Werkgroep week 1

A. Toepassing

In Typen vragen: Een landkaartje wordt gesteld dat in toenemende mate onderkend wordt dat in de rechtenstudie, de rechtspraktijk en de rechtswetenschap niet volstaan kan worden met louter de interpretatieve vraagstelling en dat ook de andere typen onderzoeksvragen van cruciaal belang zijn.

1. Neem het ‘landkaartje van de typen vragen’ door en beschouw vervolgens de volgende vragen/uitspraken. Geef aan of daarbij sprake is van een empirische, conceptuele, interpretatieve of normatieve vraag/uitspraak (of een combinatie).

1.‘Kenmerkend voor een institutie is, dat deze een eigen identiteit heeft, te definiëren vanuit bepaalde doeleinden die sturend [zijn] voor haar inrichting. (...) Voorts is kenmerkend voor een institutie dat het de professionals zelf zijn die bepalen hoe die doelen te realiseren, wat daar voor nodig is. (...) Een institutie als de rechterlijke organisatie kenmerkt zich ook door een eigen tijdruimtelijke ordening (...). Kenmerkend voor de institutie van de rechtspraak is tot slot dat daarin de nadruk ligt op het woord.’ (Hol 2011, p. 805) 

Het gaat hierbij om een conceptuele uitspraak. Een dergelijke uitspraak is immers gericht op het analyseren van de inhoud van begrippen. In deze uitspraak zien we terug dat het begrip ‘institutie’ nader wordt geanalyseerd. Het gaat hierbij om een descriptieve beschrijving, omdat deze uitspraak immers aan geeft hoe de feiten momenteel zijn. Dit maak je op uit de onderstreepte zin. 

2.‘Hoe moeten we de hier geschetste ontwikkeling nu waarderen? Gezien vanuit een ethisch perspectief valt daar op het eerste gezicht veel positiefs over te zeggen. [Echter... etc.]’ (Hol 2011, p. 364)

Het gaat hierbij om een normatieve vraag. Een normatieve benadering is gericht op het doen van normatieve uitspraken over een bepaald fenomeen. Op het doen van uitspraken over hoe dingen moeten zijn. Het gaat hierbij ook wel om een moreel waardeoordeel. 

3.‘De uitdrukking ‘door de drukpers’ omvat (...) meer dan (het zich bedienen van) de drukpers, zij bestrijkt daarnaast ook elke andere ‘met de drukpers op een lijn te stellen vermenigvuldigingstechniek’ (fotokopiëren, stencilen e.d.). Veelal is zelfs voldoende dat het gaat om ‘leesbare uitingen’, ook als zij niet door de drukpers zijn vervaardigd. Maar niet alleen ‘geschriften’ in deze ruime zin van het woord, ook afbeeldingen zoals prentbriefkaarten en posters met reproducties van aquarellen en foto’s vallen hieronder.’ (Vermeulen 2013)

Het gaat hierbij om een rechtsinterpretatieve uitspraak. Men geeft immers aan wat onder het begrip door drukpers verstaan kan worden. Bij rechtsinterpretatie noem je concrete gevallen. 

4.‘De rechtsstaat is onbestaanbaar zonder rechtsprekende macht, die is geroepen tot ‘overeenkomstig de wet’ rechtspreken en daarmee tevens tot rechtsvorming. De legitimatie van de rechtsprekende macht is dus anders van aard, maar daarom niet minder dan die van beide andere machten van de trias politica.’ (Martens, zoals geciteerd in WRR-rapport, p. 185)

Het gaat hierbij om een conceptuele uitspraak, omdat het begrip rechtsstaat nader wordt geanalyseerd. Het gaat bovendien om een normatieve uitspraak. Dit kan men uit de volgende zinssnede afleiden: 'maar daarom niet minder.' 

5.‘Heeft de rechter bij partijen de indruk weten te vestigen dat er integer en professioneel met hun belangen wordt omgegaan?’ (vrij naar Bruinsma, zoals geciteerd in WRR-rapport, p. 194).

Het gaat hierbij om een empirische vraag. Er wordt immers gevraagd naar een feitelijke situatie en niet naar een waardeoordeel. Hierbij kan je onderscheid maken tussen kwantitatief en kwalitatief onderzoek. In dit geval zal het gaan om kwalitatief onderzoek. 

2. J.B.M. Vranken schrijft in Algemeen deel *** (Vranken 2005, p. 9):

[1.] ‘Rechterlijke uitspraken zijn beslissingen in concrete geschillen. Ze stellen de individuele rechten en plichten van de procederende partijen vast. (...) [2.] In de meeste westerse landen wordt tegenwoordig openlijk aanvaard dat de rechters, met name de hoogste rechters, op nationaal niveau en op inter- en supranationaal niveau een rechtsvormende taak hebben. [3.] Ofschoon de manier waarop en de mate waarin ze hun taak vervullen, verschillen, is het feit dàt ze rechtsvormend bezig zijn niet meer in discussie. [4.] Sterker nog, rechterlijke rechtsvorming mòet.’

Analyseer bovenstaande uitspraak door elk genummerde deel van het citaat (‘[1]’ bestaat uit twee zinnen; ‘[2]’, ‘[3]’ en ‘[4]’ steeds uit één zin) onder te brengen op het ‘het landkaartje’ van de typen vragen. Licht steeds toe bij welk type vraag het deel van het citaat op ‘het landkaartje’ ondergebracht moet worden.

‘Rechterlijke uitspraken zijn beslissingen in concrete geschillen.’ Het gaat hierbij om een conceptuele uitspraak. Het begrip ‘rechterlijke uitspraken’ wordt immers nader geanalyseerd. Men ligt het begrip rechterlijke uitspraken in deze zin nader uit. Een conceptuele, en dus deze uitspraak, is descriptief omdat het aangeeft hoe de situatie momenteel is.

‘In de meeste westerse landen wordt tegenwoordig openlijk aanvaard dat de rechters, met name de hoogste rechter op nationaal niveau en op inter- en supranationaal niveau een rechtsvormende taak hebben.’ Het gaat hierbij om een empirische uitspraak. Deze vraag is er immers op gericht om op systematische wijze op basis van zintuigelijke waarneming feiten vast te stellen. Men wil immers kijken of de rechters een rechtsvormende taak hebben.

‘Ofschoon de manier waarop en de mate waarin ze hun taak vervullen, verschillen, is het feit dàt ze rechtsvormend bezig zijn niet meer in discussie.’ In dit geval gaat het om een empirische uitspraak. Het gaat immers om een feit, dit kan je vaststellen. Men kan bijvoorbeeld vaststellen of men van mening is dat rechters aan rechtsvorming doen door hun taak te vervullen. Deze uitspraak is descriptief. De uitspraak geeft immers aan hoe de huidige situatie is.

‘Sterker nog, rechterlijke rechtsvorming moet.’ Het gaat hier om een normatieve uitspraak. Men geeft immers aan hoe iets zou moeten zijn.

B. Rechtsrealisme

Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935): voorman van het Amerikaanse rechtsrealisme.

Bestudeer het volgende tekstfragment uit het artikel ‘Buitenlands recht in nationale rechtspleging’ van Maurice Adams en Elaine Mak:

‘[E]en focus op beleidsargumenten lijkt aangewezen. Als we ons tot slot aan een toekomstvoorspelling mogen wagen dan zou het ons niet verrassen als strikt juridische argumenten als zodanig een steeds minder prominente rol gaan vervullen in rechterlijke argumentatie en in juridische afwegingen. Het houvast dat het systeem wil bieden blijkt namelijk meer en meer een illusie in een pluralistische rechtsomgeving waarin het recht (ruim opgevat, incl. soft law, enz.) steeds vaker onverwachte en complexe – transnationale én nationale — verhoudingen moet faciliteren. Een rechter die in een dergelijke context werkt, behoeft een wendbaar recht en kan niet alleen op de gebaande systematische paden manoeuvreren; overkoepelende kwaliteitsmaatstaven, zoals algemene rechtsbeginselen, beginselen van behoorlijk bestuur, normen van redelijkheid en billijkheid, voorrangsregels, discretionaire bevoegdheden, evenredigheid en proportionaliteit, gelijke behandeling en non- discriminatie, vage normen en eisen van sociale rechtvaardigheid, zullen daarbij van pas komen als smeerolie. Hoe dan ook raken de oude argumentatieschema’s versleten, en kan inspiratie uit het buitenland een rol vervullen in het doorbreken van de nogal te exegetische traditie die onze rechtspleging op momenten lijkt te belemmeren. [noot weggelaten]’ (Adams & Mak 2011, p. 2919).

Paul Cliteur typeert in zijn artikel ‘Amerikaans realisme’ het rechtsrealisme aan de hand van tien kenmerken. Welke kenmerken van het rechtsrealisme herkent u in het bovenstaande citaat?

Regelskepticisme (strikt juridische argumenten als zodanig). De rechter heeft weinig houvast vanwege de onbepaaldheid van het recht. Dit hangt samen met de onbepaaldheid van het recht.

Instrumentaliteit; het recht wordt aangewend om sociale doeleinden te verwezenlijken. Je ziet een verschuiving van juridische argumenten naar beleidsargumenten.

Er wordt gezegd dat het recht wendbaar moet zijn. Dat wil zeggen dat de rechter veel beleidsruimte heeft bij de toepassing van het recht en dat hangt samen met de rol van de rechter als rechtsvormer en regelscepticisme.

Er wordt gezegd dat er een verschuiving plaatsvindt van juridische argumentatie naar beleidsargumentatie. Dat hangt samen met het contrast tussen law in the books and law in action, dit hangt samen met het verzet tegen de traditie van Langdell.