HC-aantekeningen

Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege 1: Verhaal en voorrang algemeen

Nebula-arrest:

Nebula, een onroerend goed maatschappij, heeft in 1991 de economische eigendom van een pand overgedragen aan Donkelaar Supermarkten.Vervolgens heeft Donkelaar de economische eigendom van het pand overgedragen aan Walton. In 1999 werd het faillissement van Nebula uitgesproken. Nebula was op dat moment nog steeds juridisch eigenaar van het pand. In 2000 gaat Walton over tot het verhuren van het pand aan Mulders en Welleman. Hierna komt de curator bij het faillissement van Nebula achter dat Nebula het pand in eigendom heeft en vordert op basis van artikel 5:1 BW ontruiming van Mulders en Welleman. Mulders en Welleman beroepen zich op hun huurovereenkomst en stellen dat Walton bevoegd was die huurovereenkomst met hen te sluiten op basis van de overeenkomst met Nebula. Een overeenkomst met een gefailleerde blijft immers ook na diens faillissement rechtsgeldig. De Hoge Raad stelt voorop dat Mulders en Welleman gelijk hebben met betrekking tot het blijven bestaan van de overeenkomst van economische overdracht. Het blijven voortbestaan van de overeenkomst heeft volgens de Hoge Raad echter niet als gevolg dat de wederpartij zijn rechten kan uitoefenen alsof er geen faillissement was. Het was maar een contractuele, verbintenisrechtelijke last. De Hoge Raad oordeelde dat het beginsel van gelijkheid van schuldeisers mede met zich meebracht dat Mulders en Welleman hun gebruik van het pand niet konden voortzetten. Over dit arrest is veel geschreven en men heeft ook enkele lessen uit kunnen halen. Hieronder worden enkele opgesomd.

1. Het belang van het hebben van een goederenrechtelijk recht.
2. Het beginsel van gelijkheid van schuldeisers heeft als het ware normatieve kracht. Het beginsel, dat betrekking heeft op de verdeling van de boedel kon hier door de curator als een wapen worden gebruikt om Mulders en Welleman uit het pand te krijgen zonder dat zij aanspraak maakten op de boedel.
3. U kunt maar beter uw goederenrecht beheersen. Als partijen voldoende aandacht hadden gehecht aan het goederenrecht had de zaak anders kunnen lopen.

Verhaal i.z.v. artikel 3:276 BW

Voorbeeld:

A leent €20.000 aan X. In het vermogen van X bevindt zich een auto, een huis en een bankrekening met geld. Artikel 3:276 BW biedt A de mogelijkheid om zijn vordering op deze goederen te verhalen in het geval dat X niet terugbetaalt. Iedere schuldeiser kan zich verhalen op alle goederen van zijn schuldenaar. Men kan zich echter niet altijd verhalen op alle goederen van zijn schuldenaar, zoals een natuurlijke verbintenis of de beslagvrije voet van artikel 447 RV. Er zijn daarentegen wel gevallen waarin verhaal op een ander dan zijn schuldenaar geoorloofd is, zoals het geval waarin de fiscus schuldeiser is. Dat wordt verder behandeld in week 7.

Het verhaalsrecht is geen goederenrechtelijk recht, omdat het geen droit de suite heeft. Het heeft ook geen prioriteitsregel. Men kan daar echter wel over discussiëren, omdat er wel goederenrechtelijke trekken aan kleven. Sommige verhaalsrechten hebben wel droit de suite.

Megapool-arrest

Megapool was een bedrijf waar men goederen kon kopen zonder gelijk te moeten betalen. Men kreeg een lidmaatschapskaart dat in feite een soort credit card was. De koopsom werd van een financieringsmaatschappij geleend en als men langer dan zes maanden duurde met het betalen was men rente verschuldigd aan deze financieringsmaatschappij. In de overeenkomst tussen Megapool en de financieringsmaatschappij werd bedongen dat Megapool ook een provisie ontvangt, behoudens enkele gevallen, waaronder een eventueel faillissement van Megapool. Toen Megapool failliet ging probeerden de curatoren deze provisie te vorderen. De financieringsmaatschappij weigerde te betalen omdat Megapool failliet was. Strikt genomen is de stelling van de financieringsmaatschappij niet in strijd met artikel 3:276 BW, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelt echter dat dit een onaaanvaardbare inbreuk kan maken op hetgeen bepaald is in artikel 20 Fw (Art. 20 Fw→ Het gelele vermogen van de failliet valt in de boedel).

Bij het verhalen op goederen van een schuldenaar moet men beschikken over een executoriale titel, aldus artikel 430 Rv. Vervolgens wordt ingevolge artikel 439 Rv executoriaal beslag gelegd en gaat men over tot een openbare verkoop ex artikel 463 Rv. Als laatste wordt de opbrengst verdeeld op basis van artikel 480 Rv verdeeld.

Artikel 3:277 BW: het paritas creditorum beginsel

Vaak heeft een schuldeiser meerdere schuldeisers. Dan komt artikel 3:277 BW bij kijken. Dit artikel houdt het paritas creditorum beginsel in. De netto-opbregst wordt naar evenredigheid van ieders vordering verdeeld. Bepaalde schuldeisers hebben echter voorrang.

Voorbeeld:

X heeft twee schuldeisers. A heeft 20.000 te vorderen van X en B heeft 10.000 te vorderen van X. In het vermogen van X bevindt zich een auto. A en B leggen beslag op de auto. De auto levert netto 15.000 euro op. Wie krijgt wat?

Op basis van artikel 3:277 krijgt A (20.000/30.000) X 15.000 = 10.000. B krijgt (10.000/30.000) X 15.000 = 5.000.

Indien het tot een faillissement komt is zien concurrent schuldeisers gemiddeld heel weinig terug van hun vorderingen.

Artikel 3:278: voorrang

In Nederland kennen wij een gesloten stelsel van voorrangsrechten. Uit artikel 3:278 BW volgt dat voorrang voort kan vloeien uit pand, hypotheek, voorrecht en andere in de wet aangegeven gronden. Een voorbeeld van een ander in de wet aangegeven grond is het retentierecht. Als B in het bovengenoemde voorbeeld een voorrecht heeft op basis van bijvoorbeeld artikel 3:285 BW, krijgt hij 10.000 en het overige 5.000 gaat naar A.  Voorts geldt dat pand en hypotheek voorrang hebben op voorrechten en dat bij de WSNP artikel 349, tweede lid in acht moet worden genomen. Uit dit artikel volgt dat onder omstandigheden concurrent schuldeisers eerder een uitbetaling krijgen dan schuldeisers met een voorrecht.

Hoorcollege 2: Pandrecht, in het bijzonder op roerende zaken, niet-registergoederen en de financiëlezekerheidsovereenkomst

Het goederenrecht is vergeleken met bijvoorbeeld het verbintenissenrecht veel minder onderhevig geweest aan Europese invloed. Sinds ongeveer een half decennium is echter een Europese bemoeienis begonnen op specifieke terreinen van het goederenrecht. Wees daarop bedacht.

Artikel 3:227 BW: Het pandrecht

Net als het recht van hypotheek is het pandrecht een beperkt recht in de zin van artikel 3:8 BW op een goed, waarmee bij een vordering tot voldoening van een geldsom men een voorrang krijgt om boven andere schuldeisers te verhalen. Een voorrecht geeft je het recht om voor een andere schuldeiser betaald te krijgen, maar niet meer dan dat. Ook een schuldeiser met een voorrecht zal de nodige stappen moeten zetten die een gewone schuldeiser moet zetten om betaald te krijgen (zie week 1). Het neemt tijd en het kost ook geld.

Een voordeel van een pandrecht ten opzichte van voorrechten is dat partijen vrij zijn om een pandrecht te bedingen. Voorrechten vloeien slechts voort uit de wet. Voorts is het pandrecht net als het eigendomsrecht een absoluut recht dat tegenover een ieder kan worden tegengeworpen. Ook heeft het pandrecht zaaksgevolg, anders dan bij een voorrecht het geval is.

Artikel 3:81 en 3:229 BW

Let wel op artikel 3:81 lid 2 sub a, dat bepaalt dat een beperkt recht teniet gaat bij het tenietgaan van het recht waaruit het is afgeleid. Zoals bij natrekking. Het is echter niet zo zwart wit. Een recht van pand brengt van rechtswege mee een recht van pand op alle vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het verbonden goed treden, waaronder begrepen vorderingen ter zake van waardevermindering van het goed, aldus artikel 3:229, eerste lid BW. Deze regel kan met zich meebrengen dat een pandrecht blijft bestaan op de vordering die in de plaats komt van het betreffende goed. Een voorbeeld is een vordering uit onrechtmatige daad dat in de plaats komt van een vernielde goed.

Artikel 3:248  BW

De pandhouder heeft het recht op parate executie. Hij heeft geen executoriale titel nodig om te executeren. Hij hoeft niet jarenlang te procederen, hij kan meteen de deurwaarder op pad sturen. Bij faillissement heeft men bovendien een separatistenpositie.

Artikel 3:7

Het pandrecht is een afhankelijk recht. Met tenietgaan van de vordering gaat ook het pandrecht teniet. Op basis van artikel 3:82 BW volgt het pandrecht de vordering. Artikel 3:231 BW doet enigszins afbreuk op de afhankelijkheid van het recht, omdat men niet zeker is dat de toekomstige vordering zal ontstaan. Dat doet echter niet af dat de vordering kan ontstaan. Als zeker is dat de vordering nooit zal ontstaan kan aangenomen worden dat ook het pandrecht teniet gaat.

Zekerheidsrechten (pandrecht en hypotheek) moeten los worden gezien van genotsrechten. Zekerheidsrechten hebben als enige doel een vordering te secureren. Genotsrechten strekken er toe het genot van een goed te verschaffen. Bij zekerheidsrechten blijft het genot bij de eigenaar.

De financiëlezekerheidsovereenkomst (fzo)

Het woord financiëlezekerheidsovereenkomst dient aan elkaar te worden geschreven op het tentamen, op straffe van puntenaftrek. Men kan er ook voor opteren om de afkorting “fzo” te gebruiken. Deze zekerheidsrecht is een voortvloeisel van de Europese Richtlijn 2002/47. Het is in de Richtlijn 2009/44 aangepast en wordt in titel 7.2 van boek 7 BW geregeld (7:51 e.v. BW). Het doel van deze regeling is dat goederen die tot zekerheid strekken verhandelbaar blijven. Men onderscheidt de fzo tot overdracht en de fzo tot het vestigen van een pandrecht. Nederland heeft een variant van een pandrecht van gemaakt. Deze pandrecht is slechts in specifieke gevallen inzetbaar. Deze gevallen worden in artikel 7:52 BW opgesomd. Het kan slechts betrekking hebben op effecten, giraal geld en kredietvorderingen en is slechts mogelijk indien een financiële instelling of de overheid partij is. Voorts heeft de fzo ingevolge artikel 7:53 BW als kenmerk dat de pandhouder de goederen gebruiken en zelfs verkopen. De pandhouder moet wel zorgen dat bij terugbetalen de goederen terug worden gegeven. Indien hij echter vóór terugbetaling failliet gaat, blijft de pandhouder maar met een vordering.

Vestiging vuistpand

Voor het vestigen van een vuistpand gelden de volgende eisen:

1. Geldige titel, beschikkingsbevoegdheid en vestiging in enge zin ex artikel 3:84, eerste lid BW. Met een vestiging in enge zin wordt bedoeld een vestigingshandeling.
2. Het brengen van de zaak in de macht van de pandhouder dan wel een derde in dien afgesproken, aldus artikel 3:98 jo. 3:236 lid 1 BW.

Vestiging stil pand

Voor het vestigen van een stil pand gelden de volgende eisen:

1. Geldige titel, beschikkingsbevoegdheid en vestiging in enge zin ex artikel 3:84, eerste lid BW. Met een vestiging in enge zin wordt bedoeld een vestigingshandeling.

2. Authentieke of geregistreerde onderhandse akte, artikel 3:98 jo. 3:237 lid 1 BW. Er wordt een absolute recht gevestigd zonder een strenge publicatie eis.

Meijs q.q./Bank of Tokyo: Wat maakt een akte tot een pandakte?

De pandgever verkeert in financiële nood. Er wordt een pandrecht gevestigd. De pandgever stuurt via fax een opsomming met vorderingen naar Bank of Tokyo. De fax bevat niet het woord pandrecht. Bank of Tokyo registreert deze fax bij de belastingdienst. De vraag is of deze fax (met alleen maar een opsomming) aangemerkt kan worden als een pandakte. De Hoge Raad antwoordt bevestigend. De Hoge Raad oordeelt dat voor het vestigen van een pandrecht vereist wordt een wilsovereenstemming die strekt tot vestiging van een pandrecht. In casu bleek de aanvaarding door Bank of Tokyo uit het laten registreren van het pandrecht. De aanvaarding kan dus uit verschillende feiten blijken, een handtekening onder de overeenkomst is niet noodzakelijk. In deze zaak wordt ook duidelijk waarom men de overeenkomst moet registreren dan wel in authentieke vorm opmaken, namelijk om zeker te stellen dat op dat bepaalde moment bestond. Het moment van ontstaan is immers belangrijk vanwege de regel dat het oudste recht voorrang heeft (zie week 1).

Individualiseringsvereiste

Een goederenrechtelijk recht kan slechts op een bepaalde goed rusten. Men moet zo goed mogelijk omschrijven om welke goed het gaat. In de praktijk is het echter zo (met name bij banken) dat bij men een pandrecht wil vestigen op ‘alle goederen’. Men gebruikt dan termen als inventaris, voorraad, vorderingen etc. Men kan ook bij voorbaar een pandrecht vestigen in de zin van artikel 6:231 BW.

Vestiging stil pand bij voorbaat

Voor het vestigen van een stil pand bij voorbaat gelden de volgende eisen

1. Geldige titel, beschikkingsbevoegdheid en vestiging in enge zin ex artikel 3:84, eerste lid BW. Met een vestiging in enge zin wordt bedoeld een vestigingshandeling.

2. Een vestiging bij voorraad ex artikel 3:97 BW.

3. Authentieke of geregistreerde onderhandse akte, artikel 3:98 jo. 3:237 lid 1 BW. Er wordt een absolute recht gevestigd zonder een strenge publicatie eis.

Artikel 3:81, eerste lid BW:  Het voorbehouden stil pandrecht

De eigendom wordt geleverd, maar een stukje daarvan blijft bij de eigenaar in gebruik. De eigenaar behoudt zich een pandrecht voor. Hierbij moet voldaan worden aan de vereisten voor de overdracht van het goed en ook aan de vereisten voor het vestigen van een pandrecht op dat goed.

Potharst/Serrée-arrest (niet verplicht)

Potharst Serrée is een vennootschap dat meubels e.d. verkoopt. Zij wordt gefinancierd door meneer Potharst. Hij heeft in een lening verstrekt aan de vennootschap onder stil pandrecht. Serrée zorgde voor leveranties onder voorbehouden stil pandrecht. Potharst Serrée raakt insolvent en Zowel Potharst als Serrée willen hun rechten uitoefenen. Normaal gesproken geldt de prioriteitsregel (eerdere pandrecht heeft voorrang). Maar het gaat hier om een voorbehouden stil pandrecht. Het pandrecht heeft nooit in het vermogen van Potharst Serrée gezeten. Het eerste pandrecht is van meet af aan gevestigd ten behoeve van Serrée en heeft nooit tot zekerheid kunnen strekken voor Potharst.

Hoorcollege 3: Pandrecht op vorderingen I

Het pandrecht op vorderingen is gewoon een pandrecht, maar er gelden beperkingen op de vestiging van dit type pandrecht. Op dit onderwerp is de laatste 22 jaar ontzettend veel geprocedeerd.

Fzo pandrecht

Naast de mogelijkheid voor de pandhouder om de verpande zaak te gebruiken en te verkopen wijkt het Fzo pandrecht ook af van het ‘normale’ pandrecht bij de executie. Het Fzo pandrecht kent immers ingevolge artikel 7:53 BW een soepeler executie. Dat wordt in het volgende college behandeld.

Vestiging pandrecht op vorderingen

Als voorvereiste geldt dat uitsluitend overdraagbare vorderingen vatbaar zijn voor verpanding. Dit volgt uit artikel 3:228 BW. Artikel 3:83, tweede lid jo. 3:98 BW bieden de mogelijkheid om zowel de overdraagbaarheid als de verpandbaarheid van vorderingen contractueel uit te sluiten. Een dergelijk beding wordt vaak gebruikt in situaties waarin partijen elkaar kennen of een handelsrelatie hebben. Het feit dat verrekening (6:130 BW) moeilijker plaats vindt met een andere partij kan hierbij ook een rol spelen. In de zaak Oryx/van Eesteren heeft de Hoge Raad bepaald dat een pandrecht niet tot stand kwam omdat het om een vordering ging die niet voor overdracht vatbaar was.

Vestigingsvereisten van een openbaar pand

De vestigingsvereisten van een openbaar pand zijn als volgt:

1. Geldige titel, beschikkingsbevoegdheid en vestiging in enge zin ex artikel 3:84, eerste lid BW. Met een vestiging in enge zin wordt bedoeld een vestigingshandeling.

2. Akte en mededeling aan schuldenaar, artikel 3:98 jo. 3:236 lid 2 jo. 3:94 lid 1 BW.

Voorbeeld:

Een openbaar pand wordt keurig gevestigd in overeenstemming met de bovengenoemde vereisten. Vervolgens komt de pandakte in de shredder terecht. Is er nog een pandrecht als de akte teniet gaat?

Als men op een of andere manier kan bewijzen dat er een akte was en dat er mededeling is gedaan aan de schuldenaar bestaat het pandrecht nog gewoon.

Vestigingsvereisten stil pand

De vestigingsvereisten van een stil pand zijn als volgt:

1. Geldige titel, beschikkingsbevoegdheid en vestiging in enge zin ex artikel 3:84, eerste lid BW. Met een vestiging in enge zin wordt bedoeld een vestigingshandeling.

2. Authentieke of geregistreerde onderhandse akte, artikel 3:98 jo. 3:239 lid 1 BW. Het Meijs q.q./Bank of Tokyo-arrest is ook hier van toepassing.

Voorts is het mogelijk om dit pand bij voorbaat te vestigen, artikel 3:97 BW. De eisen die hiervoor gelden treft u in de aantekeningen bij de tweede hoorcollege. Er geldt hierbij een beperking op basis van artikel 3:239 BW die niet wordt gesteld in artikel 3:237 BW (pandrecht op zaken), namelijk dat het recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Hiermee beoogde de wetgever de gewone schuldeisers te beschermen. Bij het uitblijven van deze beperking zou alles bij voorbaat kunnen worden verpand en zou niets overblijven voor de handelscrediteuren.

Verpanding in de praktijk

Na 1992 stopte men met het vermelden van alle vorderingen op de pandlijst. Op de pandlijst werd verwezen naar een computerlijst, dit noemde men het NVB model. Deze computerlijst werd niet geregistreerd. Uit de artikelen 3:84 lid 2 jo. 3:98 BW volgt dat de titel voldoende bepaald moet zijn. Het is dan de vraag of verpanding volgens het NVB model aan de eis der wet voldeed. De Hoge Raad heeft in 1994 in de zaak Rivierenland/Gispen q.q. geoordeeld dat het voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat. Kortom, verpanding volgens het NVB model kon door de beugel.

Men bleef echter veel procederen bij kleine fouten in de computerlijst. In veel van deze zaken kwamen de banken (de meeste pandhouders waren immers banken) goed weg. Hierdoor hebben zij een nieuwe, nog simpeler systeem bedacht waarbij zij in de pandlijsten een omschrijving van de vorderingen vastlegden. Zoals bijvoorbeeld iets in de strekking van: “Alle vorderingen die de kredietnemer heeft of zal verkrijgen in de toekomst uit nu bestaande rechtsverhoudingen”. Ook dit systeem kon volgens de Hoge Raad door de beugel. Dat werd in het arrest Mulder q.q./Rabobank bepaald. Dit systeem staat bekend als generieke verpanding.

Op een gegeven moment zijn de banken met een nog verder gaande versoepeling gekomen. Deze staat bekend als de verzamelpandakte. Deze werd ook door de Hoge Raad geaccordeerd in het arrest Dix q.q./ING. Het systeem werkt als volgt. De bank bedingt in zijn algemene voorwaarden een volmacht. Op basis van deze volmacht verpandt zij zelf vorderingen namens alle volmachtgevers. Soepeler dan dit kan het waarschijnlijk niet, om deze reden wordt alleen deze laatste arrest uit de bovengenoemde reeks met betrekking tot dit onderwerp als verplicht voorgeschreven voor dit vak.

Door deze soepele manier van verpanden is er in de praktijk geen laatste pandakte is. Na de pandakte ontstaan er geen nieuwe vorderingen die beslagen kunnen worden door derden omdat in de praktijk banken elke dag een nieuwe pandakte registreren. De beperking van artikel 3:239 BW, dat de handelscrediteuren zou beschermen treft om deze reden haar doel niet. De Hoge Raad heeft dit in het Dix q.q./ING-arrest in overweging genomen, maar is toch tot haar oordeel gekomen om de volgende redenen:

1. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever waarde hecht aan een vlot functionerend rechtsverkeer.
2. Deze constructie is in het voordeel van concurrent schuldeisers, want als de banken veel zekerheid hebben zullen ze ook meer gaan lenen, hierdoor kunnen de kredietverleners meer betalen en worden de concurrent schuldeisers betaald. Dit is een rechtseconomisch argument. De Hoge Raad legt hierbij veel argumenten over die niet daadwerkelijk onderzocht, zij maakten ook geen onderdeel van het geding.
3. Andere partijen stellen zich erop in.

Van Leuveren q.q./ING

In het arrest Dix q.q./ING bleef een los eindje hangen. De Hoge Raad oordeelde in een verzamelpandakte worden de vorderingen en de pandgevers niet gespecificeerd. Zij worden generiek omschreven. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig dat vaststaat dat zowel de titel als de volmacht dateren van voor de registratie van de pandakte, wil de akte rechtsgevolg hebben. In die zaak werd daaraan voldaan omdat ook de kredietakte met het volmachtbeding was geregistreerd. Dit riep onzekerheid in het leven over de vraag of het nodig is om zowel de titel als de volmacht te laten registreren. De Hoge Raad heeft in het recente arrest Van Leuveren q.q./ING bepaald dat op basis van het Dix q.q./ING-arrest het niet nodig is. Het ligt immers in beginsel op de weg van de partij die zich op de akte beroept om de juistheid van die datering (op welk manier dan ook) te bewijzen.

Let er wel op dat de datum van de volmacht bepalend is en niet de datum van de akte. Vanaf de datum van dat de volmacht is gegeven zijn de volgende pandaktes, pandaktes voor de kredietnemer.   

Hoorcollege 4: Pandrecht op vorderingen II

Als men de vestigingshandeling heeft verricht bij een pandrecht bij voorbaat betekent dat nog niet dat ook het pandrecht tot stand is gekomen. Daarvoor moet immers eveneens aan de eisen van artikel 3:84 BW, waaronder de beschikkingsbevoegdheid voldoen.

Het wordt interessant als er een beslag of faillissement tussen komt. Stel een voorwerp wordt bij voorbaat verpand, terwijl iemand al beslag op heeft gelegd. Artikel 475 Rv e.v. regelt beslagen en de eventuele samenloop van beslagen. Een later gevestigde pandrecht kan niet worden tegengeworpen aan de beslaglegger. Hetzelfde geldt indien faillissement is ingetreden voordat het pandrecht is gevestigd.

In het omgekeerde geval loopt het anders. Als eerst het pandrecht op voorbaat is gevestigd en daarna beslag wordt gelegd dan wel een faillissement intreedt.

Voorbeeld:

Op 1 januari wordt een pandrecht bij voorbaat gevestigd op een vordering, vervolgens wordt op 7 januari beslag gelegd op de vordering door iemand anders en op 14 januari ontstaat de vordering Uit artikel 475 Rv volgt dat het oudste recht voor gaat. Welke recht is het oudst?

Het pandrecht ontstaat op 14 januari. Hetzelfde geldt voor het beslag, er kan immers geen beslag worden gelegd als er geen vordering is. Beide rechten ontstaan op hetzelfde moment. Omdat de wet niet in een regel voorziet voor deze situatie heeft de Hoge Raad een regel verzonnen. Het beslag is geen beschikkingshandeling. Volgens de Hoge Raad dient de regel van artikel 97, tweede lid te worden toegepast. Als het pandrecht bij voorbaat eerst is gevestigd gaat hij voor, ook al is hij niet tot stand gekomen.

Indien het om hen faillissement gaat heeft het faillissement wel voorrang. Dat wordt in artikel 35 lid 2 bepaald. De gedachte hierachter is dat het faillissementsbeslag een collectief beslag is.

Het is dus van cruciaal belang wanneer het pandrecht tot stand komt en dus wanneer de vordering ontstaat. Er wordt nog veel gediscussieerd over wanneer precies een vordering ontstaat.

Uitoefenen van het pandrecht

Uitoefening is niet geheel gelijk te stellen met executie. Als pandhouder ben je vrij om je vordering openbaar te verkopen, aldus artikel 3:284 BW. Dit is ook het geval bij vorderingen, maar het gebeurt bijna nooit omdat er niet veel mensen zijn die een onbekende vordering willen kopen. Doorgaans int de pandhouder zelf het geld. Het verschil tussen executie (3:284 BW) en inning (3:246 BW) is dat bij de laatste niet vereist wordt dat de schuldenaar in verzuim is. De pandhouder is echter slechts bevoegd tot inning indien hij recht heeft op executie. Hij is immers geen rechthebbende van de vordering, hij beschikt slechts over een zekerheidsrecht. De pandgever heeft de inningsbevoegdheid. Als de vordering teniet gaat, gaat ook de vordering teniet. In de praktijk is de pandhouder meestal een bank en zal zij eventueel via verrekening de vordering innen.

Executie bij de Fzo

De Fzo-pandhouder kan makkelijker tot giraal geld executeren. In artikel 7:54 lid 1 en onder b wordt bepaald dat executie mogelijk is via verrekening.

Faillissement

Uit artikel 53 Fw volgt dat men tijdens het faillissement nog steeds kan verrekenen. Zelfs als schulden vordering voortvloeien uit rechtshandelingen die voor het faillissement zijn verricht. Om te voorkomen dat de banken een te vergaande verrekeningsrecht krijgen heeft de Hoge Raad in het Giro-arrest bepaald dat er sprake moet zijn van “rechtstreeks voortvloeien uit een voor het faillissement ontstane rechtshandeling”. Het enkel openen van een bankrekening is niet voldoende, er moet geld worden overgemaakt op die rekening. Als de schuld rechtstreeks voortvloeit uit na het faillissement door een derde verrichte handeling kan men niet verrekenen. Het faillissement datum fixeert nu als het ware de bankrekening. Het geld dat na het faillissement op de rekening komt moet de bank apart houden en aan de curator over te dragen.

Banken bedingen doorgaans in hun voorwaarden dat zij op de hoogte blijven van de financiële situatie van de rekening houder. Zo zijn zij in staat om een faillissement te anticiperen en hun positie voor het faillissement te versterken door bij binnenkomende betalingen te verrekenen en door de kredietkraan dicht te draaien. In de zaak Amro/Curatoren THD heeft de Hoge Raad hier een stok voor de deur gedaan door artikel 54 Fw extensief te interpreteren.

Voorbeeld:

Indien iemand een bedrag op de rekening van de schuldenaar stort komt dat de bank ten goede en moet de bank ervoor zorgen dat de schuldenaar dit bedrag ontvangt. De bank kan dan opteren om het bedrag te houden door het te verrekenen met een schuld die de schuldenaar aan haar heeft.

De bovenstaande handeling heeft de Hoge Raad gelijkgesteld met een schuldovername in de zin van artikel 54 Fw. Een dergelijke verrekening is slechts toegelaten indien de bank te goede trouw is (dat zij nog niet van het aanstaande faillissement op de hoogte is).

Mulder q.q./CLBN

In deze zaak is de pandgever failliet verklaard en is er nog geen mededeling gedaan. Het gaat om het geld dat debiteuren aan de failliet hebben betaald voordat een mededeling is gedaan aan de bank. Een deel van dat geld was voor het faillissement betaald, maar wel op een moment dat de bank het faillissement zag aankomen. De Hoge Raad oordeelde dat op het geld dat voor het faillissement wordt betaald de normale regels van toepassing zijn. De vordering die betaald is gaat teniet en daardoor gaat ook het pandrecht teniet waardoor de pandhouder met lege handen blijft.

Anders is als het geld na faillietverklaring binnenkomt. Ook dan gaat het pandrecht teniet, maar de voormalige pandhouder houdt wel zijn voorrang op het geïnde. De banken zijn echter niet tevreden hiermee. Het feit dat het pandrecht vervalt betekent immers dat zij geen separatisten meer zijn. Zij zouden dus hun vorderingen moeten indienen bij het faillissement.

Voorts heeft de Hoge Raad bepaald dat zij de extensieve toepassing van artikel 54 Fw zoals hierboven uiteengezet niet zal toepassen op verpande vorderingen. Dan mag de bank wel verrekenen. Let er echter wel op dat verrekening slechts mogelijk is met bedragen die op een rekening van hun bank is overgemaakt.

Hamm q.q./ABN AMRO

In deze zaak warden alle vorderingen van een rekeninghouder verpand. Toen de bank constateerde dat er sprake was van een faillissement en mededeling wou doen bleek dat er veel debiteuren waren waarvan de bank geen gegevens had. De bank had deze gegevens van de curator gevraagd. De curator had deze gegevens niet willen verstrekken, volgens hem lag het in de risicosfeer van de bank. Volgens de Hoge Raad volgt uit de aard en strekking van het stille pandrecht dat de curator deze gegevens moet verstrekken. Anders zou men het systeem van mededeling doen makkelijk kunnen ondergraven.

Verder heeft de Hoge Raad bepaald dat een curator twee weken moet wachten voordat hij achter de crediteuren van de failliet kan gaan, tenzij de pandhouder aan hem bekend maakt dat hij zijn rechten gaat uitoefenen. 

Hoorcollege 5: Eigendomsvoorbehoud, reclamerecht en retentierecht

Het retentierecht wordt in hoorcollege 6 behandeld.

Vervolg Hamm q.q. ABN AMRO

Als de curator binnen de twee weken die hij moet wachten schuldenaren van de failliet achterna gaat en vorderingen naar de boedel leidt komt de pandhouder de volgende bevoegdheden toe. De pandhouder krijgt in zulk een geval ten eerste een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Als er onvoldoende vermogen is om aan de boedelschulden te kunnen voldoen wordt het bedrag verdeeld naar rato van de rang, dit is heel voordelig voor de pandhouder. Ten tweede heeft de pandhouder een onrechtmatige daadvordering ten opzichte van de boedel. Deze laatste vordering is echter wel een concurrente boedelschuld. Als laatste staat het de pandhouder ook vrij om de curator persoonlijk aan te spreken op grond van onrechtmatige daad.

Voorbeeld:

A vestigt op 1 januari een pandrecht op een vordering die hij op X heeft ten behoeve van B (een bank). Op dezelfde vordering wordt op 1 februari een pandrecht gevestigd door A ten behoeve van C (een suikertante). A gaat vervolgens failliet. Op 1 maart wordt een curator aangesteld, op 17 maart doet hij mededeling.

Uit Hamm q.q./ABN AMRO volgt dat de termijn op de dag na faillissement begint te lopen en dat het in beginsel twee weken duurt als het om een professionele partij gaat. De curator heeft derhalve rechtmatig gehandeld tegenover B (professionele partij). B behoudt dan een ‘Mulder q.q./CLBN-vordering’. B zal zijn vordering moeten indienen en zal betaald krijgen naar rato van zijn rang, maar wel volgens de betalingslijst.

C is geen professionele partij. Het is best denkbaar dat de periode dat ten opzichte van een niet-professionele partij in acht moet worden genomen drie weken bedraagt. Als dat zo is krijgt C in een keer een boedelvordering. C krijgt dan op dit manier zomaar een voorsprong op B.

Recht van reclame

Voorbeeld:

A draagt een computer over aan B. Het betreft een verkoop op krediet. B heeft de computer aan C verpand. B betaalt niet, waardoor A de overeenkomst ontbindt. Het pandrecht is rechtsgeldig gevestigd en bestaat gewoon nog. A krijgt dus een computer terug waarop een pandrecht berust. A komt dus in een minder aantrekkelijke positie terecht dan voor de overdracht. A heeft echter op grond van artikel 7:39 e.v. BW een terugvorderingsrecht als het een roerende zaak, niet-register goed betreft, de koopprijs niet is betaald en aan de ontbindingsvereisten is voldaan. Dit recht wordt uitgeoefend door middel van een schriftelijke verklaring gericht aan de verkoper. Op deze manier kan men als eigenaar de zaak op gaan halen, revindiceren. Het recht van de koper en diens rechtsverkrijger eindigt bij het inroepen van het recht van reclame. Het reclamerecht heeft zakelijke werking. Het rechtsgeldig verkregen pandrecht door C houdt op deze manier op te bestaan. Derdenbescherming op basis van artikel 3:86 BW is hier niet van toepassing omdat B op het moment van verpanding beschikkingsbevoegd. C zou wel een beroep kunnen doen op artikel 7:42 BW, daarvoor geldt als voorwaarde dat de zaak anders dan om niet moet zijn overgedragen overeenkomstig de artikelen 3:90 en 3:91 BW en hij te goede trouw was. Tenzij de zaak in handen van de koper is gebleven. De tweede lid van artikel 7:42 BW biedt bescherming aan pandhouders en vruchtgebruikers. Wees erop bedacht dat kennis van het recht van reclame op zichzelf niet in de weg staat van goede trouw.

Einde van het recht van reclame

Het recht van reclame eindigt op grond van artikel 7:41 BW wanneer de zaak van staat verandert. Daarbij valt te denken aan bijvoorbeeld zaaksvorming of natrekking. Ook bij het beëindigen van de vervaltermijn eindigt het recht van reclame ingevolge artikel 7:44 BW.

Het voordeel van het recht van reclame is dat hij niet bedongen hoeft te worden. Wel moet hij binnen de vervaltermijn worden ingeroepen en moet aan de overige voorwaarden worden voldaan.

Eigendomsvoorbehoud

Het eigendomsvoorbehoud wordt in artikel 3:92 BW geregeld en houdt in dat de eigendom bij de vervreemder blijft tot dat de verkrijger aan zijn verplichtingen voldoet. Als eigenaar heeft de vervreemder het recht op revindicatie.

Als de verkrijger aan zijn verplichtingen voldoet wordt hij direct onvoorwaardelijk eigenaar. Ook als de vervreemder niet meer wil leveren, of inmiddels failliet is.

Levering van een roerende zaak vindt normaal plaats door middel van bezitsverschaffing ex artikel 3:90 BW. Artikel 3:91 BW bepaalt echter dat de levering plaatsvindt bij verschaffing van de feitelijke macht, dit maakt het mogelijk om onder eigendomsvoorbehoud te leveren.

Voorbeeld:

A levert onder eigendomsvoorbehoud een wasmachine aan B. B heeft 9 van de 10 betalingen verricht. Wat voor recht heeft B?

B heeft een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde, artikel 3:84 lid 4 BW. Aan een dergelijk recht kun je geen rechten ontlenen maar geniet je wel van een zekere bescherming. De Hoge Raad heeft zich echter nog nooit hierover uitgesproken, waardoor het nog onzeker is wat de rechtspositie van B is. De Rechtbank Den Haag heeft zich wel hierover uitgelaten en was van oordeel dat er sprake is van een contractueel recht op levering, een vordering. De professor is het niet met deze uitspraak eens.

Beperkingen op het eigendomsvoorbehoud

Artikel 3:92 BW bevat een limitatieve opsomming van vorderingen waarop een eigendomsvoorbehoud kan worden bedongen. Deze staan op de hoorcollege sheets opgesomd.

Einde van het eigendomsvoorbehoud

Het eigendomsvoorbehoud eindigt door betaling van de vordering, bevoegdelijk verrichte overdracht en bij derdenbescherming. Zie voor deze laatste het arrest Hoogovens/Matex, dat verplicht was voor Burgerlijk Recht 2.

Voorts is van belang dat het eigendomsvoorbehoud geen accessoir recht is.

Hoorcollege 6: Hypotheek

Vervolg stof hoorcollege 5: retentierecht, artikel 3:290 BW.

Het retentierecht is een bevoegdheid tot opschorting van een verplichting tot afgifte van een zaak tot het moment dat de vordering is voldaan. De mogelijkheid tot opschorting wordt in verschillende wetsbapelingen geregeld. In artikel 3:52 BW wordt het opschortingsrecht geregeld, in 6:262 BW de exceptio non adimpleti contractus en in artikel 6:263 BW de onzekerheidsexcemptie. In artikel 3:290 BW zelf wordt er geen retentierecht geregeld.

Een opschortingsrecht kan worden ingeroepen tegenover de wederpartij, maar ook tegenover derden, zoals de overige schuldeisers van de wederpartij (artikel 6:53 BW) en derden met een jonger recht. Daarbij denke men aan bijvoorbeeld een koper die na de opschorting de zaak van de wederpartij koopt. Het opschortingsrecht kan slechts tegenover een derde met een jonger recht worden ingeroepen zolang de wederpartij bevoegd is tot het aangaan van de overeenkomst met de retentor dan wel dat de retentor geen reden heeft om aan die bevoegdheid te twijfelen(3:291, eerste lid BW).

In het arrest VGC/GE Seaco legt de Hoge Raad op een bepaald punt artikel 2:91, tweede lid BW restrictiever uit. Norasia is een containervervoerbedrijf. Seaco verhuurt 13 containers aan Norasia, wie over veel containers beschikte. Norasia heeft een raamovereenkomst gesloten met VGC inhoudende dat als zij even een paar containers niet nodig had die containers bij VGC zouden worden gestald. VGC zou ook reparaties doen indien nodig. Vervolgens is Norasia niet meer in staat haar schulden te betalen aan zowel Seaco als VGC. Seaco wil haar containers terug hebben en ontbindt de huurovereenkomst met Norasia. VGC had in verband met reparaties ook een vordering op Norasia. VGC is bereid de containers aan Seaco af te geven als Seaco de vordering die VGC op Norasia heeft voldoet. Seaco weigert de vordering van Norasia te voldoen. Haar containers werden ook door VGC gerepareerd, maar de kosten die hiermee verbonden waren bedroegen maar een fractie van de totale vordering die VGC op Norasia had. Seaco is wel bereid voor de reparaties aan haar containers te betalen. De vraag is dan of VGC moest twijfelen aan de bevoegdheid van Norasia over de containers van Seaco. De Hoge Raad beantwoord dat vraag ontkennend, maar bepaalt dat de wetgever ook het belang van derden (Seaco) bij het sluiten van dergelijke overeenkomst op het oog had. Het idee van de wetgever is dan kennelijk dat er een connexiteit dient te zijn tussen de vorderingen waarvoor het retentierecht wordt uitgeoefend en de zaken die in retentie worden gehouden. VGC kan dan slechts van Seaco vragen dat zij de kosten in verband met de reparatie van haar containers betaalt alvorens aan haar de 13 containers af te geven.

Artikel 3:292 BW biedt de retentor voorts ook een verhaalsrecht. Als Seaco VGC niet wou tegemoetkomen met de reparatiekosten van haar containers had VGC zich op grond van dit artikel kunnen verhalen op deze containers. Let op dat ingevolge dit artikel de retentor soms een hogere rang heeft dan een hypotheek- dan wel pandhouder.

Het recht van parate executie komt de retentor echter niet toe. Hij zal een vonnis moeten krijgen voordat hij tot tenuitvoerlegging overgaat.

Het retentierecht in faillissement

Artikel 60 Fw bepaalt dat het retentierecht in stand blijft. De curator kan op grond van het tweede lid van dit artikel wel de zaak opeisen. In dat geval behoudt de retentor wel zijn voorrang, maar zal hij moeten bijdragen in de faillissementskosten. Als de curator de zaak niet opeist krijgt de retentor ingevolge de derde lid van artikel 60 Fw wel het recht van parate executie.

Het hypotheekrecht

Een grote deel van de stof werd behandeld in de colleges over het pandrecht. Veel bepalingen zijn immers op beide zekerheidsrechten van toepassing. Het hypotheekrecht is ook minder ingewikkeld dan het pandrecht en er gaat in het algemeen weinig fout bij het hypotheekrecht.

De vestiging van het hypotheekrecht

Voor de vestiging van het hypotheekrecht wordt vereist dat aan de voorwaarden van artikel 3:84 BW wordt voldaan. Verder dient op grond van artikel 3:98 jo. 3:260 lid 1 BW een notariële akte te worden opgemaakt en ingeschreven in de openbare registers. De vestiging bij voorbaat van artikel 3:97 jo. 3:98 BW is bij het hypotheekrecht uitgesloten.

Het hypotheekrecht op een zaak is ook van toepassing op al hetgeen de eigendom van de zaak omvat, aldus artikel 3:227 lid 2 BW.

Botsing met andere goederenrechtelijke rechten

Bij botsing geldt in principe de prior-tempore regel, welke inhoudt dat het oudere recht voorrang heeft op het jongere recht. Derdenbescherming komt bij het hypotheekrecht veel minder voor omdat men door middel van de inschrijving in de openbare registers meestal op de hoogte zal zijn van een op de zaak rustende recht van hypotheek. Artikel 3:23 bepaalt dat als iets in de openbare registers is opgenomen men niet meer geacht kan worden te goede trouw te zijn.

Als een hypotheekrecht met een ouder retentierecht (met betrekking tot een onroerend goed) botst gaat dat oudere retentierecht op grond van artikel 3:291, eerste lid BW voor. In het Rabo/Fleuren-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat met het oog op de rechtszekerheid voor derden kan het retentierecht slechts aan de latere hypotheekhouder worden tegengeworpen als hij op de hoogte kon zijn van het retentierecht.

Als een hypotheekrecht met een jongere retentierecht in botsing komt gaat het hypotheekrecht voor, artikel 3:291 lid 2. Er was immers nog geen retentierecht bij het vestigen van het hypotheekrecht. Het kenbaarheidsvereiste is volgens de Hoge Raad (Rabo/Fleuren) niet relevant voor derden met een ouder recht.

Derksen/Rabobank

Het ging in deze zaak om een botsing van een oud hypotheekrecht met een aannemer. Sparenreijk was eigenaar van een stuk grond, op dat perceel grond had Rabobank een hypotheekrecht. Sparenreijk was buiten gemeenschap van goederen getrouwd met Arentsen. Sparenreijk sluit een aannemingsovereenkomst met Derksen waarbij een vast bedrag werd afgesproken. Arentsen had ook een overeenkomst gesloten met Derksen, maar op basis van een open begroting. Derksen mocht gaan bouwen en later laten weten hoeveel de totale kosten bedragen. Derksen werd niet betaald, Rabobank ook niet. Rabobank wou overgaan tot executie, ook op het nieuwe gebouw. Derksen beroept zich op haar retentierecht en vordert een bedrag dat ongeveer vier keer zo groot is als het bedrag dat in de overeenkomst met Sparenreijk bedongen werd. Volgens Derksen mag dat op basis van de overeenkomst met Arentsen, wie ook bevoegd was. Volgens Derksen had hij geen reden om te twijfelen aan de overeenkomst. Derksen kwam echter niet weg met dat betoog. Hij koppelde de bevoegdheid uit 3:291 lid 1 BW aan de verhouding tussen Sparenreijk en Arentsen. Derksen wou het retentierecht echter tegenwerpen een Rabobank, een derde. Bij het tegenwerpen van een retentierecht aan een derde moet je kijken of in die relatie die bevoegdheid bestond of dat daaraan kon worden getwijfeld en niet in de relatie met de eigenaar.

Banque de Suez/Amro

Koopmans is de eigenaar van een huis en heeft bankrelaties met Amro. Koopmans betaalt niet waarna Amro beslag legt op het huis. De volgende maand wordt een hypotheek op het huis gevestigt ten behoeve van Banque de Suez. Op een later moment wordt Koopmans failliet verklaard. Het huis wordt verkocht. Hoe moet de opbrengst verdeeld worden?

In beginsel heeft beslag blokkerende werking. Volgens de hypotheekhouder vervalt het beslag in faillissement op grond van artikel 33 Fw en kan hij zijn hypotheekrecht uitoefenen op de hele opbrengst. De Hoge Raad is het eens met de stelling dat het beslag vervalt. Het is echter niet zo dat daarmee al de rechtsgevolgen van dat beslag wegvallen, er is immers nog een faillissementsbeslag. Het faillissementsbeslag kwam weliswaar na het hypotheekrecht, maar het faillissementsbeslag absorbeert als het ware het bijzondere beslag. De curator kan zich nu beroepen op de rechtsgevolgen van artikel 505 lid 2 Rv. Het faillissementsbeslag heeft nog “in zich” de inroepbaarheid van het eerdere beslag, alleen wordt het nu ingeroepen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De hypotheekhouder staat ten achter aan de hypotheekhouder, maar aan de andere kant krijgt de beslaglegger geen voorrang. Hij is gewoon concurrent schuldeiser. Maar de hypotheekhouder gaat weer voor de concurrent schuldeisers. De Hoge Raad geeft hier geen duidelijke antwoord van hoe de opbrengst verdeeld moet worden. De professor raadt aan om het arrest te lezen en nodigt uit tot een discussie in het discussieforum op Nestor.

Hoorcollege 7: De bijzondere verhaalspositie van de fiscus

In dit college zullen drie bijzondere verhaalsposities van de fiscus aan bod komen. Het fiscaal voorrecht (21 Invorderingswet), het bodemrecht (22 lid 3 Invorderingswet) en het bodemvoorrecht (21 lid 2 Invorderingswet). Tegen deze sterke positie van de fiscus bestaat enig verzet. Men heeft daarbij enige constructies bedacht om deze sterke positie in bepaalde gevallen te ontwijken.

Zorg ervoor dat u de invorderingswet op het tentamen bij u hebt. Deze staat niet bij alle uitgevers in hetzelfde bundel als het Burgerlijk Wetboek.

Het fiscale voorrecht is het hoogste algemene voorrecht. Op grond van artikel 3:280 BW dienen bijzondere voorrechten voor algemene te gaan. Het fiscale voorrecht vormt hierop een uitzondering. Het fiscale voorrecht vormt ook een uitzondering op de regel van artikel 3:281 BW waaruit volgt dat de rang van een algemeen voorrecht bepaald dient te worden aan de hand van zijn positie in de wet.

Artikel 3:276 BW biedt de mogelijkheid tot verhaal op het gehele vermogen van de schuldenaar. Het bodemrecht van de fiscus gaat nog verder. De fiscus heeft de mogelijkheid om onder bepaalde omstandigheden bij een derde verhaal te doen.

Het bodemvoorrecht vormt een uitzondering op artikel 3:279 BW, dat bepaalt dat pand voorrang heeft op voorrecht.

Voorwaarden voor het bodemrecht

Het bodemrecht is niet inzetbaar op alle belastingen. In artikel 22 lid 3 Inv worden de belastingen opgesomd waarop het artikel van toepassing is. Daarbij is de omzetbelasting, de loonbelasting, accijns en de verbruiksbelasting op alcoholvrije dranken en van snuiftabak de belangrijkste. Voor belastingen die niet in het rijtje voorkomen geldt dat zij niet via het bodemrecht kunnen worden uitgewonnen.

Een tweede beperking is dat ook niet alle zaken met het bodemrecht kunnen worden uitgewonnen. Deze zaken worden bodemzaken genoemd. Zij worden in artikel 22 lid 3 Inv geregeld en omvatten al dan niet geoogste vruchten, roerende zaken tot bebouwing of gebruik van het land en roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef. Daarbij wordt het woord huis in de rechtspraak heel ruim opgevat. Ook een bioscoop kan worden begrepen onder het woord huid. Voorbeelden van bodemzaken zijn machines, gereedschappen, werkbanken en computerconfiguraties/ servers. Bodemzaken dienen zich voorts op de bodem van de belastingschuldenaar te bevinden. Wees erop bedacht dat vorderingen, bedrijfspanden, auto’s (niet duurzaam in gebruik op de bodem en dienen niet tot stoffering) en voorraden (niet duurzaam aanwezig en dienen niet tot stoffering) geen bodemzaken zijn. Tractoren en voorheftrucks zijn overigens waarschijnlijk wel bodemzaken.

Op deze voorwaarden zijn er ook uitzonderingen. Ten eerste kan geen bodemrecht worden uitgeoefend indien de belastingschuldenaar de zaak onrechtmatig onder zich heeft verkregen. Dit volgt uit artikel 22 lid 3 Inv. Verder wordt een derde ontzien als hij de “reële” eigenaar is. Reele eigendom wordt in artikel 22.8.10 van de Leidraad invordering omschreven als zaken die zowel juridisch eigendom zijn van de derde als in economisch opzicht in overwegende mate tot hem toebehoren. Eigendomsvoorbehoud, huurkoop en financial lease worden niet ontzien.

Bodem

De bodem werd door de Hoge Raad (The big dutchman, NJ 1992, 298) omschreven als een perceel dat bij de belastingschuldige in gebruik is en waarover hij onafhankelijk van anderen de beschikking heeft. Een bodem kan dus van meerdere personen zijn, omdat het geen voorwaarde is dat men een recht op heeft.

Het bodemvoorrecht

Het fiscale voorrecht gaat boven pand. De voorwaarden voor het bodemvoorrecht zijn hetzelfde als voor het bodemrecht. Het bodemvoorrecht is slechts mogelijk voor de belastingen genoemd in artikel 22 lid 3 Inv, het kan slechts worden gebruikt bij bodemzaken en de zaken dienen zich op de bodem van de belastingschuldenaar te bevinden. Hier doet zich de uitzondering van de reële eigenaar niet voor.

Het bodemvoorrecht en faillissement

Het bodemvoorrecht wordt uitgeoefend door het leggen van bodembeslag. Derden kunnen nimmer tegen de beslaglegging in verzet komen, aldus artikel 22 lid 3. De fiscus kan het beslag dus doorzetten. Als de belastingschuldenaar failliet gaat vervalt op grond van artikel 33 Fw het recht van de fiscus tot het leggen van bodembeslag op diens goederen. De pand houder kan echter wel executeren alsof er geen faillissement was. Opdat de fiscus niet met lege handen blijft behartigt de curator haar belangen op grond van artikel 57 lid 3 Fw. De curator zou zich tot de pandhouder kunnen wenden en eisen dat een deel waarvoor de fiscus hoger is gerangschikt aan de boedel wordt overgedragen en vervolgens dit deel aan de fiscus overhandigen.

Aerts q.q./ ABN Amro

Wat is het deel van de fiscus? In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat je je eerst moet proberen te verhalen op goederen waarop geen rechten van derden rusten en het aantasten van rechten van derden wordt slechts gedaan als ultimum remedium.

Ontwijkingsconstructies

Als men een stil pandrecht heeft, kan men deze omzetten in een vuistpand als men zijn verplichtingen niet nakomt. Door deze omzetting wordt de zaak van de bodem gehaald en is men veilig van een bodemvoorrecht. Men moet dit wel op tijd bewerkstelligen. Deze constructie staat bekend als het afvoerconstructie.

Omdat aan de afvoerconstructie veel werk is gemoeid (het komen ophalen van de zaken, in vrachtwagens stoppen en ergens anders naartoe afleveren) kwam men op het idee om de bodem van onder het goed te halen in plaats van andersom. Men zorgt ervoor dat de bodem waarop de zaken zich bevinden niet meer tot de eigendom van de belastingschuldenaar  behoort door de bodem aan de bank te huren.

Naast deze twee constructies worden ook de afstandconstructie (afstand van eigendom) en het Sigmacon-constructie (wisseltruc) genoemd.

De reactie van de wetgever

Er is een nieuw wetsvoorstel gekomen inhoudende een bijzonder verhaalsrecht op roerende zaken die bestemd zijn blijvend te worden gebruikt in de uitoefening van het beroep of bedrijf. Het band met de bodem wordt dus gebroken. Het wetgevingsproces staat echter sinds 1994 stil.

De wetgever heeft wel artikel 22bis Inv ingevoerd, inhoudende een meldingsplicht (behoudens enkele uitzonderingen) voor pandhouders en anderen met rechten op een bodemzaak. Bij het melden gaat de fiscus over tot verhaal doen op de bodemzaken. Indien men geen melding doet, dient men op grond van lid 8 uit eigen portemonee aan de fiscus de executiewaarde te betalen. De pandhouders en de houders van beperkte rechten flink achteruit ten opzichte van de situatie voor de inwerkingtreding van deze nieuwe bepaling.

Hoorcollege 8: Faillissement en afkoelingsperiode

Faillissement en de voortzetting van de onderneming

De faillissementswet staat bijna geheel in het teken van het verhaal van de schuldeisers. Het faillissement is een verhaalprocedure. In de laatste 20-40 jaar is de aandacht toegenomen voor andere belangen die ook geraakt worden door het faillissement (van met name bedrijven). Dit is ook in de landen om ons heen gebeurd en daar tot drastische herzieningen geleid. In Nederland is, ondanks enkele pogingen daartoe tot nu toe een herziening achterwege gebleven.

Gezien de wetgever niet is overgegaan tot herziening, heeft de Hoge Raad –aangespoord door het praktijk- het initiatief genomen. Omdat het niet de wetgever is geweest dat tot wetgeving is overgegaan is het moeilijk om de maatschappelijke belangen te passen binnen het faillissementsrecht dat in al zijn aspecten is gericht op de belangen van de schuldeisers. Bij maatschappelijke belangen kan gedacht worden aan werkgelegenheid, economische ontwikkeling, continuïteit van ondernemingen en milieu (bedrijven met weinig geld kunnen minder goed afvalstoffen opruimen). Volgens de Hoge Raad (Sigmacon II) moeten curatoren rekening houden met behoud van onderneming en werkgelegenheid. Laten zij dit na, dan lopen zij het risico aansprakelijk te worden gesteld.

Sigmacon II

De curator was op het punt om over te gaan tot een doorstart. Iedereen stemde daarmee in behalve de fiscus. De fiscus had bodembeslag gelegd op alle bedrijfsmiddelen. De curator verzon een truc waarbij het beslag van de fiscus werd gefrustreerd. Hij betaalde de banken af met een zeer kortlopende lening (1 dag), waardoor de fiduciaire eigendom verviel en de bedrijfsmiddelen in de boedel terecht kwamen. Op grond van artikel 33 Fw is het bodembeslag vervallen en konden de bedrijfsmiddelen worden overgedragen aan een doorstarter met als gevolg dat veel banen behouden konden worden. Volgens de Hoge Raad heeft het Hof bij zijn oordeel dat de curator niet onrechtmatig heeft gehandeld terecht gewicht toegekend aan de maatschappelijke belangen en het behoud van werkgelegenheid. Sterker nog, de curator was daartoe verplicht.

Op het gebied van de verhouding tussen maatschappelijke belangen en het belang van de gezamenlijke schuldeisers heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten. In het arrest Maclou en Prouvost heeft de Hoge Raad bepaald dat onder omstandigheden maatschappelijke belangen voorrang hebben op de belangen van individuele schuldeisers, maar vooralsnog heeft de Hoge Raad geen uitzondering geformuleerd met betrekking tot de gezamenlijke schuldeisers.

Het Maclou en Prouvost-arrest

Een textielfabrikant gaat failliet. Het lukt de curator om de onderneming voort te zetten. Alles is overgedragen aan LWS. Twee schuldeisers, Maclou en Prouvost hadden daarvan last. De spullen die zijn overgedragen aan LWS waren onder eigendomsvoorbehoud aan de textielfabrikant geleverd door Maclou en Prouvost. Wanneer zij bij de curator de spullen komen opeisen verwijst de curator ze naar LWS. Op dat moment had LWS de goederen al verwerkt in jassen en truien. Macou en Prouvost stellen de curator aansprakelijk. Volgens de Hoge Raad heeft de curator prioriteit gegeven aan de doorstart, hetgeen geen onrechtmatige daad oplevert.

Het Mobell/Interplan-arrest

Mobell, een meubelbedrijf gaat failliet. Interplan heeft voor het faillissement onder eigendomsvoorbehoud goederen aan Mobell geleverd. De curatoren hadden de goederen overgedragen aan UTB. Hier was de uitkomst echter anders. De Hoge Raad heeft dezelfde norm gehanteerd als in het Maclou en Prouvost-arrest, maar de curatoren werden hier wel aansprakelijk gehouden. Een groot verschil was dat in deze zaak UTB het bedrijf niet had voortgezet. UTB had maar een liquidatieverkoop gehouden, er was geen behoud van werkgelegenheid en geen behartiging van maatschappelijke belangen. Dit bleek cruciaal te zijn. Een doelmatige afwikkeling van het faillissement behoort niet tot de zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard. Vervreemding buiten de normale bedrijfsuitoefening is niet mogelijk zonder instemming van de rechthebbende, een liquidatieverkoop behoort niet tot de normale bedrijfsuitoefening.

Problemen bij de doorstart

Separatisten kunnen in faillissement hun rechten uitoefenen alsof er geen faillissement is. In andere landen is intussen het recht van separatisten afgezwakt, maar in Nederland is dat nog niet gebeurd. Bij het executeren kan veel waarde uit de onderneming verdwijnen, waardoor een doorstart haast onmogelijk wordt gemaakt.

Ook leveranciers gaan zich gauw op hun opschortingsrecht beroepen en in sommige gevallen eisen zij zelfs achterstanden op. Als deze leveranciers grondstoffen leveren kan de onderneming moeilijk worden voortgezet, omdat de productie niet kan worden voortgezet.

Als de onderneming een bedrijfspand huurt kan de voortzetting ook worden gehinderd als deze huur door de verhuurder wordt opgezegd.

De afkoelingsperiode

De afkoelingsperiode houdt een bevriezing in van de situatie zoals die wordt aangetroffen op het moment waarop het wordt afgekondigd. Het kan op de datum van de faillietverklaring worden afgekondigd, maar ook op een later tijdstip door de Rechter-commissaris. De afkoelingsperiode werkt anders dan het faillissement ook tegen separatisten. De afkoelingsperiode duurt echter maximaal twee maanden met de mogelijkheid van een verlenging van nog twee maanden. De afkoelingsperiode wordt in artikel 63a Fw geregeld.

Gedurende de afkoelingsperiode is het verboden om verhaal te doen op de tot de boedel behorende goederen en om goederen op te eisen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden (zoals goederen die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd of gehuurde goederen) zonder toestemming van de Rechter-commissaris. Dit geeft de curator tijd om na te denken over de te nemen beslissingen.

Wees erop bedacht dat de pandhouder tijdens de afkoelingsperiode wel bevoegd blijft om mededeling te doen van het stil pandrecht en betalingen in ontvangst te nemen, alleen moet de opbrengst onder een bewaarder worden gestort. Dit zal dikwijls de bank zelf zijn.

Air Holland/Arcturus

Bij de surseance van betaling van Air Holland in 1999 werd een afkoelingsperiode gelast. Arcturus, had toen een leaseovereenkomst met Air Holland ontbonden. Arcturus wilde graag zijn vliegtuig terug. Dat werd echter verhinderd door de afkoelingsperiode. Een verzoek tot machtiging om het vliegtuig op te halen werd door de curatoren geweigerd tot dat een ander geschil (incasso van betwiste vorderingen) tussen deze partijen is opgelost. De Rechter-Commissaris heeft bemmiddeld en het kwam tot een schikking. Arcturus heeft echter een schadevordering ingediend tegen de curatoren. De rechtbank Amsterdam heeft in de zaak Arcturus/Air Holland bepaald dat de curatoren wel aansprakelijk waren omdat zij niet in overeenstemming met het doel van de afkoelingsperiode handelden omdat het duidelijk was dat het vliegtuig aan Arcturus toekwam en dat het geen rol meer te spelen had bij Air Holland. Het achterhouden van het vliegtuig werd puur gebruikt om hun onderhandelingspositie te verbeteren in het andere geschil over incasso van betwiste vorderingen.

Gebruiksbevoegdheid van de curator

In bepaalde gevallen moet de curator goederen in de boedel kunnen gebruiken en soms zelfs verbruiken. In de regeling over de afkoelingsperiode wordt een dergelijke bevoegdheid niet geregeld. Er moet dus naar het gemene recht worden gekeken. Wellicht vindt een dergelijke bevoegdheid zijn grondslag in een van toepassing zijnde contract of aan een maatschappelijk belang zoals hierboven is besproken.

Het BabyXL-arrest

BabyXL is failliet. Een huurovereenkomst met betrekking tot computer server apparatuur wordt ontbonden door de verhuurder. BabyXL wou een doorstart maken, maar dit wordt onmogelijk gemaakt door het opzeggen van de huurovereenkomst door de verhuurder. De vraag is of de verhuurder zomaar mag ontbinden, ook al zou dit het einde van de overeenkomst betekenen. De Hoge Raad heeft deze vraag bevestigend geantwoord. Ontbinding blijft mogelijk op grond van het contract. In het arrest wordt ook gewezen naar de mogelijkheid van de curator om in deze situatie om een afkoelingsperiode te verzoeken.

Afkoelingsperiode en bodemrecht

Het feit dat een leverancier onder eigendomsvoorbehoud zijn zaak niet kan opeisen, terwijl de ontvanger wel bodembeslag kan leggen levert in de praktijk een probleem op.

Hoorcollege 9: (Faillissements)pauliana

De faillissementspauliana heeft zich mede door veel uitspraken van de Hoge Raad ontwikkeld tot een technisch, moeilijk onderwerp.  In de wet wordt treft u de pauliana in de volgende locaties.

1. Artikel 3:45-48 BW→ Dit is de gewone (buiten faillissement) actio pauliana. Deze variant komt niet vaak voor.
2. Artikel 42-45 Fw→ In deze artikelen wordt de faillissementspauliana met betrekking tot onverplichte rechtshandelingen geregeld.
3. Artikel 47 Fw→ In dit artikel wordt de faillissementspauliana met betrekking tot verplichte rechtshandelingen geregeld.

Bescherming tegen een benadeling in de verhaalsmogelijkheden

Een schuldenaar wordt niet op basis van artikel 3:276 of 3:277 BW beperkt in zijn mogelijkheden om over zijn vermogen te beschikken. Het is immers zijn vermogen. Zijn schuldeisers kunnen hem wel op basis van de (faillissements)pauliana aanspreken als hij zijn schuldeisers benadeelt. Een eventuele vernietiging op grond van de (faillissements)pauliana heeft anders dan bij andere vernietigingsgronden relatieve nietigheid als gevolg. Het is slechts nietig ten opzichte van degene die de pauliana inroept. Voor de rest van de wereld blijft de rechtshandeling rechtsgeldig. Ook strekt de vernietiging slechts tot zover nodig om de vernietiging ongedaan te maken.

De vereisten voor de actio pauliana in de zin van de artikelen 3:45-48 BW en 42-45 Fw (en dus niet die van artikel 47 Fw)  kunnen als volgt worden opgesomd.

1. Er moet sprake zijn van een rechtshandeling.
2. De rechtshandeling moet onverplicht zijn verricht.
3. De rechtshandeling moet benadeling tot gevolg hebben gehad.
4. De schuldenaar moet de wetenschap van de benadeling hebben.
5. Ook de wederpartij moet de wetenschap van benadeling hebben, tenzij het om een rechtshandeling om niet gaat.

Ad 1

De (faillissements)pauliana is een vernietigingsactie. Het moet gaan om iets dat vernietigbaar is. Het kan dus slechts gaan om rechtshandelingen. Feitelijke handelingen vallen dus niet onder, maar zouden wel een onrechtmatige daad kunnen opleveren.

Ad 2

Als nergens uit de wet of uit de overeenkomst een verplichting volgt om de rechtshandeling te verrichten is de rechtshandeling onverplicht. Het moet gaan om een rechtsplicht ten opzichte van de specifieke rechtshandeling. Een feitelijke drang, hoe zwaar dan ook is geen rechtsplicht.

De betaling van een niet-opeisbare vordering vormt geen verplichte rechtshandeling. Voldoening via een andere prestatie dan is overeengekomen is eveneens geen verplichte rechtshandeling. In het arrest Kin/Emmerig q.q. ging het om een levering van kranen ter waarde van 85.000 gulden door Kin aan Probouw, een aannemingsbedrijf. Probouw beschikte over onvoldoende vermogen om de 85.000 gulden aan Kin te kunnen voldoen. In plaats daarvan heeft Probouw een perceel ter waarde van 134.000 gulden aan Kin overgedragen. Kin betaalde vervolgens ter verrekening een bedrag van 49.000 gulden aan Probouw. Is de verkoopovereenkomst een verplichte rechtshandeling? De Hoge Raad antwoordt deze vraag bevestigend. Probouw was niet verplicht het perceel over te dragen. De overeenkomst is voor vernietiging vatbaar mits aan de overige vereisten, waaronder benadeling wordt voldaan. Probouw is door deze overeenkomst echter niet achteruit gegaan. Vanuit een bedrijfseconomisch perspectief is het vermogen van Probouw hetzelfde gebleven. Vanuit de perspectief van de gezamenlijke schuldeisers is het verhaal echter achteruitgegaan. Voor de transactie hadden zij zich kunnen verhalen op het perceel en na de transactie maar op 49.000 gulden. Het feit dat de schuld is weggestreept is niet iets waarop de schuldeisers zich kunnen verhalen. Deze transactie is ten voordeel gekomen van slechts een schuldeiser, namelijk Kin.

ING/Van Leuveren q.q.

Banken hebben in hun algemene voorwaarden staan dat bij eerste verzoek zekerheden gesteld moeten worden. Zo makkelijk kan een verplichting in het leven worden geroepen. Dit is een van de redenen waarom een pauliana niet zo snel slaagt in Nederland.

In dit arrest, dal al in het derde hoorcollege is behandeld, is ook een belangrijke overweging ten opzichte van de pauliana te vinden. Het arrest dateert uit de periode dat de verzamelpandakteconstructie is verzonnen. Toen stonden de volmachten nog niet in de algemene voorwaarden. Wel stond toen in de algemene voorwaarden een verplichting om een pandrecht te vestigen, In deze zaak was het standpunt van de curator dat er wel sprake was van een verplichting tot het vestigen van een pand, maar de volmacht die verstrekt is door de schuldenaar niet verplicht was. Een dergelijke verplichting volgde niet uit de algemene voorwaarden. De curator vorderde vernietiging van die volmacht. Als die volmacht weg was dan is de pandakte dat namens de schuldenaar is geregistreerd door de bank onbevoegd tot stand gekomen. Dat zou betekenen dat er geen geldige pandrecht is gevestigd. Volgens de Hoge Raad is de onverplichte rechtshandeling (het verlenen van de volmacht) echter in het kader van de verplichte rechtshandeling geschied. Het was een middel om te voldoen aan de verplichting tot verpanding. Dit rechtvaardigde de toepassing van het regime van de verplichte rechtshandelingen. Dit is een veel strenger regime. 

Ad 3

Zoals uit het hierboven uitgewerkte arrest Kin/Emmerig q.q.-arrest kan worden afgeleid dient bij deze vereiste een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie met de rechtshandeling en de hypothetische situatie waarin de transactie niet tot stand is gekomen. Deze rekenkundige vergelijking kan soms tot rare uitkomsten leiden. Bijvoorbeeld als er sprake is geweest van een transactie met betrekking tot aandelen die de ene dag de vergelijking ten voordele van de schuldeisers kan doen uitkomen en de andere dag juist ten nadele van de schuldeisers. Als toetsingsmoment geldt het moment waarop de rechter over de pauliana beslist.

Voorts is van belang dat ook bij betaling van een redelijke prijs sprake kan zijn van benadeling. Zo was ook het geval in het bovengenoemde Kin/Emmerig q.q.-arrest. Het standaardvoorbeeld bij dit verschijnsel is echter het arrest Bosselaar q.q./Interniber.

Bosselaar q.q./Interniber (het montana caravan-arrest)

Montana was een dochtermaatschappij van Interniber en hield zich alleen bezig met het in elkaar schroeven van caravans. Deze caravans werden vervolgens aan Interniber verkocht, wie deze aan derden verkocht. Montana had op een bepaalde dag een schuld van 241.000 gulden aan de Rabobank. Op die zelfde dag verkocht Montana 26 caravans aan Interniber tegen betaling van 214.000 gulden. Dit bedrag wordt op de Rabobank bankrekening van Montana overgemaakt, waardoor het negatieve saldo van Montana bij de Rabobank terugloopt. Deze staat na de transactie op een negatief saldo van 27.000 gulden. Is deze handeling benadelend? Volgens de Hoge Raad wel. De caravans zijn weg en de 214.000 gulden die daarvoor in de plaats is gekomen komt niet toe aan de gezamenlijke schuldeisers. De gezamenlijke schuldeisers gaan door deze rechtshandeling achteruit. Het feit dat ook Interniber hoofdelijk aansprakelijk was voor de schuld speelde volgens de Hoge Raad hier geen rol. Uiteindelijk ging het wel fout voor de curator, maar dit was wegens de onverplichtheidskwestie en niet de benadelingskwestie.

Vaak zijn rechtshandelingen niet op zichzelf. Waar schiet je dan op als je de pauliana inroept? Dit vraagstuk heeft onlangs tot een reeks arresten geleid.

Smit/Van Hees q.q. (niet verplicht)

Vennotschap Smittrans bankierde bij NMB Heller. Aandeelhouder en directeur van Smittrans was van Boekhold. Verder was Smit verhuurder en schuldeiser van Smittrans. Van Boekhold verpandt op eigen naam een depot van 150.000 gulden bij NMB Heller tot zekerheid van de schuld van Smittrans aan NMB Heller. Een half jaar later wordt dat verpande depot daadwerkelijk betaald op mindering van de vordering die NMB op Smittrans had. Door subrogatie ging een deel van de vordering die NMB Heller op Smittrans had over op van Boekhold. Van Boekhold had nu dus een vordering op Smittrans. Op dezelfde dag cedeert van Boekhold die vordering aan Smit voor 3.000 gulden. Ook wordt op die dag een overwaarde-arrangement gesloten, inhoudende dat NMB Heller toezegt een eventueel surplus aan Smit te betalen na de executie van zijn zekerheid. Een tijd later wordt Smit failliet verklaard. Er bleek een overwaarde te zijn van meer dan 135.500 gulden die aan Smit werd uitbetaald. De curator acht het overwaarde-arrangement paulianeus. De overwaarde zou in de boedel zijn gevallen als die arrangement niet was gesloten. Volgens Smit pakt de curator een klein rechtshandeling uit het geheel om zich tegen te verzetten, terwijl in de rechtshandeling onderdeel vormt van het geheel. Het arrangement zou niet zijn gesloten als de cessie niet tot stand kwam, terwijl de cessie niet zou zijn overeengekomen zonder de subrogatie en de subrogatie niet zou zijn plaatsgevonden zonder de betaling aan NMB Heller. Samen genomen is het volgens Smit niet benadelend, want zonder al deze handelingen zou de vordering 150.000 euro groter zijn. De Hoge Raad was het met dit verweer eens. Of er sprake is van samenhang tussen rechtshandelingen moet deze maatstaf worden gehanteerd. De bedoeling van partijen is beslissend. Als ze allemaal op hetzelfde moment zijn plaatsgevonden is het volgens de Hoge Raad een indicatie dat zij met elkaar samenhangen.   

Pannevis q.q./Air Holland Finance

Het concern binnen het toenmalige concern van Air Holland kende de volgende hiërarchie.

• AHF (Air Holland Finance)
• AH
• AHC
• AHL 1

In reorganisatieovereenkomst 1 is besloten om AHL niet meer de dochter van AHC te laten zijn, maar van AH. Hiertoe is de beslissing genomen om de aandelen van AHL 1door AHC aan AH over te dragen. AH betaalt een koopprijs aan AHC voor de aandelen en via een dividendbesluit vindt een uitkering van dividend plaats door AHC aan AH ter hoogte van de koopprijs. Later verstrekt AHL 1 een renteloze lening aan AHC in verband met de overdracht van een vliegtuig waarin sprake was van stille reserves. Deze lening werd nooit terugbetaald. Op een bepaald moment gaat AHC failliet. De curatoren vinden de verkoopprijs van de aandelen veel te laag en achten dit benadelend. De overdracht vernietigt de curators niet, omdat de aandelen niets meer waard zijn. In plaats daarvan vernietigen de curators het dividendbesluit. Dan zou er geen vordering zijn tot betaling van dividend, dan zou de verrekening van de baan zijn en kan de curator de koopprijs uitbetaald krijgen. De Hoge Raad was van oordeel dat het dividendbesluit zodanig samenhangt met de reorganisatieovereenkomst dat de curatoren het niet afzonderlijk had kunnen vernietigen. Dit gaat een stukje verder dan in Smit/Van Hees q.q. De Hoge Raad gaat hier niet eens nadenken over de vraag of het benadeeld is. Het enkele feit dat niet beide rechtshandelingen worden aangetast betekent dat de curators niet worden gehoord.

Ad 4 en 5

Als toetsmoment geldt hierbij het moment van het verrichten van de rechtshandeling. In de rechtspraak en literatuur bestond de discussie over de vraag van of van benadeling kon worden gesproken als men wist dat het een rechtshandeling was die de schuldeiser slechter af zou maken, maar men nog niet wist dat men failliet zou gaan. Volgens de Hoge Raad is het niet voldoende. Men moet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kunnen voorzien dat men failliet gaat en dat er een tekort zal zijn in het faillissement (hetgeen meekomt met de faillissement). De wet bevat echter wel de volgende bewijsvermoedens.

1. Verdachte rechtshandelingen→ artikel 3:46 BW en 43 Fw.
2. Rechtshandelingen om niet→ artikel 3:47 BW en 45 Fw. ALLEEN BIJ AD 4!

Hoorcollege 10: Fiduciaire verhoudingen

Vervolg hoorcollege 9:

Het faillissementspauliana ex artikel 42 Fw kan niet worden ingeroepen als er sprake is van een verplichte rechtshandeling. Zoals in het vorige college werd besproken kan men heel snel via de algemene voorwaarden verwezenlijken dat een bepaalde rechtshandeling verplicht is. Verplichte rechtshandelingen kunnen slechts op grond van artikel 47 Fw worden vernietigd. Artikel 47 Fw biedt een heel restrictieve regeling vergeleken met de landen om ons heen. Op basis van dit artikel kan een verplichte rechtshandeling slechts worden vernietigd indien:

1. De ontvanger van de betaling wist dat het faillissement reeds was aangevraagd.
2. Er overleg is gepleegd met als doel de betreffende schuldeiser boven de anderen te begunstigen.

Ad 1

Het aanvragen van een faillissement betekent niet per definitie dat het faillissement ook zal worden uitgesproken. Aan de andere kant is het ook zo dat vaak geen faillissementsaanvraag wordt gedaan. Het aanvragen van het faillissement (dat een investering vergt) zal vaak achterwege blijven als de schuldeisers weinig verwachten.

Verder moet onder het begrip ‘betalen’ het voldoen aan een verplichting begrepen worden. De aard van de verplichting is dan niet bepalend.

Van Dooren q.q./ABN Amro I

Hendrix, een klein concern, zat in liquiditeitsproblemen. Hendrix bankierde bij ABN Amro. Door de liquiditeitsproblemen is ABN Amro de situatie stringenter in de gaten gaan houden. Er werd een oplossing gezocht. Het kredietruimte werd van 8 miljoen naar 9 miljoen verhoogd om Hendrix wat ruimte te bieden. Daartegenover kreeg ABN Amro het hypotheekrecht op een pand van Hendrix. Het hypotheekakte is op 3 december verleden en op 6 december ingeschreven. Op 8 december werd de surseanse aangevraagd en een paar dagen later was de surseance omgezet in een faillissement. Op geen enkele moment was hier een faillissementsaanvraag. ABN Amro en Hendrix hadden wel weken lang met elkaar gepraat, waardoor ABN Amro de financiële situatie van Hendrix goed kende. De vraag was of de op de hoogte zijn van de situatie van Hendrix voldoende was zoals de curator stelde. Volgens de Hoge Raad is dat niet voldoende. De Hoge Raad houdt vast aan de restrictieve invulling van artikel 47 Fw met een beroep op de wetsgeschiedenis. Het overleg dat plaatsvond was ook niet voldoende, gezien op basis van het Gispen q.q./IFN-arrest vereist wordt dat ook de schuldenaar het oogmerk had om de betreffende schuldeiser boven de andere schuldeisers te bevoordelen.

Gispen q.q./IFN

IFN was hier de kredietgever. De kredietnemer (LNV) was verplicht om betalingen die zij ontving op de aan IFN verpande vorderingen te laten binnenlopen op een rekening dat bij IFN werd gehouden zodat IFN vervolgens kon verrekenen. LNV had stiekem de rekeningnummer veranderd zodat het verrekeningsrecht van IFN werd gefrustreerd. Toen IFN daar achter kwam had zij de bestuurders van LNV gesommeerd om het bedrag alsnog te betalen op straffe van een aangifte wegens fraude of een faillissementsaanvraag. Vervolgens is LNV failliet verklaard. De curator ziet dat de betaling het gevolg was van overleg. De curator ging daarom over tot vernietiging van de betaling. De Hoge Raad heeft bepaald dat onder overleg, samenspanning begrepen moet worden en dat beide partijen het oogmerk moeten hebben om de betreffende schuldeiser boven de andere schuldeisers te begunstigen. De betaling is niet gedaan ter bevoordeling van IFN maar omdat LNV bezweken is onder de druk.

Fiduciaire verhoudingen

BTL Lease/Van Summeren

Van Summeren was de grote man achter het Van Summeren concern. Het concern had een leaseovereenkomst gesloten met BTL Lease met betrekking tot een aantal trekkers (vrachtauto’s). Binnen een maand bleek dat Van Summeren de leasetermijnen niet kon betalen. Na overleg met BTL werd besloten tot een ‘sale & lease back’-constructie met betrekking tot de vrachtwagens die in eigendom van Van Summeren waren. De waarde bedroeg 350.000 gulden. Het ging daarna even goed met Van Summeren, maar op een bepaald moment kan hij weer de leasetermijnen niet betalen. BTL Lease besluit tot ontbinding van de overeenkomst en eist de vrachtwagens op. Het blijkt dat een deel daarvan zoek is, waardoor BTL Lease de heer Van Summeren persoonlijk aansprakelijk stelt op grond van onrechtmatige daad. Van Summeren stelt dat de overeenkomst in strijd was met het fiduciaverbod, waardoor de overdracht nooit rechtsgeldig is plaatsgevonden en BTL Lease nooit eigenaar is geworden. Volgens de Hoge Raad hadden partijen niet een daadwerkelijke overdracht beoogd. Gekeken moet worden of in de overeenkomst een verplichting tot executie en overdracht van de overwaarde was ingebakken. Zo ja, dan is het verboden. Zo nee, dan kan het door de beugel.

In de huidige systeem is het zo dat als bijvoorbeeld bij een ‘lease back’-constructie nog één leasetermijn betaald moet worden en dat niet gebeurt de huurder met lege handen blijft. De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten hierover. Een mogelijke oplossing zou zijn om artikel 7A:1576t BW analoog van toepassing te verklaren. Ook de wetgever heeft niet in een oplossing voorzien en heeft laten weten zich in de rechtsregel uit het Sogelease-arrest te kunnen vinden. Het feit dat de eigendom als economische functie zekerheid heeft is prima in orde (ook buiten het Fzo, zie daarvoor de tweede volzin van artikel 7:55 BW), zolang men geen zekerheidsrecht na gaat doen. 

Kwaliteitsrekening

De kwaliteitsrekening heeft trekken van een fiduciaire houding. Er is vaak behoefte aan een instituut waarbij iemand de macht heeft over een goed, terwijl het uiteindelijk de doel is dat iemand anders van profiteert. De kwaliteitsrekening schept de mogelijkheid om bepaalde goederen buiten het vermogen te laten van degene die op het eerste gezicht rechthebbende van is en kan gezien worden als een inbreuk op artikel 3:267 BW.

Slis-Stroom

Mevrouw Slis-Stroom was een notaris. Zij begeleidde een vastgoedtransactie inhoudende de overdracht van de economische eigendom van een pand. Mevrouw Slis-Stroom ontving 3.125.000 gulden op haar derde rekening. Als de transactie gelukt was moest zij het bedrag doorbetalen. Daar zat echter een weekend tussen. In de weekend bewoog de heer Olivier (een bekende fraudeur) mevrouw Slis-Stroom ertoe om het bedrag aan hem te betalen. Het geld was toen dus maandag, toen de transactie gelukt was weg. Mevrouw Slis- Stroom is uiteindelijk in staat van faillissement verklaard. Het bleek wel mogelijk om 2 miljoen te recupereren. De vraag was toen aan wie dat geld toebehoorde. De benadeelde partij stelde dat het bedrag niet in de boedel viel omdat het op een rekening die puur ter zekerheid van de transactie bestond. De Hoge Raad ging daarmee niet in mee, het betrof een bankrekening die van mevrouw Slis-Stroom was, met als gevolg dat het bedrag in de boedel viel. Het had wel anders geweest zijn als het bedrag gestort was op een afzonderlijke rekening ten name van de notaris met vermelding van diens hoedanigheid van opdrachtnemer van de betreffende koper en verkoper of een daarmee gelijk te stellen weg.

Het praktijk heeft vervolgens op deze suggestie ingespeeld. Nu is het zelfs verplicht (op grond van de artikelen Wet op de Notarisambt en 19 Gerechtsdeurwaarderswet) voor notarissen en deurwaarders om een dergelijke rekening te openen, de kwaliteitsrekening.

Koren q.q./Tekstra q.q.

In deze zaak werd een rekening bij de notaris geopend voor een specifiek doel.  Het betrof niet een algemeen notariële kwaliteitsrekening. Tekstra was curator van een vennootschap. Hij had ruzie met een van de bestuurders en achtte hem aansprakelijk (in de hoedanigheid van bestuurder). Tekstra had beslag gelegd op het pand en er werd geprocedeerd. Op een gegeven moment wou de bestuurder het pand verkopen en vroeg Tekstra om opheffing van het beslag. Tekstra stemde daarmee in met als voorwaarde dat de overwaarde (het bedrag boven het hypotheek) op een rekening zal worden gestort. De eventuele winnaar van de procedure zou aanspraak krijgen op het bedrag op die rekening. Vervolgens werd echter ook die bestuurder persoonlijk failliet. In zijn faillissement werd mevrouw Koren als curator benoemd. Volgens Koren was het pand eigendom van de bestuurder, waardoor het nu in de boedel viel. De Hoge Raad oordeelde in het voordeel van Tekstra. Er moet analogisch worden gekeken naar de regeling omtrent de kwaliteitsrekening (i.c. artikel 25 Wet op het Notarisambt). De Hoge Raad heeft ook buiten het kader van artikel 25 ruimte gemaakt voor het bestaan van kwaliteitsrekeningen, maar die ruimte heeft de Hoge Raad wel ingeperkt in het Procall-arrest.

Het Procall-arrest

Procall (gewoon een BV, geen notaris of deurwaarder) was een incassobureau dat om administratieve redenen een rekening had geopend voor gelden die zij incasseerde voor een ziekenhuis in Rotterdam.  Toen Procall failliet ging stond rond een ton op de rekening. De Hoge Raad had geoordeeld dat dat bedrag aan de curator van Procall toekwam. Gezien de uitbreiding van de mogelijkheid tot het openen van een kwaliteitsrekening in strijd was met artikel 3:276 BW moest daarmee terughoudend worden gegaan volgens de Hoge Raad. Verder wijst de Hoge Raad naar de terughoudendheid van de wetgever en beperkt de moegelijkheid tot partijen met een vertrouwenspositie: de notaris, de deurwaarder, de advocaat en de accountant.

Hoorcollege 11: Beperkte genotsrechten, in het bijzonder het erfpachtrecht

Erfpachtrecht

Het erfpachtrecht wordt in artikel 5:85 BW omschreven als een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft een andermans onroerende zaak te houden en te gebruiken. Daarbij behoudt de erfpachter ingevolge artikel 5:89, eerste lid BW hetzelfde genot als een eigenaar, tenzij anders wordt overeengekomen. Als de onroerende zaak vruchten oplevert, heeft de erfpachter recht hierop, tenzij anders wordt overeengekomen. Zo bepaalt artikel 5:90, eerste lid BW. Uit het bovenstaande volgt dat de eigenaar met heel weinig overblijft, hij blijft wel met de zekerheid dat hij de volle eigendom terugkrijgt na afloop van de erfpacht. Ook kan hij de betaling van een erfpachtcanon bedingen op grond van artikel 5:85, tweede lid BW. De erfpachter is voorts ook gehouden de onroerende zaak te onderhouden, aldus artikel 5:96 BW.

Het Kademuur-arrest

In de haven van Rotterdam was door de Gemeente Rotterdam een perceel in erfpacht afgegeven. Het perceel grensde aan de kade van de haven. In de erfpachtsvoorwaarden was afgesproken dat de gemeente de water (dat ook eigendom was van de gemeente) op 8,65 meter hoogte zou houden. De vraag was of deze afspraak onderdeel uitmaakte van het erfpachtrecht of dat het een gewone contractuele afspraak was. De hoogte van de te betalen overdrachtsbelasting was van deze vraag afhankelijk. De Hoge Raad is van oordeel dat de partijen de vrijheid hebben de erfpachtverhouding naar eigen goeddunken te regelen, mits deze afspraken niet in strijd komen met de wezen van het erfpachtrecht. In casu was er volgens de Hoge Raad geen sprake van strijd met het erfpachtrecht. Volgens de professor is het mogelijk dat de Hoge Raad hier een fout heeft gemaakt. Het arrest verhoudt zich niet helemaal tot artikel 3:8 BW en het is maar de vraag wat er gebeurt als de gemeente het bloot eigendom van het perceel overdraagt. Dan is het (bloot) eigendom van de water en het perceel immers niet langer in dezelfde hand.   

Het Haven Zwartewaal-arrest

In deze zaak ging het om een opstalrecht. De opstaller had op bepaalde delen van het perceel gebouwd. Op de delen van het perceel waarop de opstaller niet heeft gebouwd geldt in een normale situatie dat hij het gebruiksrecht op de grond heeft voor zover nodig voor het volle genot van het opstalrecht (vgl. Artikel 5:103 BW). In casu werd echter afgesproken dat de opstaller een verdergaande genot had. Hij mocht ook van de vruchten van de grond genieten. Er De vraag was of dit mocht. De hoogte van de overdrachtsbelasting was ook hier van belang. De Hoge Raad kwam hier tot dezelfde uitspraak als in het Kademuur-arrest, maar via een andere route. De Hoge Raad oordeelde namelijk dat partijen vrij zijn om de bevoegdheden van de opstaller in de akte verder te regelen, zolang deze in zodanig verband staan met die, welke de opstaller naar de aard van dat recht toekomen en dat het gerechtvaardigd is die bevoegdheden als onderdeel van dat recht te behandelen. Als men iets bedingt dat niets met het opstalrecht te maken heeft, dan zal dat niet onder het opstalrecht vallen, maar zal dat een gewone overeenkomst zijn.

Uitleg van in de openbare registers ingeschreven notariële akten

Het Teijsen/Marcus-arrest

In deze zaak ging het om een notariële akte dat in 1909 werd ingeschreven, inhoudende dat de koper en zijn rechtsverkrijgenden te allen tijde aan de verkoper en zijn rechtsverkrijgenden de mogelijkheid moet bieden om aan het publieke weg te kunnen komen. Een paar decennia later gebruikte de ene rechtsverkrijger het erf van de andere om haar kliko op straat te kunnen plaatsen. De andere rechtsverkrijger had daar genoeg van en liet dat niet meer toe, waardoor de buurvrouw voortaan een grote omweg moest maken om haar kliko op straat te kunnen plaatsen. De buurvrouw had zich beroepen op de notariële akte uit 1909 inhoudende volgens haar een erfdienstbaarheid. De buurman stelt dat het een contractuele afspraak is en geen erfdienstbaarheid. Volgens de Hoge Raad zijn de Haviltex criterium niet van toepassing. Gekeken moet worden naar de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling. Deze moet worden uitgelegd naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Zowel het Hof als de Hoge Raad oordeelden dat er geen sprake was van een erfdienstbaarheid. Erfdienstbaarheden worden gevestigd ten gunste van percelen en drukken ook op percelen, terwijl hier de tekst niet betrokken op percelen, maar op personen (en hun rechtsverkrijgers). Deze beslissing was enigzins opmerkelijk gezien in het De Liser de Morsain/Rabobank-arrest bepaald werd dat bij het uitleggen van een cessie of een pandakte de Haviltex criteria moeten worden toegepast. Volgens de professor zit het verschil voor de Hoge Raad waarschijnlijk bij het feit dat de ene ingeschreven wordt in de openbare registers en de andere niet. Hij aarzelt echter wel of dit het verschil rechtvaardigt, gezien de tegenwerpbaarheid aan derden. Dit kan tot vreemde resultaten leiden.

Voorbeeld

A heeft een vordering op broers Hein (100.000 euro) en Henk (100 euro). Via een (stille) cessieakte wordt de laatste vordering overgedragen aan B. In de cessieakte wordt de vordering op Henk genoemd. A gaat failliet. B komt met de akte bij de curator en stelt dat hij de vordering op Hein heeft verkregen. De curator ziet de naam van Henk op de akte staan en gelooft het niet. B meent dat bij de onderhandelingen steeds over Hein werd gesproken en dat het altijd duidelijk was dat het over de vordering op Hein ging. Bij de rechtszitting wordt ook duidelijk dat partijen de vordering op Hein wilden cederen. Welke vordering is overgegaan?

Hier moet het Haviltex criterium worden toegepast, de vordering op Hein is overgegaan. Volgens de professor voelt dit niet helemaal rechtvaardig.

Aan de andere kant kan het soms onredelijk zijn om de oorspronkelijke partijen aan de objectieve uitleg van hun bewoordingen als ze beide weten dat ze samen iets anders hebben bedoeld. Hierop bestaat echter wel een correctiemogelijkheid die in het arrest Kamsteeg/Lisser werd geformuleerd.

Het Kamsteeg/Lisser-arrest

Het betrof hier de vestiging van een opstalrecht. Kamsteeg kreeg een eeuwig durende opstalrecht gevestigd, met dien verstande dat het eindigt indien en zodra blijkt dat de opbrengsten uit de benzinestation dat op het perceel wordt geëxploiteerd een bepaalde grens beneden gaat. De grens was echter niet duidelijk geformuleerd. De bedoeling was wel duidelijk dat de benzinestation geëxploiteerd kon worden zolang zij een redelijk rendement opleverde. Dit werd ook aannemelijk gemaakt. Ook al waren hier geen derden in het spel die benadeeld konden worden, heeft de Hoge Raad de overeenkomst objectief benaderd en ging dus uit van wat daarin was opgenomen in plaats van wat de partijen aannemelijk hadden gemaakt. Hoewel het hier goederenrechtelijk fout is gegaan kunnen de partijen elkaar nog in beginsel steeds op grond van de overeenkomst aanspreken, waarbij de uitleg op basis van de Haviltex criterium wordt gedaan.

De werking van de redelijkheid en billijkheid tussen eigenaar en erfpachter

Het Erfpachters Den Haag-arrest

Gemeente Den Haag had lang geleden percelen in erfpacht uitgegeven, tegen betaling van erfpachtcanon. In de jaren 90 naderden deze erfpachten hun einde. De Gemeente wou best opnieuw de panden in erfpacht uitgeven, maar tegen een verhoogde, marktconforme canon. Dat kon voor bepaalde mensen betekenen dat zij dan tien keer zoveel canon zouden moeten gaan betalen. Dat vonden zij niet redelijk. Artikel 6:2 BW kon hier niet worden toegepast, omdat het puur ziet op schuldenaars en schuldeisers. Artikel 6:248 BW ziet op overeenkomsten, maar gaat het hier om een overeenkomst? Het is allemaal begonnen met een overeenkomst 75 jaar daarvoor, maar de overeenkomst is uitgevoerd en uitgewerkt. Artikel 6:248 BW is ook niet van toepassing samen met de schakelbepaling van artikel 6:216 BW. Het is wel een rechtsverhouding, maar geen rechtshandeling. Het Hof oordeelde dat er niet getoetst kon worden aan de redelijkheid en de billijkheid. Volgens de Hoge Raad heeft het Hof wel degelijk getoetst aan de redelijkheid en de billijkheid en gekomen tot de conclusie dat er geen strijd was hiermee.

Hoorcollege 12: Appartementsrecht

Het appartementsrecht wordt geregeld in Titel 9 van Boek 5 BW en houdt een aandeel in van een recht op een gebouw of grond. Daarbij hoort ook de grond en toebehoren (bijvoorbeeld een wasmachine of grasmaaier). Zo volgt uit artikel 5:106 lid 4 BW. Het appartementsrecht brengt ook een exclusief recht op een deel van het gebouw of grond met zich mee.

Men zou kunnen stellen dat het appartementsrecht een beperkt recht is, sommige schrijvers hebben dat ook gedaan. Volgens de professor is er echter meer tegen in te brengen dan dat ervoor pleit. Volgens de professor is het geen beperkt recht omdat er geen sprake is van een afsplitsing van een beperkt recht, maar een opsplitsing van het oorspronkelijke recht in appartementsrechten. Het is wel een goederenrechtelijk recht die uit te oefenen is tegen een ieder.

De splitsing van een gebouw in appartementsrechten

Bij de splitsing is Titel 3.4 BW, waaronder onder andere artikel 3:84 BW niet van toepassing. De vereisten die voor de splitsing gelden wordt geregeld in artikel 5:106, eerste en tweede lid en artikel 5:109 lid 1 BW. De eigenaar, erfpachter en opstaller zijn bevoegd tot splitsing. Ook de appartementseigenaar kan bevoegd zijn om zijn appartement in sub-appartementsrechten op te splitsen, aldus artikel 5:106 lid 3 BW.

De splitsing wordt daadwerkelijk tot stand gebracht door inschrijving van een notariële akte in de openbare registers. Een geldige titel wordt dus niet vereist, zoals het geval is bij artikel 3:84 BW. Met betrekking tot de notariële akte gelden de regels van het Stichting Eelderbouw arrest. Volgens de Hoge Raad (Wortelboer/ VVE Schoolstraat) mag de rechter, met het oog op derdenbescherming slechts feiten die uit de openbare registers blijkt of hetgeen aan de hand van de openbare registers kan worden vastgesteld in zijn beschouwingen betrekken. 

De akte van splitsing

De eisen die aan de akte worden gesteld staan in artikel 5:111 BW uitgewerkt en zijn als volgt.

1. Gegevens van het gebouw of grond en de privégedeelten.
2. Een reglement.
3. Een tekening, waarin de privégedeelten worden getoond.

Het reglement omvat regels voor het gebruik, de kosten, het beheer van de gemeenschappelijke ruimtes. de verzekering en de oprichting van de Vereniging van Eigenaars (hierna VVE), aldus artikel 5:112 BW. Men kan er bijvoorbeeld ook voor kiezen om de lidmaatschap van een andere vereniging in het reglement op te nemen of een regeling met betrekking tot het gebruik, beheer en onderhoud van de privégedeelten.

De VVE is een rechtspersoon en is daarmee onderworpen aan het rechtspersonenrecht. Zo volgt uit artikel 5:124, eerste lid BW. De appartementseigenaren worden op grond van artikel 5:125 lid 2 BW van rechtswege lid. Uit artikel 5:125 lid 2 BW volgt dat dat de lidmaatschap tot een einde komt wanneer men geen eigenaar meer is. De taken van de VVE worden in de artikelen 5:126 tot en met 5:128 BW geregeld. Daaronder valt onder andere het beheer van de gemeenschap en de plicht om een spaarpot op te bouwen voor andere dingen dan de dagelijkse onderhoudskosten ter voorkoming van verpaupering van het gebouw en daarmee de buurt.

Overdracht van het appartementsrecht,, artikel 5:117, eerste lid BW

Als een appartementsrecht eenmaal tot stand is gekomen is vanaf dat moment Titel 3.4 BW daarop van toepassing. Op basis van dat Titel kan het recht onder andere worden overgedragen of bezwaard. De verkrijger van het appartementsrecht is daarmee ook lid van de VVE en is als zodanig ook gebonden aan hun besluiten en aan de reglement.

Derdenbescherming bij overdracht

Gezien Titel 3.4 BW van toepassing is kunnen derden bescherming genieten op grond van artikel 3:88 BW.

Voorbeeld

A is eigenaar van een gebouw en besluit tot het splitsen daarvan in vier appartementsrechten. A draagt één daarvan over aan B, waarna B hem overdraagt aan C. C kan dan aan artikel 3:88 BW bescherming ontlenen bij de beschikkingsonbevoegdheid van A als hij te goede trouw is.

Voorbeeld

A verkoopt het hele gebouw aan B. B splitst het gebouw in appartementsrechten en draagt één over aan C. Nadien blijkt dat er iets mis is met de overdracht van het gebouw door A aan B. B is niet beschikkingsbevoegd geworden ten aanzien van het gebouw, waardoor hij ook niet bevoegd was om te splitsen (hij is geen eigenaar, erfpachter of opstaller geworden i.z.v. artikel 5:106 lid 1 BW). Er is dan ook geen splitsing tot stand gekomen. Op de splitsing was Titel 3.4 BW ook niet van toepassing. C wordt echter wel beschermd op grond van artikel 5:110 BW indien de inschrijving is gevolgd door een geldige overdracht of bezwaring van ten minste één appartementsrecht. B is beschikkingsonbevoegd om te splitsen, maar ook om over te dragen. Het eerste wordt gerepareerd door artikel 5:110 BW en het tweede door artikel 3:88 BW. Wat het in deze casus moeilijk maakt is dat de werking van 5:110 BW (in dit voorbeeld) afhankelijk is aan de bescherming die aan C verleend wordt. Als C bijvoorbeeld niet te goede trouw was en niet beschermd wordt heeft hij om die reden al geen appartementsrecht verkregen en is de splitsing alsnog niet geldig. A Krijgt in de laastgenoemde scenario de pand in ongesplitste vorm. Dat volgt echter niet uit de oorspronkelijke casus, waardoor dan met een geplitst appartement blijft, waarvan een appartement aan C toebehoort.

De rechtsverhouding tussen appartementseigenaars

Appartementseigenaren hebben verplichtingen jegens elkaar. Deze volgen uit artikel 5:133 lid 2 (gelijke bijdrageplicht), het reglement, het huishoudelijk reglement, besluiten van de VVE (5:128 lid 1 BW) en de redelijkheid en billijkheid (5:124 lid 2 jo. 2:8 BW).

Deze regels zijn niet statisch, zij zijn aan wijzigingen onderhevig. Een dergelijke wijziging moet wel plaatsvinden met medewerking van alle appartementseigenaars, aldus artikel 5:139, eerste lid BW. Als niet iedereen met de wijziging instemt kan de wijziging alsnog tot stand komen via de rechter op grond van artikel 5:140 BW. De rechter zal echter slechts een vervangende machtiging verlenen als de betreffende persoon (of personen) zich onredelijk opstellen. Sinds een aantal jaren is het ook mogelijk om op grond van artikel 5:139 lid 2 BW de starre minderheid te overrulen zonder dat de rechter aan te pas moet komen. Daarvoor is echter wel een meerderheid van vier vijfde vereist. De minderheid kan dan naar de rechter om de vernietiging van het besluit te vorderen als deze onredelijk is. De rechter zal bijvoorbeeld niet vernietigen als de minderheid geen schade lijdt of schadeloos wordt gesteld.

Men kan echter ook voor kiezen om het huishoudelijk reglement te wijzigen. Dat kan met volstrekte meerderheid van stemmen, aldus artikel 5:127 lid 1 BW. De rechter kan een dergelijk besluit echter wel vernietigen op grond van artikel 5:130 BW. Men kan echter niet het reglement overrulen met het huishoudelijk reglement. Waar het grens precies ligt is ook onduidelijk.

Het VVE Ameland State/Mink

Ameland State is een appartementencomplex op Ameland. Op een gegeven moment kwam men op het idee om het verhuur te centraliseren via een bemmiddelaar. Zij zouden dan een goede deal krijgen bij de bemmiddelaar. De meerderheid was het eens om iedereen te verplichten in zee te gaan met de bemmiddelaar. De heer Mink dacht er anders over, hij wou het in eigen handen houden. In die tijd was het nog niet mogelijk om de minderheid op grond van artikel 5:139 lid 2 BW te overrulen. Men had de verplichting om in zee te gaan met de bemmiddelaar in het huishoudelijk reglement gestopt. De Hoge Raad heeft voorop gesteld dat belangen van derden mee gemoeid zijn. Beslagleggers moeten bijvoorbeeld uit de openbare registers kunnen halen wat hun rechten zijn. Het huishoudelijk reglement wordt niet in de openbare registers opgenomen. Volgens de Hoge Raad moet het dus in het reglement worden geregeld, waardoor het in de openbare registers komt. De Hoge Raad bepaalt wel dat bij daadwerkelijke/feitelijke gebruik van het fysieke appartement het huishoudelijk reglement gebruiken, mits uitdrukkelijk in die mogelijkheid wordt voorzien in het reglement. In het geval van meneer Mink ging het niet om een feitelijk gebruik.

Het VVE Soeverein/Winkelhof Leiderdorp-arrest

Het Winkelhof complex bestaat uit een winkelcentrum, woongedeeltes en een sportcomplex. Het is onderverdeeld in appartementsrechten en dan weer verdeeld in sub-appartementsrechten. Hier had één partij ten minste 70% van de stemmen in handen. Om een plan tot het realiseren van een gehandicapten instelling was aanpassing van het gebouw nodig. Er werd daarover vergaderd en de partij met 70% stemrecht stemde voor, waardoor het voorstel werd aangenomen. De andere leden waren van mening dat dit niet rechtvaargig was, dat het via het reglement moest. De Hoge Raad was het met die stelling eens, omdat bij de wijziging van de constructie dat via de akte van splitsing tot uitdukking moet worden gebracht. Dat is alleen anders als er iets veranderd wordt van tijdelijke aard en dat ook makkelijk kan worden hersteld.

De rol van de overheid

Als bepaalde VVE’s niet functioneren, kan de gemeente besluiten dat die vergadering bijeen wordt geroepen, daar het woord voeren en allerlei voorstellen doen. Als een partij dwarsligt, terwijl handelen gewenst is en de ‘leefbaarheid’ in het geding is, kan de gemeente ook vervangende machtiging vragen op grond van de artikelen 5:140a en 5:121 lid 4 BW.

Hoorcollege 13: Op de grens van het goederenrecht

Het burenrecht is onderdeel van de verplichte stof maar wordt niet in een afzonderlijk hoorcollege behandeld. Hetzelfde geldt voor de walitatieve verplichtingen. Deze delen moet u zelf uit het boek bestuderen en een link op Nestor. Tijdens deze hoorcollege wordt het vormerkung en de superboedelschuld behandeld.

Vormerkung

De Vormerkung behelst een uitzondering op artikel 3:17 lid 2 BW. Dit artikel ziet op inschrijfbare feiten. Persoonlijke rechten kunnen op grond van dit artikel niet worden ingeschreven in de openbare registers, slechts goederenrechtelijke relevante rechtsfeiten. Artikel 7:3 BW roept hierop een uitzondering in het leven. Een persoonlijk recht op levering dat voortvloeit uit een koopovereenkomst is op grond van artikel 7:3 wel inschrijfbaar. De gedachte hierachter is om de koper van het registergoed bescherming te bieden. Waartoe de bescherming strekt wordt uitgewerkt in het derde lid van artikel 7:3 BW. Het is nog onduidelijk hoe de bescherming precies eruit ziet en hoe ver het strekt.

Het ABN AMRO/Notaris X-arrest

Het ging om een botsing tussen een beslag en een Vormerkung. Er was een beslag ten laste van Y op een registergoed gelegd. Op een later moment verkoopt Y dat registergoed aan NN. Dat koop wordt voor 28 oktober ingeschreven. De vormerkung. ABN AMRO legt op 28 oktober beslag op datzelfde huis. Vervolgens wordt op 29 oktober het huis aan NN geleverd. Op grond van 7:3 BW kan het beslag van ABN AMRO niet meer aan NN worden tegengeworpen. De koopprijs is aan notaris X betaald en het geld is terechtgekomen bij Z, die een hypotheekrecht had. Het bedrag dat overbleef is aan Y uitgekeerd. De enige die met lege handen staat is ABN AMRO.

Het beslag van Z dateerde van voor de Vormerkung en NN had daar geen bescherming tegen. Vandaar dat Z wel beslag leggen en ABN AMRO niet.

Dat zinde ABN AMRO echter niet. Volgens ABN AMRO had de notaris voor moeten zorgen dat de overwaarde gelijkelijk werd verdeeld tussen Z en ABN AMRO. Om achter te komen of de notaris inderdaad onrechtmatig handelde moet worden nagegaan wat precies zijn taak inhield en wat de karakter van de Vormerkung is. Het doel van de Vormerkung is volgens de Hoge Raad dat het recht op daadwerkelijk onbezwaarde verkrijging door de koper wordt beschermd. Dat betekent niet dat het beslag van ABN AMRO niet ligt of rechtsgeldig is, maar dat beslag kan door de Vormerkung niet worden ingeroepen. Hoewel niet beoogd, wordt ABN AMRO de facto achtergesteld ten opzichte van Z, terwijl hun vorderingen gelijkwaardig zijn.

Het van der Berg/Bernhard-arrest

Verkoper Breel verkoopt aan Bernhard. Koop en Vormerkung. Breel had van der Berg als makelaar. Deze twee kregen ruzie omdat Breel zelf aan Bernhard verkocht en van der Berg tot courtage wou. Van den Berg ging over tot beslag leggen onder Bernhard, op de vordering op betaling van de koopprijs. Volgens de Hoge Raad staat in 7:3 BW heel duidelijk waartegen de Vormerkung bescherming biedt. Het biedt inderdaad bescherming tegen een beslag, maar alleen op een beslag op een registergoed en niet tegen een beslag op een vordering. Er staat dus niets tegen dat beslag. De koop kan dus alsnog worden gefrustreerd als meneer Breel zelf kan zorgen dat hij de hypotheek kan aflossen. Als hij dat niet kan doen, zal hij niet kunnen overdragen. In de praktijk kan echter wel worden onderhandeld.

Voorbeeld

We hebben nu een verkoper van een pand en een koper. De koopovereenkomst is in overeenstemming met artikel 7:3 BW ingeschreven. De verkoper wordt vervolgens failliet verklaard. Het pand valt dus in het faillissementsboedel. Het is verkocht, maar niet geleverd. Artikel 7:3 BW  de koper tegen het faillissement. Maar hoe krijgt de bescherming hier vorm?

Het faillissement kan niet tegen de koper worden ingeroepen. Hoe krijgt de koper het voor elkaar dat de pand aan hem geleverd wordt. In de werkelijkheid zijn de problemen veel meer ingewikkeld dan de wetgever het voor het oog had. Er is wel reparatiewetgeving aan de weg, maar het is maar de vraag of hiermee alle problemen uit de wereld worden geholpen.

Het Ontvanger/Hamm q.q.- arrest

Het ging hier om een onverschuldigde betaling aan de curator. Wolfson informatica is failliet en de curator (Hamm) krijgt 12.069 gulden op de rekening van de boedel. Later blijkt dat het geld voor een andere groepsmaatschappij was bestemd. Het was onverschuldigd betaald, nadat het faillissement was uitgesproken. De boedel is wel gebaat, zie artikel 24 Fw. Het vormt dus een concurrent boedelschuld, zou men denken. Er was in dit geval niet voldoende in de boedel om alle boedelschuldeisers te voldoen.

Volgens de Hoge Raad moest de curator echter het bedrag onverwijld terugbetalen. Een onverschuldigde betaling voor het faillissementsdatum levert een concurrente pre-faillissementsschuld op. Een onverschuldigde betaling na het faillissementsdatum leidt echter ertoe dat het bedrag meteen moet worden terugbetaald als het om een onmiskenbare vergissing was en er geen eerdere rechtsverhouding was. Als de cuator het geld in de boedel had gelaten en uitgedeeld over de schuldeisers dan zou dat tot een ongerechtvaardigde verrijking van de schuldeisers hebben geleid. Sommige schrijvers zijn van mening dat dit een een billijkheidsoordeel is van de Hoge Raad. Kort na dit arrest kwam de volgende zaak voor de Hoge Raad.

Nationale Nederlanden/Komdeur q.q.

Komdeur (Curator) was aan het procederen tegen Nationale Nederlanden. Hij had een vonnis (uitvoerbaar bij voorraad) op basis waarvan Nationale Nederlanden moest betalen. Komdeur dreigde het vonnis tenuitvoer te leggen, terwijl Nationale Nederlanden in hoger beroep wou. Nationale Nederlanden heeft betaald en vervolgens gewonnen in hoger beroep. Het betaalde bedrag was onverschuldigd betaald. Volgens de Hoge Raad is dit geen onmiskenbare vergissing, waardoor Nationale Nederlanden aan het langste eind trekt. Verder bepaalt de Hoge Raad dat zonder enige nadere aanduiding is de regel van Ontvanger/Hamm q.q. slechts van toepassing bij een onmiskenbare vergissing en een daarmee gelijk te stellen oorzaak. Dit laatste heeft de Hoge Raad echter niet uitgewerkt.

Het Van der Werff q.q./BLG-arrest

In deze zaak werden 20 onverschuldigde betalingen verricht en hadden partijen een eerdere rechtsverhouding. De Hoge Raad kwam tog tot het oordeel dat het bedrag per direct moest worden terugbetaald. Als de betaling zo los staat van die eerdere rechtsverhouding, dat het geen rechtsgrond zou kunnen vormen voor deze betalingne, dan zit men nog steeds in de sfeer van Ontvanger/Hamm q.q.