Hoorcollege week 4 Insolventierecht (2016/2017)

Verrekening, bevrijdende betaling en onverschuldigde betaling.

• Verrekening
• Onverschuldigde betaling
• Bevrijdende betaling

Bij de bovengenoemde onderdelen kun je een onderscheid maken tussen in het zicht van faillissement en tijdens het faillissement.

Verrekening – algemeen

Als je gaat kijken naar verrekening in het faillissement moet je in principe uitgaan van de gewone bepalingen over berekening. Er geldt een bijzondere bepaling als de wederpartij failliet is verklaard, namelijk artikel 53 en 54 FW. De bepalingen uit boek zes, namelijk artikel 6:127 e.v. BW zijn dan van toepassing. Voor surseance geldt artikel 243 en 235 Faillissementswet.

Als je kan verrekenen bevindt je je in een hele goede positie in het faillissement. Als je in faillissement twee vorderingen hebt die je met elkaar kan verrekenen, de vordering en de schuld, dan hoef je de vordering niet ter verificatie in te dienen in het faillissement. Op die manier krijg je betaalt en je hoeft dan ook niet meer te betalen aan de boedel. Als je niet kan verrekenen moet je enerzijds je schuld betalen aan de curator en omgekeerd heb je zelf een vordering op de failliet. Je moet deze indienen ter verificatie maar in de meeste faillissementsboedels zit helemaal niet genoeg geld. Je zou dan vaak alleen maar geld moeten betalen aan de failliet en zelf niets terugkrijgen. Als je kan verrekenen ben je van je schuld af. Verrekening verhoudt zich ook tot zekerheidsrechten. Dit is met name het geval bij banken.

Vereisten voor verrekening

Bij verrekening heb je altijd te maken met een vordering en een schuld. Degene die een beroep doet op verrekening is zelf schuldeiser en schuldenaar. Hij heeft dus twee hoedanigheden. De wetgever heeft ervoor gekozen om het perspectief van de schuldenaar te kiezen. Bij verrekening gaat de schuldenaar verrekenen, hij gaat zijn eigen schuld verrekenen met de vordering die hij op een persoon heeft. Dit is verwarrend, omdat de failliet vaak ook de schuldenaar is.

Vereisten

Artikel 6:127 BW geeft de vereisten waaraan moet zijn voldaan om te verrekenen.

Het moet allereerst gaan om dezelfde wederpartij. Als aan het eerste vereiste niet is voldaan kan je niet verrekenen. Het moet ook gaan om dezelfde prestatie, vaak zijn dat geldvorderingen. Geldvorderingen hebben dezelfde soort prestatie, namelijk de prestatie van het geld. Het moet daarbij ook om dezelfde valuta gaan. Je moet daarnaast zijn bevoegd zijn tot het betalen van de schuld en bevoegd zijn tot het afdwingen van de vordering. Dit houdt in dat de vordering opeisbaar moet zijn. Daarnaast moet je ook inningsbevoegd zijn. Je moet bevoegd zijn tot het betalen van de schuld. Je moet ook bevoegd zijn om de schuld te betalen aan de schuldenaar. De schuld en de vordering moeten in dezelfde vermogens vallen. Dit doet zich onder andere voor in het faillissement. Als je wilt verrekenen met iemand die failliet is verklaard valt de schuld nog wel in het eigen vermogen, maar de vordering valt dan in het faillissementsvermogen. De eerste vijf noemt men als de vereiste. Het zesde vereiste ziet men terug in sommige handboeken. Het gaat hier om het feit dat de vordering niet betwist moet zijn.

Dezelfde wederpartij

• Dezelfde soort prestatie
• Bevoegd tot betaling van de schuld
• Bevoegd tot het afdwingen van betaling van de vordering
• Schuld en vordering in dezelfde vermogens
• Niet betwist (artikel 6:136 BW)

Met name de eerste vier zijn van belang.

Wijze en gevolgen van verrekening

Als er aan alle vereisten is voldaan heb je de bevoegdheid om te verrekenen. De verrekening vindt dan niet automatisch plaats, maar dat gebeurt pas nadat je de mededeling hebt gedaan (artikel 6:127 lid 1 BW). Wanneer je de verrekeningsverklaring niet uit hebt gebracht vindt er geen verrekening plaats. Er is een uitzondering op de regel, dit is bij een rekening-courant verhouding. Je kunt dan denken aan je bankrekening. Als je bankiert bij een bank bestaat je rekening-courant verhouding uit een optelsom van allerlei schulden. Als je een keer pint bouw je schuld op bij de bank. Als iemand er geld bij stort krijg je weer een vordering op de bank. Al deze vorderingen en schulden worden direct met elkaar verrekend. Je ziet op je mobiele telefoon elke keer het saldo na verrekening. Het rechtsgevolg van de uitoefening van de verrekeningsverklaring is dat de twee vorderingen tenietgaan tot gemeenschappelijk beloop (artikel 6:127 BW). Het gaat om een terugwerkende kracht (artikel 6:129 lid 1 BW). Het werkt terug op het moment dat verrekening mogelijk was.

Verrekening als verweer

Er geldt een afwijkende regeling in faillissement. Artikel 6:136 BW zegt het volgende: als je in een procedure wordt opgeroepen als gedaagde en je wilt in het verweer verrekening opvoeren, dan mag de rechter eraan voorbijgaan als hij het te ingewikkeld vindt. De rechter mag er dus aan voorbijgaan indien het niet gemakkelijk is vast te stellen. Als het een heel gedoe is om de vordering vast te stellen, dan mag de rechter eraan voorbijgaan.

Bruggetje naar faillissementsrecht

Stel dat je door de curator in een procedure wordt betrokken. Hij zegt dat hij in de boeken van de failliet een vordering van 10.000 euro tegenkomt. Je kunt dan denken dat je een tegenvordering van 20.000 euro hebt op de failliet. Het gaat in dat geval niet om een eerlijke regel. Als het niet eenvoudig is vast te stellen wordt de vordering van de curator direct toegewezen. Stel dat je als gedaagde achteraf gelijk hebt, wat moet je daar dan mee doen? Je kunt de tegenvordering dan te verhalen op de boedel. Dit doe je door hem in te dienen ter verificatie. Je bent in dat geval concurrent schuldeiser en je krijgt dan helemaal niets terug.

In het faillissementsrecht willen ze het anders. Als een tegenvordering niet gemakkelijk is vast te stellen moet het toch helemaal worden uitgezocht. Als je gelijk hebt, heb je er niets aan dat hij achteraf wordt toegewezen. Het bovengenoemde artikel geldt niet in faillissement volgens artikel 52 FW.

“De rechter kan een vordering ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is.”

Verrekening bij overdracht, verpanding en beslag (I)

Als je een vordering op iemand hebt, en je hebt ook een schuld bij iemand, dan kan het zijn dat de wederpartij de vordering op jou aan iemand anders overdraagt. Wat is het gevolg wanneer iemand zijn vordering aan een derde partij overdraagt? Je hebt in dat geval niet meer dezelfde wederpartij, waardoor niet meer is voldaan aan het eerste vereiste van artikel 6:127 BW. In dat geval kan je in principe niet meer verrekenen. Om dat de schuldenaar te beschermen moet men het binnen bepaalde kaders mogelijk maken om de schuld te verrekenen. Dit kan alleen in de volgende twee gevallen: of je tegenvordering komt uit dezelfde rechtsverhouding. Als je al een vordering op iemand had en je was al opgekomen (ontstaan en opeisbaar is geworden), dan maakt het niet uit of hij uit dezelfde rechtsverhouding komt. Je behoudt dan het beroep op verrekening (artikel 6:130 lid 1 BW). De eerste houdt dus in dat je als een en dezelfde rechtsverhouding vorderingen en schulden hebt, maakt het niet uit wanneer ze ontstaan. Als je een vordering en schuld hebt die niets met elkaar te maken hebben, mag je de vordering verrekenen op het moment dat hij al bestond voordat je schuld was overgedragen.

Verrekening bij overdracht, verpanding en beslag (II)

Vrijwel hetzelfde doet zich voor als er geen overdracht heeft plaatsgevonden, maar als er beslag is gelegd op de vordering. De beslaglegging houdt in dat je inningsbevoegd wordt. Het wordt ook anders wanneer er een beperkt recht op de vordering is gevestigd. In dat geval is niet meer aan de vereisten voor verrekening voldaan. In dat geval is iemand anders bevoegd geworden om de vordering die de wederpartij op jou heeft te gaan innen. Je hebt dus strikt genomen nog steeds dezelfde wederpartij. Je bent dan niet meer bevoegd tot het betalen van je schuld aan je wederpartij. In dat geval moet je aan de pandhouder betalen. Om die reden zou je strikt genomen niet mogen verrekenen. In artikel 6:130 lid 2 BW hebben ze dezelfde oplossing gegeven als bij de overgang. Je mag desondanks toch verrekenen. ‘Het vorige lid is van overeenkomstige toepassing, wanneer op een vordering beslag is gelegd of een beperkt recht is gevestigd waarvan mededeling aan de schuldenaar is gedaan.’

De stille cessie

Ten aanzien van de stille cessie geldt een eigen regeling.

Verrekening in faillissement

Bij het faillissement van je wederpartij heb je hetzelfde probleem als bij ontslag of verpanding. Je kunt dan niet meer aan je wederpartij betalen, maar je kan alleen maar aan de curator betalen. Bovendien vallen de schuld en de vordering niet meer in dezelfde vermogens. Als je al een vordering had die is ontstaan die is ontstaan met de failliet voor de faillietverklaring, dan kan je gewoon blijven verrekenen met de failliet (artikel 53 lid 1 FW). Deze bepaling is bedoeld om de schuldenaar die een vordering had op de failliet te beschermen.

“Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.”

Uitzondering op artikel 53 FW

Er is een uitzondering in de jurisprudentie. Een bank huurde het pand van een rechtspersoon waaraan ze een lening had verstrekt. We zien dit terug in het arrest Tiethoff q.q./NMB. Je moet het krediet terugbetalen en de bank kreeg iedere maand een schuld aan de failliet. De bank wilde de maandelijkse schuld die ze had aan de failliet wilde ze blijven verrekenen met de kredietvordering die ze had. De Hoge Raad vond dat in strijd met het fixatiebeginsel. Het ging om een onaanvaardbare doorkruising van de gelijkheid van schuldeisers.

Artikel 53 lid 2 en 3 FW

Artikel 53 lid 2 FW zegt dat het gaat over de waarde op het tijdstip van de faillietverklaring. Je moet de vordering op waarde inschatten en die waarde moet je hanteren bij de verrekening. Artikel 53 lid 3 FW zegt dat artikel 6:136 BW niet van toepassing is.

Beperking van verrekening > BELANGRIJK

Artikel 54 FW is een bepaling waar je in de praktijk veel tegenaan gaat lopen. Artikel 53 FW maakt verrekening in principe mogelijk bij vorderingen die voor faillietverklaring zijn ontstaan of indien het gaat om rechtshandelingen die zijn verricht voor faillissement. Artikel 54 lid 1 FW brengt een beperking aan. Als je kan verrekenen zit je in een hele goed positie. Je hoeft dan niet bang te zijn dat de curator achter je aan komt rennen en dat je geld moet betalen. Als je een schuld en een vordering hebt bij de failliet kan je verrekenen. Als je alleen maar een vordering hebt op de failliet ga je iemand anders zoeken waarmee je kunt samenwerken. Als je met iemand gaat samenwerken die een schuld heeft kun je bepalen dat je je de schuld van de ander overneemt. Iemand die een schuld heeft aan de failliet wordt dan ontzettend geholpen, want hij hoeft de schuld dan niet meer te betalen. Als je de vordering overneemt zou je daarmee dus samen de failliet buiten spel kunnen zetten. Je zou dan ook samen kunnen zorgen dat je een veel sterkere positie hebt. Dat is iets wat artikel 54 FW aan banden legt. Het eerste lid zegt: degene die een schuld aan de failliet heeft of een vordering heeft op de failliet en die heeft overgenomen voor de faillietverklaring is niet bevoegd tot verrekening wanneer hij bij de overname niet te goeder trouw heeft gehandeld. Als je in zicht van faillissement vorderingen of schulden gaat overnemen, met het oogmerk om te gaan verrekenen, mag je niet verrekenen. De overname blijft geldig, maar je mag er niets mee doen. Het tweede lid zegt dat je niet mag verrekenen indien het gaat om een overname na faillissement. De ratio is om ervoor te zorgen dat de paritas creditorium niet naar de knoppen gaat.

Goede trouw

In het arrest ABN Amro/THB is bepaald dat het voldoende is dat je wist dat het faillissement uitgesproken zal worden. Het is bijvoorbeeld niet vereist dat het faillissement is aangevraagd of dat je daar wetenschap van moet hebben gehad. Als je al dacht dat het faillissement eraan zou komen, zit je al in de gevarenzone. Je bent dan niet meer te goeder trouw. De goede trouw geldt alleen maar bij verrekening en overname van vordering in het zicht van faillissement. Als het faillissement eenmaal is uitgesproken kun je het meteen verbieden. Je weet dan al dat iemand failliet is verklaard en dan is het per definitie verboden.

Overneming van vorderingen

Hier valt onder andere de overname van vorderingen onder. In het arrest NCM/Knottenbelt q.q. heeft het bedrijf een overname gedaan in het zicht van faillissement. Derhalve kon de partij geen beroep meer doen of verrekening. Als iemand een schuld heeft aan zijn schuldeiser kan het zijn dat een derde die schuld betaalt. Het kan ook zijn dat bepaalde goederen van een derde worden uitgewonnen om de schuld te voldoen. Je zou dan kunnen zeggen dat de derde de Sjaak is. De schuldeiser is dan betaald, maar iemand anders heeft daar dan voor moeten bloeden. De wet zorgt dan dat de vordering die de schuldeiser had, en die aan hem inmiddels is betaald door de derde, overgaat over degene die de betaling heeft verricht. Deze persoon mag dan alsnog nakoming eisen van de schuldenaar. Je kunt dat ook hebben als je twee schuldenaren hebt die hoofdelijk aansprakelijk zijn. Dit is het geval wanneer je een lening hebt afgesloten met een vriendinnetje van 100.000. Na een tijdje moet de lening worden terugbetaald. Na een tijdje krijg je een hoop geld vanuit een erfenis. Als je dan in je eentje als hoofdelijke schuldenaar de lening af zou lossen is de schuld helemaal weg. In de onderlinge verhouding heb je dan eigenlijk veel te veel schuld betaald. Je krijgt dan een vordering op je hoofdelijk medeschuldenaar. De bank is dan schuldeiser, maar is uit het zicht verdwenen. Degene die teveel heeft betaald wordt de nieuwe schuldeiser.

Het feit dat een vordering van rechtswege overgaat, is dat dan overname? De HR heeft gezegd dat dat van rechtswege gebeurt, is het geen overname. Wanneer je een afspraak hebt gemaakt (voordat je de schuld gaat betalen) dan gaat het niet om de vraag of je op dat moment te goeder trouw was of op dat moment het faillissement te verwachten was. Het gaat dan om de vraag of je op het moment dat je de afspraken maakte al wist dat het faillissement te verwachten was. Dit volgt uit het arrest Bannenberg q.q./NMB.

Overneming van schulden

Je kunt ook schulden overnemen. Het overnemen van schulden is geregeld in artikel 6:155 BW. Je moet dan altijd toestemming vragen aan de schuldeiser. Je kunt de schuld dan overnemen. Dit heeft geen hele grote betekenis in het leerstuk. Als je nog een schuld hebt aan de failliet en je betaalt je schuld op een bankrekening van de failliet, dan wordt je door de betaling van je eigen schuld bevrijd. De bank krijgt uit hoofde van de rekening-courant verhouding met de failliet een schuld. Ze scharen dat ook onder het begrip schuldoverneming. Bij creditering op een bankrekening neemt de bank jouw schulden over. Dit betekent dat als een bank weet dat zijn rekeninghouder of degene die hij krediet heeft verstrekt normaal zou mogen verrekenen. De bank weet echter vaak dat het faillissement te verwachten is, waardoor je dan niet meer mag verrekenen (Loeffen q.q./Mees en Hope en AMRO/curatoren THB). De Hoge Raad heeft dus bepaald dat de bank in dit geval doet aan schuldoverneming.

Met wie kun je alleen maar zakendoen als je giraal gaat betalen? Je kunt alleen maar zakendoen met de bank, deze bank heeft dus een hele bijzondere positie. Je kunt alleen maar betalen als je een bankrekening hebt. Het zou oneerlijk zijn als de bank de bedragen die binnenkomen op de rekening van de bijna-failliet kan verrekenen. Ze gaan dit aan banden leggen en noemen het ook schuldovername. Dit betekent dat de bank niet meer kan verrekenen.

Betaling op verpande vordering en artikel 54 FW

Er is een hele belangrijke uitzondering gemaakt in het arrest Mulder q.q./CLBN. Artikel 54 FW is niet van toepassing als de bank de betaling heeft binnengekregen op de betaalrekening van de bijna-failliet om een vordering die verpand was aan de bank. Stel, je bent bijna failliet en iemand moet je geld betalen. Als het geld binnenkomt op de bankrekening mag de bank het geld niet verrekenen. Dit mag wel als de vordering waarom betaald werd verpand was aan de bank. De HR zegt dat dit eerlijk is, want de bank had sowieso een vordering en kon met voorrang verhalen. Ze maken dan een uitzondering op het verrekeningsverbod. Het kan ook gaan om een stil pandrecht, het is dus niet noodzakelijk dat er mededeling is gedaan.

Als de bank kan aantonen dat er betaald is aan een stil aan haar verpande vordering, mag ze alles wat aan die vordering is betaald gaan verrekenen (ABN Amro CF/Schreurs q.q.). Als de opbrengst van parate executie binnenkomt bij de bank, gaat het puur om executieopbrengst. Je komt dan niet meer aan het verrekeningsverbod. Daar zit ook een pandrecht op. De bank mag zich daar rechtstreeks op verhalen en dit komt ook in mindering op het krediet dat nog uitstaat.

• Van Gorp q.q./Rabobank
• ING/Gunning q.q.

De meeste overeenkomsten die je sluit zijn koopovereenkomsten of dienstverlening. Je hebt niet veel overeenkomsten die over en weer geldvorderingen zijn. In het faillissement wordt vaak ontbonden of wordt er wanprestatie verleend. Mulder q.q./CLBN > de bank heeft dan een vordering op de betaling bij de bank. De vordering zorgt ervoor dat de verrekening niet van toepassing is.

Aangaan van een overeenkomst en artikel 54 FW

In het arrest Eringa q.q./ABN Amro ging men in het zicht van het faillissement nog een overeenkomst aan. Het al dan niet te goeder trouw aangaan van een overeenkomst en verrekening van de daaruit voortvloeiende schulden valt niet onder artikel 54 FW. Ook al ga je een vordering nog stil verpanden, je valt nog steeds onder het verrekeningsverbod. Mulder q.q./CLBN is niet van toepassing, omdat de overeenkomst die in het zicht van faillissement is aangegaan, is eigenlijk al besmet. Als je dan nog gaat verpanden heb je al een verrotte constructie, je mag dan niet meer verrekenen. De Hoge Raad heeft dit niet overgenomen, dit zie je terug in het arrest Eringa q.q./ABN Amro en HR 10 juli 2015. De HR zei dat het niet valt onder het verbod van artikel 54 FW. Dit komt niet onder het verbod van artikel 54 FW omdat het gaat om een nieuwe schuld. De schuld is niet overgenomen en staat kennelijk bij iemand anders.

Bevrijdende betaling

Ook hier komen banken in terecht op een manier die je niet zal verwachten. Als iemand failliet gaat en je hebt daar schuld aan, en hij is eenmaal failliet verklaard, dan mag je de schuld alleen nog maar betalen aan de curator. Als je failliet wordt verklaard is er sprake van terugwerkende kracht (artikel 23 FW). De curator krijgt dan het beheer en de beschikking over het vermogen. De curator krijgt dan de beschikking over vorderingen die je nog hebt. De curator kan dan alleen nog maar vorderingen innen. Het kan zijn dat je de schuld al hebt aan de failliet, voordat hij failliet werd verklaard. Het kan dan zijn dat je niet weet dat het faillissement is uitgesproken en het kan ook zijn dat het faillissement is ingeschreven in het Faillissementsregister. In dat geval moet je beschermd worden tegen de regel dat je eigenlijk alleen maar aan de curator mag betalen. Stel dat je wel had moeten weten van het faillissement en je betaalt toch aan de failliet, dan betaal je niet bevrijdend. Je moet dan voor de tweede keer aan de curator gaan betalen.

Bevrijdende betaling in faillissement

Je wordt beschermd op grond van artikel 52 lid 1 FW. Als je niet wist dat iemand failliet is verklaard, en je kon het ook niet weten omdat het niet is ingeschreven, en je betaalt toch aan de failliet, dan heb je bevrijdend betaald. Het moet gaan om een verbintenis die bestond voor het faillissement. De schuld moest bestaan voor het faillissement. Wanneer het gaat om een schuld die is ontstaan na het faillissement, geldt deze bepaling niet.

Je hebt ook bevrijdend betaald, als je aan de failliet betaalt nadat hij in staat van faillissement is verklaard, en de curator grip krijgt op het geld.

Girale betaling door failliet

Stel je gaat bijna failliet en je geeft aan de bank een betalingsopdracht. Wat de bank dan nog moet doen, is de betalingsopdracht uitvoeren. Over het algemeen zijn banken erg snel. Als je nu een betalingsopdracht uit zal voeren wordt hij redelijk snel afgeschreven. Als je ’s nachts een betalingsopdracht geeft wordt hij niet een, twee, drie uitgevoerd. Als je een betalingsopdracht geeft ontstaat er een verbintenis bij de bank. De bank heeft dan een verplichting op zijn hals gehaald dat hij de betalingsopdracht dan ook uit zal voeren. Het kan ook zo zijn dat je die betalingsopdracht geeft aan de bank en dat de bank de betalingsopdracht pas gaat uitvoeren op het moment dat jij failliet bent verklaard. Mag de bank de betalingsopdracht die je hebt gegeven dan nog uitvoeren?

Als je failliet bent verklaard mag je geen geld meer overmaken aan iemand anders. Dit mag niet, omdat je dan niet meer beschikkingsbevoegd bent. Als je nog niet failliet bent verklaard (je wordt morgen failliet verklaard en je gaat vandaag geld overmaken) dan mag je op zich nog geld overmaken, omdat je nog steeds beschikkingsbevoegd bent. Als je een betalingsopdracht geeft op het moment dat je niet failliet bent verklaard, ben je nog steeds beschikkingsbevoegd.

Vis q.q./NMB zei: als je een betalingsopdracht geeft voor faillissement aan de bank, dan ben je nog steeds beschikkingsbevoegd. Als de bank je betalingsopdracht heeft afgerond voordat je failliet bent verklaard is de betaling nog steeds geldig. Je kunt dan niet tegen de persoon die de betaling heeft ontvangen zeggen dat hij terug moet betalen. Dit zou anders zijn als je een betalingsopdracht geeft aan de bank en de bank zou de opdracht uitvoeren als je al failliet bent verklaard. De betaling is dan nog niet voltooid op het moment dat je failliet bent verklaard, de curator mag de betaling dan weer terugvorderen van degene die failliet is verklaard. De verplichting van de bank om uit te voeren is ontstaan voor faillissement, de uitvoering heeft plaatsgevonden in faillissement en daarom mag de curator het geld terugvorderen wat ontvangen is. Als de bank de betalingsopdracht nog niet heeft uitgevoerd voor faillissement, dan mag de curator het geld terugvorderen.

Artikel 6:114 lid 2 BW geeft dat een girale betaling is afgerond zodra een bedrag is ontvangen door de ontvanger. Als dat nog niet is gebeurd, en iemand is failliet verklaard is de verklaring niet geldig. Iemand was in dat geval namelijk niet beschikkingsbevoegd. Dit heeft de HR verklaard in het arrest JPR/Gunning. De betaling is geldig geweest op het moment dat het op de rekening staat en de persoon nog niet failliet is verklaard. De curator kan altijd terugvorderen wanneer de betaling niet is afgerond in faillissement.

Jegens de bank

Omdat de uitvoering van een betalingsopdracht ook het nakomen is van een verbintenis kan de bank in een lastig parket zitten. Als je nou om 23:58 een betalingsopdracht geeft en de bank voert hem uit op de dag dat je failliet wordt verklaard, is de transactie niet afgerond. De curator kan het bedrag dan terugvorderen bij degene die het heeft ontvangen. De curator kan ook achter de bank aan. Hij kan dan zeggen dat de bank een betalingsopdracht heeft gegeven van iemand die al failliet is verklaard. De bank had hem dan eigenlijk jegens de curator na moeten komen.

De vraag is of de bank wordt beschermd als hij een betalingsopdracht uitvoert op het moment dat iemand failliet is verklaard en hij wordt uitgevoerd nadat iemand failliet is verklaard. De bank wordt beschermd op basis van artikel 52 lid 1 FW. Als de bank de verbintenis uitvoert en de bank is te goeder trouw, en de bank kon het faillissement ook niet weten omdat het faillissement niet was ingeschreven, is de bank beschermd als hij de betalingsopdracht uitvoert. De curator kan dan niet zeggen dat de bank het geld dan terug moet storten.

Als je op de dag dat je failliet wordt verklaard of daarna aan de bank een betalingsopdracht geeft, en de bank weet niet dat je failliet bent verklaard en het is ook niet ingeschreven, dan kan de bank geen beroep meer doen op artikel 52 lid 1 FW. Op grond van artikel 52 lid 1 FW heb je namelijk enkel bescherming voor een verbintenis die voor het faillissement was ontstaan. In het arrest ING/Manning q.q. was het ontzettend zuur. Een vrouw van een bv heeft ’s ochtends allemaal betalingsopdrachten gegevens. ’s Middags is ze naar de rechtbank gegaan en heeft ze een faillietverklaring aangevraagd. Dit heeft terugwerkende kracht. De HR zei gewoon doodleuk nee. Op het moment dat je een betalingsopdracht geeft ontstaat er schuld. Op het moment dat je eerst de betalingsopdracht geeft en daarna een faillissement aanvraagt wordt de bank niet beschermd. Als de bank de aanvrager van het faillissement is, zal de bank nooit te goeder trouw zijn.

Rechtspositie van de bank

De bank kan de bestuurder dan nog uit onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) aansprakelijk stellen. Ze hebben ook de algemene bankvoorwaarden aangepast. Ze hebben gezegd dat ze het geld terug mogen vragen bij degene die het geld ontvangen heeft wanneer iemand een betalingsopdracht heeft gegeven en daarna zijn faillissement heeft aangevraagd.

Onverschuldigde betaling

Onverschuldigde betaling betekent dat je iets betaalt terwijl er geen rechtsgrond voor is. Dit kan doordat je per ongeluk geld overmaakt naar het verkeerde rekeningnummer. Alleen het bankrekeningnummer is bepalend voor waar het geld naartoe gaat, de bank controleert in principe niet op de naam. Een onverschuldigde betaling is ook wanneer je aan iemand betaalt en de rechter je gelijk geeft. Wanneer een overeenkomst wordt vernietigd op grond van dwaling is dit ook zo.

Onverschuldigde betaling tijdens faillissement

Wanneer je onverschuldigd hebt betaald voordat iemand failliet is verklaard heb je een concurrente vordering die je ter verificatie in moet dienen. Interessanter is het wanneer je onverschuldigd gaat betalen wanneer iemand al failliet is verklaard. In het arrest Ontvanger/Hamm q.q. heeft iemand per ongeluk aan de boedel betaald. Als dat gebeurt moet de curator onverwijld dat geld terugstorten. Als de curator dat niet meteen doet heb je de kans dat de curator zich eerst zelf gaat betalen. Als de curator dat gaat doen en er zit te weinig in de boedel, ben je eigenlijk je geld kwijt. Om iemand optimaal te beschermen moet je hem meteen terugbetalen. Daarna is iedereen de grenzen op gaan zoeken.

Grenzen van Ontvanger/Hamm q.q.

In het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden heeft de HR dit beperkt. Het moet echt gaan om een onmiskenbare vergissing.

·       Gevallen waarin de aan de schuldenaar na diens faillietverklaring gedane betaling — ten gevolge van het met terugwerkende kracht tot een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip vervallen van de rechtsgrond — achteraf onverschuldigd blijkt te zijn

·       Gevallen waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsgrond bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing

Van der Werf q.q./BLG Hypotheekbank geeft aan dat het echt moet gaan om een onmiskenbare vergissing. Dit is het geval wanneer het direct voor iedereen duidelijk is. Als er discussie ontstaat gaat het niet meer om een onmiskenbare vergissing en dan heb je gewoon een boedelvordering.

Onvoldoende boedelactief

Als je een boedelvordering hebt mag je die gewoon terugvorderen. Je hoeft dan geen vordering ter verificatie indienen. Als je een boedelvordering hebt mag je dat gewoon opeisen bij de curator. In theorie zou je dan ook gewoon beslag kunnen leggen. In het arrest CZ Zorgkantoor/Scholten q.q. wou de curator niet terugbetalen. De boedelschuldeiser ging beslag leggen op het faillissementsvermogen. De HR wees dit af. Het kan zo zijn dat er te weinig in de boedel zit om preferente boedelschuldeisers te betalen. Als een concurrente schuldeiser beslag zou leggen en zijn vordering binnen zou kunnen halen, fiets je door de rangorde heen. Je weet pas of je betaald wordt als de slotuitdelingslijst verbindend is geworden. Alle boedelvorderingen zijn geen vorderingen op de failliet. Als het faillissement eindigt, eindigt ook het faillissementsvermogen. Alle vorderingen die dan niet betaald kunnen worden, moet je dan afwijzen.