Werkgroep week 2 Insolventierecht (2016/2017)

WerkgroepVRAGEN WEEK 2: Voorrang en ZEKERHEIDSRECHTEN (i)

Casus 1

De Vries heeft al jaren een hippe meubelwinkel. De meubelfabriek Zittoe waar De Vries vaste afnemer van is, levert de meubels onder eigendomsvoorbehoud. De Vries heeft een lening bij de Tillebank. In het kader van de bedrijfsfinanciering heeft De Vries een pandrecht gevestigd op zijn voorraad (ook toekomstige) en inventaris. Op 20 maart 2016 wordt De Vries failliet verklaard. Zowel bij de meubelfabriek als bij de Tillebank heeft De Vries een hoge schuld. De curator ziet niet veel in een doorstart (zonder de schuldeisers) en wil de winkel, de voorraad en de inventaris doorverkopen.

De meubelfabriek verkoopt de meubels aan De Vries. Hij bedingt de voorwaarde dat het eigendom overgaat op het moment dat de koopprijs is voldaan, ook wel het eigendomsvoorbehoud. Dit is geregeld in artikel 3:92 BW. De Vries heeft ook een lening uitstaan bij de Tillebank. De Tillebank heeft een pandrecht op alle voorwaarden en inventaris van De Vries. De curator iet op het beheer van de boedel. Alles wat in de boedel zit moet hij verkopen en te gelde maken.

Welke rechten heeft Zittoe in haar verhouding tot de curator met betrekking tot de meubels?

Krachtens artikel 3:92 BW is het mogelijk het eigendom van een roerende zaak voor te houden totdat de verschuldigde prestatie is voldaan. Een onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak blijft het eigendom van de leverancier. Een leverancier met het eigendomsvoorbehoud kan de zaak in het faillissement terugvorderen van de curator. Zittoe heeft dus het recht om de meubels te revindiceren overeenkomstig artikel 5:2 BW. De curator is echter wel gerechtigd om de kosten van het terughalen op de leverancier te verhalen door middel van een boedelbijdrage. De curator kan het eigendomsvoorbehoud teniet doen gaan doordat de opschortende voorwaarde in failliet gaat. Zittoe is eigenaar geworden onder de opschortende voorwaarde dat de koopprijs wordt betaald. De Vries is nog geen eigenaar geworden, omdat hij de koopprijs nog moet betalen. Zittoe is nog eigenaar van de meubels, omdat De Vries nog niet heeft betaald. Zittoe kan derhalve revindiceren overeenkomstig artikel 5:2 BW. Zittoe is dus eigenaar onder de ontbindende voorwaarde, deze ontbindende voorwaarde is nog niet in vervulling gegaan.

Kan de curator de meubels verkopen/overdragen? De curator kan de meubels in principe niet verkopen, want ze behoren in principe nog steeds tot het eigendom van Zittoe. De curator kan wel overgaan tot het vervullen van de opschortende voorwaarde. Wanneer deze opschortende voorwaarde is vervuld, behoren de meubels tot de inventaris van De Vries. In dat geval is de curator wel bevoegd om de meubels te verkopen. Dit volgt ook uit het arrest Curatoren Mobell/Interplan. De curatoren mogen goederen verkopen wanneer er sprake is van zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard. Een doelmatige afwikkeling van het faillissement behoort in zijn algemeenheid niet tot de zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard. In beginsel kun je niet meer overdragen dat je hebt. In beginsel kun je een voorwaardelijk eigendomsrecht overdragen. De curator beheert de failliete boedel, de meubels vallen hier nog niet onder. Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar, deze meubels vallen nog niet in het vermogen. De voorwaarde moet nog in vervulling gaan ten aanzien van de koopprijs. De meubels zitten nog niet in de boedel. Hij kan de meubels dus nog niet verkopen en overdragen zonder dat hij daar de toestemming van heeft gekregen van de leverancier onder het eigendomsvoorbehoud. In de zaak Curatoren/Mobell Interplan heeft de curator wel zaken overgedragen. De curatoren hadden spullen onder eigendomsvoorbehoud verkocht en overgedragen. Er kwam dus in een keer een groot bedrag voor de boedel. Aan de handelsonderneming hadden ze gezegd dat er een aantal spullen waren geleverd onder eigendomsvoorbehoud. De afwikkeling is niet goed gebeurd. De partij die een eigendomsvoorbehoud had, heeft de curator aangesproken. Je hebt dan een vordering tegen de curator op grond van de onrechtmatige daad. De curator heeft dan onrechtmatig gehandeld door goederen waar een eigendomsvoorbehoud op rust te gelde te maken ten behoeve van de boedel, zonder toestemming te vragen aan de leverancier onder eigendomsvoorbehoud.

Heeft de Tillebank rechten met betrekking tot de meubels en zo ja, welke? In dit geval was er dus sprake van een eigendomsvoorbehoud. Je kunt in principe niets overdragen wat je niet hebt. Je zou dan dus ook niet kunnen verpanden. De Hoge Raad oordeelde in het arrest Rabobank/Reuser dat je een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde hebt wanneer je iets koopt met een eigendomsvoorbehoud. Als je de koopsom betaald heb je een onvoorwaardelijk eigendomsrecht. Je kunt er dan dus een pandrecht op vestigen. De Tillebank heeft in principe dus geen rechten met betrekking tot de meubels. Op grond van Rabobank/Reuser heeft de Tillebank een onvoorwaardelijk pandrecht op de meubels. De Tillebank is in dat geval pandhouder geworden. Krachtens artikel 57 lid 1 Faillissementswet kan hij dan zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was. De bank is een separatist geworden. De bank heeft dan het recht om het recht van parate executie uit te voeren. In dat geval kan men over gaan tot de verkoop van de goederen, om zich op de opbrengst te verhalen.

De meubels vallen eigenlijk nog niet in het vermogen van de schuldenaar. De schuldenaar had een pandrecht gevestigd op alle voorraden en inventaris. De meubels behoren tot de voorraad van de meubelzaak. Als er onder eigendomsvoorbehoud wordt geleverd krijgt de partij die de goederen geleverd krijgt een voorwaardelijk eigendomsrecht. Je zou dit ook kunnen afleiden uit artikel 84 lid 4. De vraag is of de Tillebank een pandrecht heeft gekregen op de meubels, omdat De Vries nog niet volledig eigenaar was. Hij was slechts voorwaardelijk eigenaar. Het arrest Rabobank/Reuser is hier van belang (rechtsoverweging 4.2.3). Als er wordt geleverd onder eigendomsvoorbehoud krijg je een voorwaardelijk eigendomsrecht. Je kunt daarover beschikken. Als de koopprijs wordt betaald groeit het recht uit tot een onvoorwaardelijk eigendomsrecht en zal de Tillebank een pandrecht op een onvoorwaardelijk eigendomsrecht verkrijgen.Je hebt een separatistpositie ten aanzien van het voorwaardelijke eigendomsrecht. Je zult zien dat de bank waarschijnlijk zelf de koopprijs zal gaan betalen. Hij krijgt dan een pandrecht op een onvoorwaardelijk eigendomsrecht. In dat geval zal hij zelf gaan executeren.

Stel dat De Vries de koopsom van de meubels aan Zittoe betaalt en dat hij de meubels vervolgens heeft laat overspuiten door Better Colors BV. Daarna wordt De Vries failliet is verklaard. De meubels bevinden zich ten tijde van het faillissement bij Better Colors van wie de rekening nog niet is betaald. Omschrijf de verhouding tussen Better Colors, de curator en de Tillebank. Nu de koopsom aan Zittoe is betaald komt er krachtens Rabobank/Reuser een onvoorwaardelijk pandrecht te rusten op de meubels. In dat geval is de Tillebank dus separatist. Better Colors heeft in dit geval een retentierecht op de meubels. Hij verliest dit niet door de faillietverklaring (artikel 60 lid 1 Faillissementswet). In dat geval staat het opeisen of lossen van een zaak door de curator voorop. De retentor kan de curator daartoe een termijn stellen. Wanneer de curator deze termijn niet benut, dan krijgt de retentor het recht het goed zelf te executeren. Uit artikel 3:292 BW volgt dat de schuldeiser, zolang het retentierecht bestaat, zijn vordering op de zaak kan verhalen met voorrang boven allen tegen wie het retentierecht kan worden uitgeoefend. Behalve de gewone schuldeisers vallen daaronder ook pand- en hypotheekhouders. Bette Colors kan het retentierecht derhalve ook uitoefenen tegen de Tillebank, wanneer er sprake is van een geval zoals genoemd in artikel 3:291 BW. De meubels zijn nu dus bij Better Colors. Er is namelijk een overeenkomst om de meubels over te spuiten. De Vries gaat dan failliet. De Tillebank had een pandrecht op alle toekomstige voorraden. Nu de koopsom is voldaan heeft de Tillebank een onvoorwaardelijk pandrecht. Better Colors heeft de meubels dus nog uit hoofde van de overeenkomst tot overspuiten. Better Colors is de retentor. Als je iets onder je hebt in bezit, kun je weigeren om het af te geven zolang de prijs niet is betaald. Better Colors wil dus eerst het overspuiten betaald krijgen. Je hebt een retentierecht bij in de wet bepaalde gevallen. Vaak kun je verwijzen naar artikel 6:52 BW. Het retentierecht vloeit dus voort uit artikel 3:290 jo. 6:52 BW. Door faillietverklaring gaat het retentierecht echter niet verloren op basis van artikel 60 lid 1 Faillissementsrecht. Het recht van de retentor gaat voor het recht van de pandhouder op grond van artikel 2:291 lid 2 BW. Het gaat hier immers om een ouder pandrecht. Better Colors hoefde op zich te twijfelen aan de bevoegdheid om de meubels te geven ten aanzien van het overspuiten. Better Colors hoeft de meubels dus niet af te geven. Als retentor heb je niet het recht van parate executie. Anderzijds hoeft hij ze ook niet af te geven. De curator gaat de goederen in de boedel brengen. Dit volgt uit artikel 60 lid 2 Faillissementswet. De curator gaat de spullen dan verkopen. Het nadeel is dan dat eerst de faillissementskosten worden betaald, vervolgens zal de retentor betaald krijgen (artikel 3:292 lid 2 jo. 2:90 BW), waarna de pandhouder wordt uitgekeerd. Op grond van artikel 60 lid 3 Faillissementswet kan de retentor een redelijke termijn stellen aan de curator om te gaan verkopen. Als de curator daar niet in slaagt, mag de retentor zelf gaan verkopen. Het overschot zal de retentor dan aan de pandhouder betalen. Op die manier wordt voorkomen dat de faillissementskosten betaald moeten worden. Daarnaast heb je ook nog artikel 60 lid 2, de curator kan ook kiezen om de retentor te betalen. In dat geval spreek je van lossing.

Casus 2

ANNIE Bank heeft een lening verstrekt aan een leverancier van huishoudelijke apparaten, Marnix BV. De bank heeft een pandrecht bedongen op alle vorderingen van Marnix op zijn afnemers middels een verzamelpandakte. In deze akte verleent Marnix een volmacht aan de bank om alle vorderingen van Marnix aan haarzelf te verpanden. Marnix wordt failliet verklaard. De vordering waarvoor je zekerheid krijgt is de leveringsovereenkomst. Daarnaast wil je zekerheid hebben op iets. Je krijgt zekerheid op bepaalde vorderingen. Het gaat hier om alle vorderingen van Marnix op zijn afnemers. De vorderingen worden verpand door de verzamelpandakte. Als je een bedrijf hebt, heb je heel veel vorderingen op de debiteuren uitstaan. De gemiddelde termijn om te betalen in 90 dagen. Als je als pand een pandrecht hebt gekregen op vorderingen, en de debiteuren betalen de vorderingen, dan gaat de vordering teniet. Het pandrecht gaat dan ook teniet. Je hebt dan dus niet heel veel zekerheid. Daarom heeft men bedacht dat alle toekomstige vorderingen bij voorraad worden verpand. Alleen vorderingen die voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding kunnen bij voorbaat worden verpand. Als er een nieuwe klant bij komt, kan de vordering niet worden verpand.

Daarom hebben banken de verzamelpandakte bedacht. Er is een grote verzamelpandakte. Bij ABN Amro zit er een vrouw die elke dag op een knop drukt. Daar zitten de vorderingen van al de schuldenaren van de bank. In de verzamelpandakte staat dat de debiteuren hun vorderingen weer verpanden aan de dag. In die ene pandakte zitten dus alle leningnemers van de bank. In de ene akte worden de vorderingen verpand die ze op dat moment hebben. Als je een pandrecht heb ben je een preferente schuldeiser. De pandrechten zijn door de verzamelpandakte nooit toegankelijk voor de concurrente schuldeisers. De bedoeling van artikel 3:292 BW is ondervangen door de verzamelpandakte. Uit de verzamelpandakte moet je kunnen halen welke vorderingen verpand zijn. De eis van voldoende bepaaldheid van artikel 3:84 lid 2 BW moet voldoende bepaalbaar zijn. Uit de verzamelpandakte moet blijken om welke vorderingen het gaat. Uit de administratie moet dan de rest blijken.

De curator betwist de verpanding van de vorderingen ten behoeve van de bank. Volgens de curator zijn de vorderingen niet geldig verpand “omdat de verpanding middels een volmacht het onmogelijk maakt voor de overige schuldeisers om zich op enig activum te verhalen”.

Hoe oordeelt u over de bezwaren van de curator? De curator heeft dit bezwaar weergegeven in het arrest Van Leuveren q.q/ING. In het arrest DIX/ING zijn verschillende bezwaren tegen de constructie van de stampandakte verworpen, waaronder het meer algemene bezwaar dat de aanvaarding van deze constructie zou betekenen dat artikel 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar wordt begraven doordat de verhaalsmogelijkheid van de concurrente schuldeisers vrijwel illusoir wordt gemaakt. Het is aan de wetgever om te beoordelen of de belangen van de concurrente schuldeisers tegenover de belangen van een vlot functionerend kredietverkeer een sterkere positie in zouden moeten nemen dan thans het geval is. Je kunt dus ook absoluut toekomstige vorderingen verpanden. Dit is misschien moeilijk te verenigingen met de parlementaire geschieden. Er zijn ook economische redenen waarom we dit goed moeten keuren. We zijn afhankelijk van banken die krediet verstrekken. Ze doen dit alleen wanneer ze zekerheid verkrijgen. Als dit anders moet, moet de verzekering er maar wat aan doen (rechtsoverweging 4.1) Een verzamelpandakte registreer je bij de Belastingdienst. Dit is om antidateren tegen te gaan. De verzamelpandakte vloeit voort uit een document waarin een volmacht is opgenomen. Hierin moet staan dat de bank bevoegd is om elke dag de verzamelpandakte op te stellen. Een week na het faillissement wendt de curator zich tot alle afnemers van Marnix met de mededeling dat zij hun rekeningen voortaan dienen te voldoen op de rekening van de curator die de curator bij BINGO Bank aanhoudt. Als de curator het actief heeft gedaan kom je terecht bij ING/Verdonk en Hamm q.q./ABN Amro.

Welke gevolgen heeft dit voor het pandrecht van de bank? Op de vorderingen zat een pandrecht van de bank. Als je de vorderingen betaalt is het pandrecht weg. Het arrest Mulder/CLBN is hierbij van belang. Hier is bepaald dat het pandrecht teniet is gegaan. Je krijgt dan ook geen vervangend pandrecht op het geïnde. Als bank behoud je wel je voorrang op de opbrengst. De pandhouder heeft dus een preferente vordering op de opbrengst van de verpande vorderingen. De curator en de algemene faillissementskosten komen dan voor je. Dit is vervelend. Wanneer het om een negatieve boedel gaat, blijft er niet heel veel meer over.

Als pandhouder kun je op vorderingen gebruik maken van het recht van parate executie door het om te zetten in een openbaar pandrecht. Dit doe je door mededeling te doen aan de debiteur (artikel 3:246 BW). Wanneer je tegen de debiteur zegt dat je pandhouder bent wordt je inningsbevoegd. Er zal dan dus aan je worden betaald. Je kunt je dan rechtstreeks verhalen op het betaalde. Als er is betaald op de bankrekening van de failliet, dan hou je een voorrangsrecht op de opbrengst van de vorderingen. Je deelt dan wel in de faillissementskosten.

Kan de bank zich op deze gelden verhalen, en zo ja, hoe? De curator moet krachtens het arrest ING/Verdonk q.q. twee weken wachten. Als hij actief gaat innen in de twee weken, krijgt de bank een tweedelige vordering. Allereerst een preferente boedelvordering ten aanzien van het geïnde. Bij passief innen is het een preferente vordering. Daarnaast heb je een concurrente boedelvordering voor de schade die je hebt geleden, omdat de curator heeft geïnd.

Er zijn dus een aantal mogelijkheden. De bank kan zelf gaan innen op grond van artikel 57 lid 1 Faillissementswet. Hij kan dan zelf gaan innen op grond van artikel 3:246 BW. Hij dient dan een mededeling te doen. Buiten het faillissement om kan hij zich dan dus gaan verhalen op de vordering. Wanneer er sprake is van passieve inning, dan gaat het pandrecht teniet. Je hebt dan voorrang op het geïnde, blijkens Mulder/CLBN. De bank heeft dan dus een preferente vordering op het geïnde. De bank komt dan dus na de faillissementskosten. Bij actieve inning door de curator heb je twee aanspraken. Je hebt dan een preferente boedelschuld, waardoor je voorrang op het geïnde hebt. Je komt dan wel achter het loon van de curator, krachtens het arrest Rabobank/Verdonk. Daarnaast heb je een concurrente boedelvordering op de schade die je hebt geleden door het actief innen van de curator. Van actieve inning spreek je wanneer de curator gaat innen binnen een termijn van twee weken (ING/Verdonk)

De bank wil haar pandrecht omzetten in een openbaar pandrecht door mededeling te doen van haar pandrecht aan de afnemers van Marnix om de vorderingen te kunnen innen. De pandakte bevat echter geen debiteursgegevens. De curator laat een afkoelingsperiode afkondigen en stelt zich op het standpunt dat de bank zich niet op de vorderingen mag verhalen.

Heeft de curator gelijk? Dit is niet het geval. Tijdens de afkoelingsperiode blijft de pandhouder bevoegd de verpanding mee te delen en betaling op verpande vorderingen in ontvangst te nemen krachtens artikel 63b lid 1 Faillissementswet. De pandhouder is dan echter wel verplicht om het ontvangen geld te storten bij de bewaarder. Op basis van het arrest HR: Hamm q.q./ABN Amro is de curator verplicht om alle informatie te verschaffen door de stille pandhouder de nodige gegevens uit de administratie van de gefailleerde te verstrekken, dan wel door hem daarin genoegzaam inzage te geven. De curator is gerechtigd om van de stille pandhouder te verlangen dat hij de kosten vergoedt die de curator in redelijkheid heeft gemaakt voor het verschaffen van de bedoelde gegevens of het verlenen van inzage. In Hamm q.q./ABN Amro is bepaald dat de curator informatie moet verschaffen. Artikel 63b lid 1 Faillissementswet bepaalt dat de pandhouder bevoegd is om mededeling te doen. Je mag innen, maar je moet het geïnde bij een bewaarder neerleggen, totdat de afkoelingsperiode is afgelopen. Na de afkoelingsperiode kan hij zich erop verhalen.

Casus 3 > Tentamenvraag

Na zijn rechtenstudie besluit Pieter Stam een juridisch adviesbedrijf te starten met zijn studiegenoot, Hanneke Kans. Ze brengen hun bedrijf onder in Flores Legal BV. Ze hebben beiden een arbeidsovereenkomst met Flores Legal BV.

Flores Legal BV is gevestigd in een kantoorpand dat gehuurd wordt van Ferdinand van Diemen. De zaken lopen echter niet al te best. Van Diemen besluit, nadat Pieter en Hanneke zijn gaan achterlopen met de betaling van de huur, het faillissement van Flores Legal BV aan te vragen. Het faillissement wordt op 10 september 2013 uitgesproken. Mr Mulder wordt benoemd tot curator.

Mr Mulder treft het navolgende aan in de boedel van Flores Legal BV:

De bankrekening van Flores Legal BV, waarop een bedrag van € 4.800 staat.

De inventaris van Flores Legal BV, met een geschatte executiewaarde van € 16.000.

Een kennisgeving van verzekeringsmaatschappij ‘Draagt elkanders lasten’ dat zij over zal gaan tot betaling van € 1.500 uit hoofde van de aansprakelijkheidsverzekering van Flores Legal BV wegens foutieve adviezen verstrekt aan Lourens De Jong. >vordering op verzekeringsmaatschappij
 

Een vordering van Van Diemen van € 3.600 wegens drie maanden achterstallige huur van € 1.200 per maand.

Een vordering van de fiscus wegens nog verschuldigde omzetbelasting van € 3.000.

Een vordering van Van Diemen van € 500 in verband met de aanvraag van het faillissement.

Een vordering van Lourens De Jong ad € 1.900 wegens vergoeding van schade geleden als gevolg van foutieve adviezen door Flores Legal BV.

Een vordering van het energiebedrijf GreenChoice over een periode van voor de faillietverklaring van € 2.000.

Een vordering van € 1.700 van de op 1 juli 2013 uit dienst getreden ex-werknemer Marcel De Groot. Deze vordering ziet op niet genoten vakantiedagen die zijn omgezet in loon op grond van artikel 7:641 BW/

Curator Mulder zegt direct de huurovereenkomst met Van Diemen op met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn van 6 weken. In verband met de verplichting de gehuurde ruimte in de oorspronkelijke staat terug te brengen schakelt de curator aannemer BromBouw BV in. BromBouw BV brengt hiervoor € 2.800,- in rekening.

De curator ontslaat daarnaast Kans en Stam. Gedurende de opzegtermijn maken zij ieder aanspraak op € 3.000 loon. Mr Mulder schat zijn salaris in op een bedrag van € 2.000.

Geef aan wie de boedelcrediteuren en wie de faillissementscrediteuren zijn en in welke volgorde zij aanspraak kunnen maken op de voldoening uit het beschikbare actief. In het faillissement heb je drie mogelijk. Buiten het faillissement heb je preferente en concurrente schuldeisers. In principe zijn alle schuldeisers gelijk, de uitzondering zijn de preferente schuldeisers.

In het faillissement krijg je de boedelschuldeisers erbij, deze gaan boven de preferente schuldeisers. Binnen de groepen schuldeisers moet je ook bepalen wie er eerst gaat. Bij de concurrente schuldeisers geldt paritas creditorum. Je hebt alleen een boedelvordering voor de huurtermijnen na faillissement. De huur voor de faillietverklaring is derhalve geen boedelvorderingen. Boedelvorderingen ontstaan na het faillissement. De kosten voor de aanvraag zijn derhalve geen boedelvorderingen. De concurrente schuldeisers verdelen naar rato. Eerst worden de boedelschuldeisers uitbetaald. We hebben een vermogen van 22.300. De curator gaat eerst, het gaat hierbij om een loon 2.000. De curator staat in principe bovenaan. Wanneer iemand onverschuldigd geld overmaakt, spreek je van een super preferente boedelvordering. Dit is zo, omdat hij degene is die het allemaal vereffend, je moet het zien als een executiepost. Zonder hem kan je de boedel niet te gelde maken (Rabobank/Verdonk). Een boedelvordering van loon is een preferente boedelschuldeisers, krachtens artikel 40 FW jo. 3:288 sub e BW. Van Diemen en Brom Bouw hebben allebei een concurrente boedelvordering. In totaal zijn we dan 12.600 euro kwijt. Pand- en hypotheek gaan sowieso voor. Daarnaast gaan de bijzondere voorrechten voor op de algemene voorrechten. Uit artikel 21 lid 2 IW volgt dat het voorrecht van de fiscus boven alle andere voorrechten gaat, met uitzondering van een drietal. Het gaat om de voorrechten uit artikel 3:287 en 2:88 sub a BW. Ze gaan dus boven de fiscus. De Jong gaat dus eerst. Hij heeft een bijzonder voorrecht voor 1.500. Vervolgens krijgen we Van Diemen, voor de aanvraag van het faillissement met 500 euro. Dan krijgen we de fiscus. Na de fiscus komt De Groot als werknemer.

Dan houden we nog 3000 over voor de concurrente schuldeisers. In totaal hou je een bedrag van 6000 over aan vorderingen. Iedereen krijgt na rato 50% van de vorderingen.