Hoorcollege week 3 Insolventierecht (2016/2017)

Voorrang en zekerheden II

Vestiging van het pandrecht

Net zoals bij de vestiging van het pandrecht op vorderingen geldt bij het pandrecht op roerende zaken dat het moet voldoen aan de vereisten van artikel 3:98 BW moet voldoen. Dit geldt in samenhang met artikel 3:90 BW. Je kunt de verpandingshandeling onderscheiden in twee soorten handelingen. Je kunt daarbij denken aan het openbaar pandrecht. Hierbij wordt het pandrecht afgegeven. Dit gebeurt bijna nooit in de praktijk. De bank wil de spullen niet allemaal opslaan en een bedrijf zou zijn voorraden daardoor niet bij de hand hebben. In de praktijk kiest men voor een stil pandrecht. Men vestigt het pandrecht dan door een authentieke akte of een onderhandse akte (artikel 3:237 lid 1 BW). De pandgever houdt de spullen in dat geval onder zich. Je kunt hier ook bij voorbaat verpanden. Er zitten grenzen aan. Alles waar de pandgever eigenaar van wordt, krijgt een pandrecht. Dit is anders bij de stille verpanding van vorderingen, waarbij je steeds weer opnieuw moet verpanden. Een stil pandrecht kan je altijd omzetten in een openbaar pandrecht. Bij vorderingen doe je dit door mededeling te doen. Bij roerende zaken doe je dit door de zaken in je bezit te nemen en afgifte te vorderen.

Pandrecht en vermenging

In het arrest van HR 14 augustus 2015 ging het om een bulk aluminium. Op de ene stapel zat een pandrecht en op de andere stapel niet. Het aluminium werd omgezet tot tussenproducten. De hopen aluminium gingen zich vermengen en het bedrijf ging failliet. De vraag was wat er gebeurde met het pandrecht. De regels van vermenging staan in artikel 5:15 BW. In het geval er sprake is van vermenging moet je kijken naar de regels van natrekking in artikel 5:14 BW. Als er sprake is van een hoofdzaak wordt de eigenaar van die hoofdzaak eigenaar. Als je geen hoofdzaak aan kunt wijzen krijg je mede-eigendom. Dit is ook het geval bij het vermengen van twee stapels aluminium. De HR heeft geoordeeld dat er een zaak is. De eigenaar heeft een aandeel in de gemeenschappelijke zaak die onbezwaard is. Het andere aandeel (waar vroeger het pandrecht op zat) komt het pandrecht van de bank te rusten. De bank kan in dat geval overgaan tot uitwinning van het aandeel waarop het pandrecht komt te rusten.

Hoofdlijnen executie pandrecht

Als je een pandrecht hebt op roerende zaken wordt het pandrecht te gelde gemaakt door spullen in het openbaar te verkopen (artikel 3:248 BW). De parate executie is de hoofdregel. Je wordt er toe bevoegd als de schuldenaar in verzuim is. De pandhouder mag in dat geval overgaan tot openbare verkoop. De parate executie verloopt volgens de regels van titel 7.1 BW. De regels van koop zijn derhalve gewoon van toepassing.

In uitzonderingsgevallen kun je ook overgaan tot onderhandse verkoop (artikel 3:251 BW). Je mag dit bij verpande roerende zaken onderling afspreken nadat de pandgever in verzuim is geraakt. Een goede reden om de verkoop niet in het openbaar plaats te laten vinden zou kunnen zijn dat je een hogere prijs krijgt. De gedachte achter openbare verkoop is de transparantie. Uitgaande van een soort marktwerking komen er allerlei bieders. De hoogste bieder kan de zaak kopen. Op deze manier zal men tot de hoogste opbrengst komen. Als eenmaal de lening is opgelost, gaat het restant van de executieopbrengst naar de pandgever. Als de pandhouder onderhands gaat verkopen heb je kans dat hij ze goedkoop gaat verkopen, waardoor zijn vordering is voldaan. Als de winkelvoorraad moet worden verkocht kunnen klanten vaak dingen in de opheffingsverkoop verkopen. Als er nog spullen over zijn kan het best zijn dat iemand een persoon kent die de spullen voor een marktconforme prijs over wil nemen. Als er nog andere pandrechten op rusten, of indien er beslag op de zaken ligt moet je ook toestemming van de andere belanghebbenden hebben (artikel 3:251 lid 2 BW).

Omzetting stil pandrecht in vuistpandrecht

Als je vermoed dat de pandgever in verzuim dreigt te raken of indien hij in verzuim is, kan je je zaken op gaan eisen. In dat geval ga je het stil pandrecht omzetten in een openbaar pandrecht (artikel 3:237 lid 3 BW). Het gaat hier om regelend recht. Als stil pandhouder wordt je maar ten dele beschermd tegen een ander pandrecht (artikel 3:238 BW). Het kan zijn dat aan de persoon met het tweede pandrecht wordt verteld dat hij de eerste pandhouder is. De persoon met het ‘tweede pandrecht’ wordt beschermd wanneer hij de spullen niet onder zich krijgt. Om deze reden zie je dat de pandhouders de zaken onder zich willen hebben en daarom ook op gaan eisen. Andere reden om het stille pandrecht om te zetten in een vuist pandrecht is dat het praktisch is wanneer je gaat verkopen. Als je ze onder je hebt kun je ze gaan verkopen. Afgifte kan daarnaast ook van belang zijn voor de afgifte door de fiscus (artikel 21 lid 2 BW).

Vestiging van hypotheekrecht

Er moet aan alle eisen zijn voldaan van artikel 3:84 BW door de schakelbepaling van artikel 3:98 BW. Je moet het vestigen door middel van een notariële akte en door registratie in de openbare registers. Het gaat om een openbaar zekerheidsrecht door de inschrijving in de openbare registers. Ook bij een hypotheekrecht heb je bedingen op grond waarvan een hypotheekhouder ervoor kan zorgen dat de eigenaar uit de verhypothekeerde woning moet. Bij een hypotheekrecht kun je een onderscheid maken tussen een vast hypotheekrecht. Dit is gevestigd voor een bepaalde vordering. Bij een krediethypotheek is een hypotheekrecht gevestigd voor alle vorderingen die een bank heeft op basis van een kredietovereenkomst. Je hebt ook een bankhypotheekrecht waardoor de bank een hypotheekrecht krijgt op alle toekomstige vorderingen. Dit is als het ware hetzelfde wat bij de verzamelpandakte gebeurt.

Een hypotheekakte is altijd een notariële akte. Met de hypotheekakte vestigt men een hypotheekrecht. Als in een dergelijke akte ook heel duidelijk de vorderingen zijn omschreven waarvoor het hypotheekrecht is gevestigd (is niet nodig voor de geldigheid van het hypotheekrecht) kun je zo’n hypotheekakte, nadat het hypotheekrecht is uitgewonnen door middel van parate executie, zien als van gelijke waarde als een veroordelen vonnis van de rechter (artikel 34 Faillissementswet). Je kunt dan beslag gaan leggen om de andere goederen van de schuldenaar om ervoor te zorgen dat de restschuld wordt voldaan.

Hoofdlijnen executie hypotheekrecht

Ten aanzien van het uitoefenen van het hypotheekrecht zie je een aantal overeenkomsten verschillen ten aanzien van een pandrecht. Als je een pandrecht uit wilt oefenen doe je dat door middel van openbare verkoop (artikel 3:248 BW). Voor het hypotheekrecht geldt artikel 3:268 BW. Als je een hypotheekrecht uit wilt oefenen doe je met behulp van de notaris. Een hypotheekrecht kun je in tegenstelling tot een pandrecht niet onderhands verkopen. Je kunt alleen onderhands verkopen nadat je toestemming hebt gekregen van de voorzieningenrechter. Bij het pandrecht kun je dit echter overeenkomen.

Daarnaast heb je nog een aantal praktische bedingen. Als je een huis hebt gekocht mag je bijvoorbeeld niet verhuren. Als je toch overgaat tot verhuur, kan de bank de huurder eruit schoppen. De bank kan dan aangeven dat de huurder kon weten dat niet verhuurd mocht worden zonder toestemming van de bank.

Waar kijkt de voorzieningenrechter na?

Bij de voorzieningenrechter moet je een verzoekschrift indienen. Alle belanghebbenden moeten bovendien opgeroepen worden. Je moet aan kunnen tonen dat de prijs die je verkrijgt bij de onderhandse verkoop de best bedingbare prijs is. Je dient dus een taxatierapport af te geven en laten zien welke kopers je hebt. Je ziet dit nog weleens bij de onderhandse verkoop van aandelen in een BV.

Pand- en hypotheek in faillissement

Pand- en hypotheekhouders zijn separatist in faillissement. Zonder dat de curator daarbij betrokken moet worden kunnen zij hun pand- en hypotheekrecht uit kunnen oefenen (artikel 57 lid 1 FW). Als ze dit met succes doen hoeven ze hun vordering niet ter verificatie in te dienen, delen ze niet in de algemene faillissementskosten (artikel 182 FW) en hoeven ze niet te wachten op uitkering tot de uitdelingslijst verbindend is (artikel 183 FW). Je hebt die rechten en je moet er ook gebruik van maken. Als je stil blijft zitten of als de curator je voor probeert te zijn dan loopt het allemaal over de boedel. Je moet je rechten dus ook daadwerkelijk uitoefenen.

Daarnaast heb je artikel 57 lid 2 Faillissementswet. In sommige gevallen kan het zijn dat je ondanks je hoge voorrang, er nog iemand is die een hogere voorrang is. Dat is iemand die kosten heeft gemaakt tot behoud van zaken die stil verpand zijn (artikel 3:284 lid 3 BW), de retentiehouder en het bodemrecht. Als er sprake is van een van de drie gevallen, dan moet je de pand- of hypotheekhouder een bedrag reserveren wat toekomt aan de hoger gerangschikte schuldeisers. De pand- of hypotheekhouder moet dat bedrag in principe afdragen aan de curator. De curator pakt dat op en die gaat geld vragen voor de hoger gerangschikte schuldeiser.

Termijnstelling + lossing

Het kan ook misgaan. Het kan zijn dat de curator toch de executie over mag nemen. Dit doet zich voor als de curator een termijn gaat stellen. De curator kan een termijn stellen als hij vindt dat de executie niet snel genoeg gaat (artikel 58 lid 1 FW). Als de pand- of hypotheekhouder niet binnen de termijn heeft geëxecuteerd komt het recht toe aan de curator (artikel 101 jo. 176 FW). Het geld loopt dan over de boedel, ze moeten hun vordering ter verificatie indienen, ze moeten mee delen in de algemene kosten en je moet wachten tot de uitdelingslijst verbindend wordt.

HR 16 januari 2015

Het ging over iemand die in een huis woonde met zijn vrouw, schoonmoeder en vijf kinderen. Een derde partij waar hij grip op had betaalde keurig aflossingen aan de bank. Het huis stond ook nog eens onder water. Wanneer de bank zou executeren zal er een restschuld zijn. De curator ging een termijn stellen aan de bank. De bank had helemaal geen behoefte om het huis te gaan executeren. Elke maand werd er keurig afgelost en als we nu gaan executeren is het voor ons een slecht moment. Er is dan nog steeds sprake van een restschuld. De curator wilde toch het huis gaan verkopen. Hij ging een redelijke termijn stellen. Als de curator het zelf zou mogen doen zou de opbrengst over de boedel lopen. De curator zou dan als eerst betaald krijgen. Het is natuurlijk bijzonder sympathiek want niemand schoot er wat mee op. In dit geval zegt de HR dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid. De curator kan ook lossen (artikel 58 lid 2 FW). De curator betaalt dan de schuld aan de pand- of hypotheekhouder. De pand- of hypotheekhouder is dan uit het zicht. De curator kan het dan zelf te gelde gaan maken.

Alternatieven/ executie in de praktijk

Vaak vindt er geen openbare verkoop plaats. De vastgoedveilingen worden gedomineerd door een klein groepje makelaars wat het vastgoed verdeeld tegen veel te lage prijzen. Daarom kiest men er tegenwoordig voor om dingen op Funda te zetten. In dat geval krijgt men een hogere opbrengst. Ook in faillissement gaat dat zo. De bank zegt dan tegen de curator: ‘zou jij dit onderhands willen verkopen?’ De curator regelt dan als het ware de zaakjes voor de pand- of hypotheekhouder. Als de bank het zelf gaat doen kost dat een hoop gedoe. Hij betaalt liever een kleine vergoeding aan de curator. De vergoeding noemt men ook wel een boedelbijdrage.

Nader bezien: verkoop door curator

In het verleden is het een keer goed fout gegaan. Dit was het arrest Glebbeek/Dijkstra. Als je als hypotheekhouder tegen de curator zegt dat hij het mag verkopen en er geen afspraken over maakt doe je als het ware afstand van je positie als separatist. De curator is toen over gegaan tot de verkoop. Hij zou dan eerst de algemene faillissementskosten ervan af trekken. De curator zegt dan dat het niet duidelijk is dat dat de bedoeling was. De Hoge Raad zegt dat je daar heel duidelijk over moet zijn. De curator oefent dan als het ware jouw zekerheidsrechten uit.

Je kunt ook overgaan tot onderhandse verkoop toen het faillissement begon te naderen. Met name het arrest ING/Gunning is hierbij van belang. Stel dat je iets onderhands wil verkopen als pand- of hypotheekhouder, waar loop je dan tegenaan als het onderhands verkocht gaat worden? Als je iets paraat executeert oefen je pand- of hypotheekrechten uit. Het pand- of hypotheekrecht komt dan te vervallen en degene die het koopt, koopt het altijd zonder pand- of hypotheekrecht. Als je het onderhands doet gaat het pand- hypotheekrecht er niet automatisch vanaf. De bank moet dan op den duur het hypotheekrecht gaan doorhalen. Hij moet dan afstand van het hypotheekrecht gaan doen. In het arrest Van Gorp q.q./Rabobank Breda was afgesproken dat onderhands zou worden verkocht. Het hypotheekrecht werd voor de verkoop al doorgehaald. De verkoopopbrengst moest dan wel worden betaald aan de bank. Dat gebeurde ook. De bank verrekende de verkoopopbrengst met de vordering die ze had op de pandgever. Vlak daarna ging de hypotheekgever failliet. Er is een regel die zegt dat een bank niet meer mag verrekenen met een vordering die hij heeft uit hoofde van kredietverlening wanneer een bank geld binnen krijgt voor faillissement. De curator zei dat de bank in het zicht van faillissement geld heeft gekregen en verrekend. De bank zei ik kreeg het geld om dat ik een hypotheekrecht had. Voordat hij het geld kreeg heeft de bank daar al afstand van gedaan. De Hoge Raad gaf de curator gelijk. Als je in het zicht van faillissement iets onderhands wil verkopen, en je doet meteen afstand van je hypotheekrecht, kun je in de problemen komen. De Hoge Raad heeft toen in ING/Gunning gezegd dat de bank afstand moet doen van het pandrecht wanneer hij de verkoopopbrengst onder zich krijgt. De opbrengst krijgt je dan nog in de hoedanigheid als separatist, de opbrengst komt dan veilig binnen. Als je een huis onderhands verkoopt in het zicht van faillissement zal de notaris eerst de lening afbetalen aan de bank. Pas daarna moet je het hypotheekrecht doorhalen. Een andere mogelijkheid is dat je de vordering tot betaling van de koopsom verpand. Als je dan een betaling binnenkrijgt op je bankrekening, mag je wel gaan verrekenen.

Waarom zou je een woning verkopen en afstand doen van je hypotheekrecht? Je krijgt spullen eigenlijk nooit verkocht als er nog een pand- hypotheekrecht op zit. Als de persoon zijn schuld niet betaald zou de bank de woning paraat kunnen executeren. Iedereen wil een huis onbezwaard krijgen. Vaak moet je er zelf hypotheekrechten op vestigen voor je eigen financieren. De verkoopopbrengst die niet in het kader van parate executie heeft plaatsgevonden moet eerst gegeven worden in het kader van pand- of hypotheekhouder. Daarna moet je pas afstand doen van je pand- of hypotheekrecht. Bij pandrecht is het veel lastiger.

Er zijn grote veranderingen gekomen door het arrest ING/Feenstra. Daar ging het over een winkel in Nijmegen die allemaal servies verkocht. Een tijdje draaide de winkel niet lekker. ING heeft toen gezegd dat de winkel in verzuim was en heeft daarbij aangegeven dat ze een pandrecht hadden op de inventaris. Ze vonden het goed dat alle inventaris werd doorverkocht. De opbrengsten in contanten werden aan de bank gegeven. De pinbetalingen werden verrekend. Na een tijdje was de winkel redelijk leeg en is hij alsnog failliet verklaard. De curator zei dat het typisch weer een geval is waar betalingen binnen zijn gekomen bij de bank die verrekend zijn voor faillissement. Het ging volgens de curator derhalve om een verboden verrekening. De bank heeft toen in cassatie betoogd dat er in dit geval geen sprake is geweest van een onderhandse verkoop zonder dat sprake is van parate executie. In dit geval is er sprake geweest van onderhandse verkoop in het kader van parate executie. De bank is met de pandgever overeengekomen dat er een afwijkende wijze van verkoop is overeengekomen. Een afwijkende wijze van verkoop kan ook een onderhandse verkoop zijn. Als je dat overeenkomt, terwijl er al verzuim is, is de onderhandse verkoop geen gewone onderhandse verkoop die geen parate executie is. Zo’n onderhandse verkoop is parate executie. Als je parate executie hebt is zonder meer duidelijk dat al het geld in het kader van parate executie binnenkomt. Je hoeft dan niet meer te gaan verrekenen met de openstaande kredietvordering. Je bent dan eigenlijk bezig om je op executieopbrengst in de zin van artikel 3:253 en 3:255 BW te gaan verhalen. In dat geval blijf je weg van het verrekeningsverbod. De winkelvoorraad werd verkocht als een soort vertegenwoordiger in eigen naam van de bank als pandhouder. De bank als pandhouder ging over tot executoriale verkoop en gebruikte de winkellier als een soort verlengstuk. Het maakt niet uit op welke rekening het geld binnen komt. In beide gevallen is het executieopbrengst en kan de bank zich erop verhalen.

De winkelier functioneerde in dit geval dus als verlengstuk van de bank. Hij handelt in het belang van de bank. Deze gedachte zie je ook terug in ING/Hielkema. Een bank kan ook in faillissement aan de curator vragen of hij ten behoeve van de bank spullen gaat verkopen. In faillissement kan je de curator als verlengstuk gebruiken als je de pandhouder bent. Als dat in faillissement kan, kan dat ook in aanloop van het faillissement met de pandgever zelf. Bij verhypothekeerde registergoederen kun je dit trucje niet uithalen. In dat geval moet je voor onderhandse verkoop naar de voorzieningenrechter toe. Voor banken is het een voordeel wanneer je de curator in faillissement gebruikt. De curator vraagt dan vaak om een boedelbijdrage. De winkeliers werken graag mee om ervoor te zorgen dat de schuld met de bank minder wordt. Ze zullen derhalve ook niet vragen om een boedelbijdrage.Het verrekeningsverbod (artikel 54 lid 1 Faillissementswet) wordt volgende week behandelt.

Afkoelingsperiode

Een curator heeft af en toe een afkoelingsperiode nodig. Binnen een dag na zijn aanstelling komen er allemaal eigenaren, pandhouders en hypotheekhouders naar hem toe. Een curator wil dan grip krijgen op de situatie. Vroeger had hij dit niet, derhalve is men overgegaan tot de afkoelingsperiode. De curator kan dan kijken wat er allemaal aan de hand is. De afkoelingsperiode wordt door de rechter opgelegd, hij kan dit op verzoek doen of ambtshalve. Je kunt het met twee maanden verlengen. In de periode kan de curator onderzoek doen. In de tussentijd mogen er geen goederen worden opgeëist en mag je geen zekerheidsrechten uitoefenen. Als je een stil verpande vordering hebt mag je wel mededeling gaan doen en de vordering gaan innen (artikel 63b Faillissementswet). De opbrengst moet je dan bij een bewaarder storten. De andere bijzondere regeling is artikel 63c Faillissementswet.

De afkoelingsperiode is ook een op een ingevoerd bij de surseance van betaling (artikel 241 Faillissementswet). Surseance en faillissement lijken heel veel op elkaar, maar zijn niet hetzelfde. Het een op een doorvoeren van de letterlijke tekst is niet goed doordacht geprobeerd.

Hoofdlijnen bodemrecht fiscus

De fiscus is ook wel de belastingdienst. Als de belastingdienst dingen gaat innen noem je hem ook wel de ontvanger. Het bodemrecht bestaat uit twee soorten rechten: het bodemverhaalsrecht en het bodemvoorrecht

Het bodemverhaalsrecht geeft de fiscus meer rechten dan een gewone schuldeisers. De fiscus kan zich niet alleen verhalen op goederen van de schuldenaar, maar ook op bodemzaken, zelfs als ze niet toebehoren aan de belastingplichtige. Als je spullen hebt staan op het terrein van iemand met een belastingschuld en het zijn bodemzaken, dan mag de fiscus zich daar in principe ook op verhalen (artikel 22 IW). Het bodemvoorrecht is een bijzonder verhaalsrecht (artikel 21 lid 2 IW). Het bodemvoorrecht gaat boven stille pandrechten.

Reikwijdte bodemverhaalsrecht

Een fiscus kan zich ook verhalen op zaken die aan een derde toebehoren. Dit geldt ten aanzien van de in artikel 21 lid 3 IW genoemde belastingschulden. Bodemzaken bevinden zich op de bodem van de belastingplichtige, de bodem behoeft niet het eigendom van de belastingplichtige te zijn.

Nader bezien: bodemzaken

Bodemzaken zijn de zaken die zich er standaard bevinden. Het is niet de bedoeling dat er mee wordt gesjouwd. Je laptop is bijvoorbeeld geen bodemzaak. Je bed en je tafel zijn wel bodemzaken. Showroommodellen zijn volgens de Hoge Raad geen bodemzaken. Het is voorraad, want het wordt in de regel verkocht.

Uitoefening bodemvoorrecht fiscus

Het bodemverhaalsrecht betekent dat de fiscus een hoger verhaalsrecht heeft dan een stil pandhouder. Er zijn twee uitzonderingen op. Aan het bodemverhaalsrecht heeft de fiscus dus iets in twee gevallen. De regeling in artikel 21 lid 2 FW zegt dat de fiscus een hoger verhaalsrecht heeft als de fiscus executoriaal beslag legt op de bodemzaken als ze zich nog op de bodem van de fiscus bevinden of wanneer het faillissement is uitgesproken. De fiscus kan executoriaal beslag leggen door middel van een dwangbevel. Het gaat mis op het moment dat de bank, voordat het faillissement is uitgesproken of voordat er executoriaal beslag is gelegd, de verpande zaken gaat opeisen. De fiscus verliest in dat geval zijn voorrang. Hier zijn twee redenen voor. De eerste reden is dat als je de goederen opeist, er niet langer meer sprake is van een stil pandrecht maar van een openbaar pandrecht. Het bodemvoorrecht gaat enkel voor een stil pandrecht. Zodra de bank de spullen gaat opeisen, zijn het op dat moment geen bodemzaken meer. Ze bevinden zich dan niet langer meer op jouw bodem. Zodra zaken worden afgevoerd verliezen ze het karakter van bodemzaak en verliest de fiscus het belangrijke voorrecht.

Is het gemakkelijk voor een bank om heel snel inventaris weg te halen? Dit is voor de bank niet gemakkelijk. De bank heeft toen iets bedacht. De bank dat een tijdje dat het moeilijker is om al de bodemzaken van de fiscus af te halen, het is makkelijker om te zorgen dat de bodem van de belastingplichtige niet meer aan hem toe behoort. De bank ging dit doen doordat de belastingplichtige zijn bedrijf aan de bank gaat verhuren. De bank wordt dan de nieuwe huurder, waardoor het niet meer de bodem van de belastingplichtige is maar van de bank. Het bedrijf wordt in dat geval uitgeoefend door de bank. Op alle zaken is het bodemvoorrecht in een keer niet meer van toepassing. Dit noemt men ook wel de bodemverhuurconstructie.

Bodemvoorrecht fiscus in faillissement

Je bent al belastingplichtig, maar je moet nog je belastingpapieren invullen. Als de fiscus pas in faillissement een belastingaanslag ging opleggen zei iemand dat op dat moment de belastingvordering zou het ontstaan. Dan zou het geen vordering zijn waarvoor je ook je bodemvoorrecht uit kunt oefenen. De HR zegt dat dat niet klopt. De formele belastingaanslag is een bevestiging dat de vordering al ontstond (ABN Amro/Curatoren Koverto). De fiscus gaat in principe altijd voor de stil pandhouder. Dit betekent dus ook dat als de fiscus voorgaat, dat de curator de belangen van de fiscus moet behartigen (artikel 57 lid 3 Faillissementswet). Het geldt waarop de fiscus recht heeft moet eerst uit de opbrengst worden voldaan. Maar wat als het pandrecht rust op bodemzaken en er genoeg in de boedel is waarop de fiscus uit kan worden betaald. Als de fiscus kan worden voldaan uit het vrije boedelactief, moet je verder de bank met rust laten (Aerts q.q./ABN Amro). Als het vrije boedelactief onvoldoende is mag je wel gaan vorderen bij de bank. Je moet eerst kijken of je de fiscus uit het vrije boedelactief kan voldoen. Dit is ook hetgeen wat resteert na het ontslag van de algemene faillissementskosten.

Bodemverhuurconstructie

Twee mensen waren niet blij met deze constructie, te weten de fiscus en de curator. Als de fiscus verliest mag de curator de belangen van de fiscus niet behartigen wanneer er geen bodemvoorrecht bestaat. Als het de curator lukt om een bodemvoorrecht te betogen, mag de curator de bank aanspreken tot afdracht van executieopbrengst. De executieopbrengst loopt dan over de boedel en de curator kan daar zijn salaris daar dan van betalen. Het Ministerie van Financiën heeft tegen de curatoren gezegd dat ze van de bodemverhuurconstructie af wilden. De curatoren moesten tegen de banken gaan procederen. De Rabobank was het meest assertief. Er liepen heel de tijd procedures tegen deze bank. De ABN Amro is echter als eerste in cassatie gekomen. De Hoge Raad heeft toen moeten oordelen of de bodemverhuurconstructie geldig is of niet. De HR heeft uiteindelijk beslist (ABN Amro/Eringa q.q.) dat het niet uitmaakt hoe je de feitelijke macht krijgt over de spullen. Het gaat erom dat het een feit is dat de bodem niet meer bestaat bij de belastingplichtige. Zoiets feitelijks kun je niet aantasten bij de faillissementspauliana. Anderzijds gaat het om de uitoefening van een pandrecht. Je kunt dit de pandhouder niet verwijten. Daar kan niets paulianeus aan zijn. Het ministerie heeft de uitkomst niet afgewacht. Het ministerie heeft in het Belastingplan een nieuwe wettelijke regeling in gefietst, te weten artikel 22bis. Op grond daarvan moet iedere bank op tijd mededeling doen aan de belastingdienst voordat ze de bodemverhuurconstructie willen toepassen. Er geldt hier een termijn van twee weken. In die twee weken gaat de belastingdienst actie ondernemen. In het bijzonder gaat hij dan executoriaal beslag leggen. Daarmee is de bodemverhuurconstructie eigenlijk om zeep geholpen.

Uitoefening bodemverhaalsrecht

De fiscus mag zich in principe altijd verhalen op bodemzaken als ze zich nog op de bodem van de belastingplichtige bevinden, ook al behoren ze niet aan de belastingplichtige toe. De zaken mag hij dan gaan verkopen. De opbrengst mag hij gebruiken om de belastingschuld te betalen. De fiscus heeft zichzelf een beperking opgelegd. De fiscus heeft gezegd: ik wil dat de juridische eigenaren bezwaar aan kunnen tekenen. Ze hebben een regeling voor. Als mensen juridisch en economisch gezien eigenaar zijn hebben ze daar een regeling voor.