Zie ook de sheetnotes van Bestuursrecht die gebaseerd zijn op deze hoorcollegeaantekeningen en de colleges van 17/18

Hoorcollege 1 – de bevoegdheid van de bestuursrechter

De afbakening van de bevoegdheid

Als je kijkt in hoofdstuk 8 van de Awb, zie je direct in het eerste artikel, 8:1, in hoeverre de bestuursrechter bevoegd is. Als je het niet eens bent met een besluit is de bestuursrechter bevoegd om te oordelen. De bevoegdheid van de bestuursrechter is gelinkt aan besluiten. Bij besluiten gaat het om rechtshandelingen waarmee de overheid haar taak uitoefent. De hoofdregel is dus; als je een besluit in handen hebt, kan je naar de bestuursrechter en dus niet naar de strafrechter of de civiele rechter. Hierop zijn uiteraard uitzonderingen.

Beperkingen en verruimingen

De bestuursrechter is bevoegd om te oordelen over besluiten. Het bestuursrecht is het recht over de taakuitoefening door de overheid. Dan zul je denken dat de bestuursrechter ook bevoegd is om alle geschillen hierover te behandelen. Dat is niet het geval. De bevoegdheid is beperkter.

Een belanghebbende kan alleen bij de bestuursrechter terecht als zijn beroep zich richt tegen een besluit. Dit is de eerste beperking. Een tweede beperking is dat niet elk besluit bij de bestuursrechter kan worden aangevochten. Eigenlijk geeft artikel 8:1 de hoofdregel, maar er zijn besluiten in de zin van de Awb waar toch voor geldt dat ze niet bij de bestuursrechter behandeld kunnen worden. Er is ook een verruiming, een uitzondering op de hoofdregel. Deze houdt in dat sommige handelingen die geen besluit zijn, toch bij de bestuursrechter behandeld kunnen worden.

Enkele voorbeelden van verruimingen. De eerste is te vinden in artikel 1:3 lid 2 Awb. Soms vraag je iets aan en weigert een bestuursorgaan dit. Dit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, maar het is geen rechtshandeling. Het is dus eigenlijk geen besluit. Je zou denken dat je hiermee dus niet bij de bestuursrechter terecht kan. Het is in het bestuursrecht zo geregeld dat zo’n afwijzing van een aanvraag gelijk wordt gesteld aan een besluit. Hier kun je dus tegen in bezwaar en beroep. De tweede verruiming is te vinden in artikel 6:2a en artikel 6:2b Awb. Dit is de schriftelijke weigering om een besluit te nemen, of het geval dat een bestuursorgaan helemaal niets doet. In beide gevallen heb je de mogelijkheid om hier tegen op te komen. Je gaat dus niet in tegen een besluit, maar tegen het uitblijven hiervan. Ze worden gelijk gesteld met een besluit voor de mogelijkheid tot bezwaar en beroep. In dit geval kun je dus toch bij de bestuursrechter terecht. Een derde verruiming is te vinden in artikel 8:2 lid 1 Awb. Het gaat hier om handelingen van ambtenaren die niet als besluit worden gekwalificeerd, waarbij je toch bij de bestuursrechter terecht kunt. Met betrekking tot het ambtenarenrecht is de bevoegdheid van de bestuursrechter iets ruimer.

Enkele voorbeelden van beperkingen. De eerste is te vinden artikel 6:3 Awb. Dit gaat over voorbereidingsbeslissingen. Ter voorbereiding van besluiten worden beslissingen genomen. Ze kwalificeren als besluit, maar hiervan heeft de wetgever gezegd dat dit ongelukkig is. Je kunt hierdoor namelijk een (te) groot aantal beroepsprocedures krijgen. In het kader van het beroep van de uiteindelijke beslissing kun je dus ook voorbereidingsbeslissingen aanvechten. Je kunt er pas tegenop komen als het uiteindelijke besluit is genomen. Een andere uitzondering is te vinden in artikel 8:3-1a Awb. Algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels zijn uitgezonderd van bezwaar en beroep. Het idee was dat deze uitzondering zou vervallen, maar deze uitzondering bestaat nog steeds. In de literatuur zijn veel mensen hier tegen. Dit zijn besluiten die beroepbaar moeten zijn bij de bestuursrechter. Artikel 8:4 en 8:5 bevat een aantal categorieën besluiten waar je geen bezwaar of beroep tegen kunt instellen bij de bestuursrechter. Artikel 8:4 zegt letterlijk welke besluiten uitgezonderd zijn. in 8:5 wordt er verwezen naar een bijlage. Ook tegen de besluiten die in deze bijlage staan kun je niet in bezwaar of beroep.

Op het eerste gezicht zou je zeggen dat de bestuursrechter gaat over bestuursrechtelijke geschillen, de strafrechter over strafrechtelijke geschillen en de civiele rechter over civielrechtelijke geschillen. Zo eenvoudig ligt het niet. Je zou kunnen zeggen dat een vordering van een Officier van Justitie een besluit is. Het bijzondere van dit besluit is dat het altijd bekrachtigd moet worden door de rechter. Als je vanuit het bestuursrecht kijkt, is het een publiekrechtelijke rechtshandeling. Het enige bijzondere hier is dat het wordt voorgelegd aan de strafrechter. Artikel 1:6 is opgenomen in de Awb, dit is ook een soort uitzondering. Een vordering van de OvJ kan bij de bestuursrechter niet worden aangevochten. We hebben nu ook een strafbeschikking. Dit lijkt nog veel meer op een besluit. Je kunt tegen een strafbeschikking opkomen, maar ook dan moet je bij de strafrechter zijn. Een derde punt is dat veel strafrecht niet bij de strafrechter bevindt, maar bij de bestuursrechter. Een voorbeeld hiervan is de bestuurlijke boete. Je zou je hiervan kunnen afvragen waarom, want materieel gezien gaat het hier om strafrecht. Feitelijk is de bestuursrechter hier materieel gezien strafrechter.

Bij het civiel recht is het nog gecompliceerder. Ik geef drie voorbeelden van bestuursrechtelijke geschillen die zich bij de civiele rechter afspelen. Sytze van der V. zocht een woonplaats en werd in Amersfoort geplaatst. Hij was veroordeeld voor zedendelicten. Zijn woonplaats werd door de burgemeester aan de medebewoners bekend gemaakt. Sytze van der V. wilde tegen het bekendmaken van zijn woonplaats procederen. Hij vond dat de burgemeester onrechtmatig had gehandeld door zijn woonplaats bekend te maken. De mededeling van de burgemeester is geen besluit, geen rechtshandeling. Je komt dus bij de civiele rechter. Het is echter een bestuursrechtelijke geschil, namelijk over de wijze van invulling van de taak van de burgemeester. Het evenredigheidsbeginsel werd hier toegepast, een bestuursrechtelijke norm. Het oordeel van de civiele rechter was dat de burgemeester dit niet bekend had moeten maken.

Een tweede voorbeeld. Er zijn veel bestuursrechtelijke geschillen tussen gemeenten en investeerders. Zij onderhandelen en uiteindelijk moet het resulteren in besluitvorming. Als dit fout gaat, wordt er vaak over geprocedeerd. Waar gaat deze procedure over? Het gaat over taakuitoefening van de overheid. Dit is dus bestuursrechtelijk, maar er is geen besluit. Al deze geschillen komen dus bij de civiele rechter terecht. Heel vaak toetst de civiele rechter of de overheid een juiste belangenafweging heeft gemaakt. Bestuursrechtelijke rechtsbeginselen spelen een rol bij deze toetsing.

Een laatste voorbeeld. In Delfzijl was er een visvijver, maar bewoners klaagden over overlast. De bewoners wilden een Algemeen verbindend voorschrift laten wijzigen. Er moesten strengere bepalingen komen over het vissen in Delfzijl. Er was een verzoek om een besluit te nemen, namelijk het avv te wijzigen. Gemeenteraadsleden wijzen dit af. Er wordt geadviseerd om dit bezwaar niet ontvankelijk te verklaren, want artikel 8:3 Awb geeft aan dat de bestuursrechter in dit geval niet bevoegd is. Er zijn dus ook een aantal bestuursrechtelijke geschillen waar de bestuursrechter niets over mag zeggen. Om de bevoegdheid tussen de verschillende rechters duidelijk te krijgen, kun je de schema’s in de hoorcollege sheets van week 1 bekijken.

In behandel hier nog kort de schade ten gevolge van beschikkingen. Het geschil over de schade was vroeger een civiel rechtelijk geschil. In 1994 is gezegd dat de bestuursrechter al mag oordelen over de rechtmatigheid van het besluit en dat het dus niet handig is dat hij niet mag oordelen over de schade ten gevolge van deze beschikkingen. Hierin is de problematiek van de formele en materiële connexiteit te herkennen. Schade ten gevolge van een beschikking is dus een bestuursrechtelijke geschil wat door de bestuursrechter kan worden behandeld.

Overeenkomsten en verschillen tussen bestuursrechtelijke & civiele procedures

Het systeem loopt dus niet helemaal rond. Je kunt je de vraag stellen waarom wij twee verschillende procedures hebben. Waarom zou dit niet bij elkaar kunnen? Er is door Alex Brenninkmeijer onderzocht of dit zou kunnen. In een preadvies heeft hij geschreven dat hij het onzin vindt dat wij in het civiele recht 2 procedures hebben, de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure. Er zijn weinig argumenten die spreken voor deze twee procedures. Bij de bestuursrechter kun je opkomen met 4 verschillende verzoeken. Het meest voorkomende is het verzoek om een besluit te vernietigen: het beroep. Men kent ook het verzoek tot voorlopige voorziening, een verzoek om schadevergoeding en een verzoek aan de rechter om een bestuursorgaan op te dragen een besluit te nemen. Ook bij de civiele rechter kun je allerlei verschillende verzoeken neerleggen. Brenninkmeijer heeft gezegd dat dit allemaal best samengevoegd zou kunnen worden. De onderwerpen zijn anders, maar de behandelingen van zaken zijn eigenlijk hetzelfde. Mensen die hier tegen zijn noemen altijd een paar grote verschillen tussen de twee procedures. Er zijn drie evidente verschillen:

• De termijnen in het bestuursrecht zijn korter

• In het bestuursrecht bestaat geen verplichte procesvertegenwoordiging

• In het bestuursrecht bestaat een laag procesrisico (lagere proceskosten en niet opdraaien voor proceskosten van de ander)

Als je nu kijkt naar de twee grote voordelen (geen verplichte vertegenwoordiging en lager procesrisico), kun je je afvragen of het niet oneerlijk is dat sommige bestuursrechtelijke procedures bij de civiele rechter worden behandeld. Er is een soort ongelijkheid.

Gebruik door de bestuursrechter van diens bevoegdheid

Als de bestuursrechter heeft geconstateerd dat hij een geschil mag behandelen, wat gaat hij dan doen? De manier waarop de bestuursrechters de zaak behandelen, lijkt tegenwoordig veel meer op de manier waarop de civiele rechters dit al veel langer doen. De vraag of partijen er samen uit kunnen komen komt steeds vaker aan de orde. Elke zaak bij de bestuursrechter speelt is een conflict. De term conflict in de sociale wetenschappen is eigenlijk vrij licht en neutraal. Het gaat om de overtuiging dat de aspiraties van de ene en de andere partij niet beide gelijktijdig gerealiseerd kunnen worden. Als je kijkt naar deze definitie zijn er eindeloos veel conflicten. Het is dus van belang om na te denken over de belangen die bij de rechter spelen. Het eerste belang is het materiële belang. Er is ook altijd een processueel belang, het belang dat je toegang hebt tot de rechter. Nog belangrijker zijn de laatste twee: het relationeel en het principieel belang. Het relationele belang gaat over de vraag of je na het conflict nog met iemand verder moet. Het principieel belang is het vinden dat je geen recht is gedaan. Er zijn dus veel verschillende belangen die een rol kunnen spelen.

Een volgend inzicht komt van een econoom, Hirschman. Volgens hem zijn er drie opties wanneer je in een conflict zit:

• Loyality

• Exit

• Voice

Voice is het meest voor de hand liggend. Je wil je laten horen en je gaat procederen. Wat ook voorkomt is exit, bijvoorbeeld verhuizen wanneer je een vervelende buurman hebt of het zoeken naar een andere baan. Loyality houdt in dat mensen het verdragen. Voice hebben mensen vaak geen zin in, exit kost vaak veel inspanning. Dit zijn heel verschillende reacties op conflicten.

Een derde punt waar de rechter zich mee bezig houdt is de strategie ter oplossing van conflicten. Een bekende theorie is de dual concern theory. Dit zegt, als je ziet dat mensen een bepaalde strategie kiezen moet je twee dingen in de gaten houden. Ten eerste hoeveel waarde zij hechten aan het eigen belang en ten tweede hoeveel waarde aan het belang van een ander. Er zijn vier strategieën:

• Contending

• Yielding

• Avoiding

• Problem solving

Bij problem solving hecht je veel waarde aan je eigen belang en veel waarde aan het belang van een ander. Bij yielding stel je weinig waarde aan je eigen belang. De laatste is avoiding; letterlijk niets doen. De meest juridische procedure is contending. Men ging er vanuit dat mensen gewoon willen winnen. Het moeilijkste is waarschijnlijk problem solving. Hierbij is belangrijk dat gekeken moet worden naar de belangen die spelen.

We behandelen nu vier voorbeelden van conflictoplossing in het bestuursrecht. Bij bouwvergunningen bijvoorbeeld wordt veel gebruik gemaakt van problem solving. Bij conflicten tussen buren wordt dit ook steeds meer gehanteerd, door met partijen te bespreken wat er daadwerkelijk aan de hand is. het ingewikkeldste is de burger ‘verleiden’ tot de keuze van yielding. Door middel van een gedachtenexperiment kunnen advocaat en de rechter tot de conclusie komen dat iets gewoon niet gaat lukken. Gevolg hiervan kan zijn dat advocaat het beroep intrekken. Dit komt niet vaak voor, want het kan de indruk wekken dat de rechter wil dat het beroep ingetrokken wordt. In sommige gevallen is de beste uitkomst dat een van de partijen zijn verliest neemt.

Wat je dus al een tijd in het civiele recht ziet, is dat er eerst aan partijen wordt gevraagd of dit nu wel de beste oplossing voor het geschil is. Dit zie je nu steeds meer in het bestuursrecht.

Bevoegdheid: bij welke bestuursrechter?

Het systeem van bestuursrechtspraak is onlogisch. Het is wel verklaarbaar, maar niet logisch. Er zijn twee dingen van belang. In het bestuursrecht is er lang niet altijd rechtspraak in drie instanties. Een tweede punt is, als er sprake is van twee of meer instanties, dat er vier hoger beroeps instanties zijn. Als je kijkt hoe de meeste zaken in het bestuursrecht gaan, is de hoofdregel dat je beroep bij de rechtbank instelt. Dan volgt een bijzonderheid voor het bestuursrecht. Er zijn verschillende gespecialiseerde hoger beroeps instanties: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), Centrale Raad van Beroep (CRvB), College van beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) en de Hoven. Alles bij de rechtbank, vier instanties. Dit is de hoofdregel. Die specialisatie heeft ook voordelen.

Uitzondering: soms heb je beroep in 1 instantie, dat is altijd bij een van de gespecialiseerde instanties. Een tweede uitzondering: in zake waar het Hof de hoger beroepsrechter is, altijd cassatie mogelijk bij de Hoge Raad.

De vier hoger beroepsinstanties zijn soms ook rechter in de eerste aanleg. Voor hun bevoegdheid is artikel 112 van de Grondwet van belang. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Centrale Raad van Beroep, College van beroep voor het bedrijfsleven behoren niet tot de rechtelijke macht. Wat je in dit artikel ziet is dat bestuursrechtelijke geschillen altijd aan de rechtelijke macht kunnen worden opgedragen, maar ze kunnen ook worden opgedragen aan bijzondere instanties. Andersom kan dit niet.

Hoe is dit systeem zo ontstaan? Van belang is dat lang het gevoel heeft geheerst dat de rechter zich niet met overheidsbestuur moet bezighouden en dat de overheid wel op een andere manier gecontroleerd zou worden. Dhr. Loeff was minister van Justitie en hij heeft gezegd dat bestuursrechtelijke geschillen bij de rechtelijke macht ondergebracht moeten worden. Dhr. Stuycken zei juist dat het veel mooier zou zijn om de bestuursrechtelijke geschillen binnen het bestuursrecht te houden. Zij hebben lang gediscussieerd. Er waren drie ontwikkelingen heel belangrijk:

• Er zijn steeds meer gespecialiseerde met bestuursrechtspraak belaste instanties

• Geschilbeslechting binnen de bestuurlijke kolom (Kroonberoep)

• Aanvullende rol burgerlijke rechter

1985 was het einde van het kroonberoep. In het Benthem arrest van het EHRM is gezegd dat artikel 6 EVRM was geschonden. Het kroonberoep moest worden afgeschaft, er zou geen sprake zijn van geweest van berechting van een onafhankelijke rechter. Toen is besloten dat de hoofdregel was: alle zaken bij de rechtbank en hoger beroep bij de 4 gespecialiseerde instanties.

Hoorcollege 2 – Ontvankelijkheid en voorprocedures

Voorprocedures

Als we het hebben over bestuursprocesrecht staat de procedure bij de bestuursrechter centraal. Maar voordat je hier aan toe komt, vindt de voorprocedure en met name de bezwaarprocedure plaats. Andere voorprocedures zijn het administratief beroep en indienen van een zienswijze bij een conceptbesluit. Wij zullen hier alleen de bezwaarprocedure behandelen. De procedure is sinds 1994 verplicht. Dit is de algemene verplichte voorprocedure. Voor 1994 mochten bestuursorganen zelf beslissen: een bezwaarprocedure of beroep bij de rechter. Het bestuursorgaan had dus voor 1994 de vrije keuze. Bij de totstandkoming van de Awb heeft de wetgever gezegd dat de bezwaarprocedure verplicht moet worden.

De meeste bestuursorganen hadden hier weinig zin in. De wetgever was bang dat veel bestuursorganen de procedure minimaal zouden invullen. Een andere angst was dat de procedure gebruikt zou worden om burgers over te halen om het bezwaar in te trekken. Als je het bezwaar hebt ingetrokken is er geen toegang meer tot de bestuursrechter. Men wilde met de Awb een paar duidelijke garanties plaatsen. De burger moest het recht krijgen om zijn verhaal te doen (hoorplicht). Een tweede belangrijke voorwaarde is de bepaling over intrekking. Intrekking kan alleen schriftelijk gebeuren. Een bestuursorgaan kan dus niet te makkelijk zeggen dat een bezwaar is ingetrokken.

Waarom gun je het bestuursorgaan dat bijvoorbeeld een aanvraag heeft geweigerd om opnieuw te oordelen? Het is immers geen onafhankelijk orgaan. Bestuursorganen behartigen het algemeen belang, dus zou het belang moeten hebben bij juist genomen besluiten. Zij zullen dus besluiten herzien. Weliswaar is het bestuur degene die beoordeelt, maar er is een garantie dat dit onbevangen moet gebeuren. Dit kan betekenen dat je dit intern doet, door ambtenaren die niets te maken hebben gehad met het primaire besluit. Onbevangenheid moet zo worden gegarandeerd. Bijna alle gemeenten hebben een externe adviescommissie waar mensen in zitten die niet bij de gemeente werken, onafhankelijk zijn en het bestuursorgaan van advies dienen.

De insteek van de bezwaarprocedure is een laagdrempelige informele procedure waarin bestuursorgaan en burger nog eens samen praten over het besluit. Het is een herkansing voor beide partijen. Er zijn weinig formele regels. Er is bovendien een grote vrijheid van keuze voor het bestuursorgaan.

De voorkeur van veel bestuursorganen gaat uit naar een externe commissie. Dit heeft ook nadelen. Wat je vaak ziet is dat de procedure heel formeel wordt. De juristen in de commissie denken vaak niet aan de informele behandeling en laagdrempeligheid. In een procedure met een externe commissie wordt vaak wel duidelijker waarom een bestuursorgaan een besluit heeft genomen en wat de standpunten zijn. De komt omdat alle partijen hierbij aanwezig zijn. Dit hoeft bij een interne procedure niet altijd zo te zijn.

Sommige gemeenten zijn tegen het interne horen, omdat de ambtenaren niet onafhankelijk zijn. Ze zijn in dienst van het bestuursorgaan. Het begrip onbevangenheid staat hier tegenover. Op het eerste gezicht zou je zeggen dat je zoveel mogelijk met externe commissies moet werken, maar als je nader kijkt gaat het er ook om wie er in de commissie zitten en in veel gevallen kan een voorbereiding van een beslissing van een ambtenaar (intern) beter zijn. Dit is het eerste aspect van de keuzevrijheid.

Een tweede aspect van de keuzevrijheid heeft te maken met de manier waarop je het bezwaar behandelt. Doe je dit zoals in hoofdstuk 7 van het Awb of kan je hier van afwijken? In hoofdstuk 7 zijn namelijk ook allerlei dingen niet geregeld. Bij bestuursorganen zie je steeds meer dat ze voldoen aan de eisen van hoofdstuk 7 maar dat ze daarnaast ook kijken naar de manier van inrichting, zodat ze zoveel mogelijk betere besluiten nemen. Een van die dingen is bijvoorbeeld bellen met de bezwaarmaker. Een ander element van de keuzevrijheid is een informeel overleg met de bezwaarmaker met als ambitie om er samen uit te komen. Ze bieden de bezwaarmakers een informeel alternatief, de bezwaarmaker wordt uitgenodigd voor een gesprek over het bezwaar. Er is een mogelijkheid dat het bestuursorgaan het besluit wijzigt. Er komt dan een nieuw primair besluit. Als de intrekking aan de orde is in zo’n gesprek, dan wordt de burger verteld dat hij niet meteen hoeft te beslissen. Hem wordt dus niet geadviseerd zijn bezwaar in te trekken.

Volledige heroverweging Art. 7:11 lid 1 Awb

Hoe bezwaren worden beoordeeld is nog niet zo eenvoudig. De bestuursrechter heeft een hele duidelijke taak. Het gaat dan om het beoordelen of een besluit rechtmatig of onrechtmatig is. Hij beoordeelt dit aan de hand van de beroepsgronden. Bij bezwaren gaat het eigenlijk om besluitvorming. De rechter toetst een besluit. Een bezwaar behandelen is opnieuw beslissen. Het is een volledige heroverweging van een bestuursorgaan. De rechter kijkt alleen naar de rechtmatigheid van een besluit. Een bestuursorgaan beoordeelt de rechtmatigheid en doelmatigheid. De beleidsvrijheid had misschien beter kunnen worden ingevuld. De beoordeling is ex nunc; naar nu. De rechter beoordeeld ex tunc; naar toen. Heeft het bestuursorgaan toen een juist besluit genomen? In bezwaar is dit dus anders. Veranderde feiten en omstandigheden moet een bestuursorgaan meenemen. De beoordeling van het bezwaar is dus erg ruim.

In Art. 7:11 Awb staat ook dat een bestuursorgaan moet beslissen op de grondslag van het bezwaar. Dit suggereert hetzelfde als de rechter doet. Dit suggereert dat aspecten die niet aan de orde worden gesteld, ook niet worden beoordeeld door het bestuursorgaan. Echter hebben we net gezien dat we spreken van een volledige heroverweging. Deze twee begrippen in Art. 7:11 schuren dus. Eigenlijk zeggen we dat de volledige heroverweging het primaat heeft. Dit is alleen anders bij besluiten die zo groot en complex zijn, dat iemand zich beperkt tot bepaalde onderdelen van het besluit. De herbeoordeling van een besluit wordt dan beperkt. Voor andere besluiten geldt volledige heroverweging.

Er geldt een verbod van reformatio in peius. Dit betekent dat je eigenlijk de garantie hebt, dat als jij bezwaar maakt tegen een besluit, je situatie niet slechter kan uitpakken. De situatie zoals deze was, geldt als bodem van je rechtspositie. Je kunt er beter van worden, de situatie kan hetzelfde blijven, maar je kunt er niet ‘slechter’ van worden. In een twee partijen geschil geldt dit verbod altijd. Je kunt dan risicoloos bezwaar maken. Dit ligt anders bij een drie partijen geschil. De situatie van de bezwaarmaker in een drie partijen geschil kan dan niet slechter worden. Dit kan bijvoorbeeld de buurman zijn die in bezwaar gaat tegen een bouwvergunning. In zo’n geschil kan het bezwaar van de buurman er dus voor zorgen dat de vergunning wordt ingetrokken.

Soms heeft een bestuursorgaan de bevoegdheid om een besluit te wijzigingen, los van de daartegen gevoerde bezwaren. Het kan dan zo zijn dat je door een wijziging toch slechter af bent, zonder dat sprake is van overtreding van het verbod van reformatio in peius. Er zijn ook besluiten waar de wijzigingsbevoegdheid niet geldt. Daar wordt je feitelijk meer beschermd en heeft het verbod van reformatio in peius meer kracht.

Dicta 7:11 lid 2 Awb

Bezwaar wordt vaak gespiegeld aan beroep. Er zijn vier mogelijk uitspraken (dicta). Deze staan in artikel 8:70 Awb. Maar hoe zit dit in bezwaar? Artikel 7:11 is het bepalende artikel, maar bevat hier geen uitleg over. De betekenis van dictum in bezwaar is (wanneer het bezwaar ontvankelijk is) dat gekeken moet worden of het besluit wordt gewijzigd of niet. Wat je moet weten als burger is of het besluit gehandhaafd wordt.

Als een beroep gegrond is, betekent dit dat het besluit vernietigd wordt en het besluit wordt onrechtmatig geacht. Wanneer een beroep gegrond is, blijft het besluit in stand en wordt het besluit rechtmatig geacht. Hoe is dit in bezwaar? Wanneer een bezwaar gegrond is, wil dit niet zeggen dat een besluit dus wordt herroepen. Andersom geldt dit ook. Als een bestuursorgaan een besluit heeft genomen kan een besluit ook worden herroepen zonder dat het eerste besluit onrechtmatig is. Bijvoorbeeld wanneer het tweede besluit gunstiger is voor de burger. Waar het in beroep allemaal duidelijk is, heb je in bezwaar veel verschillende varianten. Waar het om gaat is dus of een besluit wordt herroepen of niet.

Proceskosten 7:15 lid 2-5 Awb

De regeling van proceskosten is vrij restrictief. De eerste voorwaarde is dat een besluit moet zijn herroepen en de tweede voorwaarde is dat de herroeping gelegen moet zijn in het aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Deze regeling is streng.

Rechtstreeks beroep 7:1a Awb

Men vond na het invoeren van de bezwaarprocedure dat zich situaties voordeden waarbij eigenlijk beter direct in beroep kon worden gegaan. De bezwaarprocedure was soms verloren moeite. De wetgever heeft een regeling gemaakt waarin staat dat deze mogelijk er is. Dit wordt omgeschreven in Art. 7:1a Awb. Hiervoor moet je wel eerst bezwaar hebben gemaakt en vervolgens een verzoek doen aan het bestuursorgaan. Samen kunnen zij een verzoek doen aan de rechter, om de bezwaarzaak te behandelen. Als er meerdere bezwaarmakers zijn moeten ook zij bereid zijn om mee te doen. De rechter moet dit vervolgens ook nog goed vinden. De vorm voor de rechter staat in Art. 8:54a Awb. Deze toetst streng. In de praktijk bleek dat weinig mensen dit verzoek deden, dat bestuursorganen eigenlijk niet mee wilden of dat rechters hier van af zagen. Rechters vonden snel dat bestuursorganen een verzoek tot rechtstreeks beroep kennelijk ten onrechte hadden ingesteld. De regeling wordt af en toe gebruikt, maar het idee dat dit gebruikt zou worden in 30% van de gevallen is niet waar gebleken.

Ontvankelijkheid

Eerst een opmerking over de bevoegdheid en ontvankelijkheid. Van belang is dat de vraag over bevoegdheid altijd voor de vraag over ontvankelijkheid komt. Je moet je altijd eerst afvragen of de rechter bevoegd is om het geschil te behandelen. Als het antwoord ja is, kom je bij de ontvankelijkheid. Bevoegdheid gaat over de rechter. Ontvankelijkheid gaat over de appellant of bezwaarmaker. De rechter gaat kijken of jij ontvankelijk bent. Er is altijd een bevoegde rechter. Je kunt je altijd tot een rechter wenden. Bij ontvankelijkheid geldt: als jij bij de bevoegde rechter niet ontvankelijk bent, dan kun je je niet tot een andere rechter wenden.

De belangrijkste overeenkomst is dat de rechter ambtshalve moet beoordelen of hij bevoegd is en ook ambtshalve moet beoordelen of jij ontvankelijk bent. Aan beroep gaat de procedure van bezwaar vooraf. Stel nu dat jij bezwaar hebt gemaakt, maar te laat (er geldt een termijn van 6 weken). In hoger beroep komt men tot de conclusie dat het bezwaar een dag te laat is gemaakt, dan is hun oordeel eigenlijk dat het bezwaar ten onrechte ontvankelijk is geacht. Het beroep wordt alsnog gegrond verklaard. Inmiddels is het zo dat de hoogste rechters zich afvragen of men hier wel mee door moet gaan. Op dit moment is het echter nog geldend recht.

Ontvankelijkheidseisen bij de bestuursrechter

Er zijn 5 ontvankelijkheidseisen bij de bestuursrechter. Je moet belanghebbende zijn (8:1 Awb). Bij belanghebbende hebben we het over Art. 1:2 Awb. Je hebt ook nog het begrip procesbelang. Als jij geen procesbelang hebt zal de rechter je ook niet ontvankelijk verklaren. Wanneer er sprake is van schade n.a.v. bijvoorbeeld een evenement, zal in beginsel sprake zijn van een procesbelang. Misbruik van recht is vrij nieuw en staat ook niet in het boek. Het gaat hier bijvoorbeeld om mensen die gaan procederen om proceskosten vergoedingen te krijgen. Het is soms evident dat ze uit zijn op geld en niet op een oordeel. In dat geval wordt het bezwaar of beroep niet-ontvankelijk verklaard. Dit middel wordt alleen ingezet wanneer het evident is dat iemand echt misbruik maakt. Ten tweede moet je op tijd zijn, anders ben je niet-ontvankelijk. Ter derde moet griffierecht betaald worden. Ten vierde geldt dat je bezwaar moet hebben gemaakt. Je kunt niet naar de bestuursrechter zonder bezwaar te hebben gemaakt. Ten slotte worden er ook eisen aan het geschrift gesteld. De ontvankelijkheidseisen in bezwaar zijn: belanghebbende, op tijd en eisen aan het geschrift.

Bezwaar- en beroepstermijn

De bezwaar- en beroepstermijn is 6 weken. Dit wordt aangegeven in Art. 6:7 Awb. Als een besluit is genomen op dinsdag 19 april, dan geldt de vuistregel: de dinsdag 6 weken erna is de laatste dag van de termijn. Je moet wel rekening houden met de Algemene termijnenwet (feestdagen). Van belang is ook Art. 6:9 lid 2 Awb.

Art. 6:11 Awb is ook van belang. Als je te laat bent met het indienen, neemt de rechter bijna nooit aan dat de termijn verschoonbaar is. Je wordt in zo’n geval bijna nooit ontvankelijk verklaard. De rechter zegt bijna altijd dat het jouw verantwoordelijkheid is om dit goed te organiseren. De jurisprudentie is op dit punt heel erg restrictief.

Niet tijdig nemen besluit, 6:12 Awb

Bij het niet tijdig nemen van een besluit (6:12 Awb), geldt dat je direct naar de rechter kunt stappen. Je moet wel aan het bestuursorgaan hebben gevraagd of zij willen beslissen en hier twee weken op wachten. De bestuursorgaan wordt vervolgens een dwangsom opgelegd om alsnog te beslissen.

Eisen geschrift, 6:5, 6:6 Awb

Dit is een harde eis, maar als dit niet in orde is krijg je altijd nog wel een herkansing.

Een laatste opmerking over de verhouding tussen ontvankelijkheid in bezwaar en beroep. Wanneer er een besluit wordt genomen in Maastricht en jij als inwoner van Groningen bezwaar wilt maken ben je in principe geen belanghebbende. De gemeente Maastricht zal dit ook aangeven. Je kunt tegen dit besluit in beroep gaan. Wat zal de rechtbank vervolgens in zijn dictum aanvoeren? Als je dit materieel bekijkt is de persoon niet ontvankelijk want hij is geen belanghebbende. Eigenlijk moet je beoordelen of het bestuursorgaan terecht tot de conclusie is gekomen of deze persoon terecht geen belanghebbende is. de persoon is wel belanghebbende bij de procedure bij de rechter, want op dat besluit op bezwaar is hij belanghebbende. Als ze het met het bestuursorgaan eens zijn, verklaren zij het beroep ongegrond. Als zij het met het bestuursorgaan oneens zijn, verklaren zijn het beroep gegrond. De beslissing van het bestuursorgaan om iemand niet-ontvankelijk te verklaren is een besluit.

Hoorcollege 3 – De procedure bij de rechter

De uitkomst van een bezwaarschriftprocedure kan tegenvallen. De volgende stap is dan het indienen van een beroepschrift. De hoofdregel is dat indienen van een beroepschrift wordt gedaan bij de rechtbank. Vandaag bespreken we het verloop van een gewone procedure bij de rechtbank in eerste aanleg. We behandelen ook de nieuwe zaakbehandeling. Tot slot bespreken we drie bijzondere procedures. Het tweede thema is de omvang van het geding: Art. 8:69 Awb.

Het verloop van de procedure

Per rechtsgebied heeft de rechtbank verschillende afdelingen. We hebben vervolgens binnen de afdeling bestuursrecht de rechter, het secretariaat (inhoudelijke ondersteuning) en de griffie. Dit is de administratieve ondersteuning. Er zijn een aantal kenmerken te noemen bij de procedure bij de bestuursrechter. Bij deze kenmerken moeten echter ook weer een aantal kanttekeningen geplaatst worden. Een eerste kenmerk is dat de procedure een besluit betreft. Dit wordt genoemd als toegangsvereiste voor de bestuursrechter. Er moet dan zijn voldaan aan de vereisten uit 1:3 Awb. De beslissing op bezwaar is altijd een besluit. Het is dus niet relevant wat de status is van de primaire handeling. Het is relevant voor de uitspraak dat het gaat om een beslissing op bezwaar. In zo’n geval kan de rechter (bijvoorbeeld) niet zeggen: je bent niet-ontvankelijk, maar hij zal zeggen dat het beroep ongegrond is.

Een tweede kenmerk: de eiser is nooit het bestuur, maar altijd een (rechts)persoon die het niet eens is met een besluit van een bestuursorgaan. Dit staat nergens expliciet in de Awb. Wanneer een bestuursorgaan wel tegen zijn eigen besluit zal procederen zal hij niet ontvankelijk worden verklaard. Een bestuursorgaan kan echter wel een eisende partij zijn. Hij kan wel als belanghebbende optreden als er bij een besluit van een ander bestuursorgaan een toevertrouwd belang in het geding is. Hij kan dus wel procederen tegen een besluit van een ander bestuursorgaan.

De indiener van het beroepschrift is de eisende partij. Het bestuursorgaan is in eerste aanleg de verweerder. Degene die in hoger beroep gaat is appellant. Andere belanghebbenden kan de rechtbank ook als partij bij het besluit betrekken op grond van 8:26 Awb. Hij mag wel zijn zienswijzen geven, maar hij heeft geen mogelijkheid om beroepsgronden aan te voeren.

Het doel van het beroep is vernietiging van het besluit. Wanneer de uitkomst rechtmatig is, dan is het beroep ongegrond. De vordering wordt afgewezen en het besluit blijft in stand. Wanneer de uitkomst onrechtmatig is, is het beroep gegrond. De vordering wordt toegewezen en het besluit wordt vernietigd.

Start van de procedure

Het verloop van de gewone procedure in eerste aanleg bij de bestuursrechter start door indienen van een beroepschrift door de eiser. Uit art. 6:14 Awb blijkt dan dat de rechtbank een ontvangstbevestiging stuurt. Ook het bestuursorgaan dat het bestreden besluit heeft genomen wordt op de hoogte gebracht van het feit dat er beroep is ingediend tegen het besluit. Het bestuursorgaan is dan verplicht om alle op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift in te dienen. Hieronder vallen alle stukken die in het beding zijn gebracht. In het verweerschrift gaat het bestuursorgaan in op de beroepsgronden van de eisende partij.

Vooronderzoek

Vervolgens start het vooronderzoek. Dit is te vinden in afdeling 8.2.2. Awb. De Awb wetgever heeft een uitgebreide memorie van toelichting geschreven. Een van de aspecten die je hier in kunt vinden, is dat de bestuursrechter zich actief moet opstellen als het gaat om het verzamelen van feiten en gegevens. De bestuursrechter moet op zoek gaan naar de materiële waarheid. Daarom heeft de rechter een aantal bevoegdheden gekregen in het vooronderzoek. De indiener kan van de rechter de gelegenheid krijgen om schriftelijk te reageren. Het bestuursorgaan moet dan vervolgens ook weer de mogelijkheid krijgen om de reageren dit noemt men repliek en dupliek (Art. 8:43 Awb). De rechter kan partijen ook uitnodigen om op een zitting te komen om inlichtingen te krijgen van die partijen: Art. 8:44 Awb. Dit noemt men ook wel de comparitie. De rechter kan een deskundige benoemen. Hij kan ook ter plaatste onderzoek doen. Hierbij kun je denken aan de Rijdende Rechter. Dit noemt men een descente. Dit komt in de praktijk weinig voor, omdat het veel tijd kost.

Het opvallende is dat dit allemaal kan-bepalingen zijn. De rechter heeft veel vrijheid om te beslissen of hij ook gebruikt maakt van deze bevoegdheden. Dit zijn discretionaire bevoegdheden. Als de rechter van de bevoegdheden gebruikt maakt, dan heeft hij daarbinnen ook nog veel vrijheid. Om er voor te zorgen dat de rechters consequent gebruik maken van de vrijheid, bestaat er een procesregeling bestuursrecht 2013. Dit heeft richtlijnen over hoe de rechter gebruik kan maken van de bevoegdheden in het kader van het vooronderzoek. Art. 8:43 geeft de mogelijkheid tot schriftelijke repliek en dupliek. De bestuursrechter stelt de termijnen vast op grond van dit artikel. Uit de procesregeling volgt dat deze termijn vier weken is. Zo wordt gewaarborgd dat alle rechtbanken dezelfde termijn hanteren.

Onderzoek ter zitting: Afd. 8.2.5.

In beginsel ontvangen partijen een uitnodiging: Art. 8:56 Awb. Dit kan ook achterwege blijven, maar dan moeten partijen hier toestemming voor geven. 8:58 Awb zegt dat tot tien dagen voor de zitting stukken ingediend kunnen worden. Dit lijkt helder, maar die tien dagen ligt in de praktijk genuanceerder. Als je te laat bent met het indienen van stukken, kijkt de rechter per geval of het nog kan worden toegelaten tot het geding. Aan de hand van de goede procesorde wordt bepaald of een stuk wat later is ingediend, of dit kan worden meegenomen. Van belang is of de andere partij ook voldoende gelegenheid heeft om te reageren op dit stuk. Als je voor de tien dagen termijn indient, is dat ook nog geen garantie dat je stuk wordt meegenomen. Als een stuk erg complex is, dan kan het zo zijn dat de rechter het alsnog te weinig tijd vindt om het stuk mee te nemen. De rechter heeft hier ook dezelfde bevoegdheden als tijdens het vooronderzoek.

De nieuwe zaakbehandeling

Eerst iets over de oude zaakbehandeling. De bedoeling was om achter de materiële waarheid te komen. In de praktijk blijkt dat de bestuursrechter weinig gebruik maakt van de bevoegdheden die het heeft in het kader van het vooronderzoek. De actieve rol kwam niet zo goed uit de verf. De kritiek was dat het vooral ging om een papierenrechtsgang. In de praktijk was het zo dat bestuursrechters een kale vernietiging deden als zij een gebrek in het besluit vonden. Dit betekent dat het besluit er niet meer is en het bestuursorgaan weer aan zet is. het bestuursorgaan neemt dan weer opnieuw en beslissing. Dit kan zo maar door gaan. Dit noemt men het ping pong effect. Dat had je vooral bij kale vernietigingen. Dat was ongewenst. In de rechtspraak is de nieuwe zaakbehandeling ontstaan. Dit hanteren we vanaf 2012 en nog steeds. De zaken komen kort na binnenkomst op zitting, in beginsel binnen 13 weken. De bestuursrechter moet dan maatwerk leveren. Hij kijkt wat er speelt in het geschil. Een uitspraak is niet altijd de uitkomst daarvan. de bestuursrechter moet zijn best doen om te kijken of partijen er in onderling overleg uit kunnen komen. De bestuursrechter moet zich ook actief opstellen als het gaat om bewijs. Hij kan de burger de gelegenheid geven om alsnog met bewijs te komen in plaats van te zeggen dat er onvoldoende bewijs is en het beroep ongegrond te verklaren. Er komt meer aandacht voor procedurele rechtvaardigheid. Het is ook een bijdrage aan finale geschilbeslechting (Art. 8:41A Awb). Je weet hierdoor welk besluit in de toekomst geldt. de uitspraak treedt in de plaats van het vernietigde besluit. De rol van de rechter is veranderd. Het vereist bepaalde vaardigheden. Bestuursrechter kunnen op zitting een voorlopig oordeel geven. Als rechter moet je hier wel oppassen met wat je zegt, want er bestaat een mogelijkheid tot wraking. Een kritiekpunt hierop is dat je niet zo goed weet hoe een zitting zal verlopen. Dit hangt heel erg van de rechter af.

Bij de bestuursrechter kan je ook digitaal procederen. Dit is mogelijk op grond van 8:40a Awb. De bepalingen uit 2:3 zijn hier ook van toepassing. Ook de procesregeling bestuursrecht is relevant, met name art. 2a. Je kan niet zomaar een mail sturen met een beroepsschrift. Je moet gebruik maken van de webapplicatie. De rechter moet hierna alsnog de gelegenheid bieden om dit te herstellen. Er wordt nu gewerkt aan moderniseren van digitaal procederen. Er wordt gewerkt aan een betere aansluiting van de rechtspraak en de digitalisering van de samenleving. Dit is het wetsvoorstel vereenvoudiging en digitalisering procesrechter (Programma KEI). Dit treedt in 2018 in werking. Digitaal procederen wordt verplicht voor professionele partijen. Die verplichting geldt niet voor natuurlijke personen.

Bijzondere procedures

De eerste bijzondere procedure is de versnelde behandeling (Afd. 8.2.3.). In spoedeisende gevallen kan het beroep versneld behandeld worden. de bestuursrechter kan de termijn verkorten. In enkele wetten is deze procedure ook verplicht van toepassing verklaard (vreemdelingenwet). De procedure is iets anders als de voorlopige voorziening procedure. Hier speelt spoedeisendheid een rol bij de inhoudelijke beslissing.

De tweede bijzondere procedure is de vereenvoudigde behandeling (Afd. 8.2.4). Dit is de sluiting van het onderzoek louter op basis van het vooronderzoek. Hier staat geen hoger beroep tegen open. Je kan wel een verzetsschrift indienen. De bestuursrechter kijkt dan of de zaak terecht is behandeld via de vereenvoudigde procedure.

De derde bijzondere is het beroep bij niet tijdig beslissen (Afd. 8.2.4a). In beginsel is er geen zitting. De bestuursrechter is bevoegd om een dwangsom vast te stellen. De rechter kan in de uitspraak bepalen dat het bestuursorgaan alsnog binnen twee weken een besluit moet nemen (eventueel een dwangsom wordt opgelegd).

Omvang van het geding

De buitengrenzen van de omvang van het geding worden bepaald door het besluit. Zo’n besluit is niet altijd het primaire besluit. Het hangt af van welke voorprocedure is gevolgd en wat het besluit is waar de rechter zijn oordeel over moet geven. Is de beslissing op bezwaar gevolgd, dan is de beslissing op bezwaar het besluit waarover de rechter zijn oordeel geeft.

In de procedure bij de bestuursrechter kunnen de drie betrokken partijen (de eiser, het verwerende bestuursorgaan, de rechter) de omvang van het geding beïnvloeden.

De invloed van de eiser staat beschreven in art. 8:69 Lid 1 Awb. Dit is het uitgangspunt. De bestuursrechter mag niet oordelen over onderwerpen waartegen het beroep niet is gericht. de eiser bepaalt de omvang. Dit heeft te maken met de functie van het bestuursprocesrecht. De hoofdfunctie is het bieden van individuele rechtsbescherming. Het is dus niet handhaven van het objectieve recht. Als de rechter op zitting is mag hij wel alles vragen wat hij wil, hij hoeft zich niet nog niet echt bezig te houden met de grenzen van het geding. De uitspraak mag wel alleen zien op gronden van het beroepsschrift.

De hoofdregel is dat in de fase tussen bezwaar en beroep er geen grondenfuik of bewijsfuik geldt. Met andere woorden: een eiser kan in beroep met nieuwe gronden en nieuw bewijs komen die hij eerder in bezwaar nog niet naar voren heeft gebracht. Dit volgt uit de jurisprudentie. Er zijn twee beperkingen. Deze worden uitgebreider behandeld in het volgende hoorcollege. De eerste is goede procesorde. Dit kan een reden zijn voor de rechter om te zeggen dat dit nieuwe bewijsstuk niet wordt meegenomen in de procedure. De tweede beperking is dat de eiser in beroep geen onderdelen van een besluit kan aanvechten die hij niet eerst in bezwaar heeft aangevochten. Als je in bezwaar alleen tegen onderdeel 1 bezwaargronden naar voren hebt gebracht, kan je in beroep geen gronden aanvoeren tegen onderdeel 2. De onderdelenfuik wordt ingelezen in art. 6:13 Awb. Deze beperking is ook heel beperkt, omdat de meeste besluiten niet uit onderdelen bestaan. Uit jurisprudentie blijkt dat een omgevingsvergunning voor verschillende activiteiten als onderdeel van een besluit worden aangemerkt en ook als het gaat om bestemmingsplannen zien we dat daar verschillende onderdelen in worden herkend. Alleen hierbij geldt dus art. 6:13 Awb.

Ook het bestuur kan de discussie in beroep beïnvloeden. Dit kan het bestuur doen door het besluit in te trekken of te wijzigen. Als er een procedure loopt tegen een besluit dan doet dat niets af aan de bevoegdheid van het orgaan het besluit te wijzigen of in te trekken (6:21 Awb). Dit kan ambtshalve, maar ook op verzoek. Dan hoeft de rechter geen uitspraak meer te doen. Bij het wijzigen of intrekken hangende de procedure gaat het niet altijd het herstellen van fouten. Ook de feiten en omstandigheden kunnen gewijzigd zijn, waardoor het bestuursorgaan zich genoodzaakt voelt om een nieuw besluit te nemen (6:19 Awb). Het kan dan best zijn dat de indiener van het beroep het niet eens is met het besluit van 6:19 Awb. Dit artikel bepaalt dat als een bestuursorgaan zo’n besluit neemt, dat het bezwaar of beroep van rechtswege mede betrekking heeft op het besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben (lid 1). Dit nieuwe besluit wordt dus bij de procedure genomen. De rechter gaat dan dus ook oordelen over twee besluiten. Het besluit waartegen het beroep is ingesteld, en tegen het 6:19 besluit. Je hoeft dan dus niet opnieuw in beroep. Dit is efficiënter.

Art. 6:19 Awb geldt in bezwaar, beroep en hoger beroep. In artikel 6:24 Awb staat namelijk een schakelbepaling. Bij art. 6:19 Awb is lid 5 ook belangrijk. De bestuursrechter kan het beroep tegen het nieuwe besluit verwijzen naar een ander orgaan, indien behandeling door dit orgaan gewenst is.

De rechter heeft ook mogelijkheden om de omvang van het geding uit te breiden. Hierbij is art. 8:69 Awb relevant. Er zijn drie mogelijkheden die de rechter heeft om de omvang van het geding uit te breiden. Hij moet regels van openbare orde ambtshalve toetsen. Hij kan de rechtsgronden ambtshalve aanvullen en hij kan de feiten ambtshalve aanvullen. Ambtshalve toetsing houdt in dat de bestuursrechter uit eigen beweging die regels gaat toetsen, zonder dat hier een beroep op is gedaan. Dus de hoofdregel is dat de eiser de omvang van het beding bepaalt. De belangrijke uitzondering is de ambtshalve toetsing. De ambtshalve toetsing betreft bepalingen van openbare orde. Dit zijn bepalingen waarvan de betekenis voor de rechtsorde zo groot is, dat de rechter vindt dat hun gelding moet worden verzekerd, ongeacht de wil de kennis of het belang van partijen.

De bepalingen van openbare orde kunnen in drie categorieën worden verdeeld:

• bepalingen inzake de toegang tot de rechter (bevoegdheid en ontvankelijkheid)

• bepalingen inzake de ‘harde’ buitengrenzen van de bestuursbevoegdheid

• de grondregels voor een behoorlijk proces (bijvoorbeeld 8:57 Awb)

Wat zijn dan geen bepalingen van openbare orde? Bijvoorbeeld regels die gelden bij de voorbereiding van een besluit. Ook de hoorplicht die geldt in de bezwaarfase wordt niet ambtshalve gecontroleerd of wel aan de hoorplicht is voldaan. de partij moet dit zelf in zijn beroepschrift naar voren brengen. Heel soms worden ook bepalingen van materieel recht getoetst. Het gaat dan om ernstige bedreiging van fundamentele rechten.

In het Van der Weerd-arrest is gezegd dat er geen verplichting is tot ambtshalve toetsing aan bepalingen van Europees recht. Het uitgangspunt bij toepassing van het Europees recht is procedurele autonomie. Dit houdt in dat Europa zich in beginsel niet bemoeit moet de wijze waarop het EU recht in Nederland wordt toegepast. Grenzen hieraan zijn het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doelmatigheidsbeginsel.

Het gelijkwaardigheidsbeginsel houdt in dat nationale procesregels die gelden voor vorderingen waarmee een burger probeert een aan het gemeenschapsrecht ontleend belang te beschermen, niet ongunstiger mogen zijn dan de regels die voor soortgelijke nationale vorderingen gelden. Als je een Europese richtlijn hebt en deze bevat een bepaling die valt onder de Nederlandse openbare orde, dan kan deze regel ambtshalve getoetst worden.

Het doeltreffendheidsbeginsel houdt in dat nationale procesregels de uitoefening van door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken.

We behandelen tot slot nog iets heel anders. Dat is artikel 8:69 lid 2 en 3 Awb: het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden. De bestuursrechter kan constateren welke regels toegepast moeten worden. een concreet voorbeeld (Windturbine Woensdrecht): er wordt een vergunning verleend voor het bouwen van windmolens. Belanghebbenden willen dit aanvechten en voeren aan dat dit zorgt voor visuele hinder. Aanvulling van rechtsgronden betekent dat de rechter een juridische vertaalslag maakt. De beroepsgronden hebben betrekking op eisen van welstand. De jurisprudentie maakt duidelijk dat beleidsregels hier niet onder vallen. De rechter hoeft niet te kijken of de beroepsgronden iets met beleidsregels te maken hebben.

Hoorcollege 4 – Omvang geding: beperkingen en toetsing

De omvang van het geding

De eisen die volgen uit Art. 8:69 Awb zijn vorige week besproken. Alle beperkingen die besproken worden, hangen samen met de goede procesorde. Als je naar de goede procesorde kijkt zijn er twee achterliggende redenen om beroepsgronden:

• verdedigingsbeginsel

• efficiënt en ordelijk verloop procedure

De wederpartij moet voldoende mogelijkheden hebben om zich te verweren tegen stukken. Het verdedigingsbeginsel kan een reden zijn voor de rechter om stukken niet mee te nemen. Als een partij laat in de procedure nog met stukken komt, dan kan het efficiënt en ordelijk verloop van de procedure in het geding komen. Het vooronderzoek is al geweest. dit zijn de twee hoofdargumenten om stukken niet mee te nemen. De achterliggende reden is de goede procesorde.

We maken een onderscheid tussen de goede procesorde in ruime zin en in enge zin. De goede procesorde in ruimte zin heeft te maken met de goede procesorde tussen de verschillende fasen van de procedure. Goede procesorde in enge zin, is tijdens het verloop van een fase waar men in zit. Het gaat om stukken die tijdens de procedure worden ingediend.

Goede procesorde in ruimte zin

Art. 6:13 Awb omvat de ontvankelijkheidsvereisten. Dit artikel heeft twee elementen. Het eerste element is die van de ontvankelijkheidsvereisten. De verplichte voorprocedure moet gevolgd, anders is men niet ontvankelijk. Het tweede element is niet direct terug te vinden in de wettekst. Dat is de onderdelenfuik van art. 6:13 Awb. Deze is ook eerder al behandeld. Deze week staan wij daar uitgebreider bij stil. De onderdelenfuik houdt in dat de eiser die in beroep gaat, geen onderdelen van een besluit kan aanvechten die hij eerder in de voorfase niet heeft aangevochten. Dit volgt uit de wetsgeschiedenis van de Awb. Wanneer men dit toch doet is de consequentie dat de beroepsgrond niet ontvankelijk verklaard. Andere beroepsgronden kunnen wel inhoudelijk besproken worden. Dit is de inhoudelijke buitensluiting. De personele buitensluiting doelt op de consequenties van 6:13 en de ontvankelijkheidsvereisten. In dat geval krijgt men geen inhoudelijk oordeel. Sinds 2005 wordt de onderdelenfuik ingelezen in 6:13. Een van de grote vragen die toen speelde was, wat is eigenlijk een onderdeel van een besluit? Hier hangt het toepassingsbereik van de onderdelenfuik van af. Een definitie is: een splitsbaar rechtsgevolg van een besluit. Bij het toepassen van deze definitie kwam men er achter dat veel besluiten onderverdeeld kunnen worden in verschillende onderdelen. In theorie kunnen de verschillende onderdelen van een besluit goed worden onderscheiden. De praktijk is anders. Als wij kijken naar de jurisprudentie, dan is de uitkomst vrij karig. De onderdelenfuik wordt relatief weinig toegepast, namelijk alleen op het terrein van het omgevingsrecht, (de Wabo) omgevingsvergunning en het bestemmingsplan. Alleen deze bestaan volgens de rechtspraak uit verschillende onderdelen. Heel sporadisch kom je een uitzondering tegen.

De activiteiten van de Wabo zijn te vinden in artikel 2.1. en 2.2. van de Wabo. Dit bevat een opsomming van alle activiteiten. Elke activiteit kan beschouwd worden als een onderdeel van een besluit. Er staat in 6:13 nog wel een clausule. Als het iemand niet kan worden verweten is de onderdelenfuik niet van toepassing. De activiteiten worden niet nog nader verdeeld of uitgesplitst in verschillende onderdelen, terwijl dit theoretisch best mogelijk zou zijn.

Bij een bestemmingsplan is dit vager. Op basis van de jurisprudentie worden alle bestemmingen gezien als verschillende onderdelen (wonen, winkelcentrum). Als het gaat om een bestemmingsplan neemt de afdeling snel aan dat er sprake is van een nieuw onderdeel van een besluit.

De onderdelenfuik speelt dus maar een relatief beperkte rol in de praktijk.

Wij hebben al gezien dat er geen grondenfuik geldt tussen bezwaar en beroep in eerste aanleg. In hoger beroep hangt de grondenfuik af van hoe je het bestuursprocesrecht benadert. Er zijn twee benaderingen mogelijk. Als je de omvang van het geding in hoger beroep beperkt omvat dan ga je uit van een retrospectieve benadering van het bestuursprocesrecht. De omvang van het geding in hoger beroep is hier beperkt. De rechter in hoger beroep kijkt of de rechtbank het in eerste aanleg juist heeft gedaan. Het object van het geding is de uitspraak van de rechtbank in eerste aanleg. De functie van het hoger beroep is dan met name controleren of de rechtbank het goed gedaan heeft. Dit is de controlefunctie.

Daartegenover staat de integrale benadering van het bestuursprocesrecht. In dat geval is het object van het geding in hoger beroep ruim. De rechter kijkt niet alleen of de rechtbank het goed gedaan heft, maar ook of het besluit van het bestuursorgaan in de voorfase juist was. Hier wordt het meeste gewicht toegekend aan de herkansingsfunctie van het hoger beroep. De ABRvS gaat uit van de retrospectieve benadering.

De afdeling neemt de nieuwe beroepsgronden in hoger beroep dus niet mee. De CRvB gaat uit van de integrale benadering. Er is hier meer ruimte om nieuwe beroepsgronden mee te nemen. Waarom gaan de bestuursrechters hier anders mee om? Het verschil wordt verklaard in het verschil van het soort typen besluiten dat aanhangig is. bij de ABRvS krijgt men meer te maken met derden. Deze hebben ook recht op rechtszekerheid. Bij de CRvB krijgt men veel te maken met uitkeringen etc., Vaak wordt gezegd dat deze groep recht heeft op een ‘herkansing’. Het verschil is verklaarbaar, maar het is geen sluitende redenering.

Kan er in beroep bij de rechtbank nieuw bewijs worden aangeleverd? De hoofdregel is: er is geen grondenfuik tussen bezwaar en beroep in eerste aanleg. Dan is het logisch dat ook nieuw bewijs kan worden aangeleverd voor deze beroepsgronden. De uitzondering: feiten die behoren tot het bewijsdomein van de burger en die het bestuur niet kende en ook niet behoorde te kennen. Dan loopt men het risico dat die feiten niet worden meegenomen. Die worden binnen een retrospectieve benadering buiten beschouwing gelaten. De centrale vraag bij de rechtbank is: heeft het bestuur bij het besluit, beslist op basis van de feiten zoals die ze kende of behoorde te kennen. Ze kijken terug naar de voorfase. Ze kijken of het bestuursorgaan het goed heeft gedaan. Bij de integrale benadering is de centrale vraag of de eiser krijgt waar hij materieel recht op heeft.

De bewijsregel kennen we uit het civiele recht. In het bestuursrecht kent men geen bewijsregel. Er wordt uitgegaan van een vrije bewijsleer in de Awb. Als het gaat om regels van bewijs zien wij dat er aansluiting wordt gezocht bij hoe de verhouding ligt in de voorfase. In de voorfase bestaat de onderzoeksplicht van het bestuursorgaan (3:2 Awb) en de informatieplicht van de burger (4:2 lid 2 Awb). Ook bij ambtshalve beschikkingen geldt soms de bewijslast als je je beroept op het vertrouwensbeginsel of het gelijkheidsbeginsel. Het laat naar voren brengen van stukken kan leiden tot procesveroordeling.

Goede procesorde in enge zin

Men mag hangende de procedure met nieuwe gronden komen. Dit is het uitgangspunt. In de procedure bij de rechtbank na het verstrijken van de beroepstermijn mag iemand met nieuwe beroepsgronden komen, tenzij de wet anders bepaalt, (dit is bijvoorbeeld zo bij Art. 1.6a Chw) of tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet. Het indienen van nieuwe beroepsgronden later dan drie weken nadat de Afdeling de Stab heeft verzocht een deskundigenbericht uit te brengen is in strijd met de goede procesorde. Dit blijkt uit de jurisprudentie.

Tot 10 dagen voor de zitting kan men met nieuwe stukken komen. De goede procesorde kan daar een beperking opleveren. Ook 11 dagen kan te laat zijn. dat is de beperking die uit de goede procesorde voortvloeit (8:58 Awb).

Toetsing

In beroep toetst de rechter alleen aan de rechtmatigheid. Dat wordt afgeleid uit artikel 8:67 lid 2. De rechter kijkt of de procedurele normen goed zijn toegepast en of de materiële beginselen van behoorlijk bestuur zijn nageleefd.

Een terughoudende toetsing herkent men aan de dubbele ontkenning. Het tegenovergestelde is de indringende toets. Beiden gaan over toetsing van de rechtmatigheid. Bij een volle toets geeft de rechter zijn eigen oordeel. De rechter treedt op als scheidsrechter. Bij een marginale toetsing treedt hij op als grensrechter en kijkt of wat het bestuursorgaan heeft gedaan niet kennelijk onredelijk is. Er wordt op het moment ter discussie gesteld of de rechter niet zelf zou moeten beoordelen of een terughoudende of een volle toetsing van toepassing zou moeten zijn.

Een bestuursrechter toetst alleen marginaal op het gebied van de belangenafweging. Dus niet voor de vraag of iemand ontvankelijk is. Alleen het aspect van beleidsvrijheid wordt marginaal getoetst.

Het toetsingsmoment in bezwaar is ex nunc, naar nu. Op het moment van het nemen van het bezwaar wordt het toegepast. Hier zijn uitzonderingen op. een uitzondering op de ex-nunc toetsing wordt behandeld in de werkgroep. Het toetsingsmoment in beroep is ex tunc, naar toen. De rechter kijkt terug. Hij kijkt naar de rechtsregels en feiten zoals die waren op het moment van het bestreden besluit. Hier zijn ook uitzonderingen op. Een voorbeeld is artikel 83 van de Vreemdelingenwet. De reden hiervan is dat in het vreemdelingenrecht veel beleidswijzigingen plaatsvinden. Een ander voorbeeld is artikel 5:46 lid 4 Awb.

De rechter toetst ex tunc het bestreden besluit. Als hij een gebrek constateert in het bestreden besluit, zal hij dit moeten vernietigen. De bestuursrechter is verplicht te kijken of hij het geschil finaal kan beslechten. Dit komt volgende week uitgebreider aan de orde. Wanneer de rechter finaal gaat beslechten, dan moet hij kijken naar hoe de verhouding tussen bestuur en burger op dat moment is. Dat is een aandachtspunt bij de ex nunc toetsing en finale geschilbeslechting.

Als de rechter een schending van een juridische norm heeft geconstateerd, dan biedt 6:22 Awb de bevoegdheid om dit te passeren. Dit wil zeggen dat het niet tot vernietiging van het besluit leidt. Het bestreden besluit blijft in stand, ondanks dat er sprake is van schending van een rechtsnorm. Dit is een verschil met het in stand laten van rechtsgevolgen van 8:72 lid 3 onder a Awb. Bij 6:22 wordt het gebrek gepasseerd en is het besluit niet onrechtmatig. Bij het in stand laten van rechtsgevolgen is een vernietiging van een besluit vooraf gegaan en daarna beslist de rechter dat in stand wordt gelaten. Dit is relevant wanneer de eiser schadevergoeding wil vorderen.

Art. 6:22 is sinds 2013 verruimd. Eerst was het slechts van toepassing op vormvoorschriften (formele gebreken). Het toepassingsbereik is nu uitgebreid en materiële normen vallen hier nu ook onder. Voorbeelden van gebreken die gepasseerd kunnen worden zijn:

• gebreken in de motivering van een besluit

• gebreken in de ter inzage leggen van stukken

• gebrek in de bevoegdheid van het bestuursorgaan

De randvoorwaarde voor de toepassing van 6:22 is dat de belanghebbende niet door de schending van dat gebrek moet zijn benadeeld. De rechter moet de overtuiging hebben dat de schending geen benadeling van belanghebbende heeft opgeleverd Alleen dat is de rechter bevoegd (niet verplicht) om dit artikel toe te passen. Aan dit vereiste is in ieder geval niet voldaan, als een inhoudelijk ander besluit mogelijk was geweest. Een voorbeeld: schending van de hoorplicht in de bezwaarschriftfase. Het horen biedt ruimte voor een volledige heroverweging. Als de hoorzitting had plaatsgevonden was er ruimte voor doelmatigheid en rechtmatigheid. Het is niet uitgesloten dat dan een ander inhoudelijk besluit was genomen.

Art. 6:22 draagt bij aan de finale geschilbeslechting en het sluit ook aan bij de functie van individuele rechtsbescherming die het bestuursprocesrecht heeft. Als je niet bent benadeeld is er ook geen aanleiding om jouw rechtsbescherming te bieden.

Het relativiteitsvereiste

Sinds 2013 is het relativiteitsvereiste opgenomen in de Awb. Als men in beroep gaat bij de rechter, dan mag je alles aanvoeren. Voor de invoering van het relativiteitsvereiste was het zo dat alle gronden ook tot vernietiging van het besluit leiden. Dit zorgt er voor dat er soms besluiten worden vernietigd vanwege schending van juridische normen die niets met jouw belang te maken hebben. Een klassiek voorbeeld daarvan is de Villawijk. De bewoners gaan procederen tegen een besluit van vestiging vaan een woonwagenkamp. Ze voeren aan: de woonwagenkampbewoners zullen geluidsoverlast ondervinden van het spoor dat zich vlakbij hen bevindt. Het gaat niet om hun eigen belang. Ze voeren een belang aan dat te maken heeft met de woonwagenkampbewoners. De wetgever wilde dit anders. Voor dit soort situaties is het relativiteitsvereiste ingevoerd. De bedoeling is om het oordeel van de rechter te beperken tot de rechtsnormen die strekken tot de belangen van de eiser (Art. 8:69a Awb). Het relativiteitsvereiste sluit goed aan bij de individuele rechtsbescherming.

De rechter kan eerst alle beroepsgronden bespreken, kijken of er kans van slagen is, en vervolgens het relativiteitsvereiste toepassen. De rechter kan daarnaast ook kiezen om eerst te kijken of de mogelijke schending van de norm ook tegen het relativiteitsvereiste aanloopt. Beide strategieën worden toegepast. De tweede variant heeft de voorkeur.

Het relativiteitsvereiste is nu een aantal jaren in werking. De jurisprudentie is erg casuïstisch. Er zijn veel zaken waar je verschillende kanten op kan redeneren. Er zijn wel een aantal hoofdlijnen in de jurisprudentie zichtbaar, met name bij het omgevingsrecht. Er moet eerst gekeken worden of de geschonden norm tot bescherming van individuele belangen leidt. Vervolgens moet nog gekeken worden of het belang dat jij aanvoert ook daadwerkelijk een verband heeft met de beroepsgrond die jij aanvoert (congruentie). Er moet ook nog gekeken worden naar de causaliteit.

Formele beginselen hebben geen zelfstandige betekenis. Er moet altijd gekeken worden naar de achterliggende materiële norm. Dus als je zegt dat het orgaan onvoldoende onderzoek gedaan heeft naar bepaalde afstanden, dan is de onderliggende materiële norm een afstandsnorm. Dan wordt niet gekeken of het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden.

In het civiele recht kent men ook een relativiteitsvereiste. Dit is artikel 6:163 BW. De twee lijken op elkaar, maar in de literatuur wordt gezegd dat het een twee-eiige tweeling is. Het is niet hetzelfde. Het zijn twee verschillende vereisten.

Er speelt op dit moment een recente ontwikkeling. De Praxis Zwolle verzet zich tegen de komst van Hornbach. Praxis voert aan dat er strijd is met veiligheids- en milieunormen. Dit is in strijd met het relativiteitsvereiste. Praxis beroept zich vervolgens op het vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel. Praxis stelt dat er met dat beroep van de algemene beginselen een correctie op het relativiteitsvereiste moet worden toegepast. Er wordt een conclusie gevraagd aan de AG. Zijn conclusie is ja, als je een geslaagd beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel en gelijkheidsbeginsel, dan kan dat de toepassing van het relativiteitsvereiste corrigeren. Dit is in het civiele recht ook mogelijk. De bewijslast is wel bijzonder zwaar. De Afdeling heeft in maart uitspraak gedaan en volgt de conclusie van de AG.

Hoorcollege 5 – Uitspraak, tijdige en finale geschilbeslechting

We bespreken de instrumenten die een bestuursrechter bij het doen van een uitspraak tot zijn beschikking heeft.

Uitspraak

In de Awb wordt het oordeel van de bestuursrechter over het ingestelde beroep aangesteld met de term ‘uitspraak’. Men spreekt dus niet van vonnissen, arresten of beschikkingen. De term uitspraak zie je ook terug bij de voorlopige voorziening, namelijk in artikel 8:84 Awb. De voorlopige voorziening komt volgende week aan bod.

Sinds 1-1-2013 kent de Awb ook de tussenuitspraak. Een bestuursrechter doet volgens artikel 8:80a Awb een tussenuitspraak als hij de bestuurlijke lus toepast. Veel procedurele beslissingen (zoals het oproepen van getuigen, het voegen of splitsen van zaken) worden aan partijen meegedeeld met een ‘griffiers brief’. De prejudiciële vragen worden wel weer met een tussenuitspraak gedaan. Hiervan is in de Awb geen duidelijke basis te vinden.

Een bestuursrechter kan mondeling of schriftelijk uitspraak doen. Schriftelijk is de hoofdregel. Mondeling komt weinig voor. De bestuursrechter doet uitspraak 6 weken na sluiting van het onderzoek (Art. 8:66 lid 1 Awb). De mondelinge uitspraak is meteen na sluiting van het onderzoek ter zitting (Art. 8:67 lid 1 Awb). De uitspraaktermijn is dus gebonden aan het sluiting van het onderzoek ter zitting, maar er is geen algemene regel waarbinnen dit onderzoek plaats moet vinden. Een appellant weet dus niet wanneer de zitting is. Pas als het onderzoek is gesloten gaat de termijn lopen. In uitzonderlijke gevallen wordt de termijn wel aan een absoluut maximum gebonden. Een voorbeeld is een beroepsprocedure tegen een bestemmingplan (Art. 8.2 lid 1 Wro).

Volgens Art. 8:79 lid 1 Awb zendt de griffier binnen twee weken na dagtekening van de uitspraak kosteloos een afschrift van de uitspraak. Het is die toezending die ook het begin van de Hoger beroepstermijn bepaald. Dit volgt uit Art. 6:8 Lid 1 jo. 6:24 Awb.

De mondelinge behandeling ter zitting laat soms lang op zich wachten. In de praktijk ziet men ook dat de uitspraaktermijn vaak niet expliciet wordt verlengd. De appellant rest niets anders dan bij de griffie navraag te doen. Na de zitting moet men dus soms lang wachten op de uitspraak.

in 2015 werd 82% van de gevallen binnen de norm van de rechtspraak afgewikkeld. In 2014 was dit nog 85%. In hetzelfde jaarverslag wordt opgemerkt dat de instroom van zaken in 2015 op het laagste niveau sinds jaren lag. De Raad van State heeft een eigen jaarverslag. Deze valt namelijk niet onder de rechtelijke macht en dus niet onder het jaarverslag van de rechtspraak.

De burger heeft bij vertraging, in bepaalde gevallen, recht op een vergoeding. Dat is ongeveer 500 euro per half jaar dat de uitspraak te laat komt. In de Awb staat geen expliciete sanctie op schending van de uitspraaktermijnen.

Geheime rechtspraak is uit den boze. Hoe openbaar de rechtspraak moet zijn, daarover kan men van mening verschillen. Op Rechtspraak.nl staat veel, maar niet alle uitspraken worden hier gepubliceerd. Vanuit het oogpunt van openbaarheid zou dit wel goed zijn. Alle uitspraken van de hoogste bestuursrechters worden gepubliceerd.

Een ander aspect van openbaarheid is dat er in het openbaar worden uitgesproken. Dit blijkt uit Art. 8:67 lid 5 en voor de schriftelijke uitspraak is dat te vinden in Art. 8:78 Awb. Het gaat hier met name om het dictum. De rechter hoeft niet alle overwegingen voor te lezen.

De Awb regelt dat anderen dan partijen afschriften van de uitspraak kunnen verkrijgen (Art. 8:79 lid 2 Awb).

De schriftelijke uitspraak is beter geregeld dan de mondelinge. Deze bevat de namen van partijen, de gronden van de beslissing (de motivering), de beslissing (het dictum), daar zijn vier variaties mogelijk:
- de onbevoegd verklaring
- de niet-ontvankelijk verklaring
- de ongegrond verklaring
- de gegrond verklaring

Verder de naam of namen van de rechters, de dag waarop de beslissing is uitgesproken en ook een rechtsmiddel verwijzing. Deze punten zijn te vinden in Art. 8:77 lid 1 Awb. We bespreken nu een aantal van deze punten expliciet.

De gronden van de beslissing (motivering)

Rechters moeten de beslissing motiveren en deze is geregeld is artikel 121 van de grondwet. Dit vloeit ook voort uit artikel 6 EVRM. De motiveringsplicht is nader uitgewerkt in 8:77 lid 2 Awb. De ratio van de motivering van de rechtelijke uitspraak is dat de motivering en de motiveringsplicht een waarborg is tegen willekeur en partijdigheid en het vormt een referentiekader voor het bestuursorgaan dat eventueel een nieuwe beslissing moet nemen. Het geven van een motivering draagt dus ook bij aan finale geschilbeslechting. De precieze opbouw van de motivering van de uitspraak is niet wettelijk voorgeschreven. Veel uitspraken vormen echter een vast stramien: eerst het procesverloop, dan de eigenlijke motivering waarin de rechter in gaat op zijn bevoegdheid, vervolgens de ontvankelijkheid, de procedure, de standpunten van partijen, het toepasselijke rechter, de eigenlijke beoordeling en vervolgens de conclusie in een van de vier mogelijke dicta.

De vier hoofddicta worden dus besproken in artikel 8:70 Awb. We beginnen met het eerste mogelijke dictum. De rechter kan zich onbevoegd verklaren om een oordeel uit te spreken over de aan hem voorgelegde bestuurshandeling. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een andere bestuursrechter bevoegd is. de niet-bevoegde rechter zendt het beroepsschrift dan zo spoedig mogelijk door naar de bevoegde rechter. Een tweede voorbeeld is wanneer de voorgelegde handeling niet vatbaar is voor beroep. Er kan beroeps ingesteld worden tegen een besluit. Als de handeling geen besluit is, dan zal de bestuursrechter zich dus onbevoegd verklaren. In Art. 8:2 Awb e.v. worden bepaalde besluiten echter van beroep uitgezonderd en andere handelingen worden juist met het besluit gelijk gesteld. Dit is bijvoorbeeld het geval in het ambtenarenrecht. De bestuursrechter kan ook naar de civiele rechter verwijzen (8:71 Awb).

De tweede mogelijkheid is de niet-ontvankelijk verklaring. Een beroep wordt niet-ontvankelijk verklaard als het wel bij de bevoegde rechter is ingediend, maar de rechter geen inhoudelijk oordeel mag vellen. Bijvoorbeeld als een niet-belanghebbende beroep instelt of als het beroep te laat wordt ingesteld. Een beroep is ook niet-ontvankelijk als de appellant een procesbelang verliest. Het doel dat hij wilde bereiken kan hij dan niet meer bereiken.

De derde mogelijkheid is de ongegrondverklaring. Het eerste inhoudelijke oordeel van de bestuursrechter is dus het dictum van de ongegrondverklaring. Als hij het beroep ongegrond verklaard, dan vindt hij het besluit rechtmatig. Hier is 1 uitzondering op: als de bestuursrechter de bestreden handeling in stand laat op de voet van artikel 6:22 Awb. Je zou kunnen zeggen dat de rechter het besluit dan niet onrechtmatig genoeg vindt.

Het laatste dictum is de gegrondverklaring van het beroep. Het brengt automatisch gehele of gedeeltelijke vernietiging met zich mee. Het brengt ook vernietiging van de rechtsgevolgen van het besluit mee. Het bestreden besluit wordt geacht nooit bestaan te hebben. Een vernietiging werd dus ex tunc en geldt ook voor een ieder. Gehele of gedeeltelijke vernietiging betekent vernietiging van het besluit, maar niet vernietiging van andere besluiten. De rechter vernietigd het besluit dat aan hem wordt voorgelegd. Dat is dus meestal het besluit op bezwaar. Het primaire besluit bestaat dus nog steeds. Na een vernietiging moet een bestuursorgaan een nieuw besluit op bezwaar nemen en pas als het primaire besluit herroepen wordt, dan pas is dat besluit verdwenen.

Een ander voorbeeld. Stel: Wanneer een appellant procedeert tegen een bestemmingplan en de bestuursrechter vernietigt dit bestemmingsplan. De vernietiging van het bestemmingsplan heeft geen gevolgen voor omgevingsvergunningen voor de bouw van panden die gebaseerd waren op het bestemmingsplan.

Bij een gegrondverklaring volgt dus vernietiging, maar Art. 8:72 Awb geeft de bestuursrechter nog meer mogelijkheden bij gegrondverklaring.

We bespreken nu kort nog enkele overige elementen van de uitspraak. In Nederland hechten wij geen groot belang aan de namen van rechters. In de praktijk weet men eigenlijk best wel dat het van belang is welke rechter je op een zitting zult aantreffen. Ook meer principieel is het van belang te weten wie de uitspraak doet. Ook de dag van de uitspraak moet worden opgenomen. Dit hangt samen met de hoger beroepstermijn. In het bestuursrecht wordt al geruime tijd gediscussieerd over hoe de bestuursrechter meer duidelijk maar ook sneller duidelijkheid kan geven over de rechtsverhouding tussen burger en bestuur. Het is primair het bestuursorgaan dat de verhouding met de burger bepaalt. Dat is eenzijdig. Direct of indirect heeft het bestuursorgaan daarvoor ook democratische legitimatie. Bestuursrechters toetsen aan het recht, maar voelen altijd een huivering om op de stoel van een democratisch gekozen bestuur te gaan zitten.

Tijdige en finale geschilbeslechting

Het is soms heel onbevredigd dat je vaak moet procederen. Daar zijn tegenwoordig de nodige instrumenten voor in de wet gekomen om te komen tot finale geschilbeslechting. Welke instrumenten kennen we dan?

• Les silencio positivo; Art. 4:20a-4:20f.

• Art. 7:1a Awb; prorogatie, overslaan bezwaar, rechtstreeks beroep

• Rechtstreeks beroep en dwangsom bij niet tijdig beslissen; 7:1(1e), 8:55a-8:55e

• Nieuwe zaaksbehandeling; snellere zitting, versterking regierol rechter

• bestuurlijke lus (formele 8:51a-8:51c en informele 6:19 variant)

• verruiming 6:22

• Relativiteit 8:69a

• (voorwaardelijk) incidenteel appel; 8:110-8:112 (hoger beroep)

• Spronghogerberoep (judiciële lus); 8:113 (hoger beroep)

• Art. 8:72 Awb

We bespreken enkele instrumenten.

De bestuurlijke lus

Per 1 januari 2010 is dit in de wet opgenomen (8:51a Awb e.v.). de bestuurlijke lus is niet verplicht gesteld. Als de bestuursrechter wil lussen, dan moet hij dat doen met een tussenuitspraak (8:80a lid 1 Awb). Soms gebeurd het ook informeel, maar de wet gaat hier niet van uit. Volgens lid 2 vermeld de tussenuitspraak zo veel mogelijk op welke wijze het gebrek kan worden hersteld. Het bestuursorgaan is niet verplicht het gebrek te herstellen. De verplichting is er alleen als het gaat om een hoger beroepsprocedure (Art. 8:51d Awb). Afzonderlijk hoger beroep tegen ene tussenuitspraak is niet mogelijk. Het hoger beroep tegen de tussenuitspraak gaat tegelijk met de gewone uitspraak. Dit is een geconcentreerd hoger beroep (Art. 8:104 lid 3 a Awb).

Wanneer gebruikt men nu de bestuurlijke lus? Dit is vooral geschikt als het feitenonderzoek door het bestuursorgaan onzorgvuldig is geweest of als het bestuursorgaan de wet onjuist heeft geïnterpreteerd. Het bestuursorgaan krijgt dan de gelegenheid om zulke gebreken te herstellen. De lus kan er toe bijdragen dat de redelijke termijn van het EVRM niet wordt overschreden. De bestuurlijke lus kan niet worden toegepast bij een bestuurlijke boete. Toch blijkt uit de jurisprudentie dat de bestuursrechter de lus ook toepast bij de bestuurlijke boete om duidelijk te krijgen met feiten en omstandigheden.

Finaliteitsverplichtingen 8:72 Awb

Gegrondverklaring betekent automatisch vernietiging van het bestreden besluit. Op grond van de jurisprudentie dient de rechter vervolgens te onderzoeken welke mogelijkheden van finale geschilbeslechting er vervolgens zijn. Dit onderzoek is als volgt in deze volgorde:

• Onderzoeken of hij de rechtsgevolgen in stand kan laten (8:72 lid 3a)|

• Of hij zelf in de zaak kan voorzien (onder b)

• Dat hij het bestuursorgaan opdraagt een nieuw besluit te nemen of terugverwijzen met aanwijzingen (8:74 lid 4).

De wetgever heeft deze mogelijkheden doelbewust in een rangorde geplaatst. De instrumenten uit 8:72 zijn niet altijd mogelijk. Bijvoorbeeld: wanneer een appellant niet ontvankelijk is verklaard in zijn bezwaar. Hij was niet ontvankelijk, omdat hij het te laat had ingediend volgens de minister. De Centrale Raad zegt dat ze wel op tijd was. Nu het geschil van partijen gericht is geweest op de ontvankelijkheid, betekent dit dat de inhoudelijke gronden nog niet aan de orde zijn geweest. De minister werd opgedragen om opnieuw op het bezwaar van appellant te beslissen. Je kunt dus niet de finaliteitsinstrumenten inzetten als er nog niet inhoudelijk naar de zaak is gekeken.

Het in stand laten van rechtsgevolgen kiest de bestuursrechter bijvoorbeeld het gebrek constateert, maar het bevoegde bestuursorgaan het besluit voor zijn rekening heeft genomen. Het is ook een optie wanneer een motiveringsgebrek wordt gemotiveerd en het duidelijk is dat het bestuursorgaan rechtsgevolgen zal moeten handhaven. De rechter kan dan het geschil beslechten door de gevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. Bijvoorbeeld wanneer de verkeerde wettelijke regels zijn toegepast, maar toepassing van de juiste rechtsregels zou tot hetzelfde resultaat leiden.

Een vereiste bij zelf in de zaak voorzien, is wel dat partijen zich hebben moeten kunnen uitlaten over de inhoud. Bij de mogelijkheid tot zelf in de zaak voorzien treedt zijn uitspraak in de plaats van het eerdere besluit (8:73 lid 3 onder b Awb). Dat instrument staat de bestuursrechter ter beschikking als hij kon niet volstaan met het in stand laten van de rechtsgevolgen en als er rechtens nog maar 1 juiste beslissing resteert.

Hoorcollege 6 – Hoger beroep; klachten

Wij behandelen de laatste twee weken vier bijzondere procedures. Deze week hebben wij het over hoger beroep en klachten. Wij behandelen nu eerst de klachtenprocedure.

Klachtenprocedure

De definitie van het begrip klacht staat in Art. 9:1 Awb. Dit hele hoofdstuk is gericht op klachten. De definitie is ontzettend ruim. Eenieder mag een klacht indienen. Het gaat hier dus niet om een belanghebbende. Het moet wel gaan om een gedraging van een bestuursorgaan. Hier wordt dus niet gesproken over een besluit. Bijna alle andere handelingen dan besluiten, kwalificeren als gedraging. Als het een besluit betreft kun je in bezwaar of beroep. In andere gevallen is de kans dus ontzettend groot dat je een klacht in kunt dienen tegen de gedraging van de overheid. Je zou kunnen zeggen dat het indienen van een klacht een alternatief is voor de burgerlijke rechter. Het is immers gratis en je kan vaak hetzelfde bereiken als bij de burgerlijke rechter. Over de reikwijdte van dit artikel is discussie. Om de definitie duidelijk te krijgen worden twee voorbeelden behandeld.

De gemeente Haren opende een site waar burgers voorstellen kunnen doen voor bezuinigingen. Op de site wordt gesuggereerd dat met suggesties rekening wordt gehouden bij besluitvorming. Bijzonder was dat slechts een klein deel van de begrotingsposten werden opgenoemd. Met name vrijwilligersorganisaties en de bibliotheek voelden zich bedreigd. Een vraag was: Kan ik tegen dit gebeuren een klacht indienen?

Met betrekking tot Art. 9:1 Awb vormt het begrip eenieder hier geen probleem. Een bestuursorgaan vormt hier ook geen probleem. Maar gaat het hier wel om een aangelegenheid? Het gaat in ieder geval wel om een gedraging jegens hem of een ander. We blijven dus steken bij het begrip aangelegenheid. Men wil de klachtenregeling heel ruim houden, maar in de memorie van toelichting staat dat er geen klachten kunnen worden ingediend wanneer het politiek handelen betreft. Het moet gaan om iets beperktere zaken. Het antwoord is dat het hier niet ging om een aangelegenheid waar men een klacht tegen in kon dienen. Het opstellen van een site moet men op een andere manier bestrijden.

Een ander voorbeeld. Wat vaak gebeurt bij bijvoorbeeld de WMO (Wet Maatschappelijk Ondersteuning), is dat de gemeente een taak heeft op het terrein van sociaal domein. De gemeente voert deze taak niet alleen zelf uit, maar maken gebruik van private instellingen: zorgaanbieders. Ze sluiten een contract. Vervolgens beslist de gemeente over de aanspraak op huishoudelijke hulp. Als dat het geval is, dan komt er een besluit en gaat de uitvoerder aan de slag bij degene die het besluit heeft gekregen. De private instelling is betrokken bij de uitvoering van de publieke taak van de overheid. Veel gemeenten stuurden brieven waarin stond dat men tot (bijvoorbeeld) 31-12-2016 huishoudelijke hulp, resulterend in een schoon huis krijgt. Veel mensen maken hiertegen geen bezwaar. Soms sturen mensen echter wel een brief waar in staat dat dat men niet wist dat er iemand bij het keukentafelgesprek gevraagd kon worden, dat men ontevreden is over de schoonmaak of dat zij het oneens zijn met korting van het aantal uren van huishoudelijke hulp. Waar zit in dit voorbeeld nu de twijfel? Er zijn gemeenten die zeggen dat het vermindering in aantal uren geen besluit is, maar een uitvoeringshandeling van de zorgaanbieder. Je zou ook zeggen dat de klacht over de uitvoering van de schoonmaak een klacht over de zorgaanbieder is. er zijn ook mensen die zeggen dat je voor die klacht juist naar de gemeente moet. Je zou het moeten schuiven onder de verantwoordelijkheid van de gemeente.

Inmiddels heeft de rechtbank Amsterdam hierover uitspraak gedaan en gezegd dat Amsterdam dit verkeerd doet.

De tweede vraag die relevant is: wie moet je het uitvoeren van de zorg toerekenen? Wat hierbij van belang is, is hoe ver het begrip bestuursorgaan verstrekt. Hiervoor moet men kijken in de Memorie van toelichting. Hieruit blijkt duidelijk dat dit een gedraging van een bestuursorgaan kan zijn, van een ambtenaar, van arbeidscontractanten, maar wat er niet in staat is hoe het zit als een gemeente een contract sluit met een andere instantie. Eigenlijk is nog steeds onzeker hoe het zit met de gedragingen die worden verricht ter uitvoering van de overheidstaak.

Welke oplossingen worden voorgesteld:

• geïntegreerde behandeling klacht/bezwaar

• zorgaanbieder eerste lijn, gemeente tweede lijn

We behandelen nog enkele belangrijke punten uit hoofdstuk 9 Awb. Dit hoofdstuk is later aan de Awb toegevoegd. We hebben in dit hoofdstuk geprobeerd alle fouten over bezwaar in hoofdstuk 7 te voorkomen. Er is veel vrijheid in de behandeling.

Vormvereisten zijn er bijna niet. Als iets materieel kwalificeert als een klacht, dan moet het bestuursorgaan hier iets mee. Voor een schriftelijk ingediende klacht gelden er wel vereisten uit hoofdstuk 9. Voor alle klachten geldt artikel 9:2 Awb. Als de klacht schriftelijk is ingediend, als het de klager zelf betreft en als in dat schriftelijke stuk staat waar de klacht over gaat, dan is het bestuursorgaan verplicht om allerlei regels uit hoofdstuk 9 te volgen.

In zijn algemeenheid lijkt de wijze waarop klachten worde behandeld erg op de manier waarop bezwaren worden behandeld. Er zijn wel een aantal afwijkingen. Het is aan het bestuursorgaan overgelaten om te beoordelen of het gewenst is de klager en degene op wiens gedraging de klacht betrekking heeft, in elkaars aanwezigheid te laten horen.

Verder is Art. 9:7 van belang. De behandelaar mag niet betrokken zijn geweest bij de gedraging waarop de klacht ziet. De uitzondering is: wanneer de klacht over het bestuursorgaan zelf gaat. Bij bezwaar is dit precies hetzelfde. Een onbevangen iemand moet het bezwaar behandelen, tenzij het een bezwaar van het bestuursorgaan betreft.

Art. 9:13 e.v. biedt de mogelijkheid om de behandeling van de klacht in handen te stellen van iemand anders. In de meeste gevallen is het bestuur niet verplicht om een klachtenprocedure in het leven te roepen. Het moet, als het bij wettelijk voorschrift is bepaald.

Art. 9:12 lijkt op hoofdstuk 7. Het bestuursorgaan stelt de klager in kennis van:

• bevindingen

• oordeel daarover

• conclusies

Art. 9:5 zegt dat zodra er tevredenheid is, van verdere behandeling kan worden afgezien. Blijkt de klager later toch ontevreden te zijn, dan moet het bestuursorgaan hier gewoon opnieuw naar kijken.

Net als bij bezwaar en beroep is het bij klachten ook zo dat je altijd twee fasen hebt. Eerst bij het bestuursorgaan zelf, en dan bij een externe klachteninstantie (Art. 9:17, de Nationale Ombudsman). Als de klachtenbehandeling bij het gemeentebestuur zelf niet naar tevredenheid is verlopen, kan men nog steeds niet naar de ombudsman. De Nationale Ombudsman is er alleen voor overheidsinstanties die niet zelf een externe klachtenbehandeling hebben ingesteld.

Hoger beroep in het kort

Hoger beroep lijkt op de procedure in eerste aanleg. De vragen die hierbij aan de orde komen zijn echter gecompliceerder dan de vragen bij eerste aanleg. Zelfs de verplichte procesvertegenwoordiging geldt ook niet in hoger beroep. Het eerste grote verschil is het hogere griffierecht in hoger beroep. Een ander verschil is procesrisico. Er is geen hoge drempel om in hoger beroep te gaan. Meervoudige behandeling is het uitgangspunt, maar deze kan terugverwijzen naar een enkelvoudige kamer. Dit ziet men vaak.

We behandelen vier algemene vragen. De eerste algemene vraag over het hoger beroep is of het eigenlijk wel nodig is. De tweede vraag is hoe populair het hoger beroep is. De derde vraag is hoe gebruikelijk hoger beroep is. de laatste vraag is wat het karakter van het hoger beroep is.

Er is rechtspraak in twee instanties in verband met de rechtsvorming, maar het belangrijkste element is de mogelijkheid tot het herstellen van fouten. In een aantal zaken is echter slechts sprake van één instantie. Een eerste categorie uitzonderingen is dat rechters de zaak niet belangrijk genoeg vinden. In het civiele recht heb je bijvoorbeeld een appelgrens. Het belang van herstel weegt dan niet op tegen het belang van de zaak. In het bestuursrecht kennen we 8:54 Awb. De rechter kan dan zelf beoordelen of hij vindt dat hoger beroep niet mogelijk is. Een mogelijkheid voor de burger is dan nog het verzet. Dat is een rechtsmiddel bij dezelfde instantie. Veel zaken worden afgedaan met 8:54 Awb. Een derde verschijningsvorm is het verlof. Een voorbeeld hiervan is te vinden in Art. 80a RO. In Duitsland heeft men hier hele duidelijke regels over in het bestuursrecht. Je mag in Duitsland in Hoger beroep wanneer er twijfel is aan de juistheid van het oordeel, als de zaak feitelijk of juridisch gecompliceerd is, als de zaak van principiële betekenis is, de uitspraak van de rechtbank afwijkt van de hoogste rechter of als een procedureel gesprek de uitspraak heeft bepaald.

In de praktijk werkt dit goed. Veel verlof wordt gevraagd. Een nadeel is wel dat er veel tijd en energie gaat zitten in de voorvragen. In Nederland is wel discussie geweest of verlof zou moeten worden ingevoerd. Tot nu toe willen wij hier niet aan.

Een tweede uitzondering op rechtspraak door meerdere instanties, is wanneer de zaak te bewerkelijk is om meer dan een keer te worden behandeld. Dit geldt onder andere voor bestemmingsplannen, tracébesluiten en gaswinning. Je ziet dat de wetgever veel zaken graag door één instantie wil laten behandelen.

Als je meerdere instanties hebt, dan is de vraag 2 of 3 instanties. Er is eigenlijk geen enkel goed argument om te zeggen dat bestuursrecht zonder cassatie kan. In belastingzaken is het wel. Waarom niet in de rest van het bestuursrecht? We hebben de ABRvS en die zit allerlei hervormingen in de weg (traditie). Het tweede argument is efficiency. Je kunt vaak niet lang wachten op een uitspraak. Met twee instanties ben je sneller.

De hoogste bestuursrechter heeft sinds 3 jaar de mogelijkheid om aan een AG conclusies te vragen. Een andere ontwikkeling die er mogelijk aan zit te komen is dat het College van Beroep wordt samengevoegd met de Afdeling bestuursrechtspraak. De Centrale raad zou worden opgeheven. Al die zaken zouden gewoon in de reguliere kolom komen. Er is veel verdeeldheid over die plannen.

In het bestuursrecht is Hoger beroep is erg populair. De verklaringen zijn lage kosten en laag procesrisico.

Men kent twee opvattingen. De ene zegt dat het hoger beroep een herkansing is en de andere opvatting is controle van de eerste rechter. De vraag die in hoger beroep wordt gesteld is of de rechter in eerste aanleg het goed heeft gedaan en of het besluit klopt. Integraal hoort bij herkansing en retrospectief hoort bij controle. Retrospectief: heeft het bestuursorgaan het goed gedaan. Integraal: klopt het besluit.

Bij herkansing is er een second opinion. Als het besluit rechtmatig is en het beroep is gegrond, dan wordt het besluit vernietigd. Als Hoger beroepsrechter beperk je je oordeel tot die zaken die ook al bij de rechtbank aan de orde geweest zijn. Alles waar de rechtbank niet over heeft geoordeeld, daar kunnen wij de rechter ook niet op afrekenen. Wanneer doet dat verschil in benadering er nu toe? Als je met gronden wilt komen die je in eerste aanleg nog niet hebt aangevoerd. Dit uitgangspunt wordt vrij streng gehanteerd bij de Afdeling. Als het gaat over bewijs, dan is de afdeling soepeler. Eigenlijk is dat dan een voortgezette discussie die al aan de orde was gesteld.

Complicaties

De eerste aanleg is eenvoudiger. De eiser bepaalt de gang van zaken. De complicaties beginnen pas bij de uitkomst. De eerste complicatie is die van de onbesproken beroepsgronden. Als het bestuursorgaan in hoger beroep gaat en gelijk krijgt, zijn er misschien nog wel een aantal gronden waar niets over is gezegd. In dat geval kan de hoger beroepsrechter deze behandelen als verkapte eerstelijnsrechter.

De tweede complicatie is wanneer het beroep gegrond is, maar de winst of het verlies wordt gedeeld. Als in uitspraak bepaalde beroepsgronden uitdrukkelijk en zonder voorbehoud worden verworpen, dan krijgt dat deel van de uitspraak gezag van gewijsde. Als je hier niets tegen onderneemt, dan geldt dit. Je kunt hier niet meer op terug komen (Brummenlijn). Vroeger was dit anders. Toen kon je gewoon afwachten welk nieuw besluit het bestuursorgaan ging nemen. Nu moet je verplicht procederen.

De derde complicatie is wanneer partijen naar elkaar kijken. Het zou kunnen zijn dat je bij 1-1 je verlies neemt. Het bestuursorgaan kan dit ook denken, maar dit weet je nooit zeker. Je zou graag willen weten wat het bestuursorgaan doen. Als het bestuursorgaan wel appelleert dan zou een burger misschien ook wel willen appelleren. Degene die hoger beroep instelt bepaalt de reikwijdte van de beoordeling van de rechter. Daarom is dit hier van belang. Dit is nu gewijzigd met het incidenteel hoger beroep (8:110 Awb). Je kunt nu dus gewoon afwachten.

De vierde complicatie doet zich voor als een bestuursorgaan in eerste aanleg heeft verloren. Het bestuursorgaan is verplicht een nieuw besluit te nemen. Hoger beroep heeft meestal geen schorsende werking. Je moet dus voldoen aan de uitspraak van de bestuursrechter. Op hetzelfde moment moet een bestuursorgaan een besluit nemen waar ze het niet mee eens zijn en zijn ze hoger beroep aan het instellen tegen het oordeel dat zij dit besluit moeten nemen. Veel bestuursorganen dienen een verzoek voorlopige voorziening in om te ontkomen aan de verplichting om een nieuw besluit te nemen. Vroeger werden deze verzoeken eigenlijk altijd toegekend. Inmiddels is de Hoger beroepsrechter een stuk strenger geworden voor het bestuur. Het uitgangspunt is nu dat men zich moet houden aan de rechtelijke uitspraak.

Hoorcollege 7 – Burgerlijke rechter en bestuursrechter; schade

Dit onderwerp heeft te maken met week 1: bestuursrechtelijke geschillen worden voor een deel behandeld door de bestuursrechter, maar een ander deel door de civiele rechter. Dit levert twee vragen op. Hoe is die bevoegdheidsverdeling en hoe gaan rechters om met geschillen waarvan ze merken dat ze eigenlijk bij de andere rechter horen? Schade is ook een aspect waar de bevoegdheidsverdeling het ingewikkelds is.

Bevoegdheidsverdeling

Bevoegdheidsverdeling vanuit het gezichtspunt van de bestuursrechter

De bestuursrechter gaat uit van Art. 8:1 Awb. Als een bestuursrechter te maken krijgt met een besluit is hij bevoegd ter zake daarvan een oordeel te geven. Op deze hoofdregel zijn uitzonderingen. Men ken de beperkingen: Art. 8:3, 8:4 en 8:5 Awb, men kent verruimingen: Art. 8:2 en 6:2 Awb en men kent gedeeltelijke verruiming: Art. 8:88 Awb.

Art. 8:3 is systematisch gezien de belangrijkste beperking. Hier worden twee categorieën besluiten uitgezonderd. Art. 8:4 geeft aan dat besluiten van kennen en kunnen niet bij de bestuursrechter kunnen worden behandeld. 8:5 verwijst naar de bijlage, en die bijlage is een opsomming van besluiten waar je geen beroep tegen kunt instellen.

Art. 8:2 betreft het ambtenarenrecht. Hier is de bevoegdheid van de bestuursrechter ruimer. Ambtenaren kunnen meer handelingen aanvechten bij de bestuursrechter. Voor de praktijk is Art. 6:2 Awb belangrijk. Hier wordt bepaald dat het weigeren gelijk gesteld wordt met een besluit.

Gedeeltelijke verruimingen: 8:88 Awb. Je kunt een verzoek indienen bij de bestuursrechter om schade te verzoeken. Het gaat eigenlijk niet om besluiten. In zo’n schadeprocedure is sprake van een directe vordering om het bestuursorgaan schade te laten vergoeden. Het is dus een andere categorie handelen waar de bestuursrechter over mag oordelen.

Bevoegdheidsverdeling vanuit het gezichtspunt van de civiele rechter

Voor de civiele rechter is Art. 112 Grondwet van belang. Eigenlijke alle geschillen over burgerlijke rechten en schuldvorderingen vallen binnen de bevoegdheid. De burgerlijke rechter is dus bereid om te oordelen over alle geschillen, dus ook geschillen tussen burgers en overheden. De bevoegdheid van de burgerlijke rechter wordt bepaald door het recht waarin de aanlegger vraagt te worden beschermd, niet door de aard van het recht waarop de verweerder zijn verweer grondt. Dit is de objectum Litis-leer.

Na de bevoegdheidsvraag gaat de civiele rechter kijken of hij het geschil ook inhoudelijk kan beoordelen. Als op het moment dat jij tot de burgerlijke rechter wendt, tegen het besluit voor jou beroep open staat bij de bestuursrechter, verklaart de burgerlijke rechter jouw vordering niet-ontvankelijk. De ratio is dat er een met voldoende waarborgen omkleed alternatief voor de procedure bij de burgerlijke rechter, namelijk de bestuursrechter (zie ook het Arrest Changoe week 1). De tweede situatie doet zich vaker voor dan bovenstaande situatie. Als op het moment dat jij je tot de burgerlijke rechter wendt, voor jou geen beroep meer open staat bij de bestuursrechter, omdat jij de beroepstermijn ongebruikt hebt laten verstrijken dan wijst de burgerlijke rechter jouw vordering af. De ratio hiervan is dat met het ongebruikt verstrijken van de beroepstermijn het besluit van het bestuur formele rechtskracht heeft gekregen. De burgerlijke rechter gaat er vanuit dat het besluit van het bestuur rechtmatig is. De derde mogelijkheid is dat je wel in beroep gaat bij de bestuursrechter en je zonder succes de procedure bij de bestuursrechter hebt doorlopen. De burgerlijke rechter zal zichzelf vervolgens bevoegd verklaren en aangeven bereid te zijn de vordering inhoudelijk te beoordelen. Er is immers geen alternatief meer bij de bestuursrechter. De burgerlijke rechter kijkt vervolgens of hij de vordering moet toewijzen. Het oordeel kan bindend zijn.

Omdat het oordeel kracht van gewijsde heeft, gaat de civiele rechter er van uit dat het oordeel van de bestuursrechter klopt. Op deze regel van de formele rechtskracht zijn uitzonderingen. Het kan zich voordoen dat de bijkomende bezwaren door omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor een uitzondering plaats is, hangt af van de bijzonderheden van het gegeven geval. Een voorbeeld is de casus vuurwerkfabriek Enschede. Het tweede voorbeeld is het arrest Ekro/Staat. Dit wordt ook benoemd in het boek. Ekro was het niet eens met de hoogte van bepaalde heffingen en ging hiertegen procederen. Het ministerie voerde verweer en gaf aan dat heffingen besluiten zijn en dat de termijn was verstreken en dus formele rechtskracht heeft gekregen. De civiele rechter oordeelde anders. De minister had zelf jarenlang gezegd dat deze heffingen geen besluiten waren en dus Ekro op het verkeerde been gezet. Het feit dat de beroepstermijn is verlopen valt Ekro dus niet toe te rekenen. Een derde voorbeeld betreft de Monstertruck in Haaksbergen. Er is geprocedeerd tegen het verlenen van de vergunning voor de Monstertruckshow. De rechtbank heeft toen gekeken of deze mensen wel belanghebbend waren. Publiek zijn is vaak onvoldoende om belanghebbende te zijn. De rechtbank was in deze situatie toch heel royaal. Van deze mensen is toch het beroep beoordeeld. Deze mensen komen dus in aanmerking voor eventuele schadevergoeding. Het is nog niet duidelijk hoe dit afloopt.

In sommige situaties heb je geen last van formele rechtskracht van een besluit, omdat de rechter zegt dat de handeling in een te ver verwijderd verband staat met het besluit. Bijvoorbeeld bij handelingen ter voorbereiding van een besluit. Een klassiek arrest is Staat/Bolsius. Meneer Bolsius wil graag een baan in de stad, maar kosten van verhuizing wil hij vergoedt zien door de overheid. Er was een overduidelijke toezeggen. Vervolgens werd dit niet vergoed en had hij na de verhuizing schade. Hij is eerst gaan kijken of het besluit rechtmatig was. Het bestuursorgaan had gelijk, hij had geen recht op deze vergoeding. Hij is dus civiel gaan procederen om deze schade vergoed te krijgen. De toezeggingen door het arbeidsbureau hadden wel enig verband met het besluit, maar staan hier zover van af dat ze niet aan het besluit gelinkt kunnen worden. Het handelen van het arbeidsbureau was onrechtmatig en de schade moest vergoed worden.

Waar deze grens nu ligt is onzeker. Het is vrij lastig om te zeggen of het handelen valt onder de formele rechtskracht.

Schade

Het handelen van de overheid kan veel verschillende schadeoorzaken hebben. Er kan sprake zijn van appellabele onrechtmatige besluiten, maar we kennen ook nadeelcompensatie. Ook ander handelen ter uitoefening van een publiekrechtelijke taak of privaatrechtelijk handelen van een publiekrechtelijke rechtspersoon kan een schadeoorzaak hebben. Bovendien kan de wetgever schade veroorzaken door onrechtmatige wetgeving en ten slotte de rechter. Dat is bijvoorbeeld overschrijding van de redelijke termijn.

Het is opvallend dat het overgrote deel van de schade, schade is die je moet kwalificeren onder handelen ter uitoefening van de publiekrechtelijke taak (stoeptegels die verkeerd liggen, het uitglijden op een brug). Kleine schade wordt vaak toegekend (bijvoorbeeld een scheur in een broek). Bij gemeenten wordt vaak een bedrag gereserveerd voor nadeelcompensatie. Uit de praktijk blijkt dat het vaak de verzekeraar is die aan de touwtjes trekt. De verzekeraar is alleen verplicht uit te keren wanneer sprake is van onrechtmatige daad. Ten tweede is belangrijk dat er een eigen risico (vaak tot 2500 euro) voor de gemeente is. Kleine bedragen betaalt de gemeente zelf, is de schade hoger dan wordt de zaak naar de verzekeraar gestuurd. Door het contract met de verzekeraar verliest de overheid eigenlijk grip op de schadezaken en neemt zij niet altijd haar verantwoordelijkheid.

In de meeste gevallen is de verzekeraar een harde handelaar. Als de rechter heeft gezegd dat een vergunning van de gemeente had moeten worden verleend, dan is de verzekeraar royaal.

Tot 1994 gold: eerst proberen het besluit vernietigd te krijgen. Als de bestuursrechter het besluit heeft vernietigd, dan zegt de civiele rechter dat dit besluit onrechtmatig is. Je kon je dan tot de civiele rechter wenden voor schadevorderingen. Bij de invoering van de Awb is de bestuursrechter bevoegd gemaakt om ook over schadeclaims te oordelen. De eerste stapt blijft dan appelleren tegen het besluit bij de bestuursrechter. vervolgens kon je een verzoek doen bij de bestuursrechter, om het bestuursorgaan schadevergoeding te laten betalen. Appellant was ook vrij om zich te wenden tot de burgerlijke rechter. Dit was een facultatief systeem. Men kende bovendien een ‘dubbel facultatief’ systeem: de gelaedeerde was vrij in zijn keuze, maar de bestuursrechter ook. Hij kan de beoordeling ook aan de civiele rechter overlaten. Bestuursrechters hebben dit bijna nooit gedaan.

Aan de ene kant was het handig om de zaak te laten afhandelen voor 1 rechter, maar als het ingewikkelder werd kon het ook handig zijn om naar de civiele rechter te gaan. Daarom bestond er een keuze.

In Van Vlodrop is het zelfstandige schadebesluit geïntroduceerd. De reactie van het bestuur op een verzoek om schadevergoeding, is een besluit. Je kunt hier dus tegen opkomen bij de bestuursrechter. het systeem van de Awb was: keuzevrijheid. Maar als de bestuursrechter zegt dat zo’n reactie een besluit is, is er dan nog wel plaats voor de civiele rechter? De HR zei hierover in Van Vlodrop, dat de gelaedeerde de keuze houdt tussen de bestuursrechter en de civiele rechter.

Sindsdien zijn er dus drie wegen om schade vergoed te krijgen:
- tijdens de procedure: 8:73 Awb
- na het vernietigingsberoep: naar de civiele rechter
- na het vernietigingsberoep: zelfstandig schadebesluit aanvragen

In de jaren hierna ontstond onvrede over dit systeem. De drie manieren zouden onhelder zijn. Er kwam een voorstel tot stand: de schadeverzoeksprocedure in de Awb. Die is in 2013 ingevoerd. Dit is Art. 8:88 e.v. Awb. Als je nu vindt dat je schade hebt geleden door een onrechtmatig besluit van een bestuursorgaan, kan je je tot de bestuursrechter wenden en vragen of die het bestuursorgaan wil veroordelen.

Als je 8:88 leest lijkt het of deze procedure geldt voor elk besluit. Dit is echter niet het geval. Het maakt uit welke van de vier hoger beroeps instanties uiteindelijk bevoegd is om over het besluit te oordelen.
- Als de schade wordt veroorzaakt door een besluit waarover de CRvB of de HR oordeelt, dan is de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd (bijvoorbeeld vragen over uitkeringen). Bij uitsluiting betekent dat je niet meer de vrijheid hebt om naar de civiele rechter te gaan. De keuzevrijheid heb je nu niet meer.
- Als de schade wordt veroorzaakt door een besluit waarover de ABRvS of het CBb in enige of hoogste aanleg oordeelt, dan moet je eerst kijken hoe hoog je claim is. Bij claims t/m 25.000 euro: zowel de civiele als de bestuursrechter is bevoegd. Bij claims boven de 25.000 euro: alleen de civiele rechter is bevoegd.

Je moet dus eerst kijken waar het besluit appellabel is en vervolgens kijken wat de hoogte van de claim is. Dan weet je wie de bevoegde rechter is.

Art. 8:88 Awb spreekt over een verzoek van belanghebbende. Dit zorgde ook voor vragen. Stel je hebt een laan met villa a, b, en c en villa b krijgt een bouwvergunning. Buurman a gaat procederen en c doet niets. Buurman a heeft succes en de bouwvergunning wordt vernietigd. Vervolgens dienen zowel buur a als buur c een verzoek tot schadevergoeding is. Buurman c heeft niet geprocedeerd. Kan buurman c zich na de vernietiging tot de bestuursrechter wenden met dit verzoek? Als je de letterlijke tekst leest van 8:88 dan kan dit. Hij is belanghebbende. Toch kan hij niet met succes procederen. Als buurman a procedeert, krijgt het besluit geen formele rechtskracht jegens hem. Er geldt wel een formele rechtskracht jegens c. Buurman c heeft immers niet geprocedeerd.

Bij de civiele rechter zal dit hetzelfde aflopen voor c. De rechter zal zeggen dat hij bevoegd is, maar vanwege de formele rechtskracht van het besluit wijst hij dit af.

Een voorwaarde voor de schadeverzoekprocedure is dat de gelaedeerde zich eerst richt tot het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan heeft 8 weken de kans om te reageren. Pas als dit niets oplevert, dan wendt hij zich met een verzoek ex. 8:88 Awb tot de bestuursrechter.

Bijzonder aan de schadeverzoekprocedure is dat wij Art. 8:91 Awb kennen. Je kan je ook tot de rechter wenden gedurende de procedure. Een tweede bijzonderheid is dat de claim niet alleen betrekking hoeft te hebben op het besluit zelf, maar ook op het handelen ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit. De voorwaarde is dus wel dat het moet gaan om een onrechtmatig besluit. Dus: stel dat je schade hebt geleden ter voorbereiding van het besluit, dat wil ik vergoed zien. Dan kan je alleen bij de bestuursrechter terecht als het besluit ook onrechtmatig is.

Nadeelcompensatie

Het idee is dat beslissingen over nadeelcompensatie door het bestuur wordt genomen. Het ligt dus voor de hand dat deze geschillen worden beslecht door de bestuursrechter. Toch is het niet altijd zo dat je bij de bestuursrechter terecht kan. Men gaat naar de bestuursrechter bij:
- Het makkelijkste is wanneer er een wettelijke regeling is waarin staat dat nadeel dat jij lijdt appellabel is bij de bestuursrechter. het bekendste voorbeeld hiervan is 6.1. Wro.
- Een tweede manier: als schade geleden is door feitelijk handelen van de overheid, dan ga je naar de civiele rechter. Dit is het uitgangspunt. Bij beleidsregels gaat men echter naar de bestuursrechter.
- Een derde mogelijkheid is een onzelfstandig nadeelcompensatiebesluit (Paul Krugerbrug). In dit besluit werd iets gezegd over het nadeel. De nadeelcompensatie wordt in het besluit over de bevoegdheidsuitoefening geïncorporeerd.
- Ten slotte: een zelfstandig nadeelcompensatiebesluit. Het moet nadeel betreffen dat is geleden door rechtmatig appellabel besluit. Dan is exclusief de bestuursrechter bevoegd.

Kortom: als nadeel het gevolg is van een bij de bestuursrechter appellabel besluit, ga je naar de bestuursrechter voor nadeelcompensatie. Ook kun je naar de bestuursrechter als de wetgever de weg naar de bestuursrechter openstelt en als het bestuursorgaan een beleidsregel vaststelt.

De toekomstige regeling over nadeelcompensatie (Art. 4:126 Awb) omvat niet alleen besluiten, maar alle taakuitoefening van bestuursorganen in het kader van hun publiekrechtelijke bevoegdheid. Als dit wet wordt, dan geldt dat elk nadeelcompensatiegeschil bij de bestuursrechter aanhangig moet worden gemaakt.