Tijdens dit college wordt loondoorbetaling bij ziekte behandeld, de arbeidsongeschiktheid (WIA).

Voorwaarden voor het doorbetalen van loon

Zie art. 7:629 BW, waar de voorwaarden van loonbetaling in staan. Van belang is dat men in eerste ziek is. Dit moet vastgesteld worden. Ziek zijn houdt in dat er een lichamelijk verandering is, waarvoor ook een medische diagnose gesteld wordt. Dit mag niet verward worden met gevallen waarbij enkel niet gefunctioneerd kan worden, dan hoeft er niet per se sprake te zijn van ziekte. Het kan ook zijn dat iemand enkel niet geschikt is om de werkzaamheden uit te oefenen. Ten tweede is van belang dat je arbeidsongeschikt bent voor de bedongen arbeid, wat betekent dat je deze niet kan verrichten. De bedongen arbeid is een verzamelnaam van de werkzaamheden die gedefinieerd staan in je contract, dus de werkzaamheden die je hebt afgesproken. Tot slot is van belang dat er een causaal verband dient te zijn tussen de arbeidsongeschiktheid en het niet kunnen werken.  Bevallings- en zwangerschapsverlof valt ook onder dit artikel.

Er dient altijd rekening te worden gehouden met de vraag of je door de medische klacht ook daadwerkelijk je werk niet meer uit kunt oefenen. Bij een gebroken vinger kun je bijvoorbeeld nog wel computerwerkzaamheden verrichten, maar als pianist kun je je werk echter niet meer uitvoeren. Het hangt dus ook van je professie af of je als ziek aangemerkt kunt worden.

De bedrijfsarts en het deskundigenbericht

De medische verschijnselen dienen te worden beoordeeld door de bedrijfsarts. De werkgever moet zich hieraan houden. De bedrijfsarts heeft beroepsgeheim; hij mag alleen zeggen wat de werknemer wel of niet kan doen, maar hij mag niet vertellen wat de klachten zijn van de werknemer. Indien er een procedure gestart wordt bij een meningsverschil over ziekte of passendheid van de arbeid, is een deskundigenbericht nodig. Dit is een verklaring van een arts waaruit blijkt dat de werknemer arbeidsongeschikt is. Deze dient te worden opgevraagd bij het UWV door de werknemer. Indien hij dit niet aanlevert wordt hij niet-ontvankelijk verklaard (art. 7:629a BW).

Hierop geldt een uitzondering, geregeld in lid 2: indien dit niet van de werknemer gevergd kan worden, is de deskundigenverklaring niet nodig. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de werknemer in het ziekenhuis ligt.

Dit wordt ook duidelijk vastgesteld in HR Werknemer/Connexxion. In deze casus was lid 2 van het artikel van toepassing.

Pas als de rechter de werknemer gelijk geeft, heeft de werknemer recht op doorbetaling van het loon. Dit geldt wel met terugwerkende kracht. Indien de procedure niets oplevert kan de werknemer nog proberen aanspraak op loon te maken door middel van art. 7:628 BW.

Hoogte wettelijke aanspraak

De hoogte van de wettelijke aanspraak is op grond van art. 7:629 BW 70% van het loon, en ten minste 100% van het minimumloon gedurende de eerste 52 weken. Indien je ziek wordt, heb je recht op het minimumloon. Indien je met 70% onder de grens van het minimumloon terechtkomt, heb je recht op de volle 100%. Op grond van art. 7:628 BW geldt een aanspraak van 100% van het loon.

Er is eventueel een aanvulling mogelijk op grond van de CAO, hiervoor zal je in de CAO moeten kijken. Voor deze suppletie kan de CAO wel nadere voorwaarden stellen, zoals bv. niet bij gevaarlijke sporten of niet bij een niet-medisch noodzakelijke ingreep (denk bv. aan plastische chirurgie).

De aanspraak blijft bestaan voor maximaal 104 weken.

Van wachtdagen mag een maximum van twee dagen worden afgesproken, op grond van art. 7:629 lid 9 BW.

Weigeringsgronden van art. 7:629 lid 3 BW & opschorting van loon (art. 7:629 lid 6 BW):

De werkgever hoeft het loon niet door te betalen als er sprake is van:

• Ziekte door opzet veroorzaakt (gericht op arbeidsongeschiktheid) of gevolg van relevant gebrek waarover valse informatie gegeven is tijdens de aanstellingskeuring.
• Gedurende de tijd van belemmering/vertraging van zijn genezing; dus als iemand ziek is, maar weigert bv. een operatie. Dit geldt voor de duur van die vertraging.
• Gedurende de tijd van weigering passende arbeid. Je bent ziek voor zolang je de arbeid niet kunt verrichten. Maar van jou kan wel verwacht worden dat je andere passende arbeid verricht. Voor de tijd dat je dit weigert vervalt de loondoorbetalingsplicht. Zie hierbij de zaak HR Werknemer/CS Personeel: Bij weigering van passende arbeid mag de werkgever de uitbetaling van het gehele loon weigeren, dus ook de uren die de werknemer vanwege de arbeidsongeschiktheid niet kan werken.
• Gedurende de tijd van weigering om mee te werken aan redelijke voorschriften.
• Gedurende de tijd van weigering om mee te werken aan een plan van aanpak.

Dit zijn een aantal situaties waarin het loon kan worden geweigerd. Het kan ook zijn dat de loon wordt opgeschort. Het loon wordt dan niet betaald, voor zolang aan de verplichting niet wordt voldaan. Zodra hieraan wel wordt voldaan, wordt het loon met terugwerkende kracht uitbetaald. De mogelijkheid van opschorting door loonbetaling staat in art. 7:629 lid 6 BW. De voorwaarde is wel dat de werkgever meteen moet zeggen dat hij de maatregel oplegt, als hij deze overweegt. De opschorting wordt opgelegd als de werknemer schriftelijk gegeven voorschriften niet heeft gevolgd.

Is ontslag op staande voet mogelijk bij zich niet houden aan controlevoorschriften?

Zie de zaak HR Vixia/Gerrits:  Alleen in de wet opgenomen sancties kunnen worden toegepast bij art. 7:629 lid 6 BW. Ontslag op staande voet is volgens dit arrest geen goede maatregel, deze gaat veel verder dan toegestaan is. Er mag slechts sprake zijn van een opschorting van doorbetaling van loon. Ontslag op staande voet is disproportioneel en mag dan ook niet opgelegd worden, als er sprake is van de situatie dat voorschriften niet worden gevolgd. Indien er bijkomende omstandigheden zijn, kan dit eventueel wel een gevolg zijn.

Verplichtingen werkgever

De werkgever heeft verschillende verplichtingen, geregeld in de artikelen 7:658a BW en 25 WIA. De werkgever moet ter bevordering van re-integratie de werknemer helpen om weer aan het werk te kunnen. Zo moet hij de werknemer laten bijstaan door een arbo-arts (art. 25 lid 5 WIA) en dient hij met de werknemer een plan van aanpak op te stellen, plus een evaluatie en verslag (art. 25 lid 2 & 3 WIA). Als iemand zich langdurig ziekmeldt, moet de werkgever gaan kijken of die persoon kan terugkeren naar de eigen werkzaamheden. Zo niet, kan er dan eventueel een andere werkplek gecreëerd worden of andere passende werkzaamheden geschikt worden geacht om wél te kunnen verrichten?

De werkgever heeft ook de plicht om actief te zoeken naar passend werk bij een ander bedrijf voor de werknemer, als er in zijn eigen bedrijf geen passende werkzaamheden zijn.

Verplichtingen werknemer

De verplichtingen van de werknemer staan beschreven in de artikelen 7:660a BW en in de WIA.

Het UWV heeft een adviesfunctie en een deskundigenoordeel op grond van art. 7:629a BW en art. 7:658b BW. Bij een aanvraag voor de WIA controleert het UWV of aan de re-integratieverplichtingen is voldaan. Indien de werknemer niet heeft meegewerkt aan de re-integratie heeft hij geen recht meer op loonbetaling van art. 7:629 lid 3 onder c, d en e. Ook kan het ontslag- en opzegverbod van art. 7:670 BW buiten werking worden gesteld, op grond van art. 7:670b lid 3 BW.

De sanctie voor de werkgever is verlenging van het loonbetalingstijdvak met maximaal 12 maanden (art. 25 lid 9 WIA).

Inkomensbescherming Ziektewet

In geval van ziekte ontstaan meteen recht op een ZW-uitkering, maar deze komt niet tot uitkering indien de werknemer nog het recht op loon heeft op grond van art. 7:629 BW. Als de werknemer geen werkgever meer geeft, en wel verzekerd is, wordt er wel een uitkering betaald. Hierbij geldt wel het arbeidsongeschiktheidscriterium (in eerste 52 weken). De verzekerde moet ongeschikt zijn voor zijn arbeid wegens ziekte. De uitkering kan voor maximaal 104 weken uitgekeerd worden. Al ontvangen dagen op grond van art. 7:629 BW worden afgetrokken van die 104 weken ziektewet uitkering.

De hoogte van de uitkering is 70% van het dagloon, er geldt dus geen minimumloon.

Na 52 weken wordt het arbeidsongeschiktheidscriterium de maatstaf beoordeeld of de werknemer met algemeen geaccepteerde arbeid 65% of meer van zijn maatmanloon verdienen (art. 19aa ZW). Zo ja, ben je niet arbeidsongeschikt. Zo niet, ben je wel arbeidsongeschikt.

Dus: stel dat je eerst 1600 euro verdient en je bent al 52 weken ziek geweest. Vervolgens wordt gekeken welk werk je nog kunt verrichten, maar wat ook nog het meeste opbrengt. Stel dat je voor dat werk 1450 euro verdient, dan verdien je ten minste 65% van wat je eerder verdiende, en dan ben je niet arbeidsongeschikt.

De WIA

Na 104 weken ziekte kom je in de WIA terecht. Het arbeidsongeschiktheidsbegrip wordt geregeld in de artikelen 4 en 5 WIA. Je kunt respectievelijk duurzaam arbeidsongeschikt zijn (ten hoogte 20% verdienen)  of gedeeltelijk arbeidsongeschikt zijn (ten hoogte 65% verdienen). Bij duurzame arbeidsongeschiktheid kom je in aanmerking voor een Iva-uitkering, bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid is dit de WGA-uitkering.

De inkomensbescherming van de WIA wordt gebaseerd op het verlies aan verdiencapaciteit: de oorspronkelijke verdiencapaciteit – de restverdiencapaciteit.

Voorbeeld: Je verdient 40 euro per uur, maar je krijgt een ongeluk en je kunt daarna nog 10 euro per uur verdienen. Het is dan 40 – 10 : 40 x 100% = 75%. Je bent dan voor 75% arbeidsongeschikt. Dit is meer dan de grens van 20%, dus je bent niet volledig arbeidsondergeschikt, maar gedeeltelijk arbeidsongeschikt (WGA), je verdient namelijk wel meer dan 20%, maar niet meer dan 65%.

De IVA-uitkering & WGA-uitkering

Indien je echt zo erg arbeidsongeschiktheid, krijg je de IVA-uitkering, de Inkomensverzekering voor Volledig en duurzaam Arbeidsongeschikten. Je moet hierbij voldaan aan de eis dat je nog maar maximaal 20% van het maatmanloon kunt verdienen, er sprake is van een verslechterende situatie en er een geringe kans is op herstel op lange termijn. Deze uitkering kun je krijgen voor onbeperkte tijd, in tegenstelling tot de WGA-uitkering, die wel een beperkte looptijd kent: Stel dat je 5 jaar gewerkt hebt, krijg je 5 jaar een uitkering. Deze wordt dus uitgekeerd naar de duur van de periode die je gewerkt hebt. De eerste 2 maanden krijg je 75%, daarna krijg je 70% van het maandloon. Er is een mogelijkheid tot loonaanvulling, als ten minste 50% van de restverdiencapaciteit wordt benut.  Indien dit niet zo is, kom je in aanmerking voor een vervolguitkering. Dit is het percentage van het sociaal minimum, deze is erg laag.  Je wordt dus beloond als je weer gaat werken, het is een stimulans om weer te gaan werken, omdat je dan veel meer geld krijgt dan wanneer je niet meer werkt.

Aansprakelijkheid van de werkgever voor de schade van de werknemer (art. 7:658 BW).

De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze dient in te rechten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als in redelijkheid nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zin werkzaamheden schade lijdt.

Als de werknemer schade lijdt, dient deze het gevolg te zijn van de ziekte of een ongeval, terwijl hij aan het werk was, dus in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Hij hoeft niet aan te tonen dat dit door de schuld van de werkgever is gekomen. De bewijslast ligt bij de werkgever als aan deze eisen is voldaan.

De werkgever moet dan aantonen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen (tenminste die van de Arbo-wet). Dit is het geval als hij alle redelijkerwijs te nemen maatregelen heeft genomen om een ongeluk/ziekte te voorkomen. Hij moet aantonen dat de schade in belangrijke mate het gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid is van de werknemer (Hr Pollemans/Hoondert).

Er is dus geen risicoaansprakelijkheid van de werkgever, maar wel ligt de bewijslast op hem. Daarnaast is geen medeschuld van de werknemer mogelijk; de werkgever is dus of volledig aansprakelijk óf niet. De werkgever is dus geheel aansprakelijk, ook als de werknemer eigen schuld heeft. In lid 4 is tot slot nog een extra zorgplicht geregeld voor uitzendkrachten. Zowel het inleenbedrijf als het uitzendbureau is aansprakelijk bij schade van uitzendkrachten.

De werkgever dient de Excedentschade (schade die niet wordt gedekt door de sociale verzekeringen) te betalen en de immateriële schade. De werkgever kan dus opdraaien voor de loonbetaling (art. 7:629 BW), maar ook voor de schade (art. 7:658 BW).