moet ook een concrete toets worden uitgevoerd, waarbij moet worden gekeken naar de gelijktijdigheid van de gedraging en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader. De Hullu wijst erop dat gelijktijdigheid enigszins ruim kan worden opgevat.

I.c. zou men in verwarring kunnen raken door het tijdsverloop van de gevolgen van het delict. Het letsel wordt gaandeweg steeds erger, maar als we naar de gedragingen ten tijde van het delict kijken, kunnen we wel stellen dat ook toen al behoorlijk wat letsel is toegebracht en dat in zoverre de omstandigheid dat het letsel gaandeweg steeds ernstiger werd niet aan gelijktijdigheid in de weg hoeft te staan. Hetzelfde geldt voor de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte. Het handelen was dermate ernstig en gericht op het toebrengen van een zekere mate van letsel, mede door het gebruikte middel (een mes), waardoor de later ontstane complicaties in feite niet veel meer zijn dan het resultaat van het reeds op 3 november toegebrachte vrij ernstige letsel.

Conclusie: de vordering wijziging tenlastelegging kan worden toegewezen.

Vraag 5c

Het in lid 2 van art. 303 Sr geformuleerde gevolg betreft een geobjectiveerd bestanddeel (De Hullu, p. 215). Het opzet op dit gevolg hoeft dan ook niet te worden bewezen. Het verweer heeft dan ook geen kans van slagen.

Tentamen januari 2011

Casus 'Kilometers terug'

Al een tijdje gaat het niet zo goed met de Haagse tweedehands autohandel ‘Het Autohuis BV’. De economische recessie waarin Nederland verkeert, is desastreus voor de vraag naar auto’s. Door het inzakken van de vraag is ook de vraag naar- en de prijs van tweedehands auto’s aanzienlijk gedaald. De winstmarges die nog kunnen worden behaald op tweedehands auto’s zijn zeer minimaal en soms is zelfs de verkoop niet eens meer kostendekkend. De financiële situatie van ‘Het Autohuis BV’ is in de herfst van 2008 dan ook niet bepaald rooskleurig. Walter, hoofd van de verkoopafdeling van het bedrijf, ziet deze verslechtering met lede ogen aan. Niet alleen zijn baan, maar ook die van zijn medewerkers hangen aan een zijden draad. Hij besluit dat er iets moet gebeuren om het tij te keren.

Walter weet dat het mogelijk is om de kilometerstand van auto’s te manipuleren. Door de indruk te wekken dat de betreffende auto minder kilometers heeft afgelegd dan in werkelijkheid het geval is, kan het bedrijf een hogere prijs vragen voor die auto. Daardoor zouden de financiële resultaten van ‘Het Autohuis BV’ enigszins kunnen verbeteren. Nu heeft Walter een medewerker in dienst, Dirk, van wie hij vermoedt dat deze dit klusje zou kunnen klaren. Hij wil andere medewerkers niet betrekken bij dit plan. Dirk, de 18-jarige leerling-monteur, wordt door Walter opgedragen de tellers van een tiental door Walter aangewezen auto’s te manipuleren. De betreffende auto’s worden vervolgens door Walter in de showroom gereden.

Deze praktijk lijkt aan te slaan. Zonder noemenswaardige problemen kan Het Autohuis BV gedurende meer dan een jaar (en door verkoop van ca. 85 auto’s met gemanipuleerde kilometerstanden) werken aan financieel herstel. Totdat zich op zaterdag 11 december 2009 een potentiële koper aandient voor een 6-jaar oude Opel Astra.  De vraagprijs bedraagt

€ 10.500,- De auto heeft een verrassend lage kilometerstand en is mede daarom aantrekkelijk voor Mustafa. Mustafa heeft net zijn rijbewijs behaald en oriënteert zich, na lang sparen, op de koop van zijn allereerste auto. Walter gooit al zijn verkooptrucs in de strijd en lijkt zelfs geen argwaan te wekken bij Mustafa met het argument dat de Opel jarenlang aan een eenzame weduwe heeft toebehoord en die de auto eigenlijk slechts zeer sporadisch en op bijzondere gelegenheden heeft gebruikt. ‘Hij heeft’, aldus Walter, ‘de meeste tijd binnengestaan.’ Mustafa verzoekt Walter om een proefrit te mogen maken met de Opel en rijdt, omdat hij toch wel wat argwaan heeft gekregen, naar zijn vader. Die hoort het verhaal van Mustafa aan en adviseert hem de auto te laten controleren bij een andere erkende dealer.

Die constateert, na onderzoek van de auto en controle bij de Stichting Nationale Autopas, dat de aangegeven kilometerstand niet in overeenstemming kan zijn met de werkelijke afstand die de auto moet hebben afgelegd in de zes jaar dat deze is gebruikt. Naar aanleiding van deze conclusie besluit Mustafa af te zien van de aankoop van de auto. Hij levert de auto weer in bij Het Autohuis BV en stapt niet veel later naar de politie om aangifte te doen.

Naar aanleiding van de aangifte, besluit de politie nader onderzoek te doen naar de verkooppraktijken van Het Autohuis BV. Dat onderzoek levert op dat er bij nog meer auto’s kilometerstanden blijken te zijn gemanipuleerd. Op 21 december 2009 besluit de politie over te gaan tot de aanhouding van Walter en de inbeslagneming van de in de showroom aanwezige auto’s.  Na verhoor wordt Walter weer heengezonden.

Walter wordt twee maanden later door de officier van justitie gedagvaard om op 17 mei 2010 te verschijnen voor de meervoudige strafkamer van de rechtbank Rotterdam. Een van de feiten op de tenlastelegging betreft de poging tot oplichting van Mustafa. De rechtens correct opgestelde tenlastelegging in de strafzaak tegen Walter luidt op dat punt als volgt:

“dat hij, op of omstreeks 11 december 2009 te Den Haag, ter uitvoering van zijn voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zichzelf of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door listige kunstgrepen, althans een listige kunstgreep, en/of door een samenweefsel van verdichtsels, opzettelijk een persoon, te weten Mustafa van Woerden, te bewegen tot afgifte van € 10.500,-, althans een geldbedrag, opzettelijk listiglijk en bedrieglijk toen en aldaar de kilometerteller van een personenauto, te weten een Opel Astra met kentekennummer 01-ABS-011, heeft teruggedraaid, althans heeft laten terugdraaien, en vervolgens die Mustafa van Woerden voornoemde auto ter verkoop heeft aangeboden, zulks terwijl de kilometerstand van voornoemde auto niet de werkelijke stand weergaf,

zijnde de verdere uitvoering van dat misdrijf niet voltooid, doordat Mustafa van Woerden voornoemd niet op het aanbod is ingegaan.”

(art. 326 Sr jo art. 45 Sr)

Op het onderzoek ter terechtzitting is Walter aanwezig. Zijn raadsman brengt namens hem o.m. het volgende (zakelijk weergegeven) naar voren:

a.         Mijn cliënt beweert niet dat hij geheel volgens de regels van het spel heeft gehandeld. Maar hetgeen mijn cliënt heeft gedaan, kan toch niet als een strafbare poging worden gekwalificeerd? Ik wijs daarbij in juridische zin in het bijzonder op de omstandigheid dat naar mijn mening geen uiterlijke verschijningsvorm kan worden aangenomen, nu de potentiële koper nooit had kunnen zien dat de teller was teruggedraaid. Bovendien was een goede verklaring voor de lage kilometerstand voorhanden.

b.         Mijn cliënt is naar zijn zeggen tot zijn daden gekomen, omdat het water hem tot aan de lippen stond. Als het bedrijf failliet zou gaan, zou dat hem zijn werk en inkomen hebben gekost. De zorg voor zijn familie zou hij dan niet meer op zich hebben kunnen nemen en andere bronnen van inkomsten waren er niet. Zijn vrouw is niet in staat om te werken en zijn twee kinderen gaan binnen enkele jaren allebei naar school. Hij moest dit doen. De broodwinning en daarmee het lot van zijn familie kwam bij hem, en geheel begrijpelijk, op de eerste plaats.

Vraag 1                                                                                    

De rechtbank verwerpt het verweer onder a. en kwalificeert dat verweer als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van artikel 359 lid 2 Sv, tweede volzin. Schrijf het deel van het vonnis waarin de rechtbank aangeeft waarom de beslissing van de rechtbank afwijkt van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging.

Vraag 2a          

Op welke strafuitsluitingsgrond doet de raadsman van Walter met het verweer onder b. een beroep en zal de rechtbank dit naar geldend recht dienen te honoreren?

Vraag 2b          

Tot welke einduitspraak dient de rechtbank te komen met betrekking tot het tenlastegelegde feit indien het verweer onder b. wordt gehonoreerd?

Vraag 2c                                  

Stel dat de rechtbank het verweer onder b. niet aanvaardt. Dient de rechtbank deze beslissing te motiveren? Licht uw antwoord toe aan de hand van de relevante wetsbepalingen.

Vervolg casus

In het voorbereidend onderzoek is ook de rol van Dirk tegen het licht gehouden. Vastgesteld werd al dat Dirk gedurende ruim een jaar in opdracht van Walter bij meer dan tachtig auto’s de kilometerstanden heeft gemanipuleerd.

In zijn verhoor bij de rechter-commissaris d.d. 8 januari 2009 heeft Walter o.m. het volgende verklaard:

Vraag: Heeft u Dirk de opdracht gegeven tot het terugzetten van de kilometerstanden?

Antwoord: Dat klopt. Ik kan u verder zeggen dat ik geen enkele behoefte had om hem verder in deze zaak te betrekken. Hij is en blijft natuurlijk een leerling en ik zou niet willen dat hij door stommiteiten later geen baan zou kunnen vinden. Het is in deze tijd moeilijk genoeg om aan een baan te komen.

Vraag: Heeft u Dirk onder druk heb gezet om mee te werken?

Antwoord: Ik geloof niet dat je het zo zou moeten zien. Dirk is geen domme jongen en weet ook wel dat als een baas niet tevreden over je is, je positie ter discussie kan komen te staan. En het is in mijn handen om over zijn voortgang te rapporteren naar zijn school. Dat zijn natuurlijk wel onderwerpen die aan de orde komen in onze gesprekken.

Vraag: Kwam dit ook aan de orde toen u hem de opdracht gaf tot het terugzetten van kilometerstanden?

Antwoord: Dat kan ik mij niet zo goed herinneren.

Vraag: Wie nam de beslissing welke auto’s zouden worden ‘behandeld’, ik bedoel waarvan de meters zouden worden teruggezet?

Antwoord: Dat deed ik zelf. Later, na een maand of twee, kwam Dirk overigens ook zelf met voorstellen. Hij heeft me later ook geholpen bij het verfijnen van de methode om de elektronica in vooral nieuwe auto’s te kunnen omzetten en manipuleren. De informatie die ik hem daarover had verschaft, was verouderd, zo bleek. Uiteindelijk is dit ongeveer een jaar zo gelopen.

Vraag: U heeft verklaard dat deze praktijk u geen windeieren heeft gelegd. Gaf u Dirk wel eens een beloning voor zijn ‘aanvullende taken’?

Antwoord: Hoe kunt u zomaar aannemen dat het allemaal zo goed ging met dit bedrijf? Ik heb geen cent overgehouden om Dirk buiten zijn normale salaris als leerling-monteur iets extra’s toe te schuiven. Ik ben blij dat het bedrijf nog bestaat.

In zijn verhoor bij de politie d.d. 22 december 2008 heeft Dirk o.m. het volgende verklaard:

Vraag: Waarom heeft u gedurende meer dan een jaar de kilometerstanden teruggezet van vele auto’s in het bedrijf waar u werkzaam bent?

Antwoord: Dat was me gevraagd.

Vraag: Door wie?

Antwoord: Dat was Walter. Bij een tussentijds beoordelingsgesprek kwam hij met de slechte financiële positie van het bedrijf en de mogelijkheid dat ik daardoor ontslagen zou worden. Hij zei bovendien dat ik het best goed deed, maar dat ik nog een stapje extra moest doen in zijn ogen om een goede beoordeling te krijgen.

Vraag: Wat was dat stapje extra precies?

Antwoord: Dat zei hij niet. Wel kwam hij een dag later met de opdracht om kilometerstanden terug te zetten en die standen in te voeren in het administratiesysteem. Ik moest daar wel even over nadenken. Ik wil mijn toekomst niet op het spel zetten weet u.

Vraag: wist u wat Walter van plan was met de auto’s waarmee was geknoeid?

Antwoord: Nee, ik had geen idee dat hij mensen wilde oplichten.

Vraag: En het invoeren in het administratiesysteem van de nieuwe standen, hoe ging dat?

Antwoord: Eigenlijk zoals we dat altijd doen, gewoon de cijfers opnemen in het systeem. Die informatie gaat naar de NAP, de nationale autopas waar mensen de kilometerstand kunnen controleren.

Vraag: Waarom heeft u dit allemaal gedaan?

Antwoord: Ik had het gevoel dat ik geen keus had. Hij is natuurlijk mijn baas en beoordelaar voor school. En zoveel stageplekken zijn er echt niet tegenwoordig, ik mag in mijn handjes knijpen dat ik hier terecht kon. En vanaf het moment dat ik de kilometerstanden verzette, zijn mijn beoordelingen heel goed geweest.

Vraag: Werd u betaald voor deze klussen?

Antwoord: Ik krijg toch een normale leerlingenvergoeding? Nee, ik geloof niet dat ik er iets voor kreeg.

Vraag: Helemaal niets extra’s gekregen in het afgelopen jaar?

Antwoord: Nee, meneer.

Vraag: Maar hoe verklaart u dan de extra stortingen van het bedrijf op uw bankrekening?

Antwoord: Ja, dat kan ik inderdaad niet verklaren. Ik had het bemerkt, maar heb nog niet aan de bel getrokken. Ik dacht ach, ze komen er wel mee als ze het zelf merken.

De officier van justitie besluit uiteindelijk Dirk te vervolgen wegens het medeplegen van oplichting (artikel 326 Sr jo artikel 47 lid 1 sub 1 Sr). Hij heeft daarbij overigens het oog op de vele (ongeveer 85) daadwerkelijk aangeschafte auto’s en niet op de situatie waarin Mustafa afzag van de aankoop van een gemanipuleerde auto. Walter wordt bovendien, in verband met zijn handelingen jegens Dirk, vervolgd wegens uitlokking van valsheid in geschrifte door Dirk (artikel 225 Sr jo artikel 47 lid 1 sub 2 Sr). 

Ook u kunt er derhalve vanuit gaan dat bij de beantwoording van vraag 3 én vraag 4 sprake is van een tenlastegelegd voltooid delict.

Vraag 3                                                                        

Bij de beoordeling van de strafbaarheid van het aan Walter tenlastegelegde feit wordt in raadkamer een discussie gevoerd over de verklaring van Dirk dat hij niet wist dat Walter toekomstige klanten wilde oplichten. De rechtbank acht deze verklaring aannemelijk en komt tot de conclusie dat de strafuitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld (AVAS) van toepassing is.

Tot welke einduitspraak dient de rechtbank in dat geval te komen in de vervolging van Walter wegens uitlokking van valsheid in geschrifte door Dirk (artikel 225 Sr jo artikel 47 lid 1 sub 2 Sr? Betrek in uw antwoord Hoofdstuk VII, § 4.1 uit De Hullu, Materieel strafrecht, 2009.

Vraag 4                                                            

Beargumenteer of in de strafzaak tegen Dirk naar geldend recht is voldaan aan de materieelrechtelijke voorwaarden voor medeplegen van oplichting.

Ga er bij de beantwoording van deze vraag van uit dat, in tegenstelling tot vraag 3, het beroep op AVAS door Dirk niet wordt gehonoreerd door de rechtbank.

Vervolg casus

Uit het voorbereidend onderzoek naar de verkooppraktijken van Het Autohuis BV is ook naar voren gekomen dat er in het bedrijf het nodige mis is. Vanuit de directie blijkt nauwelijks toezicht te zijn uitgeoefend op de werknemers. In de archieven van het bedrijf blijkt bijvoorbeeld veel geopende post aanwezig te zijn, gericht aan directeur Evert van der Zanden, afkomstig van klanten die zich achteraf bij de directeur hadden beklaagd. Zij zouden zich bekocht voelen, omdat de kilometerstanden niet bleken te kloppen. Bij het bedrijf gekochte auto’s bleken ook gebreken te bezitten die niet pasten bij het aantal kilometers dat de auto’s klaarblijkelijk hadden gelopen. In veel gevallen, zo werd bijvoorbeeld duidelijk, moest de distributieriem worden vervangen bij een kilometerstand waarbij dat normaal gesproken nog niet nodig zou moeten zijn. De directie, en in het bijzonder directeur Evert van der Zanden, heeft naar aanleiding van deze klachten geen maatregelen genomen. Althans, dat is niet gebleken uit interne instructiememo’s. Ook kan directeur Van der Zanden, als verdachte gehoord, geen inzicht geven in maatregelen die naar aanleiding van deze klachten zouden zijn genomen. Werknemers, anderen dan Walter en Dirk, van het bedrijf verklaren evenmin vanuit de directie hierover te zijn aangesproken.

Algemeen directeur Evert van der Zanden heeft de dagelijkse leiding over ‘Het Autohuis BV’. Uit dien hoofde is Van der Zanden ook verantwoordelijk voor de aansturing van de medewerkers in de garage en in de showroom. De financiële situatie van het bedrijf is, blijkens de notulen van de directievergaderingen, regelmatig onder de aandacht gebracht door de financieel directeur. Van der Zanden was dan ook op de hoogte van de slechte financiële situatie van het bedrijf. In de periode waarin de thans aan de orde zijnde strafbare feiten zich hebben voorgedaan, heeft hij zich echter wat minder laten zien in het bedrijf en op de werkvloer. Hij kampte met gezondheidsproblemen, waardoor hij op doktersadvies noodgedwongen veelal van huis uit zijn werk probeerde te doen. De oplossing voor de slechte financiële situatie en de druk op de verkopers in de showroom liet hij vooral aan Walter over. Het vertrouwen dat hij in Walter stelde, werd alleen maar groter toen hij merkte dat Het Autohuis BV als enige bedrijf in de regio stijgende resultaten liet zien. Die stijgende resultaten zijn ook zichtbaar in de financiële rapportages van de eerste drie kwartalen van 2009.

Vraag 5                        

De officier van justitie vraagt zich af of hij op grond van de hierboven verkort weergegeven informatie met succes ‘Het Autohuis BV’ zou kunnen vervolgen wegens oplichting (artikel 326 Sr). U wordt, als juridisch medewerker op het arrondissementsparket, gevraagd een advies te schrijven over de vraag of naar geldend materieel recht ‘Het Autohuis BV’ kan worden beschouwd als een strafbare dader van oplichting (artikel 326 Sr). Stel dit advies op.

Vervolg casus

Toenmalig minister van Verkeer en Waterstaat Camiel Eurlings heeft in april 2008 aan de Tweede Kamer laten weten het terugzetten van kilometerstanden bij auto’s zelfstandig te willen verbieden (Kamerstukken II 2008/2009, 31 700 XII, nr. 60). Een van de mogelijkheden tot het tegengaan van deze praktijken, vormt het als misdrijf (d.w.z. in combinatie met artikel 175 WVW 1994) strafbaar stellen van deze gedraging in hoofdstuk III, §5 van de Wegenverkeerswet 1994. Om die reden hebben ambtenaren van het huidige Ministerie van Infrastructuur en Milieu een voorstel voor een strafbaarstelling voorbereid. Dit tekstvoorstel luidt als volgt:

Artikel 33a WVW 1994

Het is de eigenaar of houder van een motorrijtuig verboden wijzigingen aan te brengen of aan te doen brengen in de kilometerstandaanduiding van dat motorrijtuig.

Ambtenaren van het Ministerie van Veiligheid en Justitie bespreken dit tekstvoorstel in een vooroverleg. Zij zijn niet onverdeeld gelukkig met de redactie van deze strafbepaling. Een van de ambtenaren wijst er op dat het in de praktijk wel eens voorkomt dat garagebedrijven wijzigingen aanbrengen in kilometerstanden, bijvoorbeeld wanneer een kapotte kilometerteller moet worden vervangen door een nieuwe. Hij acht het niet wenselijk dat ook deze handelingen strafbaar zouden kunnen zijn en dat het de verdediging zou moeten zijn die in dergelijke omstandigheden tot taak heeft te stellen dat er sprake is van een bijzondere situatie. Er wordt met instemming gereageerd op deze opmerking en u wordt, als trainee, gevraagd een tekstvoorstel te schrijven, waarin tegemoet wordt gekomen aan dit bezwaar.

Vraag 6                                                                                                

Stel het gewijzigde concept-artikel 33a WVW 1994 op met inachtneming van de bevindingen van het vooroverleg van de ambtenaren van Veiligheid en Justitie. Licht de aard van de wijziging die u daarin heeft aangebracht toe.

Antwoordindicatie januari 2011

Vraag 1

Voor een goed gestructureerde weerlegging is van belang dat het verweer materieelrechtelijk wordt geduid. Het verweer van de raadsman moet worden beschouwd als een ontkenning van de tenlastegelegde poging. Of dat verweer kans van slagen heeft, zal moeten worden beoordeeld aan de hand van de materiële voorwaarden voor een strafbare poging. Voor de strafbaarheid van de poging is van belang dat wordt onderscheiden in een subjectieve en een objectieve zijde van de poging. De subjectieve zijde betreft het voornemen van de dader, dat verwijst naar het opzetvereiste in de delictsomschrijving. De objectieve zijde van de poging betreft de vraag of het voornemen zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard. Vastgesteld moet worden dat het verweer richt zich op de objectieve zijde van de strafbare poging. Het verweer van de raadsman zal dan ook moeten worden geduid tegen de achtergrond van het materiële recht omtrent de vraag wanneer sprake is van een begin van uitvoering.

Van een begin van uitvoering is op grond van o.m. het Cito-arrest (HR 24 oktober 1978, NJ 1979, 52) sprake  wanneer de gedraging(en) van verdachte naar hun uiterlijke verschijningsvormen moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf. Het gaat daarbij vooral om de indruk die een gedraging op rechtsgenoten maakt, om de wijze waarop de gedraging door een objectieve derde wordt beschouwd. Bij de beoordeling daarvan kan een complex van diverse, met elkaar samenhangende gedragingen van belang zijn.

In casu kan feitelijk worden vastgesteld dat de kilometerteller van de auto die door Walter te koop werd aangeboden, was teruggedraaid. Voorts is van belang dat Walter heeft geprobeerd de bewuste auto aan Mustafa te verkopen. Daarbij heeft hij, ten derde, gebruik gemaakt van een leugen, te weten dat de auto jarenlang heeft toebehoord aan een weduwe en meestentijds heeft binnengestaan.

De vraag is of deze gedragingen kunnen worden beschouwd als te zijn gericht op voltooiing van het misdrijf oplichting. Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord. Daarbij speelt een rol dat Walter reeds gebruik heeft gemaakt van een listige kunstgreep, te weten het terugdraaien van de kilometerstand, terwijl hij daaromheen een onwaar verhaal heeft verteld over de reden van de lage kilometerstand. Deze omstandigheden zouden in samenhang met elkaar kunnen worden beschouwd als een samenweefsel van verdichtsels. Het scharen van beide omstandigheden onder de noemer van listige kunstgrepen zou evenzeer mogelijk zijn. Met deze handelingen heeft Walter in feite reeds een aanvang gemaakt met de vervulling van een of meerdere bestanddelen van de delictsomschrijving, hetgeen een indicatie kan vormen voor het aannemen van een begin van uitvoering (zie De Hullu, p. 384).

De poging van Walter is in dit geval ook zo ver gevorderd, dat het aanvaarden van een begin van uitvoering in dit verband mogelijk is. Daaraan doet niet af de omstandigheid dat, zoals de raadsman heeft betoogd, de uiterlijke verschijningsvorm niet kan worden aangenomen omdat niet zichtbaar zou zijn geweest dat de kilometerteller was teruggedraaid. In objectieve zin heeft de koper immers wel een teruggedraaide teller waargenomen. Bovendien kan op grond van HR 8 december 1992, NJ 1993, 321 (Videodozen) worden beargumenteerd dat in dit geval de zichtbaarheid van het gemanipuleerde object niet alles beslissend hoeft te zijn.

Met bovenstaande argumentatie kan het verweer dat geen sprake is van een begin van uitvoering, omdat niet kan worden gesproken van een gedraging die naar zijn uiterlijke verschijningsvorm is gericht op voltooiing van de oplichting, worden weerlegd.

Vraag 2a

De raadsman van Walter doet een beroep op de rechtvaardigingsgrond overmacht (in de zin van noodtoestand) ex artikel 40 Sr. Voor de aanvaarding van een beroep op noodtoestand wordt in de regel vereist dat de verdachte in een situatie waarin zich een conflict van plichten of belangen voordeed een gerechtvaardigde of een juiste keuze heeft gemaakt. Daarbij is van belang dat de situatie waarin dit conflict zich voordeed, er één was van actuele en concrete nood (De Hullu, V.2.4).

De vraag is of in casu aannemelijk is dat Walter in een situatie van een actuele en concrete nood verkeerde. Is dat het geval, dan zal de moeten worden beoordeeld of Walter een gerechtvaardigde of juiste keuze heeft gemaakt in het conflict van plichten of belangen dat zich in die situatie voordeed. Binnen het leerstuk van de noodtoestand staat vooral de redelijkheid van de gemaakte keuze op de voorgrond. In dat verband spelen de voor de strafuitsluitingsgronden algemeen regulerende beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol.

In dit geval stelt Walter dat hij wel gedwongen was tot het plegen van (de poging tot) oplichting omdat hij zijn inkomen moest veiligstellen en dat ter bescherming en onderhoud van zijn gezin. Bij de beoordeling van deze situatie kan men de volgende gezichtspunten hanteren:

In de eerste plaats is het de vraag of met dit verweer aannemelijk is gemaakt dat er sprake was van een situatie van actuele en concrete nood. Niet nader onderbouwd is immers de stelling dat het water Walter tot aan de lippen stond. Evenmin is, bijvoorbeeld gezien het sociale vangnet van werkloosheidsuitkeringen, aannemelijk gemaakt dat deze situatie zich zou voordoen binnen de termijn waarin Walter heeft gehandeld. Om deze reden zou het beroep op noodtoestand reeds kunnen worden afgewezen.

Zo men zou menen dat er sprake is van situatie van actuele en concrete nood, dan doet zich in de tweede plaats de vraag voor of Walter in casu een gerechtvaardigde keuze heeft  gemaakt tussen de conflicterende plichten/belangen. Deze zouden kortweg als volgt kunnen worden geformuleerd:  De plicht zich te houden aan de (straf)wet enerzijds en de zorgplicht van Walter voor zijn gezin anderzijds. Voor de beoordeling van de redelijkheid van de door Walter gemaakte keuze zijn de regulerende beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit van belang (De Hullu, p. 298). Nadrukkelijk geldt in dat verband dat op degene die een beroep doet op noodtoestand een onderzoeksplicht rust om de bijzonderheden van de situatie in kaart te brengen en dat de verdachte niet-strafbare alternatieven heeft proberen te benutten. Van dat laatste is in casu, beoordeeld naar het daartoe gevoerde verweer, geen sprake, terwijl kan worden gezegd dat verdachte de gelegenheid heeft gehad deze niet-strafbare alternatieven te verkennen en te benutten. Zo maakt het verweer niet aannemelijk dat Walter bij ontslag of faillissement geen enkel inkomen meer zou hebben of geen enkele reserves om in zijn onderhoud en dat van zijn familie te voorzien. Gegeven de aanwezigheid van diverse goede alternatieven, zal het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand naar geldend recht niet worden gehonoreerd.

Vraag 2b

Indien de rechtbank het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand honoreert, zal de rechtbank tot de einduitspraak vrijspraak dienen te komen (artikel 350 Sv jo artikel 352 lid 1 Sv). Overmacht in de zin van noodtoestand wordt in de dogmatiek beschouwd als een rechtvaardigingsgrond, welke bij aanvaarding de wederrechtelijkheid ontneemt aan het tenlastegelegde feit. In casu vormt de wederrechtelijkheid bestanddeel van de delictsomschrijving van artikel 326 Sr. Het bestanddeel wederrechtelijkheid is tevens tenlastegelegd. Aanvaarding van deze rechtvaardigingsgrond tast de tenlastegelegde wederrechtelijkheid aan en leidt mitsdien tot vrijspraak ex artikel 352 lid 1 Sv.

Vraag 2c

De motiveringsverplichting van de rechter ligt besloten in artikel 359 Sv en staat in relatie tot de inhoud van het vonnis zoals voorgeschreven in artikel 358 Sv. Voor een juiste procesrechtelijke verwerking van dit verweer dient in de eerste plaats te worden vastgesteld wat voor soort verweer aan de orde is. Het betreft in casu een door de rechter niet gehonoreerd beroep op een strafuitsluitingsgrond. Ingevolge artikel 358 lid 3 Sv dient het vonnis (of arrest) in zijn algemeenheid een beslissing te bevatten op een uitdrukkelijk voorgedragen verweer met betrekking tot (in dit geval) een strafuitsluitingsgrond. Deze beslissing dient ingevolge artikel 359 lid 2 Sv, eerste volzin, in het vonnis te worden gemotiveerd.

Omdat in casus sprake is van een verweer met betrekking tot de tenlastegelegde wederrechtelijkheid, is formeel sprake van een bewijsverweer. De vraag of in dit geval een motiveringsplicht bestaat met betrekking tot de verwerping van het beroep op noodtoestand, wordt in dit geval bepaald door de regels die voortvloeien uit artikel 359 lid 2, tweede volzin en niet, zoals gebruikelijk door artikel 358 lid 3 jo 359 lid 2, eerste volzin Sv. Aangenomen moet worden dat deze bepaling geen wijziging heeft teweeggebracht in de situatie dat ook in dergelijke gevallen (in zekere zin een uitbreiding van de dakdekker-verweren) een motiveringsverplichting bestaat van de rechter (zie bijvoorbeeld Corstens, p. 732). Daarbij hoeven geen strengere eisen te worden gesteld aan de op de verdachte rustende stelplicht. Aangenomen kan worden dat het standpunt van de verdediging kan worden beschouwd als uitdrukkelijk te zijn onderbouwd, omdat het uitdrukkelijk is voorgedragen in zin van artikel 358 lid 3 Sv. Op grond van artikel 359 lid 2, tweede volzin dient de rechtbank derhalve de niet-aanvaarding van het beroep op noodtoestand gemotiveerd in het vonnis op te nemen.

Vraag 3

Met een beroep op de wetsgeschiedenis en in samenhang met de deelnemingsvorm doen plegen, kan worden betoogd dat voor de strafbaarheid van de uitlokker de feitelijke uitvoerder strafbaar dient te zijn (De Hullu, p. 458 i.h.b. noot 218). In casu ontvalt de strafbaarheid aan Dirk nu hem een beroep op AVAS toekomt. Als feitelijk uitvoerder van het beweerdelijk door Walter uitgelokte misdrijf oplichting is hij niet strafbaar. Om die reden zou ook de strafbaarheid van de uitlokking van oplichting door Walter wegvallen. In die lijn zou niet kunnen worden bewezen dat sprake is van uitlokking, hetgeen leidt tot de einduitspraak vrijspraak ex artikel 352 lid 1 Sv.

Huldigt men de lijn van De Hullu, die stelt dat de strafbaarheid van de uitvoerder geen voorwaarde is voor strafbaarheid wegens uitlokking, dan behoeft de straffeloosheid van Dirk niet in de weg te staan aan een veroordeling van Walter. Omdat in casu het feit is gevolgd, te weten dat er daadwerkelijk sprake is van valsheid in geschrifte, kan worden beredeneerd dat het tenlastegelegde feit kan worden bewezen en daad en dader strafbaar kunnen worden geacht.

Vraag 4

Medeplegen van een misdrijf is strafbaar (art. 47 lid 1 sub 1 Sr). Dat misdrijf dient ook te zijn gevolgd (de eis van accessoriteit). In dit geval moet worden aangenomen dat er sprake is geweest van oplichting (artikel 326 Sr). Naar geldend materieel recht bestaat het strafbare medeplegen uit een nauwe en bewuste samenwerking (De Hullu, p. 435 e.v.).
In de doctrine wordt aanvaard dat daarin zowel een objectieve (nauwe samenwerking) als een subjectieve (bewuste samenwerking) component ligt besloten. Voor het bewijs van een nauwe samenwerking kunnen verschillende gezichtspunten een rol spelen, zoals de intensiteit van de samenwerking, de lijfelijke aanwezigheid, de rol in de voorbereiding, uitvoering en/of afhandeling etc. (o.m. De Hullu, p. 441; Schuyt in JS Select, p. 436 e.v.). De subjectieve component bestaat uit de eis dat bij verdachte dubbel opzet dient te worden bewezen: opzet op de delictsgedraging en opzet op de samenwerking (De Hullu, p. 444 e.v.).

Wat betreft het bewijs van de bewuste, nauwe samenwerking zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang. In casu heeft Dirk in opdracht van Walter de kilometerstanden van verschillende auto’s teruggezet. Evenzeer is, zo blijkt uit de verklaring van Walter, van belang dat Dirk in een later stadium ook zelf met voorstellen kwam. Hij heeft geholpen bij het verfijnen van de methode om de elektronica in vooral nieuwe auto’s te kunnen omzetten en manipuleren. Relevant is voorts dat Dirk heeft gezegd extra geld van het bedrijf te hebben ontvangen, maar niet heeft willen achterhalen waarom hij dat kreeg.

Beoordeeld tegen de achtergrond van de verschillende gezichtspunten die een rol kunnen spelen bij het bewijs van een nauwe samenwerking, kan worden vastgesteld dat Dirk een uitvoeringshandeling heeft verricht van het delict oplichting door kilometerstanden te wijzigen. Dat duidt voorts op een belangrijke rol in de voorbereiding, die groter wordt gezien de tijdspanne waarbinnen Dirk dat heeft gedaan. De rol van Dirk in de uitvoering wordt bovendien groter naarmate hij langer betrokken is bij de oplichting en op het moment dat Dirk zelf initiatieven ontplooit ten behoeve van de oplichting: Hij heeft immers geholpen bij het verfijnen van de methode om de elektronica in vooral nieuwe auto’s te kunnen omzetten en manipuleren. Deze omstandigheden duiden op een nauwe samenwerking.

Deze omstandigheden kunnen tevens ten grondslag worden gelegd aan het oordeel dat Dirk opzet had op de samenwerking en voorwaardelijk opzet op de oplichting. Het weten en willen omtrent de samenwerking blijkt uit genoemde omstandigheden, terwijl door op deze wijze samen te werken met Walter, Dirk de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat met de verkoop van de bewerkte auto’s oplichting zou worden gepleegd. De aanmerkelijke kans daarop bestaat nu genoemde handelingen plaatsvinden binnen een bedrijf dat auto’s verkoopt en Dirk werknemer is van dat bedrijf. De wetenschap bij dirk van deze aanmerkelijke kans blijkt bijvoorbeeld uit het gegeven dat Dirk verklaart te hebben meegewerkt om zijn toekomst niet op het spel te zetten, terwijl voorts kan worden gesteld dat bij de gemiddelde werknemer in een autobedrijf de wetenschap omtrent die aanmerkelijke kans aanwezig is en dat dientengevolge Dirk, die daarmee gelijk gesteld kan worden, eveneens weet had van die aanmerkelijke kans. Door onder die omstandigheden door te gaan met het manipuleren van kilometertellers, is voorts sprake van de aanvaarding door Dirk van deze aanmerkelijke kans. Daaraan doet niet af de verklaring van Dirk dat hij geen idee had dat Walter kopers wilde oplichten.

Om genoemde redenen is voldaan aan de materieelrechtelijke voorwaarden voor het medeplegen van oplichting door Dirk.

Vraag 5

De beoordeling van het mogelijke daderschap van Het Autohuis BV ten aanzien van de overtreding van artikel 326 Sr vindt naar geldend recht plaats op de grondslag van het criterium of de gedraging in redelijkheid aan de rechtspersoon kan worden toegerekend (HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328 (Zijpe)).

In de eerste plaats dient te worden vastgesteld om welke gedraging het in casu gaat. Het betreft het de verkoop van auto’s waarvan de kilometerstanden zijn teruggezet.

Voor de vraag of deze gedraging in redelijkheid aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, geldt als oriëntatiepunt of de gedraging is verricht in de sfeer van de rechtspersoon.

Of daarvan sprake is, kan worden bepaald aan de hand van diverse door de Hoge Raad genoemde ‘omstandigheden’, waarbij evenwel de omstandigheden van het geval en de aard van de verboden gedraging van groot belang zijn.

In het licht van het aan de orde zijnde strafbare feit zou ten aanzien van deze vraag vooral gekeken kunnen worden naar de IJzerdraad-criteria, die ingevolge het Zijpe-arrest nog steeds van belang zijn bij de beoordeling of sprake is van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon en die zich volgens Van Elst goed lenen voor gevallen waarin sprake is van niet-economische delicten (JS Select, hoofdstuk 20, p. 497). In dat geval moet worden beoordeeld of ‘verdachte erover vermocht te beschikken of die handelingen al dan niet plaatsvonden, en deze behoorden tot de zodanige, welker plaatsvinden blijkens de loop van zaken door verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard’ (HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378 (IJzerdraad)). Op grond van het Zijpe-arrest kan worden vastgesteld dat onder (plegen te) aanvaarden tevens is te verstaan het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van die gedraging. Omdat er sprake is van handelingen van personen in dienst van de rechtspersoon, en de rechtspersoon dientengevolge zeggenschap had over de gedragingen, kan worden vastgesteld dat er beschikkingsmacht was m.b.t. de bewuste gedragingen. Van het aanvaarden of plegen te aanvaarden kan worden gesproken nu binnen het bedrijf wetenschap was omrent de klachten en het desondanks verbeteren van de bedrijfsresultaten (tegen de markt in).

De omstandigheid dat de gedraging past in de normale bedrijfsvoering speelt hier gezien het bovenstaande ook een rol; het betreft immers een gedraging die binnen het bedrijf normaal gesproken plaatsvindt in verband met de realisering van de doelstellingen van het bedrijf.

Ook geldt als oriëntatiepunt het gegeven dat Walter in dienstbetrekking was van het bedrijf. Ook hiervan is feitelijk sprake.

Indien zou (kunnen) worden geconcludeerd tot een toerekening van de gedraging aan de rechtspersoon, dan is vervolgens de vraag naar het bewijs van de ten laste gelegde gedraging aan de orde. Daaromtrent behoeft weinig extra te worden vastgesteld: de gedraging heeft blijkens de casus plaatsgevonden. Een aspect van bijzonder belang betreft het bewijs van opzet. Dat kan worden gesplitst in het opzet op de gedraging en het oogmerk van wederrechtelijk toe-eigenen. Het bewijs van opzet bij een rechtspersoon wordt in de doctrine op verschillende wijze benaderd (De Hullu, IV.6). Gedacht kan worden aan het toerekenen van opzet van bij de rechtspersoon werkzame natuurlijke personen, alsook aan het aanwezig zijn van opzet bij de rechtspersoon zelf. Met name dit laatste perspectief lijkt te kunnen worden gehanteerd in deze casus. Daarbij is van belang dat de directie geen maatregelen lijkt te hebben genomen op binnengekomen klachten en, ondanks de markt, stijgende resultaten zag ontstaan. De op dat moment geldende bedrijfspolitiek bestond er uit om niets te willen zien en doen. Dat zou een omstandigheid kunnen zijn die bijdraagt aan het bewijs van opzet bij de rechtspersoon. Daarnaast kan het bij de directeur en bij Walter aanwezige (voorwaardelijk) opzet aan de rechtspersoon worden toegerekend.

Naar geldend materieel recht kan de rechtspersoon dan ook worden aangewezen als strafbare dader van de oplichting.

Vraag 6

De kern van het bezwaar van de betreffende ambtenaren heeft betrekking op het feit dat de bepaling in de voorgestelde vorm een te ruim bereik heeft. Er wordt geen rekening gehouden met omstandigheden waaronder kilometertellers op rechtmatige wijze kunnen worden gewijzigd. De processuele verwerking van al deze omstandigheden zou dan moeten verlopen via de (on)geschreven rechtvaardigingsgronden. Het is de vraag of deze zich daarvoor (dienen te) lenen. Het ligt dan bovendien op de weg van de verdediging aannemelijk te maken dat een van die bijzondere omstandigheden zich voordoet.

De doelstelling van de wijziging zal dan ook moeten zijn om het bereik van de voorgestelde bepaling te beperken. Met dat doel kan worden overwogen de genoemde omstandigheid te verwerken in een bijzondere bij het delict passende strafuitsluitingsgrond. Uit oogpunt van wetgeving, in welk verband de algemeen toepasbaarheid van een bepaling een belangrijk oriëntatiepunt is, kan dat het nadeel hebben dat daarmee vrijwel zeker niet alle gevallen zijn gedekt, waarin op een rechtmatige manier wijzigingen worden aangebracht in kilometertellers. Het ligt dan ook meer voor de hand het bestanddeel wederrechtelijkheid aan de voorgestelde delictsomschrijving toe te voegen. Gezien de betekenis die daaraan ingevolge HR 9 februari 1971, NJ 1972, 1 (Dreigbrief) wordt verleend, te weten ‘in strijd met het objectieve recht’, zal dat de rechter de nodige interpretatieruimte bieden om deze en andere omstandigheden te verwerken. Daar komt bij dat het op weg van de officier van justitie zal liggen te bewijzen dat in casu sprake is van het strafrechtelijk onrechtmatig wijzigen van kilometertellers. De voorgestelde bepaling zal op grond van het voorgaande als volgt kunnen luiden:

Het is de eigenaar of houder van een motorrijtuig verboden wederrechtelijk wijzigingen aan te brengen of aan te doen brengen in de kilometerstandaanduiding van dat motorrijtuig.