Boeksamenvatting bij de 9e druk van Inleiding Nederlands sociaal recht van Heerma van Voss en Barentsen

Begrippenlijst

Hoofdstuk 1 Sociaal recht

1.1 Het sociaal recht als juridisch vakgebied

Aan de term sociaal recht worden de volgende betekenissen toegekend:

• Sociaal recht in de meest enge zin:

Alleen het socialezekerheidsrecht, zoals regelingen voor arbeidsongeschiktheid, ouderdom en werkloosheid.

• Sociaal recht in de meest ruime zin:

Al het recht waarbij de mensen die een zwakke positie in de maatschappij innemen worden beschermd. Hieronder valt het arbeidsrecht en sociale zekerheidsrecht, maar ook het huurrecht, consumentenrecht, gezondheidsrecht en vreemdelingenrecht.

• Sociaal recht in de meest gangbare definitie:

Een overkoepelende benaming voor het arbeidsrecht en het socialezekerheidsrecht. Ook het ambtenarenrecht en het medezeggenschapsrecht vallen hieronder. Deze uitleg wordt gehanteerd aan de Nederlandse universiteiten waar het vakgebied wordt aangeduid als sociaal recht

1.2 Geschiedenis

Het sociaal recht heeft in verhouding tot andere juridische vakken een betrekkelijk jonge geschiedenis. Sinds de Franse Revolutie stond het juridische liberalisme centraal, waarin arbeiders vrij contracten konden sluiten met hun werkgever. Van echte vrijheid was echter geen sprake, arbeiders konden vaak niet anders dan de voorwaarden van hun werkgever accepteren, met als gevolg lage lonen en lange werkdagen. Hiertegen kwam verzet vanuit het opkomende socialisme. De overheid moest ingrijpen, wetten moesten de misstanden corrigeren. Op deze manier kwam ook het ‘moderne’ sociaal recht op. Vier perioden zijn hierin te onderscheiden.

De eerste periode: aanpak sociale misstanden (1870-1900)

In deze periode werden alleen de ernstigste misstanden aangepakt. Kinderarbeid werd bijvoorbeeld verboden door het kinderwetje van Van Houten (1872). Ook kwamen de Arbeidswet (1889), de Veiligheidswet (1895) en de Ongevallenwet (1901) tot stand. Steeds ging het om publiekrechtelijk overheidsoptreden, dat eventueel strafrechtelijk werd gesanctioneerd.

De tweede periode: basis sociaal recht (1900-1945)

In deze periode ging het niet slechts om het rechtzetten van misstanden, er ontstonden meer algemene regelingen voor het sociaal recht. Ook het civiele recht werd socialer gemaakt, bijvoorbeeld door de regeling van de arbeidsovereenkomst in het BW. In 1919 werd de Arbeidswet uitgebreid met de invoering van de wettelijke achturige werkdag. Deze periode werd afgesloten door de crisis uit de jaren dertig en de Tweede Wereldoorlog. Het sociaal recht had nauwelijks antwoorden op de werkloosheid en armoede die de crisis en de oorlog met zich meebrachten.

De derde periode: ontwikkeling verzorgingsstaat (1945-1975)

Deze periode stond in het teken van wederopbouw. Socialeverzekeringswetten, die alle sociale risico’s (zoals ouderdom, werkeloosheid en overlijden) dekten, werden ingevoerd. Ook kwamen er volksverzekeringen. De ‘verzorgingsstaat’, die burgers van de wieg tot het graf zekerheid moest bieden, werd opgericht. Het recht op minimumloon en vakantie ontstond, en de ontslagbescherming werd uitgebreid. Het sociaal recht werd steeds vollediger en omvangrijker.

De vierde periode: stagnatie en modernisering (1975-heden)

In deze periode steeg de werkloosheid enorm door twee oliecrises. Ook kwamen er steeds meer arbeidsongeschikten, waardoor het stelsel van sociale zekerheid erg kostbaar werd. Bovendien was de arbeidsmarkt inflexibel. Dit had bezuinigingen en een stilstand in de ontwikkeling van het sociaal recht tot gevolg. Knelpunten werden aangepakt: er kwamen flexibeler arbeidstijden en flexibele arbeidsrelaties. Het ontstaan van de economische crisis in 2008 is aanleiding geweest voor nieuwe hervormingen in het sociaal recht, zoals de verhoging van de AOW-leeftijd en de modernisering van het ontslagrecht.

1.3 Ongelijkheidcompensatie

Tot de basiswaarden van het sociaal recht worden gerekend:

- verantwoordelijkheid

- bestaanszekerheid

- bescherming

- solidariteit

- non-discriminatie

- participatie

Nieuwe wetgeving dient aan deze basiswaarden te worden getoetst.

De bescherming als basiswaarde is uitgewerkt in het leerstuk van de ongelijkheidcompensatie. Het sociaal recht probeert de economische ongelijkheid tussen werknemer en werkgever te compenseren. Dit gebeurt zowel via de wet, als in de rechtspraak. Toch is er een ontwikkeling te zien waarin de werknemer steeds mondiger wordt. Werknemers willen graag zelf invloed hebben op hun arbeidsvoorwaarden, het sociaal recht moet daar ruimte voor bieden. Toch blijft het sociaal recht ook belangrijk in tijden waar het de werknemer tegenzit.

1.4 Flexibilisering

Door grote concurrentie en globalisering moeten bedrijven hun productie snel kunnen aanpassen aan de markt. Zowel werkgevers als werknemers hebben behoefte aan flexibiliteit. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen externe en interne flexibiliteit.

Externe flexibiliteit:

Werkgevers maken naast vaste werknemers gebruik van wisselend personeel, zoals tijdelijke werknemers of uitzendkrachten.

Interne flexibiliteit:

Van de werknemer wordt in beginsel verwacht dat hij veranderingen in zijn arbeidsvoorwaarden accepteert. De werknemer moet zich gedragen als ‘een goed werknemer’, art. 7:611 BW. Aan de andere kant moet ook de werkgever zich flexibel opstellen, bijvoorbeeld bij het opnemen van vakantie en het vaststellen van werktijden.

Naast flexibilisering is er ook steeds meer sprake van individualisering. Dit begrip veroorzaakt spanning: enerzijds beoogt het sociaal recht gelijkheid, anderzijds willen werknemers steeds meer invloed hebben op hun eigen arbeidsregeling.

1.5 Internationalisering

Ingegeven door steeds verdergaande globalisering van de economie moet ons sociaal recht steeds meer op andere stelsels worden afgestemd. Landen werken daarom samen om te komen tot internationale afspraken. Deze afspraken worden gemaakt in de Internationale Arbeidsorganisatie, de Raad van Europa en de Europese Unie. Sommige onderdelen van het sociaal recht zijn inmiddels via richtlijnen van de Europese Unie geharmoniseerd, maar veel andere onderwerpen, zoals arbeidsvoorwaarden, zijn nog steeds nationaal geregeld.

1.6 Grondrechten

Zowel sociale als klassieke grondrechten spelen een rol in het sociaal recht. Sociale grondrechten zoals het recht op arbeid hebben in belangrijke mate bijgedragen aan de ontwikkeling van het sociaal recht. Maar ook klassieke grondrechten spelen steeds vaker een rol in het sociaal recht. Denk hierbij aan het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van een werknemer.

1.7 Rechtsbronnen

In Nederland bestaan de volgende bronnen van sociaal recht:

• Wetgeving:

Hierbij is vooral titel 10 van boek 7 BW belangrijk. Verder zijn bijvoorbeeld de Ambtenarenwet, de Werkloosheidswet en Algemene Ouderdomswet van belang;

• Internationale rechtsbronnen:

Hierbij gaat het om verdragen en aanbevelingen van de Internationale Arbeidsorganisatie en richtlijnen en verordeningen van de Europese Unie en het Werkingsverdrag van de EU;

• Cao’s:

Afspraken over arbeidsvoorwaarden zoals loonschalen en vakantiedagen worden vaak vastgelegd in een collectieve arbeidsovereenkomst. Een cao kan gelden voor een branche (bedrijfstak-cao), maar ook voor een enkele onderneming (ondernemings-cao). Cao’s worden altijd officieel geregistreerd bij het ministerie van SZW.

• Ondernemingsregelingen:

Dit zijn regelingen die binnen een onderneming gelden, maar geen cao zijn. Bijvoorbeeld een personeelshandboek;

• Arbeidsovereenkomst:

Hierin spreken werknemer en werkgever hun rechten en plichten jegens elkaar af. Indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst geniet de werknemer bescherming van veel arbeidsrechtelijke wetten.

• Rechterlijke uitspraken:

Naast uitspraken van Nederlandse rechters zijn in toenemende mate ook uitspraken van internationale rechters van belang, zoals het Hof van Justitie van de Europese Unie en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

• Andere documenten:

Dit zijn niet-bindende documenten die toch gezaghebbend zijn, zoals aanbevelingen van de Stichting van de Arbeid, rapporten van internationale toezichthoudende instanties of de Kring van Kantonrechters.

Deel A: Individueel arbeidsrecht

Hoofdstuk 2 Arbeidsverhoudingen

2.1 Overzicht

In dit hoofdstuk wordt een overzicht gegeven van de verschillende typen arbeidsverhoudingen, namelijk:

- overeenkomsten in verband met arbeid

- de ambtelijke status

- de verschillende flexibele arbeidsrelaties

- enkele bijzondere arbeidsverhoudingen

- de mogelijkheid van gemengde overeenkomsten.

Bij elke arbeidsverhouding is het van groot belang om vast te stellen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat op een arbeidsovereenkomst grote delen van het arbeidsrecht en het socialezekerheidsrecht van toepassing zijn.

2.2 Arbeidsovereenkomst

Er is sprake van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:610 BW indien partijen overeen zijn gekomen dat de ene partij (de werknemer) arbeid zal verrichten, met als tegenprestatie loon en in dienst van de andere partij (de werkgever).

Arbeid

De arbeid moet persoonlijk worden verricht en moet strekken ten dienste van de werkgever. Zo is een stageovereenkomst die hoofdzakelijk strekt tot het opdoen van ervaring voor de student bijvoorbeeld geen arbeidsovereenkomst. Het is niet noodzakelijk dat de werknemer de hele tijd werkt, wanneer hij arbeid verricht. Een taxichauffeur kan ook arbeid verrichten wanneer hij staat te wachten.

Loon

Tegenover de verrichte arbeid moet een financiële compensatie staan. Een onkostenvergoeding en een reiskostenvergoeding vallen hier niet onder, tenzij de wederpartij een vergoeding gaat betalen die uitstijgt boven de vergoeding van onkosten, dan is er wel sprake van een arbeidsovereenkomst (mits aan de overige voorwaarden is voldaan).

In dienst

De werknemer staat in een gezagsverhouding tot de werkgever. Belangrijk is dat de werknemer gebonden is aan de instructies van de werkgever. Een gezagsverhouding kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat de arbeid wordt verricht in organisatorisch verband en dat de werkgever het ondernemingsrisico draagt. Stelt de werkgever vakantiedagen vast en betaalt hij belastingen en premies voor de werknemer, dan is dit een indicatie dat er sprake is van een gezagsverhouding.

2.3 Opdracht en aanneming van werk

Van de arbeidsovereenkomst moet worden onderscheiden de overeenkomst van opdracht en de overeenkomst van aanneming van werk. Het verschil met de arbeidsovereenkomst zit in het element gezagsverhouding. Dit element is vereist voor een arbeidsovereenkomst, maar ontbreekt bij de overeenkomst van opdracht en de overeenkomst van aanneming van werk.

Opdracht

Wanneer een werknemer zich verbindt om buiten arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten, is er sprake van opdracht (art. 7:400 BW). Een voorbeeld is de advocaat die de behartiging van de belangen van een cliënt op zich neemt. De wet laat de overeenkomst van opdracht grotendeels vrij. De wet regelt alleen die zaken waarin de overeenkomst niet voorziet.

Freelance overeenkomsten

Er bestaan ook contracten die worden aangeduid als freelance overeenkomst. Deze komen bijvoorbeeld voor in de media. Een dergelijk overeenkomst kan de basis zijn voor opdrachtverlening. Het is echter ook mogelijk dat er sprake is van een verkapte arbeidsovereenkomst. Naarmate iemand regelmatiger werkt voor een vaste opdrachtgever zal dit laatste eerder het geval zijn.

Aanneming van werk

Bij de overeenkomst van aanneming van werk verplicht de aannemer zich jegens de aanbesteder om een bepaald werk van stoffelijke aard tot stand te brengen (art. 7:750 BW). Denk bijvoorbeeld aan de aannemer die de bouw van een appartementencomplex op zich neemt tegen een van te voren afgesproken geldsom.

Zelfstandigen zonder personeel

De laatste tijd opereren een behoorlijk aantal werknemers in een eigen bedrijf. Ze werken niet in dienst van een werkgever, maar sluiten een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk. Dit kan fiscale voordelen hebben. Deze groep wordt ook wel zelfstandigen zonder personeel genoemd, de zogenoemde “ZZP’ers”.

2.4 Ambtelijke status

Ambtenaren werken in openbare dienst, zie artikel 1 van de Ambtenarenwet. De ambtenarenstatus verschilt wezenlijk van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsverhouding is geen privaatrechtelijke overeenkomst, maar is gebaseerd op een eenzijdig besluit tot aanstelling. De overheid is de werkgever, de vaststelling van arbeidsvoorwaarden geschiedt publiekrechtelijk en de rechtsbescherming van de ambtenaar gaat via de bestuursrechter.

De arbeidsverhouding verschilt dus in een aantal opzichten van de gewone arbeidsovereenkomst:

- arbeidsverhouding is gebaseerd op eenzijdig besluit tot aanstelling

- de ‘werkgever’ is een overheidsorgaan

- arbeidsverhouding wordt vooral geregeerd door ambtenarenreglementen obv de Ambtenarenwet

- de arbeidsvoorwaarden worden publiekrechtelijk vastgesteld

- aparte rechtsbescherming via de bestuursrechter.

2.5 Flexibele arbeidsrelaties

Om zich te kunnen aanpassen aan de markt, hadden werkgevers in de jaren 1980 en 1990 behoefte aan flexibele arbeidsrelaties. Onder flexibele arbeidsrelaties worden onder andere gerekend de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, deeltijdwerk en de overeenkomst van opdracht. Daarnaast zijn er nog drie bijzondere flexibele arbeidsverhoudingen, waarbij per geval moet worden beoordeeld of er wel of geen sprake is van een arbeidsovereenkomst:

• Oproepwerk:

Bij oproepwerk komt de werknemer alleen werken als de werkgever aangeeft dat hij werk beschikbaar heeft. Er kunnen twee soorten oproepovereenkomsten worden onderscheiden.

Ten eerste is er de voorovereenkomst, waarbij partijen nog niet overeenkomen dat er zal worden gewerkt. Partijen spreken alleen af wat de voorwaarden zullen zijn als de werknemer ingaat op een oproep van de werkgever. Een voorovereenkomst is dus geen arbeidsovereenkomst.

Ten tweede is er de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. Hierbij wordt gelijk afgesproken dat er zal worden gewerkt, het is alleen nog niet duidelijk op welke dagen dan wel tijden.

• Thuiswerk:

Thuiswerken voor een onderneming kan juridisch gezien op twee gronden. Ten eerste kan de thuiswerker een eigen bedrijf hebben en vanuit huis werken voor verschillende opdrachtgevers op basis van overeenkomsten van opdracht. Ten tweede kan de thuiswerker verkeren in dezelfde situatie als een gewone werknemer, met als enige verschil dat het werk thuis wordt verricht. Het verschil tussen de twee situaties zit in het bestaan van een gezagsverhouding.

• Uitzendwerk:

Bij deze arbeidsverhouding wordt de uitzendkracht door een uitzendbureau naar een onderneming gestuurd om daar werkzaamheden te verrichten. In deze driehoeksrelatie heeft de uitzendkracht een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau, dat het loon betaalt en sociale premies en belasting afdraagt. Toch werkt de uitzendkracht voornamelijk onder leiding en toezicht van de onderneming, ook wel de inlener genoemd.

De overeenkomst tussen het uitzendbureau en de inlener wordt gezien als een overeenkomst van opdracht. Afdeling 11 van titel 10 van boek 7 BW is gewijd aan de uitzendovereenkomst.

2.6 Enkele bijzondere arbeidsovereenkomsten

• Directeur vennootschap: de directeur van een vennootschap is gewoonlijk als werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van de vennootschap. In specifieke gevallen gelden er echter andere regels voor de directeur, bijvoorbeeld op bepaalde onderdelen van het ontslagrecht.

De statutair directeur is gewoonlijk als werknemer in dienst van de vennootschap op basis van een arbeidsovereenkomst. Tegelijkertijd heeft hij bijzondere bevoegdheden, waardoor hij in hoge mate de gang van zaken binnen de vennootschap kan beïnvloeden. Door de meeste werknemers zal hij niet als collega, maar als baas worden gezien. Om deze reden wordt betwist dat de directeur dezelfde rechtspositie zou moeten hebben als de gewone werknemers. Toch is er in Nederland voor gekozen om de directeur in beginsel alle rechten te geven die elke werknemer heeft. De statutair directeur heeft wel de bevoegdheid om zijn raadgevende stem uit te brengen over het voorgenomen besluit van de aandeelhouders om hem te ontslaan. Het voordeel van deze constructie is dat ook directeuren het arbeidsrecht voor het overige kunnen inroepen als zij dit nodig hebben, bijvoorbeeld om een ontslagvergoeding te kunnen eisen wanneer zij worden ontslagen.

• Handelsvertegenwoordiger: een handelsvertegenwoordiger bemiddelt bij de totstandkoming van overeenkomsten. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de vertegenwoordiger van een verzekeringsmaatschappij die polissen afsluit vanuit zijn eigen kantoor. Deze bijzondere overeenkomst is in art. 7:687-689 BW. De figuur dient goed te worden onderscheiden van de handelsagent, die volledig zelfstandig werkt en voor wie de agentuurovereenkomst is geregeld in afdeling 4 van titel 7.7.

• Kapiteins en schepelingen: voor zeelui geldt een aantal bijzondere bepalingen uit het Wetboek van Koophandel. Deze bepalingen, gebaseerd op internationale verdragen, gelden naast de bepalingen over de arbeidsovereenkomsten, en komen soms hiervoor in de plaats. In 2013 werden deze bepalingen echter vervangen door een nieuwe regeling in afdeling 12 van titel 10 van boek 7 BW. Bij deze gelegenheid werd ook een afdeling 12A ingevoerd over de zeevarenden in de visserij. Deze herziening houdt verband met de implementatie van het Maritieme Arbeidsverdrag van de Internationale Arbeidsorganisatie en brengt een grondige modernisering mee van de desbetreffende bepalingen.

2.7 Gemengde overeenkomsten

Het kan voorkomen dat een arbeidsovereenkomst gemengd is met een andere overeenkomst. Bijvoorbeeld de overeenkomst van een portier van een landgoed. Dit is een arbeidsovereenkomst maar tegelijk ook een huurovereenkomst ten aanzien van de portierswoning. Als de arbeidsovereenkomst ook voldoet aan de definitie van een andere in de wet geregelde overeenkomst zijn beide wettelijke regelingen van toepassing. Art. 7:610 lid 2 BW bepaalt dat bij strijd tussen beide regelingen de regeling van de arbeidsovereenkomst voorrang heeft.

Naast de traditionele arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn er kortom vele andere arbeidsverhoudingen. Van belang zijn tegenwoordig vooral de flexibele arbeidsverhoudingen zoals oproepwerk, thuiswerk en uitzendwerk.

Hoofdstuk 3 Totstandkoming van een arbeidsovereenkomst

3.1 Partijen

Een arbeidsovereenkomst wordt gesloten tussen één werkgever en één werknemer. De werknemer moet een natuurlijke persoon zijn, terwijl de werkgever zowel een rechtspersoon als een natuurlijke persoon kan zijn.

Minderjarigen: een minderjarige van onder de achttien jaar maar boven de zestien jaar is volledig bekwaam om een arbeidsovereenkomst te sluiten. Ook een minderjarige van onder de zestien jaar kan een geldige arbeidsovereenkomst sluiten, alleen de wettelijke vertegenwoordigers kunnen deze arbeidsovereenkomst binnen vier weken vernietigen op grond van onbekwaamheid (art. 7:612 lid 2, 3 en 4 BW). Daarnaast stelt de Arbeidstijdenwet vergaande beperkingen aan arbeid van jongeren onder de 16 jaar.

Voor buitenlanders binnen de Europese Economische Ruime (EER) geldt dat zij gelijk moeten worden behandeld als Nederlanders wat betreft de toelating tot arbeid. Wel mogen uiteraard taaleisen worden gesteld als dat noodzakelijk is voor de functie.

Voor buitenlanders buiten de EER geldt dat zij een tewerkstellingsvergunning op grond van de Wet Arbeid en Vreemdelingen (WAV) nodig hebben om te mogen werken.

3.2 Arbeidsbemiddeling

Arbeidsbemiddeling vindt plaats om werkzoekenden en werkgevers bij elkaar te brengen. Er zijn drie wijzen van arbeidsbemiddeling:

- Arbeidsbemiddeling kan ten eerste openbaar plaatsvinden, door de overheid. Deze arbeidsbemiddelende taak van de overheid vindt plaats via het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), en is een uitvloeisel van het grondrecht op arbeid. De dienstverlening is kosteloos.

- Ten tweede is er de particuliere arbeidsbemiddeling. Voorbeelden hiervan zijn commerciële headhunters, maar ook niet op winst gerichte banenpools. Van de werkzoekende mag echter geen betaling worden gevraagd voor de diensten (zie de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs: Waadi).

- Verder regelt de Waadi het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door uitzendbureaus en detacheringsbureaus. Deze bureaus stellen arbeidskrachten ter beschikking aan andere werkgevers.

3.3 Sollicitatiefase

Voor de sollicitatiefase gelden er bijna geen wettelijke regels. Volgens art. 6:162 BW moeten partijen zich tegenover elkaar gedragen met inachtneming van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt is. Hierbij is van belang dat de persoonlijke levenssfeer van de sollicitant wordt beschermd, de werkgever mag alleen vragen stellen die relevant zijn voor de functie.

Bij het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst gelden de regels van het algemene vermogensrecht, bijvoorbeeld over aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW), dwaling (art. 6:228 BW), bedrog en misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW). Ook mag een arbeidsovereenkomst niet in strijd zijn met de wet, de goede zeden of de openbare orde (art. 3:40 BW). Het risico van het overtreden van de wet ligt bij de werkgever, bijvoorbeeld bij het aannemen van een illegaal werkende buitenlander.

Het is in het algemeen verboden om een werknemer te onderwerpen aan een medisch onderzoek voorafgaande aan de aanstelling. Dit is om te voorkomen dat werkgevers hun werknemers gaan selecteren op het risico dat zij ziek worden. Een aanstellingkeuring is alleen toegestaan indien aan de vervulling van de functie bijzondere eisen worden gesteld, die een keuring rechtvaardigen. Zo mag een voetbalclub een profvoetballer bijvoorbeeld medisch laten onderzoeken. Dit wordt geregeld in de Wet op de medische keuringen (WMK). Anderzijds geldt ten aanzien van de werknemer dat hij niet mag solliciteren naar een functie waarvoor hij lichamelijk niet geschikt is. Dit kan zelfs een reden zijn voor ontslag op staande voet (art. 7:678 lid 2 onder b BW).

3.4 Discriminatie bij aanstelling

Er zijn verschillende discriminatiegronden verboden in het BW of in andere wetten:

• Uitgebreid geregeld is de discriminatie naar geslacht. Hierbij zijn de artikelen 7:646-647 BW van belang, evenals art. 3 van de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (WGB m/v). Discriminatie wegens zwangerschap valt ook onder discriminatie naar geslacht, en is verboden op grond van rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het discriminatieverbod geldt niet voor beroepen waarvoor het geslacht bepalend is, zoals priester of toneelspeler. Onderscheid naar geslacht en burgerlijke staat is verder nog eens verboden in de AWGB. Verder is discriminatie naar geslacht in ambt, beroep of bedrijf nog strafrechtelijk verboden in artikel 429quater Sr.

• Discriminatie op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, nationaliteit en hetero- of homoseksuele geaardheid is verboden, zie art. 5 van de Algemene Wet Gelijke Behandeling. Uitzonderingen staan in lid 2 van dit artikel (AWGB).

• Discriminatie op grond van een handicap of chronische ziekte is verboden op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ). Uitzonderingen staan in artikel 3.

• Discriminatie op grond van leeftijd is verboden in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs (WGBL). Wel heeft de rechtspraak uitgemaakt dat het weigeren van iemand van 65 jaar is toegestaan. Andere uitzonderingen staan in artikel 7.

• Bij niet in de wet geregelde vormen van onderscheid, zoals uiterlijke schoonheid, kleding of piercings moeten de grondrechten van de werknemer, zoals het gelijkheidsbeginsel en het recht op privacy, steeds worden afgewogen tegen het belang van de werkgever om personeel te kiezen dat past in de manier waarop de onderneming zich wil presenteren. Hierbij geldt in de regel dat de rechter een onderscheid toelaatbaar zal achten als daarvoor een objectieve en redelijke grond bestaat.

Voorkeursbeleid

In sommige gevallen mag de werkgever volgens de wet voorrang geven aan bepaalde groepen werkzoekenden zoals vrouwen, personen behorende tot een bepaalde etnische of culturele minderheidsgroep en personen met een handicap of chronische ziekte. Het doel hiervan is om feitelijke ongelijkheden tussen groepen op te heffen of te verminderen. Het gemaakte onderscheid dient dan wel in een redelijke verhouding te staan tot dat doel (zie art. 7:646 lid 4 BW, art. 5 lid 1 WGB m/v, art. 2 lid 3 AWGB en art. 3 lid 1 onder c WGBH/CZ).

Ook onderscheid naar leeftijd kan worden toegestaan als dit is gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid in de wet staat (art. 7 lid 1 onder a WGBL).

3.5 Vorm van de arbeidsovereenkomst

In principe is de vorm van een arbeidsovereenkomst vrij. Ook een mondelinge arbeidsovereenkomst is mogelijk. Wel is het handig om de arbeidsovereenkomst schriftelijk vast te leggen, om bewijsproblemen te voorkomen.

Meestal zijn de belangrijkste arbeidsvoorwaarden opgenomen in een CAO. Er kan onduidelijkheid bestaan over de vraag of er wel of geen arbeidsovereenkomst geldt tussen de partijen, bijvoorbeeld indien er geen schriftelijke overeenkomst is gesloten. In dit geval is het aan de werknemer om te bewijzen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Omdat dit bewijs niet makkelijk is voor de werknemer, wordt hij tegemoetgekomen door twee soorten rechtsvermoedens.

• Het eerste rechtsvermoeden gaat over het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Als iemand gedurende drie maanden elke week of tenminste twintig uur per maand tegen beloning heeft gewerkt, wordt vermoed dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst (art. 7:610a BW).

• Het tweede rechtsvermoeden betreft de omvang van de arbeidsovereenkomst. Wanneer een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, gaat de wet ervan uit dat de gemiddelde omvang van de arbeid in de drie voorafgaande maanden ook de overeengekomen omvang voor de volgende maanden is (art. 7:610b BW).

Let op: dit zijn rechtsvermoedens. Het is dus niet zo dat er na drie maanden werken hoe dan ook sprake is van een arbeidsovereenkomst. De werkgever is vrij om het tegendeel te bewijzen.

Bovendien draagt de werkgever ook een informatieplicht. De werkgever moet de werknemer voor of na het in dienst treden bijvoorbeeld de arbeidstijden en de toepasselijke CAO mededelen (art. 7:655 BW). Doet hij dit niet, dan loopt hij kans in een proces bewijsmoeilijkheden te krijgen.

3.6 Bijzondere bedingen

Regelmatig komen in arbeidsovereenkomsten bijzondere bedingen voor. Ter bescherming van de consument is een aantal van deze bedingen nader geregeld in de wet. De typisch met het ontslagrecht verbonden bedingen worden behandeld in paragraaf 11.5 en 11.7. De volgende bedingen komen vaak voor in een arbeidsovereenkomst.

Wijzigingsbeding

Door middel van een wijzigingsbeding kan de werkgever zich de bevoegdheid voorbehouden om een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde eenzijdig te wijzigen. Het wijzigingsbeding moet schriftelijk worden aangegaan en de werkgever moet bij de wijziging een zodanig zwaarwegend belang hebben, het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken (art. 7:613 BW).

Incorporatiebeding

Om een andere regeling op te nemen (te incorporeren) in de arbeidsovereenkomst wordt een incorporatiebeding gebruikt. Op deze manier wordt vaak een cao of een interne ondernemingsregeling van toepassing verklaard op de arbeidsverhouding. Partijen bepalen in feite dat de regeling integraal onderdeel vormt van de arbeidsovereenkomst. Indien de regeling wijzigt zijn de werknemer en werkgever in beginsel ook aan die wijziging gebonden, tenzij dit in strijd zou komen met de redelijkheid en billijkheid. Het incorporatiebeding is niet in de wet geregeld.

Proeftijdbeding

Een proeftijd kan worden ingesteld zodat beide partijen, voordat zij in de toekomst gebonden zijn, zich op de hoogte kunnen stellen van elkaars hoedanigheden en van de geschiktheid van de werknemer voor de functie. Deze periode is in het belang van de werknemer wettelijk beperkt tot twee maanden, of zelfs tot één maand wanneer de contractsduur minder dan twee jaar bedraagt, of wanneer de einddatum van het contract niet op een kalenderdatum is bepaald (art. 7:652 BW). De wettelijke proeftijd van één maand in de zojuist genoemde gevallen kan bij cao worden verlengd tot twee maanden, maar een proeftijd van meer dan twee maanden is nooit toegestaan.

De proeftijd moet schriftelijk worden overeengekomen en voor beide partijen gelijk zijn. Indien dit niet het geval is dan is de proeftijd nietig. Bovendien spreekt men ook wel eens van een ‘ijzeren proeftijd’, omdat strikt de hand wordt gehouden aan de maximale duur ervan. Omdat de proeftijd een rechtenloze periode is voor de werknemer, mag deze niet worden opgerekt.

Bovendien is een proeftijdbeding nietig indien het staat in:

• een tweede arbeidsovereenkomst die kort volgt op de eerste. Een tweede proeftijd mag wel bedongen worden indien de werknemer een nieuwe functie krijgt, die nieuwe of andere vaardigheden eist van de werknemer.

• een overeenkomst die volgt op een periode waarin de werknemer hetzelfde werk heeft verricht als uitzendkracht;

• een overeenkomst met een werkgever die moet worden beschouwd als rechtsopvolger van de vorige werkgever.

In deze gevallen is er steeds sprake van nietigheid indien door het beding de totale maximale duur van de proeftijd wordt overschreden.

Boetebeding

De werkgever kan in de arbeidsovereenkomst schriftelijk een boetebeding opstellen, voor het geval dat de werknemer bepaalde voorschriften overtreedt (art. 7:650 BW). In de arbeidsovereenkomst moeten dan wel de geldende voorschriften en het bedrag van de boete worden vermeld. De wet stelt enkele grenzen aan de bestemming en de hoogte van de boete. Hier kan schriftelijk van worden afgeweken, indien de werknemer meer dan het minimumloon verdient. De rechter kan altijd de overeengekomen boete matigen.

Concurrentiebeding

De werkgever kan ook in de arbeidsovereenkomst een bepaling opnemen waarin de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst om zekere wijze werkzaam te zijn (art. 7:653 BW). Zo komt vaak de bepaling voor dat de werknemer niet bij een concurrent in dienst mag treden. Op de overtreding van het concurrentiebeding staat meestal een boete. Een concurrentiebeding kan alleen schriftelijk worden aangegaan met een meerderjarige werknemer. Bovendien kan het beding door de rechter worden vernietigd of gematigd indien de werknemer onbillijk wordt benadeeld door het beding.

Nietige bedingen

Indien bedingen in een arbeidsovereenkomst in strijd zijn met regels van dwingend recht, dan zijn deze bedingen nietig. Nietigheid brengt met zich mee dat het beding van rechtswege ongeldig is. Bedingen waarin wordt afgeweken van cao-bepalingen waaraan de partijen gebonden zijn eveneens nietig (art. 12 Wet cao). Ten slotte leidt het niet naleven van vormvoorschriften ook tot nietigheid (art. 3:39 BW). Een voorbeeld hiervan is het overeenkomen van een concurrentiebeding met een minderjarige werknemer. De rechter kan de nietigheid van een beding ook ambtshalve toepassen, dus zonder dat partijen hier een beroep op hebben gedaan.

Nietigheid van een beding houdt dus in dat dit van rechtswege ongeldig is. De werknemer behoeft tegenover de werkgever niet eerst een beroep te doen op een vernietigingsgrond.

Hoofdstuk 4 Rechtsbronnen

4.1 Overzicht

Het arbeidsrecht kent een groot aantal rechtsbronnen (zie paragraaf 1.7). De status van deze rechtsbronnen zal in dit hoofdstuk worden toegelicht, waarna zal worden gewezen op de invloed van allerlei informele documenten die van belang zijn voor het sociaal recht.

4.2 Onderlinge verhouding van rechtsbronnen

In het arbeidsrecht werken de volgende rechtsbronnen rechtstreeks door in de individuele arbeidsverhouding: internationale en nationale publiekrechtelijke regelgeving, cao’s en de individuele arbeidsovereenkomst.

De rechtsbronnen kunnen als volgt in een hiërarchie geplaatst worden:

1. Dwingende publiekrechtelijke regelgeving;

2. Dwingende cao-bepalingen;

3. Arbeidsovereenkomst;

4. Regelende cao-bepalingen;

5. Regelende publiekrechtelijke regelgeving.

Op het arbeidsrecht is steeds meer Europees recht van invloed, vooral via Europese richtlijnen. Richtlijnen moeten worden omgezet in nationale wetgeving, voordat particulieren hierop een beroep kunnen doen. Richtlijnen werken dus niet horizontaal, particulieren kunnen zich tegenover elkaar niet rechtstreeks beroepen op bepalingen uit een nog niet omgezette richtlijn. Als de Nederlandse wetgever niet of niet op juiste wijze een richtlijn heeft omgezet, en de bepalingen van de richtlijn zijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig, dan kunnen particulieren wel een beroep doen op de bepalingen tegenover de staat. Dit wordt verticale werking genoemd.

Veel wettelijke bepalingen in het arbeidsrecht zijn van dwingend recht, er mag niet ten nadele van de werknemer van worden afgeweken. Afwijken mag meestal wel indien dit ten gunste van de werknemer gebeurt, dit wordt ook wel het gunstigheidsbeginsel genoemd. De Nederlandse wetgever tracht duidelijk aan te geven wanneer dit gunstigheidsbeginsel van toepassing is. In titel 7.10 BW staat er bij een aantal dwingende wetsbepalingen expliciet vermeld of er alleen afwijking ten nadele van de werknemer is verboden, of zelfs iedere afwijking, dus ook ten gunste van de werknemer. Cao-bepalingen zijn echter niet altijd duidelijk over de vraag of afwijking mogelijk is.

In cao’s wordt onderscheid gemaakt tussen standaardbepalingen en minimumbepalingen.

Standaardbepalingen zijn bepalingen waarin in geen geval van mag worden afgeweken, terwijl van minimumbepalingen alleen mag worden afgeweken in het voordeel van de werknemer. Cao-bepalingen zijn meestal minimumbepalingen, tenzij de cao duidelijk maakt dat het gaat om een standaardbepaling.

4.3 Contractsvrijheid

Een fundament van ons burgerlijk recht is de contractsvrijheid. In het arbeidsrecht is de werkgever echter vaak de sterkere partij. Daarom zijn aan de contractsvrijheid bij arbeidsovereenkomsten zware wettelijke beperkingen gesteld. Partijen zijn vrij om alles overeen te komen wat niet in strijd is met dwingende bepalingen van de cao en de nationale en internationale regelgeving. Behalve voor de individuele partijen geldt er ook voor de cao-partijen contractsvrijheid. Vakverenigingen kunnen meer op basis van gelijkheid onderhandelen met werkgevers en hun organisaties dan dat individuele werknemers dat kunnen. De vrijheid van collectief onderhandelen is dan ook als grondrecht aanvaard in internationale regelingen.

4.4 Vormen van dwingend recht

Er kunnen verschillende gradaties van dwingend recht worden onderscheiden.

- Volledig dwingend recht

Geen enkele afwijking van de wettelijke regeling is toegestaan. De wetgever wil hiermee een minimum aan bescherming voor de werknemer garanderen. Alle afwijkende bepalingen zijn nietig. Omdat nietigheid geldt van rechtswege, kunnen partijen er steeds een beroep op doen, zonder tussenkomst van de rechter. De rechter moet een nietigheid ook ambtshalve toepassen. Soms kan er ook schadevergoeding worden gevorderd. Als er in de bepaling staat dat alleen afwijking ten nadele van de werknemer is verboden, is er sprake van vernietigbaarheid. Dan kan alleen de werknemer binnen de gestelde termijn beroep doen op het dwingende recht.

- Driekwart dwingend recht

Afwijking van een wettelijke bepaling is alleen bij cao toegelaten. Dit recht maakt het mogelijk om per bedrijf een afwijkende regeling te treffen, die is aangepast aan de behoefte op dat gebied. Er is voldoende waarborg dat dit niet te makkelijk gebeurt, doordat alleen met instemming van een vakbond kan worden afgeweken van de wet. Er bestaat ook een variant op driekwart dwingend recht, namelijk tweederde dwingend recht. Hiervan is sprake wanneer de werkgever de mogelijkheid heeft om, in overleg met de OR of een personeelsvereniging, van de wet af te wijken.

- Half dwingend of semi-dwingend recht

Afwijking van een wettelijke bepaling is alleen mogelijk bij schriftelijke overeenkomst. Dit biedt weinig bescherming, maar het biedt in ieder geval de waarborg dat de werknemer weloverwogen aanvaardt dat zijn rechtspositie op een bepaalde wijze wordt ingericht. Ook is er het voordeel dat de schriftelijke regeling bijdraagt aan het bewijs van wat exact is afgesproken. Wanneer een afwijking mondeling wordt overeengekomen is deze nietig. Zie voor een voorbeeld art. 7:628 BW.

- Aanvullend of regelend recht

Dit is recht waar ten allen tijde van kan worden afgeweken en alleen dient ter aanvulling van eventuele ‘gaten’ in de arbeidsovereenkomst. Ook mondeling mag van aanvullend recht worden afgeweken. In titel 7.10 BW zijn slechts om een beperkt aantal artikelen van aanvullend recht. Zie bijvoorbeeld art. 7:616 BW over het tijdstip van de uitbetaling van loon.

4.5 De collectieve arbeidsovereenkomst

Cao’s zijn overeenkomsten tussen werkgevers en vakbonden die arbeidsvoorwaarden regelen. Er zijn twee soorten cao’s: de bedrijfstak-cao, die geldt voor de gehele sector of de gehele bedrijfstak, en de ondernemings-cao, die voor één onderneming of een groep van ondernemingen wordt gesloten.

Of een werkgever gebonden is aan de bedrijfstak-cao hangt van het feit af of hij lid is van de werkgeversorganisatie die de cao heeft gesloten. Een werknemer kan zich op de cao beroepen als hij lid is van de vakbond die de cao met de werkgeversorganisatie gesloten heeft. Sommige bedrijfstak-cao’s zijn door de Minister algemeen verbindend verklaard. Alle werkgevers zijn in dat geval verplicht de cao toe te passen en alle werknemers zijn dan gebonden. De cao zal uitgebreider worden besproken in hoofdstuk 13.

4.6 De ondernemingsovereenkomst

De ondernemingsovereenkomst is een overeenkomst tussen ondernemer en ondernemingsraad (of personeelsvertegenwoordiging) en wordt geregeld in art. 32 WOR. Deze ondernemingsovereenkomst geeft de ondernemingsraad extra bevoegdheden. De ondernemingsovereenkomst is bindend tussen de OR en de onderneming, maar werkt niet rechtstreeks door in de individuele arbeidsovereenkomst, dus de werknemer kan zich er alleen in de volgende gevallen in rechte op beroepen:

• De werkgever maakt gebruik van een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst, en laat zo een met de OR gesloten ondernemingsovereenkomst doorwerken;

• In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat bepaalde ondernemingsovereenkomsten onderdeel uitmaken van de arbeidsovereenkomst (incorporatiebeding);

• In de cao is aan de OR en de onderneming de bevoegdheid verleend om bepaalde kwesties nader uit te werken.

4.7 Andere rechtsbronnen

Behalve ondernemingsovereenkomsten zijn er ook nog ondernemingsregelingen, waarmee niet door de ondernemingsraad is ingestemd. De werkgever maakt deze regelingen meestal op grond van art. 7:660 BW (instructiebevoegdheid). Het gebruik als rechtsbron komt in het arbeidsrecht niet veel voor, omdat er veel dwingend recht van toepassing is. Een enkele keer verwijst de wet naar het gebruik (art. 7:618 en 7:672 lid 1 BW). In andere gevallen zou men ook beroep op het gebruik kunnen baseren op de redelijkheid en billijkheid of op goed werkgeverschap en goed werknemerschap.

4.8 De handhaving

De kantonrechter is vaak de bevoegde rechter voor arbeidsrechtelijke procedures (art. 93 Rv). Dit is omdat deze rechter gemakkelijk toegankelijk is voor een gewone werknemer. Ook zijn er veel kantonrechters door het land verspreid, zijn de griffierechten laag en is er geen verplichting tot rechtsbijstand door een advocaat (art. 79 Rv). De procedure is normaal gesproken een dagvaardingsprocedure (art. 78 Rv).

Hoger beroep kan worden ingesteld bij het gerechtshof, dat als regel met drie rechters recht spreekt. Hier is rechtsbijstand door een advocaat verplicht. Ten slotte kan nog een cassatieberoep kan worden ingesteld bij de Hoge Raad. in deze procedure is alleen toetsing mogelijk aan het recht en niet meer van de feiten. Verplichte procesvertegenwoordiging is ook voorgeschreven. Spoedprocedures zijn mogelijk bij de kantonrechter zelf door een verzoek om voorlopige voorziening en bij de voorzieningenrechter in kort geding.

Ook in EU-verband worden arbeidsrechtelijke procedures gevoerd. Deze procedures vinden plaats voor het Hof van Justitie in Luxemburg. Dit Hof bestaat uit 27 rechters, één rechter per lidstaat. Het is de taak van het Hof om uitspraak te doen over Europese wet- en regelgeving in geschillen tussen lidstaten, EU-instellingen, bedrijven en individuen.

Voor het arbeidsrecht is met name van belang dat het hof recht spreekt als de Commissie een lidstaat aanspreekt omdat deze in gebreke blijft bij de implementatie van het EU-recht. Daarnaast beslist het Hof door middel van een prejudiciële beslissing op verzoek van de nationale rechter over de juiste uitleg van het Europese recht. Dit dient om te voorkomen dat nationale rechters het Europese recht verschillend zullen uitleggen.

Hoofdstuk 5 Plichten werknemer

5.1 Overzicht

In dit hoofdstuk zullen de zeven belangrijkste plichten van de werknemer aan de orde komen, evenals de mogelijke sancties van de werkgever indien de werknemer deze plichten overtreedt.

De plichten betreffen het verrichten van arbeid, het volgen van aanwijzingen, de geheimhoudingsplicht, het verbod van concurrentie en nevenarbeid, de plicht om schade te voorkomen en de verplichting van goed werknemerschap.

De mogelijke sancties van de werkgever betreffen schorsing, boeten, looninhouding, schadevergoeding, ontbinding van de arbeidsovereenkomst en ontslag.

5.2 Arbeid verrichten

Uit hoofde van de arbeidsovereenkomst heeft de werknemer de verplichting arbeid te verrichten. Hij is hiertoe persoonlijk verplicht en kan zich alleen met toestemming van de werkgever door een ander laten vervangen (art. 7:659 lid 1 BW). Hieruit volgt ook dat wanneer de werknemer niet is staat is om te werken, hij geen vervanger hoeft te sturen. De werknemer heeft de verplichting de arbeid naar zijn beste kunnen te verrichten. Dit vloeit voort uit art. 7:611 BW: de verplichting om zich te gedragen als een goed werknemer.

5.3 Volgen van aanwijzingen

Zoals in hoofdstuk 2 besproken is de gezagsverhouding een element van de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat de werkgever aan de werknemer instructies kan geven (art. 7:660 BW). De werknemer is verplicht om zich aan deze instructies te houden, dit wordt ook wel de gehoorzaamheidsplicht of de loyaliteitsplicht genoemd. Bij het geven van instructies moet de werkgever wel binnen de grenzen van de bindende regelingen en cao’s blijven. Ook de grondrechten van de werknemers kunnen grenzen stellen. Als de werkgever bijvoorbeeld het dragen van bepaalde kleding op het werk voorschrijft, dan kan dat een inbreuk vormen op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer. Dit kan echter weer worden gerechtvaardigd doordat een uniforme presentatie in het bedrijfsbelang is, of hygiënische voorschriften bepaalde kledingeisen meebrengen.

5.4 Geheimhoudingsplicht

De werknemer kan beschikken over informatie die uit concurrentieoverwegingen niet naar buiten mag worden gebracht. Hij heeft voor deze informatie standaard een geheimhoudingsplicht, dit volgt uit de arbeidsovereenkomst zelf. De werkgever kan er echter ook voor kiezen om uitdrukkelijk een geheimhoudingsplicht op te leggen, dit kan hij doen op grond van zijn instructiebevoegdheid. De geheimhoudingsplicht is niet onbeperkt, de werkgever moet een redelijk belang hebben bij geheimhouding.

Op 1 oktober 2012 is het Adviespunt Klokkenluiders van start gegaan. Dit is een onafhankelijke instantie die potentieels klokkenluiders binnen de overheid en het bedrijfsleven adviseert en ondersteunt. Het adviespunt is er voor alle werkenden in Nederland die vermoedens hebben van misstanden op het werk, waarbij het maatschappelijk belang in het geding is.

5.5 Concurrentieverbod

In een individuele arbeidsovereenkomst wordt dikwijls een concurrentiebeding opgenomen. Dit beding houdt in dat de werknemer ook na beëindiging van het dienstverband niet zomaar bij een concurrent in dienst mag treden. Als de werknemer dit toch doet, moet hij een boete betalen. Het concurrentiebeding kan leiden tot spanning met met de vrijheid van arbeidskeuze (art. 19 lid 2 GW) en kan de werknemer treffen in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. Daarom is het gebruik van het concurrentiebeding gereguleerd (art. 7:653 BW). De beperkingen zijn als volgt: het beding moet schriftelijk worden opgenomen, het beding moet individueel worden overeengekomen en is alleen met een meerderjarige werknemer mogelijk. Daarnaast kunnen ook cao’s beperkingen stellen aan het gebruik van het concurrentiebeding. Indien de arbeidsovereenkomst ingrijpend wijzigt, waardoor het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer gaat drukken, moet het beding opnieuw worden overeengekomen.

Ook zonder concurrentiebeding kan in dienst treden bij een concurrent onrechtmatig zijn. De werkgever kan zich dan beroepen op de onrechtmatige daad van art 6:162 BW. De bewijslast rust echter wel op de werkgever.

5.6 Verbod van nevenarbeid

Ook tijdens het dienstverband kunnen werkzaamheden, die de werknemer naast zijn gewone werk uitoefent, worden verboden (verbod op nevenarbeid). Tijdens diensttijd mag dan geen arbeid voor anderen worden verricht. Hier kan de werkgever verschillende redenen voor hebben: de werkgever is bang voor concurrentie, er wordt afbreuk van de werkgevers goede naam gedaan of het is te zwaar voor de werknemer.

Er kan een boete worden gesteld op overtreding van het verbod op nevenarbeid, welke boete eventueel door de rechter kan worden gematigd (art. 6:94 BW). Een verbod op nevenarbeid kan door de rechter worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid.

5.7 Voorkomen van schade

De werknemer is verplicht te voorkomen dat de werkgever of klanten van de werkgever schade oplopen. Wordt er toch schade aangericht door de werknemer, dan is de werkgever in beginsel gehouden deze schade te vergoeden. Wanneer de schade echter het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, dan is de werknemer verplicht de schade te vergoeden (art. 7:661 BW). Bij schade aan (zaken van) een derde kan de derde de schade verhalen op de werkgever (art. 6:170 BW), die op zijn beurt de werknemer kan aanspreken, mits de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekloosheid van de werknemer. Verkeersboetes mag de werkgever echter wel op de werknemer verhalen, ook als de werknemer die in de bedrijfsauto heeft veroorzaakt. Alleen boetes die de werkgever zelf heeft veroorzaakt doordat hij bijvoorbeeld de werknemer een opdracht daartoe heeft gegeven.

5.8 Goed werknemerschap

Er kan veel worden geregeld in wetten, arbeidsovereenkomsten en cao’s, maar de wet gaat er daarnaast ook van uit dat partijen redelijk met elkaar omgaan. Daarom is in art. 7:611 BW de verplichting opgenomen dat de werknemer als een goed werknemer handelt. Wanneer een werknemer bijvoorbeeld smeergeld aanneemt, kan de werkgever zich op deze wetsbepaling beroepen, zonder dat het aannemen van smeergeld specifiek verboden is.

5.9 Sancties werkgever

Als een werknemer zijn verplichtingen niet nakomt, kan de werkgever ten eerste een berisping geven, dit heeft geen directe rechtsgevolgen. Verder kan de werkgever de volgende disciplinaire maatregelen opleggen, welke wel rechtsgevolg hebben:

• Schorsing: schorsing van de werknemer is niet wettelijk geregeld. Vaak bevatten cao’s wel bepalingen hierover. De toelaatbaarheid van een schorsing moet per geval worden beoordeeld. In de rechtspraak komt naar voren dat voor een schorsing een redelijke grond moet bestaan.

• Boete: een werkgever mag slechts een boete geven, wanneer vooraf schriftelijk is overeengekomen op welke overtreding een boete staat en hoe hoog deze boete is.

• Looninhouding: het is voor de werkgever niet snel toegestaan om het loon van de werknemer in te houden. Bij looninhouding kan de werkgever aanvoeren dat de werkgever geen loon hoeft te betalen omdat de werknemer geen arbeid verricht heeft (art. 7:627 BW). In principe is de werkgever echter verplicht het loon door te betalen als de oorzaak van het niet-werken aan zijn kant ligt (art. 7:628 BW). Looninhouding omdat de werknemer onvoldoende presteert, is niet snel toegestaan.

Schadevergoeding

Naast de zojuist genoemde berisping en disciplinaire maatregelen kan de werkgever ook schadevergoeding vordering van de werknemer indien hij tekort schiet in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst (art. 6:74 en 6:87 BW). Het tekortschieten moet aan de werknemer kunnen worden toegerekend. Meestal zal de werkgever echter van deze procedure afzien, vanwege de last van een juridische procedure. Dit is alleen anders wanneer de schade, die door de werknemer is veroorzaakt, zo groot is dat het een procedure waard is.

Beëindiging arbeidsovereenkomst

Ten slotte kan de werkgever, als de werknemer zijn verplichtingen niet nakomt, de arbeidsovereenkomst willen beëindigen. Als er sprake is van een dringende reden kan de werknemer op staande voet worden ontslagen (zie hoofdstuk 10). Bovendien kan de werkgever kiezen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst indien er sprake is van een verwijtbare tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst (art. 6:265 jo. 7:686 BW). In de meeste gevallen zal de werkgever echter kiezen voor de ontbindingsprocedure van art. 7:685 BW, een simpeler procedure die in hoofdstuk 11 uitgebreider aan de orde zal komen

Hoofdstuk 6 Plichten werkgever

6.1 Overzicht

Waar in het vorige hoofdstuk de plichten van de werknemer zijn besproken, staan in dit hoofdstuk de plichten van de werknemer centraal. Ten eerste komt de belangrijkste plicht van de werkgever aan de orde het betalen van loon. Verder wordt aandacht besteed aan plichten zoals die tot tewerkstelling, plicht tot gelijke behandeling, zorg voor veilige werkomstandigheden, het respecteren van de werknemer en het zich gedragen als goed werkgever. Ten slotte worden de sancties besproken die aan de werknemer toekomen als de werkgever zijn verplichtingen niet nakomt.

6.2 Loonbetaling

De werkgever is verplicht om loon te betalen, dit is een essentieel element van de arbeidsovereenkomst. In het BW wordt het begrip loon niet gedefinieerd. Uit rechtspraak blijkt dat loon de tegenprestatie is voor de overeengekomen arbeid. Onder de definitie van loon vallen echter niet: fooi, onverplichte betalingen en onkostenvergoedingen (zoals reiskosten). In het BW wordt evenmin de hoogte van het loon geregeld. Wel hebben werknemers recht op het minimumloon, vastgesteld in de Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag (WML). Bovendien biedt het BW een aantal garanties dat het loon correct wordt uitbetaald (7:616-626, 631-633 BW).

6.3 Tewerkstelling

De werkgever is ook verplicht werk ter beschikking te stellen. Dit is niet wettelijk vastgelegd, maar kan worden afgeleid uit het feit dat een werkgever zich als ‘goed werkgever’ dient te gedragen (art. 7:611 BW). De Hoge Raad heeft geen algemene regel willen geven over wanneer de werkgever verplicht is de werknemer te werk te stellen. Deze verplichting hangt af ‘van de aard van de dienstbetrekking en van de overeengekomen arbeid, alsmede van de bijzondere omstandigheden van elk geval’. In de lagere rechtspraak geldt de algemene regel dat de werkgever de werknemer de toelating tot het werk alleen mag weigeren, als hij daarvoor een redelijke grond heeft.

6.4 Gelijke behandeling

De werkgever moet zijn werknemers gelijk behandelen. Discriminatie is in de volgende artikelen verboden:

Hierbij verdient vermelding dat onderscheid naar nationaliteit bij eenmaal rechtmatig aangestelde werknemers niet meer is toegelaten. Ook mag er geen onderscheid meer worden gemaakt tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (art. 7:648-649 BW).

In het arrest Agfa/Schoolderman heeft de Hoge Raad het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid in gelijke omstandigheden als rechtsbeginsel erkend. Dit arrest is een belangrijke erkenning van het gelijkheidsbeginsel in het arbeidsrecht. Overigens zou het gelijkheidsbeginsel in het arbeidsrecht ook kunnen worden gebaseerd op de algemene discriminatieverboden van art. 1 Grondwet en de rechtstreeks werkende verdragsbepalingen van art. 26 IVBPR en art. 1 van het 12^e protocol bij het EVRM.

6.5 Veilige werkomstandigheden

De werkgever is verplicht om goede werkomstandigheden te bieden, dit is uitgewerkt in de Arbeidsomstandighedenwet. De werkgever moet de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarmee hij de arbeid doet verrichten zodanig inrichten en hij moet voor het verrichten van de arbeid zodanige aanwijzingen verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt tijdens het werk. Lijdt de werknemer toch schade, dan is de werkgever in beginsel aansprakelijk, tenzij de werkgever aantoont dat hij zijn verplichtingen is nagekomen of als de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Hierbij hoeft de werknemer alleen maar aannemelijk te maken dat hij in de uitoefening van zijn werk schade heeft geleden. De werkgever moet vervolgens bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldoen of dat er sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid. De schade moet zijn veroorzaakt op het werk.

Het woon-werkverkeer en privé-situaties vallen buiten de aansprakelijk van de werkgever op grond van art. 7:658 BW. Deze schade kan eventueel worden vergoed op basis van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW).

6.6 Grondrechten werknemer

Er zijn zowel klassieke grondrechten, die de overheid aansporen zich terughoudend op te stellen, als sociale grondrechten, die juist de overheid tot handelen aansporen. Wanneer burgers zich op grondrechten beroepen tegenover particuliere organisaties of personen dan spreekt men van horizontale werking van de grondrechten.

Grondrechten die vaak in het arbeidsrecht aan de orde komen zijn: verbod van discriminatie, recht op gelijke behandeling, recht op privacy van werknemers, recht op vrije meningsuiting en het recht op vrijheid van vereniging. Lang niet altijd is in de wetgeving precies uitgewerkt of en in welke mate die grondrechten doorwerken in de arbeidsverhouding. Een werknemer kan zich direct beroepen op het desbetreffende artikel in Grondwet of verdrag, indien de bepaling zich daar naar haar inhoud voor leent. De werknemer kan zich ook indirect op het grondrecht beroepen. In toenemende mate doen werknemers een beroep op grondrechten en vinden deze in de rechtspraak direct of indirect erkenning.

6.7 Goed werkgeverschap

Omdat het niet te doen is voor de wetgever om alle plichten van de werkgever voor iedere arbeidsverhouding gedetailleerd in de wet weer te geven wordt de basis gelegd in art. 7:611 BW, het goed werkgeverschap. Het goed werkgeverschap wordt in het arbeidsrecht op de volgende manieren gebruikt:

• Als normering van beslissingen: deze moeten zorgvuldig, gemotiveerd en evenredig zijn.

• Als ingang van nieuwe onderwerpen: het goed werkgeverschap wordt gebruikt om te oordelen over bijvoorbeeld het recht op tewerkstelling.

• Als rol bij wijzigingen in de arbeidsovereenkomst: of bijvoorbeeld een taakwijziging is toegestaan hangt mede af van wat goed werkgeverschap meebreng (zie hierover nader hoofdstuk 9).

6.8 Sancties werknemer

Wanneer de werkgever zijn verplichtingen niet nakomt staan de werknemer de volgende mogelijkheden ter beschikking:

Werkonderbreking

De werknemer mag zijn arbeidsprestatie opschorten wanneer de werkgever zijn verplichtingen niet nakomt (art. 6:52 en 6:262 BW). Van deze sanctie zal de werknemer niet zo snel gebruik maken, onder andere omdat hij zal vrezen dat de werkgever in reactie daarop zal aansturen op ontslag. Ook mag de werknemer, wanneer zijn veiligheid in gevaar komt, het werk onderbreken met behoud van loon en functie (art 29 Arbeidsomstandighedenwet 1998). Het gevaar moet zo onmiddellijk zijn dat de Arbeidsinspectie niet tijdig kan optreden. De werknemer mag hierdoor niet worden benadeeld in zijn positie in het bedrijf.

Loonvordering

Als de werknemer over een bepaalde periode waarin hij arbeid heeft verricht een loonvordering tegen de werkgever instelt, dan kan hij deze vordering baseren op grond van art. 7:616 BW. Wanneer de werkgever te laat is met de loonbetaling kan de werknemer over het achterstallige bedrag wettelijke rente vorderen (art. 6:119 BW). Bovendien kan de werknemer nog een extra bedrag vorderen, namelijk een verhoging wegens vertraging, welke kan oplopen tot 50% van het achterstallige loon (art. 7:625 BW).

Een loonvordering zal gewoonlijk bestaan uit:

- het bedrag aan loon

- de wettelijke rente

- de verhoging wegens vertraging

Alles bij elkaar kan het bedrag nogal snel oplopen. De loonvordering verjaart echter na vijf jaar (art. 3:308 BW).

Schadevergoeding

De werknemer kan een schadevergoeding vorderen op grond van een tekortkoming in de nakoming van de zijde van de werkgever, die hem kan worden toegerekend (art. 6:74 en 6:87 BW). Daarnaast is er de schadevergoeding als gevolg van arbeidsongevallen en beroepsziekten, die in paragraaf 6.5 al aan de orde is gekomen. Andere, specifieke mogelijkheden om schadevergoeding te vorderen worden behandeld in hoofdstuk 10 en 11.

Beëindiging van de arbeidsovereenkomst

De werknemer kan de arbeidsovereenkomst opzeggen als de werkgever zich niet aan zijn verplichtingen houdt. Als hij ook een schadevergoeding wil krijgen, kan hij ontbinding eisen op grond van tekortkoming in de nakoming. (zie art. 6:265 BW). Hiervan wordt weinig gebruik van gemaakt door werknemers. Af en toe verzoekt de werknemer ontbinding wegens gewichtige redenen (art. 7:685 BW, zie hoofdstuk 11). De bedoeling is dan om een vergoeding te ontvangen, die hij wellicht ook zou hebben gekregen indien de werkgever de arbeidsovereenkomst zou willen beëindigen.

Hoofdstuk 7 Arbeidsonderbreking

7.1 Verhindering werknemer

Onderbreking van de arbeid kan zowel door de werknemer als door de werkgever veroorzaakt worden. In dit hoofdstuk komen beide situaties aan de orde. Wat betreft de loondoorbetaling geldt als hoofdregel “geen arbeid, geen loon” (art. 7:627 BW), maar hierop zijn echter uitzonderingen. De werkgever moet dan toch loon betalen over periodes waarin niet is gewerkt. Allereerst zullen een aantal gevallen toegelicht worden waarin de onderbreking is veroorzaakt door de werknemer.

7.2 Ziekte

Als een werknemer ziek wordt dan moet de werkgever in principe zolang de ziekte duurt, maar maximaal twee jaar loon doorbetalen (art. 7:629 BW). De werkgever moet 70% van het loon doorbetalen, maar gedurende het eerste jaar van de ziekte moet er ten minste het minimumloon betaald worden. Dit is de wettelijke regeling. Het is echter mogelijk om in een de arbeidsovereenkomst of in een cao een hoger loon tijdens ziekte af te spreken. Zo bepalen de meeste cao’s dat de werkgever tijdens ziekte van de werknemer in ieder geval het eerste jaar het volledige loon door moet betalen.

De wetgever heeft met deze regeling de werkgever willen prikkelen om de bestrijding van het ziekteverzuim serieus te nemen. Veel werkgevers verzekeren dit risico bij een particuliere verzekeringsmaatschappij.

Het recht op loon tijdens ziekte geldt niet:

- als deze opzettelijk is veroorzaakt

- als deze voortkomt uit een gebrek waarover bij een aanstellingskeuring valse informatie is verstrekt

- voor de tijd, welke de werknemer de genezing belemmert of vertraagt

- als de werknemer weigert mee te werken aan redelijke voorschriften of maatregelen die hem in staat stellen passende arbeid te verrichten

- voor de tijd, gedurende welke de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak.

De ziekte wordt begeleid door de bedrijfsarts van de werkgever, al dan niet werkzaam bij een arbodienst. De werkgever kan voorschriften geven voor de informatie die de werknemer moet verstrekken. Deze moeten redelijk zijn. De werknemer mag de aard van zijn ziekte verder geheimhouden voor de werkgever.

Bij verschil van mening over het bestaan van een ziekte kunnen werkgever en werknemer het UWV vragen om een deskundigenoordeel. De werknemer die een loonvordering wil instellen voor een periode van ziekte zal dit deskundigenoordeel moeten inbrengen bij de kantonrechter.

7.3 Zwangerschap, bevalling en adoptie

Het recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof (art. 3:1 e.v. Wet arbeid en zorg) bestaat vanaf zes weken voor de vermoedelijke bevallingsdatum tot tien weken na de bevalling. Tijdens deze periode krijgt de werkneemster een uitkering. Zolang de zwangere werkneemster nog werkt, gelden voor haar enige beschermende regelingen (art. 4:5 Arbeidstijdenwet). Zo heeft zij recht op extra pauzes en krijgt ze vrij voor het ondergaan van zwangerschapsonderzoeken. De echtgenoot, de geregistreerd partner, de partner waarmee de werkneemster ongehuwd samenwoont of degene die het kind heeft erkend heeft recht op twee dagen kraamverlof met behoud van loon voor de bevalling (zie artikel 4:2 Wazo).

Als een werknemer een kind adopteert, dan krijgt deze werknemer achttien weken lang onbetaald verlof, geldend vanaf twee weken voor de feitelijke adoptie (art. 3:2 Wazo). Gedurende vier weken van deze periode heeft de werknemer recht op een uitkering (art. 3:9 Wazo).

7.4 Ouderschap

Ouders van kinderen onder de acht jaar hebben recht op onbetaald ouderschapsverlof, mits de arbeidsovereenkomst ten minste een jaar heeft geduurd. Dit verlof bedraagt maximaal zesentwintig volledige weken. Het verlof mag opgenomen worden per week en mag niet langer dan een jaar duren. Verder heeft de werknemer het recht om na afloop van het ouderschapsverlof om aanpassing van het werkpatroon te verzoeken.

7.5 De combinatie van werk en privé

Wanneer de werknemer eenmaal ouder is geworden, zijn er nog tal van redenen denkbaar waarom het lastig is dit te combineren met het werknemerschap. De wetgever wil de werknemer daarbij tegemoetkomen met diverse verlofregelingen.

Soms willen werknemers hun loopbaan een bepaalde tijd onderbreken voor het verlenen van zorg of voor andere redenen. De mogelijkheid van een dergelijk opfrisverlof, ‘sabbatsverlof’, of langdurig ouderschapsverlof is afhankelijk van de overeenstemming tussen werkgever en werknemer.

De wet heeft tot 2011 een levensloopregeling gekend die het mogelijk maakte om een deel van het loon hiervoor te sparen onder gunstige fiscale voorwaarden. Voor degenen die daaraan destijds hebben deelgenomen bestaat nog een overgangsregeling.

7.6 Kort verlof

Om diverse redenen kan er voor korte tijd verlof met behoud van loon worden opgenomen:

• Zeer bijzondere persoonlijke omstandigheden, zoals het overlijden van een naaste bloedverwant;

• Het vervullen van een wettelijke plicht, zoals getuigen in een rechtszaak;

• De uitoefening van het kiesrecht (art. 4:1 Wazo);

Bovendien kan de werknemer met behoud van 70% van het loon en minimaal het minimumloon op grond van art. 5:1 Wazo maximaal twee weken verlof opnemen om voor een ziek kind of ander naast familielid te zorgen, en op grond van art. 7:643 BW kan er verlof zonder behoud van loon worden opgenomen om vergaderingen van vertegenwoordigende organen waarvan de werknemer lid is (zoals de gemeenteraad), bij te wonen. Zo nodig kan de kantonrechter vaststellen hoeveel tijd hiervoor nodig is.

7.7 Vakantie

In principe heeft elke werknemer recht op vier weken doorbetaalde vakantie per jaar (art. 7:634-642). Voor deeltijdwerkers geldt een aanspraak naar evenredigheid. Het aantal vakantiedagen kan in een cao worden uitgebreid, de zogenoemde bovenwettelijke vakantierechten. Er kan ook een bedrijfsvakantie worden vastgesteld, waarbij de OR instemmingsrecht over het tijdvak heeft. Vaak wordt de vaststelling van de vakantie aan de werknemer overgelaten. Dit geldt ook voor de losse vakantiedagen (snipperdagen). Vakantierechten verjaren na vijf jaar. Tijdens de vakantie behoudt de werknemer zijn recht op loon.

Om ervoor te zorgen dat de werknemer jaarlijks de tijd neemt om uit te rusten, de recuperatiefunctie, is het niet toegestaan de wettelijke minimumvakantierechten af te kopen door deze te vervangen door een uitkering in geld. Wel wordt bij het einde van de arbeidsovereenkomst het restant aan vakantierechten verrekend.

7.8 Roostervrije dagen

Onder roostervrije dagen vallen bijvoorbeeld atv-dagen. Deze zijn niet wettelijk geregeld. De werknemer krijgt over deze dagen zijn loon doorbetaald. Het kan zijn dat deze dagen vast in het rooster worden opgenomen. Ook kan de werkgever deze dagen som vaststellen in de vorm van brugdagen tussen dicht bij elkaar liggende feestdagen. In andere gevallen mag de werknemer vaak zelf bepalen wanneer hij de roostervrije dagen opneemt. Vaak moeten roostervrije dagen binnen een jaar worden opgenomen, anders vervallen zij. Ook kunnen er andere beperkingen aan de vrijheid van het opnemen van zulke dagen door de werknemer worden gesteld.

7.9 Bedrijfsrisico

Ook de werkgever kan een werkonderbreking veroorzaken, bijvoorbeeld wanneer machines niet functioneren. In beginsel komen deze ‘normale’ bedrijfsrisico’s voor rekening van de werkgever, en moet hij het loon doorbetalen (art. 7:628 BW).

• Werktijdverkorting:

Als de werkgever tijdelijk te weinig werk heeft (bijvoorbeeld in de toeristenbranche) kan hij een vergunning aanvragen voor werktijdverkorting. Wordt de werknemer vervolgens gekort op zijn werktijden, dan kan hij een WW-uitkering aanvragen, die de werkgever in mindering kan brengen op het loon (art. 7:628 lid 2 BW);

• Contractuele uitsluiting:

De plicht van de werkgever om loon te betalen als het niet-werken voor zijn rekening komt, kan worden weg gecontracteerd. Het eerste half jaar kan dit alleen in de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Daarna slechts bij cao;

• Schorsing en op-non-actiefstelling:

Ook als de werkgever er zelf voor kiest om de werknemer niet te laten werken, komt dit voor zijn risico en moet hij loon betalen. Dit is alleen anders als de werkgever op correcte wijze is afgeweken van art. 7:628 BW;

• Staking:

De werkgever mag het loon in geval van staking inhouden, omdat er geen arbeid wordt verricht (art. 7:627 BW). Zie hoofdstuk 14 over stakingsrecht;

• Wapen tegen ontslag:

Op art. 7:628 BW wordt door werknemers veelvuldig een beroep gedaan als zij tegen hun zin niet worden toegelaten tot het werk. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een schorsing. Voorwaarde voor een toewijzing van zo een loonvordering is dat de werknemer bereid en in staat is om arbeid te verrichten, hij mag dus niet al elders een vaste baan hebben.

• Onveilige arbeidsomstandigheden

In geval van onmiddellijk dreigend gevaar voor de veiligheid en gezondheid de werknemer mag hij het werk onderbreken met behoud van loon (art. 29 Arbeidsomstandighedenwet).

Hoofdstuk 8 Arbeidsomstandighedenrecht

8.1 Overzicht

Het arbeidsomstandighedenrecht is het oudste deel van het arbeidsrecht. Hieronder vallen onder andere arbeidstijden en de steeds belangrijker wordende combinatie van arbeid en zorg. De huidige wetgeving kent in grote lijnen nog hetzelfde stramien:

- publiekrechtelijke bescherming tegen te lange arbeidstijden (Arbeidstijdenwet)

- bedreigingen van veiligheid en gezondheid (Arbeidsomstandighedenwet)

- sociale zekerheid via de WIA

- privaatrechtelijke aanspraken op schadevergoeding bij ongevallen in het BW.

In de hedendaagse regelingen gaan ondernemingsraden, vakbonden en arbodiensten een steeds grotere rol spelen.

8.2 Arbeidsomstandigheden

De arbeidsomstandigheden worden publiekrechtelijk geregeld in de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet). De hoofdregel is dat de werkgever een zo goed mogelijk arbeidsomstandighedenbeleid moet voeren. Gevaren en risico’s moeten bij voorkeur bij de bron en door collectieve maatregelen worden aangepakt: liever geruisloze machines dan oordopjes. Bovendien moet arbeid waar mogelijk worden aangepast aan de persoonlijke eigenschappen van de werknemer. De werkgever moet ook een beleid voeren ter voorkoming of beperking van ziekteverzuim en ter begeleiding van zieke werknemers. Ten slotte moet het nodige worden gedaan aan scholing op het gebied van arbeidsomstandigheden en moeten persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking worden gesteld (art. 8 Arbowet). Daarnaast gelden voor werknemers ook verplichtingen: zij moeten voorzichtig handelen, beschermingsmiddelen dragen en scholing volgen (art. 11 Arbowet).

Een groot gedeelte van de arboregelgeving is gebaseerd op EG-richtlijnen. In 2007 is de wet gemoderniseerd, waarbij gekozen is voor een beperking tot zogeheten doelvoorschriften. Hiermee wordt de werkgever verplicht een beschermingsniveau te realiseren. De sociale partners dienen de middelen te formuleren om aan deze doelen te voldoen.

8.3 Arbeidstijden

De Arbeidstijdenwet (hierna: Atw) beoogt werknemers te beschermen tegen schade door te lange arbeidsduur. De Arbeidstijdenwet kent regelingen op twee niveaus:

• Standaardregeling: dit is de maximale arbeidstijd volgens de wet, bijvoorbeeld maximaal negen uur arbeid per dag;

• Collectieve regeling: dit is een regeling met een collectief orgaan, zoals de vakbond of het medezeggenschapsorgaan. In dat geval laat de wet ruimere arbeidstijden toe.

Let op: instemming van een vakbond of medezeggenschapsorgaan betekent nog niet dat ook de individuele werknemer gebonden is aan langere werktijden. Meestal bieden collectieve regelingen alleen de mogelijkheid tot langere werktijden, de vakbond kan vervolgens zijn leden binden via de cao. Binnen de onderneming moeten dan nog aparte werktijdregelingen worden getroffen waarover de ondernemingsraad instemmingsrecht heeft en waaraan de werknemer individueel alleen aan hoeft mee te werken als dat in overeenstemming is met zijn arbeidsovereenkomst.

Elke werknemer heeft recht op tenminste 36 uur aaneengesloten rust per week (art. 5:5 Atw). In beginsel wordt geen arbeid op zondag verricht, behalve als het tegendeel is bedongen en uit de aard van de arbeid voortvloeit. Ook kan er op zondag worden gewerkt indien de bedrijfsomstandigheden dit noodzakelijk maken. De werknemer moet hier wel mee instemmen (art. 5:4 Atw). Op grond van art. 7:670 lid 9 BW kan een werknemer niet worden ontslagen voor weigering.

8.4 Arbeid en zorg

De werkgever moet bij het vaststellen van de arbeidstijden rekening houden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zorgtaken voor kinderen (art. 4:1 Atw). In de Wet aanpassing arbeidsduur is geregeld dat een werknemer aanspraak kan maken op verkorting of verlenging van de eerder overeengekomen arbeidstijd, mits de werknemer al een jaar in dienst is. De werkgever mag dit verzoek alleen weigeren indien hij daarvoor zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen heeft.

In de Wazo zijn alle verlofrechten in verband met zorgtaken geregeld. Het gaat hierbij om verschillende soorten verlof, zoals in verband met zwangerschap, bevalling, adoptie, pleegzorg, calamiteiten- en ander kort verzuimverlof, ouderschapverlof, kortdurend en langdurend zorgverlof.

8.5 Deskundige bijstand

De werknemer is verplicht zich op het gebied van de arbeidsomstandigheden te laten bijstaan, bijvoorbeeld door de arbodienst (art. 13 Arbowet). Deze is deskundig op het gebied van veiligheid en gezondheid. De deskundigen houden zich onder meer bezig met medewerking aan het opstellen van risico-inventarisaties en evaluaties, ziektebegeleiding etc. Ook moet de werkgever voldoende werknemers beschikbaar hebben die bedrijfshulpverlening kunnen bieden. Zij moeten voldoende ervaring en een goede uitrusting hebben.

8.6 Medezeggenschap over arbeidsomstandigheden

De werkgever moet met de werknemers overleggen over het arbeidsomstandighedenbeleid. Dit gebeurt met de OR of de personeelsvertegenwoordiging als die er is. Art. 27 WOR geeft de OR een instemmingsrecht met regelingen op het gebied van de arbeidsomstandigheden en de werktijden.

8.7 Arbeidsinspectie

De Arbeidsinspectie ziet toe op de naleving van arbeidsrechtelijke wetten, zoals de Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet. De Arbeidsinspectie heeft verregaande bevoegdheden: onderzoeken naar aanleiding van arbeidsongevallen kunnen bijvoorbeeld worden verricht, waarvan de resultaten gerapporteerd kunnen worden.

Om naleving van de wet af te dwingen kan de Arbeidsinspectie een opdracht geven aan de werkgever over de wijze waarop de wettelijke bepalingen moeten worden nageleefd (art. 27 Arbowet, art. 4:1 lid 5 Atw). Bovendien kan de Arbeidsinspectie verplichten tot stillegging van het werk, mits het werk een redelijk gevaar oplevert voor personen (art. 28 Arbowet). Ook kan de Arbeidsinspectie bestuurlijke boetes opleggen. Ten slotte kan de Arbeidsinspectie het Openbaar Ministerie verzoeken om strafrechtelijke vervolging in te stellen tegen een werkgever. Bepaalde overtredingen van de Atw en de Arbowet leveren namelijk economische delicten op. De strafrechtelijke vervolging blijft altijd achter de hand voor de notoire recidivisten en voor werkgevers die op geen enkele ander manier zijn te bewegen tot medewerking.

Hoofdstuk 9 Wijziging van een arbeidsverhouding

9.1 Overzicht

De arbeidsovereenkomst wordt ook wel een duurovereenkomst genoemd, omdat de overeenkomst soms vele jaren kan duren. Er kan behoefte bestaan aan veranderingen. Ook is er de noodzaak om steeds sneller veranderingen door te voeren vanwege concurrentie. De mogelijkheden om een arbeidsovereenkomst te wijzigen staan in dit hoofdstuk centraal.

Ten aanzien van wijzigingen in het arbeidscontract zijn er twee opvattingen mogelijk:

• Contractstheorie: partijen moeten nakomen wat op basis van het contract is afgesproken. Het contract is doorslaggevend;

• Institutionele theorie: de werknemer is onderdeel van de onderneming en als de onderneming verandert, moet de werknemer mee veranderen.

In het arbeidsrecht wordt steeds met beide opvattingen rekening gehouden. De wet biedt slechts in art. 7:613 BW de mogelijkheid van een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst. Ontbreekt een wijzigingsbeding, dan zal de wijziging gebaseerd moeten worden op algemene begrippen als ‘goed werkgeverschap’ en ‘goed werknemerschap’ (art. 7:611 BW).

9.2 Wijzigingsbeding

In de arbeidsovereenkomst kan een wijzigingsbeding worden opgenomen (7: 613 BW). Via dit beding kan de werkgever eenzijdig de arbeidsvoorwaarden wijzigen. De wet stelt hier echter een aantal beperkingen aan:

- Het beding moet schriftelijk zijn aangegaan en moet de wijziging betrekking hebben op een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde.

- Daarnaast dient de werkgever bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang te hebben dat het belang van de werknemer, dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

Er mag worden vermoed dat de werkgever een zwaarwichtig belang bij de wijziging heeft als de ondernemingsraad met de wijziging heeft ingestemd, maar dit sluit niet uit dat er ook naar de individuele redelijkheid en billijkheid tegenover de individuele werknemer moet worden gekeken.

9.3 Goed werkgever- en werknemerschap

Soms zal de werkgever een arbeidsovereenkomst willen wijzigen zonder dat er een wijzigingsbeding is overeengekomen. In dat geval kan de werkgever zijn wijziging baseren op de eis van goed werknemerschap.

In het arrest Van der Lely/Taxi Hofman oordeelde de Hoge Raad dat de werknemer in het algemeen positief behoort te reageren op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, en dat hij dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Deze uitspraak is bekritiseerd in de literatuur, omdat de eisen die de Hoge Raad stelt aan een wijziging lichter zijn dan de eisen die de wet stelt in art. 7:613 BW.

In het recentere arrest Stoof/Mammoet heeft de Hoge Raad de eisen aanscherpt. Het accent moet niet eenzijdig worden gelegd op wat van de werknemer mag worden verwacht, alle omstandigheden moeten in aanmerking worden genomen: de aard van de gewijzigde omstandigheden, het belang van de werkgever en de onderneming, de positie van de betrokken werknemer en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden.

Verder kan de werkgever kiezen voor het geven van ontslag in dien de werknemer niet met de wijziging wil instemmen en dan aanbieden van het ontslag af te zien indien de wijziging wordt aanvaard. De Hoge Raad maakte uit dat bij zo een opzegging de vraag of de rechtsbescherming van de werknemer die artikel 7:611 en artikel 7:613 bieden tegen onredelijke voorstellen betrokken kan worden bij de toetsing of de gegeven opzegging kennelijk onredelijk is. Ten aanzien van ontbinden geldt dat de kantonrechter eveneens kan toetsen of aan de ingevolge de Taxi Hofman-jurisprudentie te hanteren maatstaven is voldaan.

9.4 Taakwijziging

De werkgever kan naast de arbeidsvoorwaarden, ook de taakinhoud willen veranderen. Soms kan het contract zelf daarvoor ruimte bieden, bijvoorbeeld als daarin staat dat de werknemer ‘in algemene dienst’ werkzaam is. Ten tweede kan gebruik worden gemaakt van een wijzigingsbeding (art. 7:613 BW). Als het contract geen wijzigingsbeding bevat zullen de criteria van goed werknemerschap en goed werkgeverschap (zie paragraaf 9.3) uitkomst moeten bieden.

9.5 Overplaatsing

Bij overplaatsing tegen de zin van de werknemer is van belang of het contract en/of de cao dit toelaat. Is dat niet zo, dan hangt het ervan af hoe dringend de reden van de werkgever is. De werkgever moet van zijn bevoegdheid tot overplaatsing redelijk gebruik maken, waarbij ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer mee moeten wegen. Indien geschillen over deze vraag aan de rechter worden voorgelegd, pleegt deze een afweging te maken tussen de belangen van beide partijen in dat specifieke geval.

9.6 Bevordering en degradatie

Normaal gesproken zal een bevordering niet door de werknemer worden betwist. Wel is het de vraag of er dan een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan. Dit zal het geval zijn wanneer de werknemer een geheel andere functie krijgt. Soms zal een werknemer een lagere functie krijgen dan hij oorspronkelijk had. Dit kan bedoeld zijn als disciplinaire maatregel, bijvoorbeeld omdat iemand fouten maakt. Soms zal iemand ook een stapje terug doen omdat hij wat ouder wordt. Dit wordt ook wel demotie genoemd. In het algemeen is dit mogelijk als de werknemer daarmee instemt. In beginsel moet de werkgever zeer zwaarwegende redenen hebben om een degradatie te kunnen doorvoeren die tegen de zin van de werknemer in gaat. Een nog sterkere bescherming geldt ten aanzien van het loon. Aangenomen mag worden dat dit nog minder snel eenzijdig naar beneden zal kunnen worden bijgesteld, om de werknemer voldoende rechtszekerheid te kunnen bieden.

9.7 Werkaanpassing gehandicapten

Soms zal niet de werkgever, maar de werknemer behoefte hebben aan aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Indien de werknemer (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt raakt kan hij verzoeken om zijn werk in deeltijd te vervullen. Bovendien kan het voorkomen dat de werknemer slechts een deel van zijn taken niet meer kan vervullen, hij kan dan om herschikking van zijn taken verzoeken. Ten slotte is het mogelijk dat de werknemer zijn oude werk helemaal niet meer kan doen, en verzoekt om ander, passend werk. In alle situaties moet de werkgever voldoen aan het verzoek van de werknemer, tenzij de inwilliging van het verzoek redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Zijn verantwoordelijkheid weegt des te zwaarder, indien de arbeidsongeschiktheid door het werk is veroorzaakt.

9.8 Overgang van onderneming

Indien er sprake is van een bedrijfsfusie gaat het bedrijf feitelijk in andere handen over, waardoor niet zo zeer het werk zelf, maar de identiteit van de werkgever verandert. In deze situatie kan er sprake zijn van een overgang van onderneming.

De hoofdregel houdt in, dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen van de werknemer die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger. In principe houdt de werknemer dus tegenover de overnemende werkgever alle rechten die hij al bij de oude werkgever had: alle arbeidsvoorwaarden blijven gelijk.

Werknemers kunnen niet afzien van de rechten die de regeling hun toekent en hun rechten mogen niet worden verminderd, ook niet met hun instemming. Gelet op de eisen van goed werkgeverschap wordt aan de werkgever de verplichting opgelegd de werknemer voldoende opening van zaken, duidelijkheid en voorlichting over de te maken keuzes te verschaffen.

Voor de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming, is bepalend of de identiteit van het bedrijf bewaard is gebleven (HvJ EG Spijkers/Benedik). Hierbij gaat het erom of een ‘lopend bedrijf’ is vervreemd, en hiervoor moet concreet gekeken worden of gebouwen, apparatuur, klanten, producten en werknemers dezelfde zijn gebleven. Al deze factoren moeten tegen elkaar worden afgewogen.

9.9 Overstappen binnen een groepsonderneming

Het komt regelmatig voor dat werknemers overstappen binnen een groepsonderneming. De vraag is dan wie de werkgever is: de oorspronkelijke moeder- of de dochteronderneming of het onderdeel waarnaar de werknemer is overgestapt. Hierbij is de feitelijke situatie van belang. Het is zaak om duidelijk af te spreken wie de werkgever is. Dit leerstuk wordt met grote terughoudendheid toegepast.

Hoofdstuk 10 Opzegging in het ontslagrecht

10.1 Overzicht

Juridisch gezien bestaan er vier mogelijkheden waarop een arbeidsovereenkomst kan eindigen:

1. door beëindiging met wederzijds goedvinden;

2. door einde van rechtswege;

3. door ontbinding door de rechter;

4. door opzegging door één der partijen.

De eerste drie mogelijkheden van beëindiging komen in het volgende hoofdstuk aan de orde. De opzegging staat in de dit hoofdstuk centraal, omdat de opzegging de meest problematische mogelijkheid is. Het is vooral problematisch as de werknemer erg afhankelijk is van zijn baan. Dit vormt dan een belangrijke bedreiging voor zijn bestaanszekerheid. De uitoefening van het recht op arbeid is voor de werknemer dan direct in het geding. Echter, het is voor de werkgever van belang het personeelsbestand te kunnen aanpassen aan de behoefte. Voor een opzegging kunnen economische en persoonlijke redenen bestaan. Het recht poogt willekeur uit te sluiten en de belangen van werkgever en werknemer met elkaar in evenwicht te brengen.

10.2 Opzegging

Opzegging is een eenzijdige rechtshandeling, waarbij de ene partij bij de andere partij aangeeft de tussen hen geldende overeenkomst te willen beëindigen. Opzegging is in ieder geval nodig wanneer men een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wil beëindigen (art. 7:667 lid 6 BW).

Een overeenkomst voor bepaalde tijd hoeft alleen te worden opgezegd indien dat schriftelijk is overeengekomen, de wet of gebruik opzegging voorschrijven of indien het gaat om een tussentijdse opzegging, welke mogelijkheid van tevoren door beide partijen schriftelijk is overeengekomen (art. 7:667 lid 2, 3 BW).

10.3 Procedure werkgever

Welke procedure een werkgever in acht moet nemen voor een opzegging is niet uitvoerig wettelijk geregeld. Wel moet de werkgever voldoen aan de eisen van ‘goed werkgeverschap’ (art. 7:611 BW). Verder is bepaald dat degene die opzegt, op verzoek van de wederpartij de reden voor opzegging schriftelijk moet geven: art. 7:669 BW

10.4 Toestemming

De belangrijkste regel is dat de werkgever voor opzegging de toestemming moet hebben van het UWV (art. 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen). Hierdoor kan het ontslag getoetst worden op redelijkheid en kan gecontroleerd worden door het UWV of iemand niet te snel terechtkomt in een sociale verzekering. De maatstaven die het UWV moet hanteren zijn te vinden in het Ontslagbesluit (OB).

Van het vereiste van toestemming door het UWV is een aantal groepen werknemers uitgezonderd (art. 2, 6 BBA):

- particulier huishoudelijk personeel werkzaam voor minder dan vier dagen per week

- werknemers bij de overheid

- personeel in het bijzonder onderwijs

- geestelijken

- directeuren van NV’s en BV’s

Bedrijfseconomische redenen

De meest voorkomende reden voor opzegging is bedrijfseconomische noodzaak. De werkgever moet aannemelijk maken dat om bedrijfseconomische redenen één of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen (art. 4:1 OB). Vervolgens moeten de werknemers worden ontslagen aan de hand van de afspiegelingsregel (art. 4:2 OB). Hierbij wordt het werknemersbestand ingedeeld in vijf leeftijdsgroepen van tien jaar, waarmee voorkomen wordt dat alleen jonge werknemers ontslagen worden. Vervolgens wordt op iedere groep het anciënniteitsbeginsel toegepast, wat inhoudt dat de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking komen. Er kan een uitzondering op het anciënniteitsbeginsel worden gemaakt als de werknemer onmisbaar is voor de onderneming of als de werknemer een zwakke positie heeft op de arbeidsmarkt (art. 4:2 OB).

Ongeschiktheid van de werknemer

Het UWV kan ook toestemming verlenen voor opzegging indien de werknemer aannemelijk kan maken dat de werknemer ongeschikt is voor zijn functie (art. 5:1 OB). Wel moet de werkgever eerst hebben geprobeerd om het functioneren van de werknemer te verbeteren.

De procedure die wordt gehanteerd voor toestemming van het UWV is doorgaans schriftelijk en duurt ongeveer 3 à 4 weken. De werkgever die geen toestemming van het UWV voor het ontslag van een werknemer heeft verkregen, wendt zich meestal tot de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te vorderen (art. 7:685 BW). Een werknemer die met toestemming van het UWV ontslagen wordt en dit wil aanvechten, kiest meestal voor een procedure tegen de werkgever op grond van kennelijk onredelijk ontslag.

10.5 Collectief ontslag

Van collectief ontslag wordt gesproken wanneer een werkgever twintig of meer werknemers wil ontslaan binnen drie maanden en binnen één werkgebied van het UWV (art. 3 Wet Melding Collectief Ontslag). Raadpleging van de vakbonden en het UWV is hiervoor verplicht. Het UWV laat de verzoeken om toestemming voor ontslag, die in verband hiermee worden ingediend, een maand rusten. In die maand moet de werkgever de vakorganisaties raadplegen, en overleggen over de mogelijkheden van het voorkomen of verminderen van het aantal ontslagen. Bovendien wordt dan vaak onderhandeld over een sociaal plan: een regeling om de gevolgen voor de werknemers van de ontslagen te verminderen of te voorkomen. Als de werkgever de vakbonden heeft geraadpleegd en de vakbonden kunnen zich hierin vinden, hoeft de wachttermijn van een maand niet langer in acht te worden genomen. Als de werkgever geen melding doet bij het UWV en de vakbonden, past de UWV als sanctie een wachttijd van twee maanden toe.

10.6 Opzegverboden

Soms is het opzeggen van de arbeidsovereenkomst niet toegestaan. Hierbij moet onderscheid gemaakt worden tussen opzegverboden tijdens bepaalde perioden of wegens bepaalde redenen. De belangrijkste worden hieronder genoemd.

De werkgever mag de overeenkomst niet opzeggen tijdens:

• De eerste twee jaar van ziekte, en soms zelfs langer (art. 7:670 lid 1, 10 BW);

• De periode van zwangerschap tot en met zes weken na het einde van het bevallingsverlof (art. 7:670 lid 2 BW);

• De duur van het lidmaatschap van de ondernemingsraad (art. 7:670 lid 4 BW).

De werkgever mag daarnaast niet werknemers ontslaan wegens:

• Lidmaatschap van een vakbond, het bijwonen van vergaderingen van vertegenwoordigende colleges en overgang van de onderneming (art. 7:670 lid 5, 6, 8 BW);

• Discriminerende redenen (zie art. 7:647 lid 1 en 648 lid 1 BW, artikel 8 lid 1 AWGB, art. 9 lid 1 WGBH/CZ en artikel 11 lid 1 WGBL);

• Het feit dat een werknemer een beroep doet op wetten inzake gelijke behandeling of andere wetten, dan wel om het verlenen van bijstand terzake. Ook wel het victimisatieverbod genoemd.

Ondanks een opzegverbod kan een werknemer wel op staande voet of tijdens een proeftijd worden ontslagen. Dit geldt ook wanneer de werknemer schriftelijk met het ontslag instemt of wanneer de gehele onderneming of een onderdeel daarvan wordt gesloten (art. 7:670b BW).

Voor ontslag van bepaalde werknemers (zoals kandidaat-leden en oud-leden OR) is toestemming van de kantonrechter nodig (art. 7:670a BW). Meestal vraagt de werkgever dan geen toestemming aan het UWV, maar vraagt hij direct ontbinding bij de kantonrechter (art. 7:685 BW), om zo een dubbele procedure te voorkomen.

10.7 Opzegtermijn

Een werkgever die een arbeidsovereenkomst wil en mag opzeggen dient een opzegtermijn in acht te nemen. De opzegtermijn is afhankelijk van het aantal jaren dat de werknemer in dienst is. De wettelijke opzegtermijn is minimaal één maand maar deze kan oplopen tot vier maanden naar mate de werknemer langer in dienst is. Als bijvoorbeeld een werknemer wordt ontslagen die meer dan vijftien jaar in dienst is, moet een opzegtermijn van vier maanden in acht worden genomen (7:672 lid 2 BW). Als de werkgever toestemming van het UWV heeft, mag hij één maand aftrekken van die termijn, mits tenminste de minimale opzegtermijn van één maand overblijft (art. 7:672 lid 4 BW). De opzegtermijn begint te lopen vanaf het moment van de opzegging.

Als de werknemer opzegt moet hij zich houden aan een wettelijke opzegtermijn van één maand (art. 7:672 lid 3). Opzegging moet tegen het einde van de maand geschieden, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen.

10.8 Proeftijd

Bijna alle beperkingen die gelden voor opzegging, gelden niet tijdens de proeftijd. Tijdens de proeftijd is geen toestemming van het UWV vereist, opzegverboden zijn niet van toepassing en er gelden geen opzegtermijnen. Verder kan de opzegging niet worden aangevochten op grond van kennelijk onredelijk ontslag. (art. 7:676 BW, zie paragraaf 10.14). Wel moet degene die opzegt schriftelijk de reden weergeven, als de wederpartij daar om vraagt (art. 7:669 BW).

Omdat al deze beperkingen, die de werknemer beschermen, niet gelden tijdens de proeftijd bewaakt de rechter de proeftijd streng. Er moet precies binnen de proeftijd ontslagen worden en de proeftijd mag niet verlengd worden. Toch is de werknemer tijdens de proeftijd niet helemaal rechteloos, aangezien discriminatieverboden namelijk wel gelden. Ook heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat misbruik van de bevoegdheid om in de proeftijd te ontslaan niet toelaatbaar is, en dat in geval van discriminatie zeker sprake is van zo’n misbruik van bevoegdheid. Hierdoor is het tegenwoordig mogelijk om een zeer redelijk ontslag in de proeftijd met succes aan te vechten.

10.9 Dringende reden

Ook indien de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden wordt opgezegd (op staande voet), gelden er afwijkende regels. Soms kunnen er zodanige omstandigheden zijn dat van een van de partijen (dit is meestal de werkgever, maar kan ook de werknemer zijn) redelijkerwijs niet meer kan worden gevraagd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Toestemming van het UWV is dan niet nodig, net als inachtneming van opzegtermijnen.

De wet en jurisprudentie stellen vier eisen aan deze vorm van opzegging:

• Er moet objectief een dringende reden zijn.

Niet alleen de werkgever, maar ook ieder ander moet de reden als dwingend ervaren. De wet geeft een niet-uitputtend aantal voorbeelden van dringende redenen (art. 7:678-679 BW). Ontslag wegens dringende redenen wordt alleen aangenomen als er sprake is van ernstig wangedrag van de werknemer. Dit is zo omdat de werknemer bij ontslag op staande voet al zijn rechten uit de arbeidsovereenkomst verliest en vaak ook zijn WW-uitkering;

• Er moet subjectief een dringende reden zijn.

De opzegging moet direct volgen op het feit of het onderzoek naar het incident. Laat de werkgever de arbeidsovereenkomst voortduren, dan ervaart hij de reden blijkbaar niet als dringend;

• Gelijktijdig met de opzegging moet de reden worden gegeven.

De wederpartij moet namelijk ook zelf de dringendheid kunnen beoordelen. Achteraf mag de reden niet meer worden aangevuld.

Verder moet er altijd een afweging hebben plaatsgevonden van de omstandigheden van het geval. Hierbij gaat het om de aard en de ernst van de dringende reden, de aard en duur van de arbeidsovereenkomst en de wijze waarop de werknemer die heeft vervuld, net als de persoonlijke omstandigheden van de werknemer zoals zijn leeftijd en de gevolgen die ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Deze afweging komt aan de orde bij de vraag of er sprake is van een dringende reden (eerste eis).

10.10 Opzegging door werknemer

Opzegging door de werknemer gaat een stuk eenvoudiger. Er is geen toestemming van het UWV vereist, er is sprake van een kortere opzegtermijn en opzegverboden gelden niet. Wel moet de werknemer desgevraagd de reden van de opzegging vermelden (art. 7:669 BW). De regels voor opzegging tijdens proeftijd en wegens dringende reden zijn wel identiek, ze zullen alleen door de werknemers minder vaak worden gebruikt. Werknemers zullen veel minder worden geconfronteerd met juridische procedures.

De werkgever zal in veel gevallen de opzegging gewoon accepteren. Alleen wanneer de werknemer een concurrentiebeding overtreedt loopt hij de kans geconfronteerd te worden met een vordering tot schadevergoeding of een kort geding waarin de werkgever een verbod vraagt om de nieuwe werkzaamheden uit te voeren.

10.11 Sancties

De wet kent de volgende sancties ten aanzien van de opzegging:

- vernietiging van de opzegging (leidt tot voortduren van de arbeidsovereenkomst)

- onregelmatige opzegging (leidt tot schadeplicht of herstel van de arbeidsovereenkomst)

- kennelijk onredelijke opzegging (leidt tot schadevergoeding of herstel van de arbeidsovereenkomst).

Het is van belang deze drie mogelijkheden goed van elkaar te onderscheiden.

10.12 Vernietigbare opzegging

Een opzegging kan worden vernietigd indien de vereiste toestemming van het UWV niet is verleend (art. 9 BBA) of wanneer opgezegd is in strijd met een opzegverbod (art. 7:677 lid 5 BW). De termijn om de vernietiging in te roepen is twee maanden (BW) of zes maanden (BBA) en geschiedt meestal via aangetekende brief, waarin ook staat dat de werknemer bereidt is om zijn werkzaamheden voort te zetten. Wanneer de werkgever hier niet op ingaat, kan de werknemer een loonvordering instellen.

Wanneer de werknemer een beroep heeft gedaan op de vernietigingsgrond, dan kan hij van die keuze terugkomen door jegens de werkgever ondubbelzinnig van zijn beroep op de vernietigingsgrond afstand te doen. De werknemer kan dan eventueel alsnog een beroep doen op onregelmatig ontslag.

Het stelsel van vernietigbaarheden in het ontslagrecht is in principe uitputtend. Geen beroep kan namelijk worden gedaan op bijvoorbeeld de openbare orde om vernietiging van een opzegging te realiseren.

10.13 Onregelmatige opzegging

Het verschijnsel van onregelmatige opzegging doet zich voor wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd zonder de opzegtermijn en aanzegdag in acht te nemen óf bij tussentijdse opzegging van arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarin deze mogelijkheid niet was overeengekomen.

De arbeidsovereenkomst zou in deze gevallen wel volgens de regels kunnen eindigen, maar dat kan dan pas op een later tijdstip. Daarom staat er in de eerste plaats schadeplichtigheid op de onregelmatige opzegging, waarbij de wederpartij de keuze heeft tussen een gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding.

Gefixeerde schadevergoeding:

De gefixeerde schadevergoeding bestaat uit het loon dat de werknemer zou hebben ontvangen als de arbeidsovereenkomst op regelmatige wijze was geëindigd (art. 7:680 BW). De werknemer kan niet meer door de werkgever worden opgeroepen om in de resterende opzegtermijn te komen werken. De opzegging is definitief, het gaat alleen om schadevergoeding. Daar komt nog eens bij dat het een gefixeerde schadevergoeding is, waarbij niet wordt gekeken of de schade daadwerkelijk is geleden.

Volledige schadevergoeding:

Dit lijkt door haar naam veel meer te omvatten, maar dit is schijn. De volledige schadevergoeding bestaat in principe ook uit vergoeding van misgelopen loon, alleen bijkomende schade valt hier echter ook onder (zoals gemiste fooien). Hier staat tegenover dat er naar de werkelijke schade wordt gekeken. Dus wanneer de werknemer snel weer een baan vindt, is de vergoeding van loon veel minder. Bovendien moet degene die schade lijdt, ook het bewijs leveren dat de schade werkelijk is geleden.

10.14 Kennelijk onredelijke opzegging

De kennelijk onredelijke opzegging is geregeld in art. 7:681 BW. Dit artikel biedt de mogelijkheid om de rechtvaardigheid van het ontslag aan de civiele rechter voor te leggen. De rechter toetst dit marginaal: het ontslag moet duidelijk onredelijk zijn. Hierbij moeten alle feitelijke omstandigheden van het geval worden meegewogen.

Een opzegging kan kennelijk onredelijk zijn wanneer er geen reden of een onjuiste reden is opgegeven voor de opzegging. Deze situatie doet zich niet vaak voor, omdat het UWV hier al door middel van toestemming te verlenen aan toetst. Toch kan ook het UWV fouten maken.

Ook kan een opzegging kennelijk onredelijk zijn wanneer de gevolgen voor de werknemer te ernstig zijn, waardoor de werkgever een vergoeding (gouden handdruk) had moeten aanbieden aan de werknemer. Via de procedure van kennelijk onredelijk ontslag kan de werknemer dan alsnog een vergoeding vorderen. Bij het bepalen van de schadevergoeding mag de kantonrechtersformule niet als uitgangspunt worden genomen (HR Van de Grijp/Stam). De vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag moet concreet bepaald worden, aan de hand van alle omstandigheden en factoren van het geval.

De bewijslast bij proceduresop grond van kennelijk onredelijke opzegging ligt op degene die stelt dat de opzegging kennelijk onredelijk is. Meestal is dit in de praktijk de werknemer. Omdat het bewijzen van zaken die door de werkgever zijn beslist, moeilijk kan zijn, is in de rechtspraak uitgemaakt dat de wederpartij wel verplicht is om de noodzakelijke feitelijke gegevens waarover hij beschikt te verschaffen. Soms zal de rechter de bewijslast verschuiven naar de wederpartij, als hem dit billijker lijkt. De rechtsvordering verjaar na zes maanden.

10.15 Herstel van arbeidsovereenkomst

Bij onregelmatige en kennelijk onredelijke opzegging kan naast schadevergoeding ook herstel van de arbeidsovereenkomst worden gevorderd (art. 7:682 BW). De werknemer moet de rechter ervan overtuigen dat herstel de aangewezen sanctie is.

De vordering tot herstel komt echter maar incidenteel voor, met name in deze situaties waarin:

- geen toestemming van het UWV noodzakelijk is

- het UWV een fout heeft gemaakt bij het verlenen van toestemming

- na het verlenen van toestemming door het UWV nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen.

10.16 Ontslagvergoeding

Partijen kunnen als zij een overeenkomst sluiten, of als zij uiteengaan, een ontslagvergoeding overeenkomen, de zogeheten ‘gouden handdruk’. Een dergelijke clausule belet de werknemer echter niet om het ontslag alsnog aan te vechten om op deze manier een nog hogere vergoeding te verkrijgen.

Wat ook veel voorkomt tegenwoordig is een ontbinding wegens gewichtige redenen, waarbij de kantonrechter een vergoeding kan vaststellen (7:685 BW). Toch is het niet zo dat de werknemer bij ieder ontslag op initiatief van de werkgever recht heeft op een vergoeding. Een vergoeding is alleen aangewezen als de oorzaak van het ontslag in de risicosfeer van de werkgever ligt, en de werknemer niet te veel te verwijten valt.

10.17 Toekomst duaal ontslagrecht

Het recht met betrekking tot de opzegging is zeer gecompliceerd. Dit komt omdat er zowel preventieve publiekrechtelijke toetsing door het UWV plaatsvindt, als repressieve toetsing via de privaatrechtelijke kantonrechter. Dit stelsel wordt een ‘duaal stelsel van ontslagrecht’ genoemd, waarbij duaal kan slaan op het publiekrechtelijke naast het privaatrechtelijke, de preventieve naast de repressieve toetsing, als ook de opzegging naast de ontbinding.

Omdat dit een ingewikkeld stelsel is, is er een Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel opgericht, die in 2000 heeft geadviseerd om de preventieve toetsing door het UWV af te schaffen en de toetsing dus aan de kantonrechter over te laten. Dit advies heeft echter niet geleid tot wetgevende activiteiten.

Het demissionaire kabinet-Rutte bereikte in het Lenteakkoord met enkele oppositiepartijen in 2011 wel overeenstemming over een hervorming van het ontslagrecht. Dit werd door minister Kamp uitgewerkt in een Hoofdlijnennotitie. Verder heeft ook kamerlid Koser Kaya een initiatiefwetsvoorstel hiertoe ingediend. In het regeerakkoord van het kabinet Rutte-II van 2012 werd weer een herziening van het ontslagrecht afgesproken. Ten slotte werden in het Sociaal Akkoord van 2013 afspraken gemaakt met de sociale partners over een wederom minder vergaande herziening van het ontslagrecht.

Hoofdstuk 11 Overig ontslagrecht

11.1 Overzicht

In dit hoofdstuk komen de overige manieren waarop een arbeidsovereenkomst kan eindigen aan de orde. Hierbij gaat het om:

- de ontbinding door de kantonrechter

- het einde van rechtswege

- de beëindiging met wederzijds goedvinden.

11.2 Ontbinding wegens gewichtige redenen

De mogelijkheid om aan de kantonrechter te vragen de overeenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden is gegeven via art. 7:685 BW. Er worden door de wet twee gewichtige redenen onderscheiden:

• Omstandigheden die een dringende reden zouden hebben opgeleverd als de arbeidsovereenkomst op die grond onverwijld zou zijn opgezegd;

• Een verandering van omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

De rechter is in geval van een verandering van omstandigheden ook bevoegd om ten laste van één van de beide partijen ten behoeve van de ander een vergoeding vast te stellen.

De mogelijkheid tot ontbinding wegens gewichtige redenen was oorspronkelijk bedoeld als een mogelijkheid om arbeidsovereenkomsten te ontbinden wanneer opzegging niet mogelijk is. Dit is het geval als er een opzegverbod geldt en als een contract voor bepaalde tijd niet voorziet in de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. In deze gevallen kan behoefte bestaan aan een ‘noodluik’, dat de mogelijkheid biedt om van de overeenkomst af te komen, waarbij de rechter oordeelt of er voldoende gewichtige redenen aanwezig zijn.

Deze mogelijkheid is geleidelijk aan echter een alternatieve weg om de arbeidsovereenkomst te beëindigen geworden, ten opzichte van de gewone opzegging. In de praktijk gaat inmiddels ongeveer de helft van de beëindigingen van arbeidsovereenkomsten via de weg van ontbinding.

Voor deze gang naar de rechter kunnen de volgende redenen meespelen:

• De toestemming van het UWV bij een opzegging kan veel tijd in beslag nemen;

• De wens om tegelijkertijd een ontslagvergoeding vast te laten stellen, dit is bij het UWV niet mogelijk;

• Wanneer partijen het al eens zijn over de beëindiging met een afvloeiingsregeling kan bij de kantonrechter om een ontbinding worden gevraagd zodat de werknemer voor de werkloosheidsuitkering niet als verwijtbaar werkloos wordt beschouwd. Dit is juridisch niet meer nodig sinds 2006, maar sommige partijen nemen liever het zekere voor het onzekere;

• de procedure is bij de rechter juridisch beter geregeld dan bij het UWV;

• De partijen willen een definitieve uitspraak. Tegen een beschikking in een ontbindingszaak staat namelijk in beginsel geen hoger beroep open (art. 7:685 lid 11 BW). Hoger beroep is alleen mogelijk indien de rechter buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW getreden is, essentiële vormen heeft verzuimd of het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten.

Dringende redenen

Ook als er dringende redenen voor ontslag zijn, kan er gebruik worden gemaakt van de ontbindingsprocedure. Indien men bijvoorbeeld niet zeker is of de reden dringend genoeg is, of als men te lang heeft gewacht met de opzegging, kan de ontbindingsprocedure uitkomst bieden. Er wordt dan ook wel gesproken van een ‘uitgestelde dringende reden’. Daarnaast kunnen werkgevers die wel op staande voet hebben ontslagen, ‘voorwaardelijke’ ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken, om op deze manier zekerheid te verkrijgen over het einde van de arbeidsovereenkomst. Indien de op staande voet ontslagen werknemer zich namelijk beroept op de vernietiging van het ontslag omdat er geen sprake is van een dringende reden, en in een procedure blijkt dat er inderdaad geen dringende reden was, dan duurt de arbeidsovereenkomst voort. In dat geval is het nuttig als de werkgever een verzoek doet de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden, waarbij voorwaardelijk betekent dat er alleen ontbonden wordt ‘voor zover zou blijken dat de arbeidsovereenkomst niet was beëindigd’. Doet de werkgever dit niet, dan kan hij later geconfronteerd worden met een loonvordering van de werknemer (zie ook paragraaf 10.12).

11.3 Vergoeding bij ontbinding

De Kring van Kantonrechters heeft een formule opgesteld volgens welke een schadevergoeding bij ontbinding kan worden bepaald. Deze luidt:

Vergoeding = A x B x C

Oftewel: aantal gewogen dienstjaren (A) x beloning (B) x correctiefactor (C)

De A-factor: gewogen dienstjaren

Bij deze factor worden tevens de leeftijden van de werknemers meegewogen: dienstjaren voor het 35^e levensjaar tellen voor 0,5, dienstjaren van het 35^e tot het 45^e levensjaar tellen voor 1, van het 45^e tot het 55^e jaar voor 1,5 en dienstjaren vanaf het 55^e levensjaar tellen voor 2.

De B-factor: beloning

Deze factor gaat om het bruto-maandsalaris, vermeerderd met vaste loonelementen (zoals vakantiegeld of een 13^e maand) Auto van de zaak, onkostenvergoedingen en niet-overeengekomen looncomponenten tellen niet mee.

De C-factor: correctie

Hiermee kan de vergoeding worden aangepast aan omstandigheden van het geval. De neutrale C-factor is 1, indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever ligt en verwijtbaarheid niet aan de orde is. Als de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werknemer ligt en er geen sprake is van verwijtbaarheid, dan is de C-factor 0. Indien er sprake is van verwijtbaarheid aan een van beide kanten, dan komt dit tot uitdrukking in de C-factor. Ook de financiële positie van de werkgever komt aan de orde in de C-factor.

Het totaal van de vergoeding zal niet meer bedragen dan hetgeen de werknemer nog aan loon zou kunnen verwachten tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Omdat de rechter bij de vergoeding rekening moet houden met de omstandigheden van het geval (C-factor) is er naast deze vergoeding geen plaats meer voor een aanvullende vordering tot schadevergoeding op grond van de redelijkheid en billijkheid of goed werkgeverschap. Alleen vorderingen die geen verband houden met de beëindiging kunnen later nog apart worden ingesteld, zoals een loonvordering over een eerdere periode.

11.4 Ontbinding na opzegging

In 2009 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een arbeidsovereenkomst voortduurt tot de datum waartegen zij is opgezegd. Als de werkgever opzegt en hierbij bijvoorbeeld twee maanden opzegtermijn in acht moet nemen, duurt de arbeidsovereenkomst voort totdat de opzegtermijn verstreken is en de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk is geëindigd. In deze periode kan de werknemer nog een verzoek doen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar deze kan slechts effect hebben voor de resterende tijd dat de overeenkomst nog duurt. Hierbij is bepalend of er sprake is van zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, behoort te eindigen. Een ontslagvergoeding zal de kantonrechter meestal niet toekennen.

11.5 Ontbinding wegens tekortkoming

Overeenkomsten kunnen in het burgerlijk recht worden ontbonden in het geval van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming (art. 6:265 BW). In het arbeidsrecht kan dit alleen gebeuren door een dagvaardingsprocedure via de rechter (art. 7:686 BW). Deze mogelijkheid wordt zelden benut, omdat zo’n tekortkoming vaak te vergelijken is met een dringende reden voor ontslag. In deze procedure is wel hoger beroep mogelijk, een tweede reden waarom er niet vaak gebruik van wordt gemaakt.

Het is overigens niet uitgesloten om na een ontbinding wegens gewichtige redenen met als grondslag een dringende reden alsnog een vordering in te dienen tot schadevergoeding wegens tekortkoming.

11.6 Afloop arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

Het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege kan op drie manieren tot stand komen:

- door het aflopen van een contract voor bepaalde tijd

- door het intreden van een ontbindende voorwaarde

- door het overlijden van de werknemer.

In deze paragraaf staat het aflopen van een contract voor bepaalde tijd centraal.

Kenmerkend van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is dat partijen van tevoren zijn overeengekomen wanneer de overeenkomst eindigt. Het moment waarop het contract eindigt moet wel objectief zijn bepaald, bijvoorbeeld op een kalenderdatum. Ook kan de overeenkomst worden aangegaan voor een bepaald tijdvak (een jaar), voor de duur van een project of voor de duur van de ziekte van een te vervangen werknemer. Aan het einde van een overeenkomst voor bepaalde tijd stopt deze van rechtswege, dat wil zeggen automatisch, er hoeft geen handeling meer voor te worden verricht, opzegging is niet vereist (art. 7: 667 lid 1 BW). Opzegverboden zijn niet van toepassing, er gelden geen opzegtermijnen en geen aanzegdag.

Verlenging

De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan wel worden verlengd, dit kan uitdrukkelijk geschieden, maar ook stilzwijgend. Als de arbeidsovereenkomst niets bepaalt over de voortzetting en er wordt na afloop van de overeengekomen periode zonder tegenspraak doorgewerkt, dan bepaalt de wet dat de overeenkomst wordt geacht te zijn voortgezet voor dezelfde periode en onder dezelfde voorwaarden, maar ten hoogste voor één jaar (art. 7:668 BW). In het algemeen zijn partijen vrij om al dan niet tot verlenging over te gaan.

Misbruik

Wanneer men arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd onbeperkt zou kunnen verlengen, zou dit aanleiding kunnen geven tot misbruik. De werkgever kan namelijk veel eenvoudiger van werknemers voor bepaalde tijd af, omdat hij simpelweg ieder jaar de arbeidsovereenkomst niet zou kunnen verlengen. Hierdoor kunnen de regels met betrekking tot opzegging worden ontweken. Daarom mag een werkgever maximaal drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten sluiten voor bepaalde tijd per werknemer. Het vierde contract is automatisch een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Dit wordt ook wel de kettingregel genoemd. Ook indien opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tezamen langer hebben geduurd dan drie jaar, wordt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (art. 7:668a BW).

Als gevolg van de economische crisis is dit artikel tijdelijk gewijzigd. Het blijkt dat vooral jonge werknemers gevolgen van de crisis ondervinden. De wijziging strekt ertoe om jongeren gedurende de huidige economische crisis langer aan het werk te houden door tijdelijk mogelijk te maken dat voor jongeren tot 27 jaar pas na 48 maanden of bij de vijfde opeenvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.

De hoofdregeling is ook van toepassing op overeenkomsten met een onderbreking van maximaal drie maanden, en voor overeenkomsten die worden gesloten met twee werkgevers die als elkaars opvolgers moeten worden beschouwd. Van deze gehele regeling kan wel bij cao worden afgeweken.

11.7 Ontbindende voorwaarde

De ontbindende voorwaarde is geregeld in artikel 6:22 BW. Een ontbindende voorwaarde houdt in dat de arbeidsovereenkomst automatisch (van rechtswege) zal eindigen bij het plaatsvinden van een op het moment van het sluiten van de overeenkomst onzekere gebeurtenis. De geldigheid van een ontbindende voorwaarde moet per geval worden beslist, maar wordt in de praktijk slechts bij uitzondering aanvaard. Een voorwaarde die bijvoorbeeld niet te verenigen is met het ontslagrecht is die waarin de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de werkgever zijn bedrijft sluit

De meest gebruikte ontbindende voorwaarde is de pensioenleeftijd. De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege wanneer de pensioengerechtigde leeftijd wordt bereikt. Deze ontbindende voorwaarde is in de rechtspraak aanvaard. Ook de toetsing aan het verbod op leeftijdsdiscriminatie kon een dergelijke bepaling soms doorstaan. De Hoge Raad en het EU-hof accepteerden dat ontslag op de pensioengerechtigde leeftijd op deze wijze vooraf werd overeengekomen.

11.8 Overlijden werknemer

De arbeidsovereenkomst eindigt bij overlijden van de werknemer van rechtswege (art. 7:674 BW). De echtgenoot, geregistreerd partner of degene met wie de werknemer ongehuwd samenleefde, ontvangt nog één maand loon als overlijdensuitkering. Dit betreft de echtgenoten en geregistreerde partners van wie de werknemer niet duurzaam gescheiden leefde, en degene met wie de werknemer ongehuwd samenwoonde. De definitie van ongehuwd samenwonen is aangepast aan die van de socialezekerheidswetgeving vanwege uniforme terminologie.

11.9 Beëindiging met wederzijds goedvinden

Het beëindigen van een arbeidsovereenkomst dat met wederzijdse goedkeuring plaatsvindt, is in beginsel het minst problematisch. Dit kan in de vorm van een beëindigingsovereenkomst worden gegoten. Bovendien kan één van de partijen de overeenkomst opzeggen, waarin de andere partij kan toestemmen. Bij beëindiging met wederzijds goedvinden is geen toestemming van het UWV nodig en opzegverboden zijn niet van toepassing (zie artikel 7:670b lid 2 BW).

Aan een beëindigingsovereenkomst worden dezelfde vereisten gesteld als aan de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen. Er kan sprake zijn van dwaling, dwang, bedrog of misbruik van omstandigheden (art. 3:44 jo 6:228 BW). Af en toe doen zich zaken voor waarin de werkgever een werknemer overrompelt met klachten over zijn functioneren en hem daarna onmiddellijk laat tekenen voor akkoord met beëindiging. In dergelijk gevallen neemt de rechter aan dat de werkgever een onderzoeksplicht heeft. Hij moet zich er dus zeker van stellen dat de werknemer begrepen heeft waar hij mee instemt. Vereist is wel dat de werknemer zijn wil duidelijk en ondubbelzinnig heeft geuit.

Deel B: Collectief arbeidsrecht

Hoofdstuk 12 Organisatie en vertegenwoordiging

12.1 Vrijheid van vakvereniging

De vrijheid van vakvereniging houdt in dat werknemers en werkgevers zich vrijelijk mogen organiseren zonder inmenging door de overheid. Dit staat niet vermeld in de Grondwet, maar wordt wel internationaal erkend als een belangrijke voorwaarde voor een democratie. De vrijheid van vakvereniging houdt zowel een positieve als een negatieve vrijheid in: men mag lid worden (positief) maar het hoeft niet (negatief). Dit aspect is nog niet overal volledig geaccepteerd, hoewel het in het algemeen wel wordt aanvaard.

In Nederland gaat men er in het algemeen van uit dat de algemene verenigingsvrijheid zoals die is gegarandeerd in de Grondwet en uitgewerkt in boek 2 BW, voldoende is om ook de vakverenigingsvrijheid te garanderen. In de praktijk lijkt in Nederland de vakverenigingsvrijheid onproblematisch. Toch is da tin het verleden niet altijd het geval geweest. Het is mede te danken aan het optreden van de Internationale Arbeidsorganisatie dat de beperkingen die de overheid stelt tegenwoordig zeer gering zijn. Zo bezien is zelfs in een rijk land als Nederland het belang van het recht om zich te organiseren en vrij te onderhandelen niet theoretisch.

12.2 Organisaties van werkgevers en werknemers

Ongeveer 25% van de werknemers is in een vakbond georganiseerd. Deze vakbonden kunnen vervolgens deel uitmaken van vakcentrales:

- de Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV)

- het Christelijk Nationaal Vakverbond (CNV)

- de Vakcentrale voor Middelbaar en Hoger Personeel (MHP).

De taak van vakcentrales is het behartigen van de gezamenlijke belangen van de verschillende bonden en het coördineren van de activiteiten.

Ook werkgevers kunnen lid worden van een vakbond, die vervolgens aangesloten kan zijn bij de een van de volgende centrales:

- VNO-NCW (voor industrie en groothandel)

- MKB Nederland (voor het midden- en kleinbedrijf)

- LTO-Nederland (voor de agrarische sector).

Daarnaast bestaat er de Algemene Werkgeversvereniging Nederland (AWVN), die steun kan bieden bij cao-overleg.

Zowel de werkgever- als de werknemersorganisaties zijn in het algemeen verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid in de zin van boek 2 BW. In het algemeen sluiten de centrales geen cao af, maar wel de aangesloten organisaties. Daartoe moeten zij dan de bevoegdheid hebben volgens hun statuten

12.3 Overlegeconomie

In Nederland heerst er een overlegcultuur. Hiermee wordt bedoeld dat de centrales van werknemers en werkgevers en de overheid de belangrijkste kwesties van sociaal economisch beleid in overleg met elkaar proberen op te lossen. Om dit overleg te bevorderen is ook de Sociaal Economische Raad (SER) opgericht.

Binnen de vrijemarkteconomie wordt een onderscheid gemaakt tussen twee typen van kapitalisme. Het Angelsaksische model (Engeland en de VS) staat voor de belemmerende werking van het marktmechanisme. Individueel succes en snel geld verdienen staat voorop. Het Rijnlandse model (Duitsland, Zwitserland, de Benelux, Scandinavië en Japan) staat voor sociale zekerheid, spaarzin, gemeenschapsgevoel en investeren op lange termijn.

12.4 Vertegenwoordiging in organen

Bij vertegenwoordiging is er altijd de vraag welke instanties deel mogen nemen aan het overleg. Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen twee vormen van overleg. Bij publiekrechtelijk overleg gaat het om organen die in het leven zijn geroepen door de overheid. De representativiteit is van belang: werknemers en werkgevers moeten gelijke toegang hebben tot deze vorm van overleg.

Bij privaatrechtelijk overleg geldt contractsvrijheid als uitgangspunt, partijen kunnen niet worden verplicht om tegen hun zin in met elkaar te onderhandelen. Vakbonden die niet tot onderhandelingen worden toegelaten, kunnen een erkenningsstaking voeren, maar zij kunnen ook naar de rechter stappen om daar toegang te vorderen op grond van onrechtmatige daad. De rechter wijst zo’n vordering toe als het gaat om evident representatieve verenigingen. In de praktijk is het belangrijk om mee te mogen onderhandelen:: eenmaal binnen bij het overleg wordt men al gauw volwaardig partner.

12.5 Ondernemingsniveau

Op ondernemingsniveau vindt overleg vooral privaatrechtelijk plaats. Zo kan met vakbonden worden onderhandeld over een ondernemings-cao, maar ook over andere zaken, zoals voorzieningen bij reorganisaties. Daarnaast kan overleg plaatsvinden met de OR of de personeelsvertegenwoordiging, waaruit een ondernemingsovereenkomst kan voortvloeien. Een werkgever en werknemer zijn gebonden aan afspraken die in een CAO zijn vastgelegd.

Publiekrechtelijk is er geen sprake van overleg op ondernemingsniveau. Wel kunnen partijen op ondernemingsniveau de Inspectie SZW inschakelen, de overheidsdienst die toezicht houdt op de arbeidsomstandigheden en andere aspecten van de arbeidsverhoudingen.

12.6 Bedrijfstakniveau

Op het bedrijfstakniveau zijn, privaatrechtelijk gezien, de werkgevers- en werknemersorganisaties van belang die overleg voeren over een cao. In sommige takken bestaan publiekrechtelijke organisaties, zoals het Bedrijfschap Horeca of het Productschap voor Vee en Vlees. Zij vaardigen verordeningen uit die voor de hele sector gelden.

Daarnaast bestaan er bedrijfstakcommissies, die een bemiddelende en adviserende rol bij geschillen binnen ondernemingen vervullen (art. 36 WOR). De bedrijfscommissies bestaan uit zowel vertegenwoordigers van werkgevers- als werknemersorganisaties.

Publiekrechtelijk bestaan in enkele bedrijfstakken organen van de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie. Het gaat hierbij om de zogenaamde bedrijfs- en productschappen, zoals bedoeld in de WBO. Deze organen kunnen verordeningen uitvaardigen, waarin onder andere arbeidsvoorwaarden kunnen worden geregeld. Dit is onder andere gebeurd in bijvoorbeeld de detailhandel.

12.7 Regionaal niveau

Op regionaal niveau zijn er de (publiekrechtelijke) UWV werkbedrijven. Deze werkbedrijven moeten zich bij het verlenen van toestemming voor ontslag laten adviseren door een ontslagcommissie waarin vertegenwoordigers van vakbonden participeren. De regionale kantoren van het UWV hebben bovendien een functie in het ontslagbeleid. Bij het geven van toestemming voor ontslag dient het UWV zich als regel te laten adviseren door een ontslagadviescommissie, waarin vertegenwoordigers van werkgevers- en werknemersorganisaties uit de bedrijfstak participeren.

12.8 Nationaal niveau

Op nationaal niveau is er een privaatrechtelijke organisatie, de Stichting van de Arbeid (STAR). Hierin hebben vertegenwoordigers van werkgevers en werknemersorganisatieszitting. De STAR doet aanbevelingen aan cao-partijen en wisselt van opvattingen met de regering over het sociaal economisch beleid.

Sinds 1950 is er op publiekrechtelijk niveau de SER. In de praktijk is de belangrijkste rol van de SER het adviseren van de regering. De SER bestaat voor een derde uit werkgeversleden, voor een derde uit werknemersleden en voor een derde uit onafhankelijken, de zogeheten kroonleden. Oorspronkelijk moest de regering de SER advies vragen over elke wet op sociaaleconomisch gebied.

De sociale partners participeren ook in de RWI. De RWI bestaat voor een derde uit werkgeversleden, voor een derde uit werknemersleden en voor een derde uit vertegenwoordigers van de gemeenten. Ook deze zetels worden verdeeld volgens representativiteitscriteria. In een enkel geval schrijft ook de EU in een richtlijn voor dat sociale partners betrokken dienen te worden bij de uitvoering van een richtlijn.

12.9 Europees niveau

Privaatrechtelijk zijn werknemers- en werkgeversorganisaties verenigd in Europese organisaties. Zo is er de algemene organisatie Business Europe voor werkgevers, de CEEP voor overheidsondernemers en het Europees Verbond van Vakverenigingen (EVV) voor vakorganisaties. Deze organisaties leggen zich toe op het druk uitoefenen op de EU-instanties. Bovendien coördineren zij het werk van de nationale organisaties op Europees niveau.

Publiekrechtelijk dient de Europese Commissie de raadpleging van sociale partners op Europees (communautair) niveau te bevorderen. Zo moeten de sociale partners worden geraadpleegd en geïnformeerd over de richting van het beleid. Ook kunnen de sociale partners om een ‘sociale dialoog’ verzoeken. Dit houdt in dat sociale partners overleggen en daarbij ook overeenkomsten kunnen sluiten. Het gaat om privaatrechtelijke overeenkomsten die te vergelijken zijn met een cao. Deze overeenkomsten zijn echter niet bindend.

Toch kunnen zij dit op twee manieren worden:

• De nationale organisaties kunnen proberen ze in cao’s op nationaal niveau door te voeren;

• De Raad van Ministers kan ze algemeen verbindend verklaren, waardoor ze publiekrechtelijk van aard worden. Ze worden dan meestal in een Europese richtlijn vastgelegd.

In de Raad van Europa hebben de nationale werkgevers- en werknemersorganisaties een beperkte invloed. In het kader van het ESH hebben zij de mogelijkheid te reageren op de rapporten van hun land over de naleving van het verdrag.

12.10 Internationale organen

Privaatrechtelijk zijn er ook internationale organisaties voor werkgevers en werknemers, voornamelijk voor de uitwisseling van informatie. Zo is er voor werknemers het Internationaal Vakverbond (ITUC). Publiekrechtelijk bestaat er de Internationale Arbeidsorganisatie. Per land zijn er vier vertegenwoordigers: twee van de overheid, een van de werkgevers en een van de werknemers.

Hoofdstuk 13 Collectieve arbeidsovereenkomst

13.1 Cao-overleg

Nederland kent momenteel een kleine duizend cao’s. Deze cao’s bepalen de rechtspositie van driekwart van de Nederlandse werknemers en zijn daarmee een van de belangrijkste rechtsbronnen in het arbeidsrecht. Het belang van een cao voor werknemers is dat zij collectief sterker staan dan alleen. Bovendien zorgt een cao voor de werkgever voor efficiëntie en duidelijkheid over de arbeidsvoorwaarden.

Cao’s komen tot stand door een (meestal jaarlijks) overleg tussen werkgevers en vakbonden. De basis voor de onderhandelingen vormt de oude cao, waarbij beide partijen wijzigingen voorstellen. Voor en tijdens de onderhandelingen wordt overleg met de achterban gevoerd. Ook wordt met de regering over de gevolgen voor de economie gesproken.

Cao’s zijn privaatrechtelijke overeenkomsten en daarom geldt voor de totstandkoming van een cao dat partijen vrij zijn in wat zij overeen willen komen en met wie zij daarover onderhandelen. Er bestaan geen wettelijke regels over de vraag of er een recht op toelating tot het overleg bestaat. Wel kan het onredelijk zijn als bepaalde representatieve vakorganisaties geweigerd worden. Deze organisaties kunnen een actie uit onrechtmatige daad instellen om toelating tot het overleg af te dwingen.

13.2 Bedrijfstak- en ondernemings-cao

Er zijn twee soorten cao’s: de bedrijfstak-cao en de ondernemings-cao.

Bedrijfstak-cao

Een bedrijfstak-cao wordt door werkgeversorganisaties en werknemersorganisaties gesloten (bijvoorbeeld de metaal-cao). In de eerste plaats geldt zo’n cao dan voor de aangesloten werkgevers. Wanneer de cao echter algemeen verbindend is verklaard, geldt hij voor de hele sector, dus ook voor werkgevers die niet lid zijn van de cao-sluitende werkgeversorganisatie.

Ondernemings-cao

Een ondernemings-cao wordt door één werkgever gesloten met één of meer vakbonden (bijvoorbeeld Philips-cao). Een reden voor zo’n ondernemings-cao kan zijn dat een bedrijfstak-cao niet bestaat of niet voor het bedrijf voldoet.

13.3 Regeling van de cao

In de Wet cao wordt een cao omschreven als een overeenkomst waarbij arbeidsvoorwaarden worden afgesproken die bij het sluiten van arbeidsovereenkomsten in acht moeten worden genomen. Een cao moet aangemeld worden bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid om in werking te kunnen treden.

Een cao wordt gewoonlijk gesloten voor een periode van één of twee jaar, de maximale duur is vijf jaar. Verlenging is mogelijk. Als opzegtermijn geldt een maand bij een cao voor een jaar, bij een langer durende cao evenredig langer. In de praktijk pleegt de vakbond de cao tijdig op te zeggen, om de werkgever te dwingen om te onderhandelen over loonsverhoging. Indien een vereniging die een cao heeft gesloten, ontbonden wordt of de statuten wijzigt, verandert dat niets aan de geldigheid van een lopende cao.

13.4 Individuele gebondenheid aan de cao

Bij een cao is het de vraag wanneer partijen op individueel niveau hieraan gebonden zijn. Hierbij zijn twee criteria van belang:

- lidmaatschap van een cao-partij

- werkingssfeer van de cao zelf

Ten eerste is dus bepalend of de werkgever lid is van een cao-sluitende werkgeversorganisatie. Aan een ondernemings-cao is de werkgever hoe dan ook gebonden, omdat hij zelf partij is bij de cao. Aan een bedrijfstak-cao is de werkgever alleen gebonden als hij lid is van een werkgeversorganisatie die partij was bij de cao. De werknemer is alleen aan de cao gebonden als hij lid is van een vakorganisatie die partij is bij de cao. Ten tweede is de werkingssfeer van belang. Elke cao heeft een eigen werkingssfeer. Hierbij gaat het om de materiële werkingssfeer (de onderwerpen waarop de cao betrekking heeft), de personele werkingssfeer (de ondernemingen en personeelsleden waarvoor de cao geldt) en de temporele werkingssfeer (de periode waarin de cao geldt).

13.5 De ongebonden werknemer

Een bijzondere problematiek betreft de werknemers die zelf niet gebonden zijn aan de cao, maar wel werken bij een werkgever die aan de cao gebonden is. Deze werknemers zijn geen lid van een vakbond, of ze zijn lid van een vakbond die geen partij is bij de cao. Voor deze werknemers is er een bijzondere regeling.

De werkgever moet op hen namelijk de arbeidsvoorwaardenbepalingen van de cao toepassen, terwijl de werknemers zelf niet het recht hebben om zich tegenover de werkgever op die bepalingen te beroepen (art. 14 Wet cao). Met deze regeling wordt een tweeledig doel nagestreefd:

• enerzijds is het voor de werkgever niet aantrekkelijker om ongeorganiseerde werknemers aan te trekken, want hij mag ze niet lager belonen dan georganiseerde werknemers;

• anderzijds heeft een werknemer er belang bij om lid te zijn van een vakbond, want zonder lidmaatschap kan hij zich niet beroepen op de rechten die de cao biedt.

Als de werkgever zijn verplichtingen die uit artikel 14 Wet CAO voortvloeien niet nakomt, dan kan de vakbond op grond van artikel 15 Wet CAO schadevergoeding bij de werkgever vorderen.

Onderstaand schema brengt de gevolgen van al dan niet gebondenheid in kaart.

Soms kan een ongebonden werknemer zich echter toch op de cao beroepen. Dit kan bijvoorbeeld doordat de werkgever een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst heeft opgenomen. Verder kan de werknemer zich soms erop beroepen dat het gebruikelijk is dat de cao wordt toegepast en het daarom redelijk is dat hij zich daar ook op kan beroepen. Ten slotte kan een cao algemeen verbindend zijn verklaard (zie paragraaf 13.8).

13.6 De bepalingen van de cao

In een CAO kunnen verschillende soorten bepalingen worden onderscheiden. Dit is vooral nuttig om dit beter te zien welke verschillende functies cao-bepalingen kunnen hebben in de praktijk.

Verschillende soorten bepalingen:

• Obligatoire bepalingen:

Deze bepalingen richten zich tot de cao-partijen zelf, namelijk de werkgevers- en werknemersorganisaties, zoals bepalingen over de looptijd;

• Normatieve bepalingen:

Deze bepalingen richten zich tot de individuele werkgever en werknemer, en kunnen vaak direct doorwerken in de arbeidsverhouding. Hierbij gaat het bijvoorbeeld om bepalingen over loon en vakantie;

• Diagonale bepalingen:

Deze bepalingen richten zich tot enerzijds een collectieve partij (meestal de vakbond) en anderzijds tot een individuele partij (meestal de werkgever). Zo kan de cao bepalen dat de werkgever vakbondskaderleden moet raadplegen bij een reorganisatie.

• Bepalingen met meervoudige werking:

Deze bepalingen kunnen op verschillende manieren werken, bijvoorbeeld zowel obligatoir als normatief;

• Nietige bepalingen:

Dit zijn bijvoorbeeld bepalingen die strijdig zijn met de Algemene Wet Gelijke Behandeling.

13.7 Afwijking van de cao

Om te kunnen bepalen of afwijken van de cao toegestaan is, moet onderscheid gemaakt worden tussen minimumbepalingen en standaardbepalingen. Afwijken ten nadele van de werknemer is hoe dan ook verboden. Van minimumbepalingen mag alleen worden afgeweken ten gunste van de werknemer. Standaardbepalingen verbieden echter elke afwijking, ook die ten gunste van de werknemer. In beginsel hebben cao-bepalingen een minimumkarakter.

Het komt wel eens voor dat er twee of meer cao’s op één werknemer van toepassing zijn, bijvoorbeeld omdat er een overlap is in de werkingssferen van de cao’s. In dat geval is er sprake van samenloop. Als cao’s niets over samenloop regelen, zal de werkgever beide cao’s moeten toepassen. Op grond van het gunstigheidsbeginsel zal in principe het hoogste niveau van arbeidsvoorwaarden van toepassing zijn. In de rechtspraak is uitgemaakt dat per onderdeel van de cao moet worden bezien wat de gunstigste regeling is, en die moet vervolgens worden toegepast (HR Boonen/Quicken). De werkgever mag dus niet kiezen voor het volledige pakket van één cao.

In het geval dat de minst gunstige cao een standaardkarakter heeft en daarom afwijking verboden is, kan de werkgever te maken krijgen met een conflict van plichten. Dan zal er een redelijke uitleg gevonden moeten worden voor samenlopende plichten die in beide cao’s staan. Zo kan bijvoorbeeld overeengekomen worden dat de oudste cao geldt.

13.8 Algemeenverbindendverklaring

Om te voorkomen dat werkgevers geen lid worden van een werkgeversorganisatie, om zo niet gebonden te zijn aan een cao, kan het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een bedrijfstak-cao algemeen verbindend verklaren, waardoor ook ongebonden werknemers en werkgevers gebonden raken aan de cao (Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van cao-bepalingen). Elk beding tussen werkgever en werknemer dat strijdig is met algemeen verbindend verklaarde bepalingen, is nietig. In plaats daarvan gelden de algemeen verbindend verklaarde bepalingen. Bovendien gelden zij als er niets over het onderwerp in de arbeidsovereenkomst is geregeld.

Voor een algemeenverbindendverklaring moet minstens één van de cao-partijen een verzoek hiertoe indienen bij de minister. De minister wijst een dergelijk verzoek alleen toe ten aanzien van bepalingen die in het hele land of in een gedeelte van het land naar zijn mening gelden voor een belangrijke meerderheid van personen die in die bedrijfstak werkzaam zijn.

De algemeenverbindendverklaring vindt ten hoogste voor twee jaar plaats, behalve voor permanent bedoelde fondsen. Een algemeenverbindendverklaring kan nooit plaatsvinden met terugwerkende kracht. De minister kan een cao-bepaling ook onverbindend verklaren, indien het algemeen belang dat vereist (art. 8 Wet AVV).

Uitgesloten van de algemeenverbindendverklaringen zijn bepalingen die:

- de toegang tot de rechter uitsluiten

- dwingen om lid te worden van een organisatie

- ongelijke behandeling inhouden van georganiseerden en ongeorganiseerden

13.9 Nawerking van cao-bepalingen

Op het moment dat een cao afloopt, worden de onderhandelingen over de nieuwe cao meestal nog gevoerd. In de tussentijd kan de werkgever de gedachte opkomen dat hij de lonen kan verlagen, waarna de lonen weer omhoog moeten als er een nieuwe cao tot stand is gekomen. Dit heeft het ongewenste ‘jojo-effect’.

Om dit te voorkomen is bepaald dat normatieve bepalingen in een cao geacht worden door te werken na afloop van de looptijd van de cao, omdat zij op grond van art. 12 en 13 Wet cao zijn gaan doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst. Diagonale en obligatoire bepalingen kennen deze nawerking niet, omdat zij geen onderdeel van de arbeidsovereenkomst vormen.

Algemeen verbindend verklaarde bepalingen kennen volgens de Hoge Raad deze nawerking niet. De enige uitzondering hierop is dat verkregen rechten niet worden aangetast als de algemeenverbindendverklaring afloopt. Als de werknemer bijvoorbeeld op grond van de algemeen verbindend verklaarde cao recht heeft op een ziekte-uitkering van 100% van het loon, en de ziekte aanving toen de cao algemeen verbindend was verklaard, dan wordt dit verkregen recht niet aangetast als de algemeenverbindendverklaring afloopt (HR Beenen/Vanduho).

Ter correctie op de doctrine van de niet-nawerking van de algemeenverbindendverklaring is echter het leerstuk van de verkregen rechten ontwikkeld. Volgens deze leer wordt een verkregen recht niet aangetast indien de algemeenverbindendverklaring afloopt. Dit geldt bijvoorbeeld voor een uitkering bij ziekte. Overigens wordt door veel auteurs bepleit om de nawerking van de algemeenverbindendverklaring in het algemeen te erkennen, om ook hier het zogenoemde jojo-effect tegen te gaan.

13.10 Decentralisatie naar de onderneming

De laatste jaren wordt steeds meer in ondernemings-cao’s geregeld. Maar het komt ook steeds vaker voor dat ondernemers met de OR een ondernemingsovereenkomst sluiten. Zo’n ondernemingsovereenkomst werkt echter niet dwingend door in de individuele arbeidsovereenkomst. Dit ligt anders wanneer de bepalingen in de arbeidsovereenkomst worden geïncorporeerd. Ook worden steeds meer cao’s gesloten met ‘gaten’ die in overleg met de OR of een andere personeelsvertegenwoordiging mogen worden ingevuld. Of deze bedingen dan individueel doorwerken is nog niet door de rechter vastgesteld

13.11 Sociaal plan

Vaak worden op ondernemingsniveau afspraken gemaakt over een sociaal plan: een plan dat gevolgen voor het personeel bij reorganisatie regelt. Dit kunnen regelingen zijn met betrekking tot herplaatsing of ontslagvergoedingen. Als een sociaal plan met een vakorganisatie is afgesloten, kan het de status van een cao hebben, maar het sociaal plan moet dan wel geregistreerd zijn bij de minister. Mocht dit niet het geval zijn, dan kan de rechter aan het sociaal plan alsnog betekenis aan toe kennen. In een procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag beschouwt de rechter het feit dat een getroffen voorziening in overeenstemming is met een sociaal plan dat is afgesloten met representatieve vakorganisaties, als een aanwijzing dat de voorziening toereikend is. Ook de Kring van Kantonrechters heeft aanbevolen om sociale plannen marginaal te toetsen, als zij zijn afgesloten met representatieve vakorganisaties.

13.12 Handhaving van de cao

Op grond van art. 8 Wet cao is een cao-partij gehouden om te bevorderen dat haar leden de cao naleven. Soms wordt dit uitdrukkelijk afgesproken in een vredesplicht, waarin staat dat een vakbond niet mag oproepen tot een staking tegen de cao. Gaan de werknemers op eigen initiatief staken, dan is er sprake van een wilde staking.

Een cao kan zowel individueel als collectief gehandhaafd worden.

- Individuele handhaving

Individuele handhaving vindt plaats doordat werknemers bij hun werkgever een beroep op de cao doen. Een niet-gebonden werknemer kan alleen individueel een beroep doen op de cao als:

• Hij kan aantonen dat het gebruik toepassing van de cao meebrengt;

• De cao algemeen verbindend verklaard is; of

• De cao toepasselijk is op grond van een incorporatiebeding.

- Collectieve handhaving

Collectieve handhaving vindt plaats wanneer de vakbond op eigen titel naleving eist. De vakbond kan dit doen:

• tegen de individuele gebonden werkgever, op grond van de verplichting om tegenover elke cao-partij de cao uit te voeren (art. 9 lid 2 Wet CAO). De vakbond kan ook naleving vragen op grond van art.14 Wet CAO ten opzichte van niet-gebonden werknemers;

• tegen de individuele niet-gebonden werkgever wanneer de cao algemeen verbindend verklaard is;

• tegen de werkgeversorganisatie zelf, die partij was bij de sluiting van de cao.

Daarnaast kan de vakbond behalve naleving van de cao ook vergoeding van de schade vorderen. Dit kan zij voor zichzelf doen, maar ook voor haar leden.

Bij de uitleg van cao-bepalingen gaat men uit van de grammaticale uitleg, aangezien de werknemer geen partij is geweest bij de onderhandelingen en slechts over de tekst en eventuele toelichting van de cao beschikt. Dit betekent dat de normale Haviltex-norm niet volledig kan worden toegepast. Toch wordt de uitleg van een cao ook weer niet beperkt tot de letterlijke betekenis van de bewoordingen. Er moet ook gekeken worden naar de bedoelingen van de cao-partijen voor zover deze naar objectieve maatstaven volgen uit de cao-bepalingen en dus voor de individuele werknemers en werkgevers kenbaar zijn. Dit wordt ook wel de cao-norm genoemd. De cao-norm moet ook worden toegepast bij de uitleg van een sociaal plan dat niet de status van een cao heeft.

Hoofdstuk 14 Het stakingsrecht

14.1 Geschiedenis van het stakingsrecht

Staking is een middel om kracht bij te zetten aan protest tegen slechte arbeidsomstandigheden of onbevredigde arbeidsvoorwaarden. Tijdens de Franse revolutie waren georganiseerde werkstakingen verboden. Dit verbod werd in 1872 afgeschaft. Werknemers die staakten konden niet meer strafrechtelijk vervolgd worden, maar ze konden wel ontslagen worden wegens wanprestatie. Na de Tweede Wereldoorlog werden stakingen gezien als indruisen tegen het overheidsbeleid, waarin de loonvorming strak werd geleid. Het meedoen aan een staking leverde wanprestatie op. Na 1960 kwam hier kritiek op, leidend tot een wetsvoorstel waarin stakingen rechtmatig werden gemaakt, maar wel aan beperkingen werden gebonden. Deze wettelijke regeling kwam er niet, maar wel werd het Europees Sociaal Handvest geratificeerd, waarin het stakingsrecht wordt erkend. De nationale rechters moesten zelf de grenzen van het stakingsrecht verder uitwerken, wat gebeurde in het NS-arrest van de Hoge Raad in 1986.

14.2 Grondrecht op collectieve actie

Een werkstaking is het collectief neerleggen van het werk door de werknemers, als protest of als middel teneinde de werkgever of derden tot handelen of nalaten te bewegen. Men kan ook een collectieve actie voeren. Hieronder wordt dan verstaan: het in collectief verband niet of niet op de gebruikelijke wijze verrichten van de arbeidsprestatie. Een collectieve actie kan een werkstaking inhouden, maar kan bijvoorbeeld ook stiptheidsactie zijn. In de praktijk wordt over het stakingsrecht gesproken, wanneer men het ruimere recht op collectieve actie bedoelt. Het stakingsrecht is een noodzakelijk element van het recht op collectief onderhandelen, omdat vakbonden op deze manier gelijkwaardige onderhandelingen kunnen afdwingen. In artikel 6 lid 4 van het Europees Sociaal Handvest wordt het stakingsrecht erkend en dit recht kan volgens de Hoge Raad rechtstreeks worden ingeroepen op grond van art. 93 GW (NS-arrest). Daarmee is het stakingsrecht in Nederland als grondrecht erkend.

14.3 Grenzen aan recht op collectieve actie

Het stakingsrecht is niet zonder beperkingen. In art. 6 lid 4 ESH staat dat men het stakingsrecht niet kan gebruiken om een zelf gesloten cao te bestrijden. Bovendien is een algemene beperkingsclausule opgenomen in art. G ESH, waarin staat dat beperkingen rechtmatig moeten zijn en in een democratische samenleving noodzakelijk.

Volgens de Hoge Raad zijn bij normale stakingen vooral twee grenzen van belang. Ten eerste de spelregeltoetsing. De spelregeltoetsing houdt in dat zwaarwegende procedureregels in acht moeten worden genomen. De volgende twee zwaarwegende procedureregels staan vast:

1. Een staking moet als

2. uiterste middel worden gehanteerd. Dit betekent dat men er niet uit is gekomen door middel van onderhandelingen;

3. Verder moet een staking ruim van tevoren worden aangekondigd zodat de werkgever de schade kan beperken.

Ten tweede is er de grens van het in redelijkheid niet tot de actie kunnen komen. Op grond van een afweging van alle bijzondere omstandigheden kan tot de conclusie worden gekomen dat de bonden in redelijkheid niet tot de acties hadden kunnen komen. Hierbij spelen de beperkingen vastgelegd in art. G ESH een grote rol, zoals de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden. Hiermee wordt ruimte geschapen voor de rechter om per geval stakingen te kunnen verbieden.

14.4 Rechten van derden

In sommige sectoren kan een staking niet alleen de werkgever, maar ook derden treffen, zoals bij stakingen in het vervoer. Hierdoor raakt het publiek verontwaardigd. Van belang is dan dat alle belangen tegen elkaar worden afgewogen door de rechter.

Volgens het Europese Comité voor de sociale rechten gaan sommige beperkingen van het stakingsrecht te ver, omdat zij soms de toegestane beperking van artikel G ESH overschrijden.

14.5 Stakingen gericht tegen anderen

Soms richten stakingen zich in het geheel niet tegen de werkgever, maar juist tegen anderen. Er kan worden gestaakt uit solidariteit (de solidariteitsstaking), of om de regering door de knieën te krijgen (politieke staking). De Hoge Raad heeft in het NS-arrest bepaald dat ook deze vorm van staking onder het recht van art. 6 lid 4 ESH valt. De grens van toelaatbare collectieve acties is als volgt bepaald: als de actie zich richt tegen het overheidsbeleid op het gebied van arbeidsvoorwaarden waarover collectieve onderhandelingen worden gevoerd, dan valt de actie onder art. 6 lid 4 ESH. Keert de actie zich tegen andersoortig overheidsbeleid, dan is er sprake van een zuiver politieke staking, welke beoordeeld moet worden op grond van nationaal recht.

Als de staking zich richt tegen overheidsbeleid inzake arbeidsvoorwaarden wordt de werkgever gezien als derde. Dit betekent dat de bescherming van zijn rechten onder omstandigheden een beperking van het stakingsrecht kan rechtvaardigen. Toch is een stakingsverbod niet eenvoudig te krijgen voor de werkgever. Het enkele feit dat de werkgever substantiële schade lijdt door de staking, is niet voldoende om deze te verbieden. Pas als de schade een zodanige omvang bereikt dat individuele bedrijven onevenredig getroffen worden en de schade een algemeen karakter draagt (bijvoorbeeld omdat de schade de hele Nederlandse economie treft), kan een staking verboden worden.

14.6 Bijzondere vormen van collectieve actie

Er hoeft bij een collectieve actie niet altijd sprake te zijn van werkstaking. Er kan ook sprake zijn van ‘stiptheidsacties’ of ‘langzaam aan acties’. Aangezien het recht op collectieve actie ruimer is dan het stakingsrecht, vallen collectieve acties zoals deze ook onder art. 6 lid 4 ESH en zijn dus in beginsel toegestaan. Sommige extreme acties kunnen onrechtmatig worden geacht, bijvoorbeeld blokkades die werkwilligen belet om de onderneming te betreden. In veel gevallen zullen medezeggenschapsrechten al de mogelijkheid bieden om een bedrijfssluiting langs juridische weg aan te vechten.

14.7 Schorsing of wanprestatie

Tijdens een staking wordt de arbeidsovereenkomst geschorst: beide partijen zijn voor de duur van de staking tijdelijk ontheven van hun wederzijdse verplichtingen, dit wordt ook wel de schorsingsleer genoemd. Zo lang de staking niet is verboden hoeft de werknemer niet bevreesd te zijn voor een disciplinaire maatregelen als hij meedoet met een door erkende vakbonden georganiseerde staking.

De werknemer loopt meer risico als hij meedoet aan een wilde staking, dat wil zeggen een staking op eigen initiatief van werknemers die niet door een erkende vakbond wordt gesteund. Hoewel wilde stakingen wel vallen onder het recht op collectieve actie, kunnen zij eerder aanleiding geven tot disciplinaire maatregelen.

14.8 Positie werkwilligen

Op grond van art. 7:627 BW mag de werkgever het loon van stakende werknemers stopzetten. Werknemers die lid zijn van een vakbond kunnen tijdens de staking een kleine uitkering krijgen van de vakbond. Bij iedere staking is er wel een deel van de werknemers die wel wil werken, omdat zij het loon niet willen missen omdat zij niet lid zijn van een vakbond. Als dat niet mogelijk is vanwege de staking (bijvoorbeeld omdat het werk stil ligt) kunnen zij een loonvordering instellen, met als argument dat het niet werken in de risicosfeer van de werkgever ligt, art. 7:628 BW.

De Hoge Raad heeft hierover bepaald dat bij georganiseerde stakingen in verband met arbeidsvoorwaarden geen loon hoeft te worden betaald aan werkwilligen, omdat zij ook belang hebben bij de uitkomst van de staking. Bij incidentele protestacties van enkelen moet de werkgever wel loon betalen aan werkwilligen. Aan de rechter is het om nu er geval uit te maken of de positie van de werkwilligen meer op de eerste of de andere situatie zal gaan lijken.

14.9 Uitsluiting

Het ESH laat ook collectieve acties van werkgevers toe. Hierbij kan gedacht worden aan een tegenactie van de werkgever, zoals het niet meer betalen van loon aan werkwilligen. Collectieve acties van werkgever komen in Nederland echter weinig voor. Bijgevolg is er ook weinig jurisprudentie over dit onderwerp. Wel heeft de Hoge Raad, zoals is aangegeven, ook in bepaalde gevallen waarin wel wordt gewerkt, looninhouding als tegenwapen toegestaan.

14.10 Bemiddeling en geschilbeslechting

Hoewel het stakingsrecht onmisbaar is, verdient het de voorkeur om geschillen langs een vreedzamer weg op te lossen. In de praktijk worden echter weinig geschillen in handen gelegd van arbiters, mediators of bindend adviseurs. Wel worden interpretatiegeschillen soms voorgelegd over cao’s aan dergelijke instanties. Voor de overheidssector bestaan wel advies- en arbitragecommissies die met enige regelmaat geschillen behandelen. Deze commissies hebben actief bijgedragen aan de invoering van een meer gelijkwaardige onderhandelingsstructuur in deze sector.

Hoofdstuk 15 Medezeggenschapsrecht

15.1 De plaats van de ondernemingsraad

Medezeggenschap houdt in dat de werknemers invloed kunnen uitoefenen op het beleid en de samenstelling van de leiding van de arbeidsorganisatie. Medezeggenschap is in Nederland een grondrecht (art. 19 Gw). De ondernemingsraad (OR) is het belangrijkste orgaan van de medezeggenschap. Het is een zelfstandig orgaan met uitsluitend door werknemers gekozen leden en een uit zijn midden benoemde voorzitter.

In dit hoofdstuk zal de rol van de ondernemingsraad verkend worden. De rechten van de ondernemingsraad zoals die in de Wet op de ondernemingsraden en in enkele bijzondere wetten zijn geregeld, zullen worden uiteengezet. Ook is er aandacht voor de verhouding tot de andere belangrijke vertegenwoordiger van werknemers, de vakbond. Verder wordt stil gestaan bij de Europese ondernemingsraad voor de grensoverschrijdende ondernemingen.

15.2 Instelling van de ondernemingsraad

De instelling van een OR is verplicht voor ondernemingen waarin ten minste 50 werknemers werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst of een publiekrechtelijke aanstelling (art. 2 Wet op de ondernemingsraden).

Begripsomschrijving

Om te kunnen bepalen of een ondernemingsraad verplicht is, moet men weten wat de definitie van een onderneming is. Een onderneming is een organisatorische eenheid die in het maatschappelijk verkeer zelfstandig functioneert (art. 1 WOR). Dit betekent dat een aparte vestiging van een bedrijf als een aparte onderneming wordt gezien. Als ondernemer wordt beschouwd degene die en onderneming in stand houdt. Dit is vaak een rechtspersoon.

Een ondernemer die twee ondernemingen met minder dan vijftig werknemers, maar in totaal wel meer dan vijftig werknemer in stand houdt, moet een gezamenlijke ondernemingsraad instellen indien dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van de wet (art. 3 WOR).

Centrale en groepsondernemingsraden

Wanneer een bedrijf meerdere ondernemingsraden heeft, zal een centrale OR (COR) moeten worden ingesteld (art. 33 WOR). De COR behandelt de onderwerpen van gemeenschappelijk belang voor alle of de meerderheid van de ondernemingen.

Wanneer sprake is van meerdere divisies die weer meerdere ondernemingsraden kennen, moet ook een groepsondernemingsraad (GOR) per divisie worden ingesteld. De groepsondernemingsraad is geregeld in art. 33-35 WOR.

Instellingsprocedure

Een OR wordt als volgt opgericht. De ondernemer stelt een reglement op en raadpleegt daarover de vakorganisaties. Daarna worden verkiezingen gehouden, waarna de gekozen OR zelf een definitief reglement opstelt. De kiezers zijn mensen die minstens zes maanden in dienst van het bedrijf zijn, de kandidaten moeten minstens een jaar in dienst zijn (art. 6 WOR). De OR kiest zelf een voorzitter uit zijn midden. De wet bepaalt de grootte van de OR, dit is afhankelijk van het aantal werknemers in de onderneming. De leden van de OR hebben, tenzij anders bepaald, drie jaar zitting (art.12 WOR).

Faciliteiten

De belangrijkste faciliteiten waarop de OR recht heeft zijn het inschakelen van deskundigen (art. 16 WOR), het gebruiken van benodigde voorzieningen van de ondernemer (art. 17 WOR) en het in werktijd met doorbetaling van loon voeren van beraad en overleg (art. 18 WOR). De leden van de OR mogen niet benadeeld worden vanwege hun lidmaatschap (art. 21 WOR), en de kosten van de OR komen voor rekening van de ondernemer. Naast rechten heeft de OR ook plichten, zoals een geheimhoudingsplicht voor zaken- en bedrijfsgeheimen (art. 20 WOR). Bovendien moeten de ondernemer en de OR regelmatig met elkaar overleggen (art. 23-24 WOR).

15.3 Het adviesrecht

Een van de belangrijkste rechten van de OR is het adviesrecht (art. 25 WOR). Dit recht heeft de OR bij belangrijke economische en organisatorische besluiten, zoals een fusie of een inkrimping. Wanneer het gaat om een belangrijk besluit hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de inhoud van het besluit, de redenen daarvoor, het aantal werknemers voor wie het besluit gevolgen heeft en de omvang van het bedrag dat met het besluit is gemoeid.

Bovendien heeft de OR een adviserende rol bij de aanstelling en het ontslag van bestuurders (art. 30 WOR).

In de wet is geregeld dat het advies zo tijdig dient te worden gevraagd, dat het van wezenlijke invloed op het nemen van het besluit kan zijn. Aan de andere kant moet het voorgenomen besluit wel voldoende concreet zijn: de redenen voor het besluit, de te verwachten gevolgen ervan voor de onderneming en de in verband daarmee te nemen maatregelen moeten worden vermeld. Er moet minimaal eenmaal overleg plaatsvinden tussen ondernemer en OR, wil de OR zijn advies uit kunnen brengen. Men spreekt van een positief besluit als de OR met het voorgenomen besluit instemt. En men spreekt van een negatief besluit als de OR het voorgenomen besluit afraadt. Na ontvangst van het advies neemt de ondernemer een besluit, dit dient schriftelijk aan de OR te worden meegedeeld. Wanneer het besluit afwijkt van het advies van de OR, moeten de redenen daarvoor gegeven worden. Ook dient een maand met de uitvoering van het besluit te worden gewacht, zodat de OR nog naar de rechter kan stappen. De OR kan wel van deze mogelijkheid bij voorbaat afzien, dan hoeft men geen maand te wachten.

15.4 Het instemmingsrecht

De OR heeft naast het adviesrecht ook een instemmingsrecht ten aanzien van het personeelsbeleid. Het instemmingsrecht is geregeld in art. 27 WOR. Het instemmingsrecht heeft steeds betrekking op beleid, regelingen en systemen, die op alle of op een groep van personeelsleden betrekking hebben. De OR heeft dus geen instemmingsrecht ten aanzien van de positie van individuele werknemers. In art. 27 WOR is een uitputtende lijst van onderwerpen te vinden ten aanzien waarvan het instemmingsrecht geldt, zoals ten aanzien van een vakantieregeling. Het instemmingsrecht heeft geen betrekking op primaire arbeidsvoorwaarden. Zo valt het aantal vakantiedagen er niet onder, maar wel wijze waarop deze mogen worden opgenomen. Bovendien is er geen instemmingsrecht vereist als het onderwerp al inhoudelijk in een cao is geregeld (art. 27 lid 3 WOR).

De procedure is dat de ondernemer het voorgenomen besluit indient bij de OR in, waarna de OR met het besluit kan instemmen of het kan afkeuren. In het eerste geval deelt de ondernemer schriftelijk mee wanneer het besluit ingaat. In het tweede geval moet de ondernemer naar de kantonrechter om toestemming te vragen om het besluit te nemen.

15.5 Het informatierecht

Om de OR inzicht te geven in het beleid van de onderneming, moet de onderneming zowel uit zichzelf als op verzoek van de OR informatie verschaffen. Op verzoek van de OR moet hij alle informatie verschaffen de OR redelijkerwijze nodig heeft voor de vervulling van zijn. Bovendien moet de ondernemer verschillende informatie uit zichzelf aan de ondernemingsraad verschaffen±
- aan het begin van de zittingsperiode van de OR basisgegevens over de onderneming

- jaarrekeningen en jaarverslagen overleggen

- schriftelijke gegevens over het personeelsbeleid overleggen(zie art. 31-31c WOR)

- het milieuverslag

- verstrekken van adviesopdrachten met betrekking tot onderwerpen genoemd in artikel 27 WOR.

15.6 Het beroepsrecht en andere geschillenregelingen

De WOR kent drie geschillenregelingen:

- het beroepsrecht voor de adviesprocedure (art. 26 WOR)

- de geschillenregeling voor de instemmingsprocedure (art. 27 WOR)

- de algemene geschillenregeling voor andere geschillen (art. 36 WOR).

Het beroepsrecht

Ten aanzien van geschillen over het adviesrecht heeft de OR een beroepsrecht bij de Ondernemingskamer (OK) van het Gerechtshof Amsterdam. Deze procedure staat open indien het besluit afwijkt van het advies van de OR of als er nieuwe feiten naar voren zijn gekomen die tot een ander advies zouden hebben geleid als zij eerder bekend zouden zijn geweest. De OK kan de ondernemer ertoe veroordelen het besluit geheel of gedeeltelijk in te trekken, of om uitvoeringshandelingen na te laten (art. 26 lid 5 WOR). De OK kan slechts marginaal toetsen, waarbij de norm is of de ondernemer in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Hierdoor is het moeilijk voor de OR om een besluit inhoudelijk aan te vechten, maar hier staat tegenover de OR scherp let op het volgen van de procedureregels. Als de OR of de ondernemer het niet eens is met de beslissing van de OK, staat cassatieberoep open bij de HR.

Geschillenregeling instemmingsrecht

Wanneer de OR een instemmingsplichtig besluit afkeurt, kan de ondernemer dit besluit niet zelf doorvoeren. De kantonrechter kan in dat geval toestemming geven als de weigering van de OR om in te stemmen onredelijk is of als het voorgenomen besluit van de ondernemer nodig is vanwege zwaarwegende redenen (art. 27 lid 4 WOR). Neemt de ondernemer het besluit zonder toestemming van de kantonrechter, dan kan de OR binnen een maand hier de nietigheid van inroepen. Blijft de ondernemer zijn besluit uitvoeren, dan kan de OR bij de kantonrechter vorderen dat de ondernemer zijn uitvoering staakt. De ondernemer kan dan weer naar de kantonrechter om vast te stellen dat de nietigheid van het besluit ten onrechte is ingeroepen. Op grond van art. 36 lid 3 WOR is het altijd nodig om de bedrijfscommissie in te schakelen voordat men naar de kantonrechter stapt.

Algemene geschillenregeling

Er bestaat voor andere geschillen de algemene geschillenregeling, vastgelegd in art. 36 WOR. Iedere belanghebbende kan de kantonrechter vragen om de ondernemer of de OR te verplichten de verplichtingen van de WOR na te leven.

Beslechting van geschillen bij de kantonrechter is alleen mogelijk als het geschil eerst aan de bedrijfscommissie is voorgelegd (36 lid 3 WOR). Dit orgaan bemiddelt en adviseert en wordt per bedrijfstak door de SER ingesteld. Zowel werkgevers- als werknemersorganisaties hebben hierin zitting (art. 37-46 WOR). Na uitspraak van de kantonrechter is steeds hoger beroep mogelijk bij het gerechtshof en daarna beroep in cassatie bij de Hoge Raad.

Het volgende schema dient ter verduidelijking:

15.7 Overige taken en bevoegdheden

Uit artikel 28 WOR volgen nog enkele andere taken en bevoegdheden van de OR. Het gaat hierbij om onderwerpen waarbij de OR geen eigen bevoegdheden heeft, maar de OR zich op grond van dit artikel toch mag bemoeien. Het is ook mogelijk om de OR meer bevoegdheden toe te kennen, zoals een extra advies- of instemmingsrecht. Dit kan bij cao, maar dit gebeurt ook vaak bij schriftelijke overeenkomst tussen ondernemingsraad en de ondernemer. Deze overeenkomst wordt een ondernemingsovereenkomst genoemd (art. 32 WOR).

15.8 De personeelsvertegenwoordiging

In kleine ondernemingen, met minder dan 50 werknemers, moeten de werknemers ook iets te zeggen hebben. Hier heeft de wet in voorzien in twee vormen, de personeelsvergadering en de personeelsvertegenwoordiging. Indien er ten minste tien werknemers in de onderneming werken is de ondernemer verplicht om ten minste twee maal per jaar een personeelsvergadering te houden. Bovendien moet een vergadering worden uitgeschreven als ten minste een kwart van het personeel daarom vraagt (art. 35b WOR).

15.9 Medezeggenschap bij arbeidsomstandigheden

Naast de WOR bieden ook de Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet bevoegdheden voor de OR of personeelsvertegenwoordiging in verband met arbeidsomstandigheden. Indien er geen OR of personeelsvertegenwoordiging is, moet de ondernemer over deze onderwerpen overleggen met de belanghebbende werknemers. Zo is de werkgever bijvoorbeeld verplicht om een afschrift te zenden van de verplichte risico-inventarisatie en -evaluatie.

De ondernemingsraad en de personeelsvertegenwoordiging kunnen ook een rol spelen bij collectieve regelingen in het kader van de Arbeidstijdenwet. in een collectieve regeling met de vakorganisaties en onder omstandigheden met de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging kan worden afgeweken van de standaardregeling: in die zin zijn ruimere werktijden mogelijk.

15.10 De structuurregeling

De wet verplicht grote ondernemingen een raad van commissarissen (rvc) in te stellen met ingrijpende bevoegdheden, zoals het benoemen van de directie van de onderneming en het vaststellen van de jaarrekening. De OR heeft invloed op de samenstelling van de rvc. Tezamen wordt dit ook wel de structuurregeling genoemd, die geregeld is in boek 2 van het BW. Een onderneming wordt gezien als groot indien gedurende ten minste drie jaar het geplaatste kapitaal ten minste 13 miljoen euro bedraagt, er een ondernemingsraad is ingesteld en er ten minste 100 werknemers in Nederland zijn. De rvc wordt benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders.

De OR heeft een versterkt recht van aanbeveling voor een derde van het aantal leden. Dit houdt in dat de rvc een door de OR aanbevolen persoon op de voordracht dient te plaatsen, tenzij de aanbevolen persoon ongeschikt zal zijn voor de functie van commissaris of als de rvc bij benoeming overeenkomstig de aanbeveling niet naar behoren zal zijn samengesteld. Door dit versterkte voordrachtsrecht kan de OR erop vertrouwen dat de belangen van de werknemers in het toezicht op het ondernemingsbestuur worden behartigd.

15.11 Verhouding met vakbonden

In Nederland wordt ook wel gesproken van het twee-kanalensysteem: Nederlandse werknemers hebben twee vertegenwoordigers, de vakbonden en de OR. Vaak hebben vakbonden fracties in de OR, waardoor er nauwe samenwerking plaatsvindt tussen de vakbonden en de OR. Bovendien treedt de vakbond nogal eens op als gesprekspartner voor de onderneming, bijvoorbeeld bij collectief ontslag, maar ook bij het enquêterecht en bij de fusiegedragsregels (paragraaf 15.12 en 15.13). Een goede samenwerking tussen de OR en de onderneming is belangrijk omdat dit bijdraagt aan de optimale belangenbehartiging van werknemers.

15.12 Het enquêterecht

Wanneer een vakorganisatie meent dat er sprake is van wanbeleid, kan de OK worden gevraagd om een enquête in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon (art. 2:344-359 BW). Eerst moeten de bezwaren kenbaar worden gemaakt bij het bestuur en indien aanwezig de rvc. Ook de OR moet, indien aanwezig, de gelegenheid krijgen om zijn mening te geven. De OK wijst het verzoek toe indien er gegronde redenen zijn om aan het beleid te twijfelen. Er worden vervolgens mensen benoemd die het onderzoek gaan uitvoeren. Indien uit het verslag blijkt dat er sprake is van wanbeleid, kan de OK voorzieningen treffen, zoals het schorsen of vernietigen van besluiten. Tegen beslissingen van de OK staat beroep in cassatie bij de Hoge Raad open.

15.13 Fusiegedragsregels

Er bestaat voor de medezeggenschap bij fusies geen specifieke wetgeving. De ondernemingsraden van fuserende ondernemingen zullen wel op grond van art. 25 WOR advies mogen uitbrengen. Ook heeft de SER in zijn besluit Fusiegedragsregels een fusiecode vastgesteld, die gedragsregels bij een fusie voorschrijven. Hierin is bepaald dat vakorganisaties van een komende fusie op de hoogte moeten worden gebracht, voordat partijen overeenstemming over de fusie bereiken. De vakbonden moeten dan een oordeel kunnen geven vanuit het werknemersbelang. Dit oordeel wordt verstrekt aan de OR, zodat die daarmee rekening kan houden bij de uitoefening van het adviesrecht.

15.14 De Europese ondernemingsraad

De EG heeft een Richtlijn uitgevaardigd die medezeggenschap voor ondernemingen met meer dan 1000 werknemers, verdeeld over minstens twee vestigingen in verschillende lidstaten met elk minimaal 150 werknemers regelt. Deze Richtlijn is in Nederland in de Wet op de Europese Ondernemingsraden (WEOR) vertaald.

Om tot zo een medezeggenschapsregeling te komen moeten er ten minste 100 werknemers uit twee landen daarom vragen. Dan wordt een Bijzondere onderhandelingsgroep (BOG) ingesteld. Het hoofdbestuur van de onderneming en de BOG gaan vervolgens onderhandelen over een medezeggenschapsregeling. Wanneer er geen BOG is ingesteld, of als hoofdbestuur en de BOG niet tot overeenstemming komen, wordt een minimumregeling (‘subsidiaire bepalingen’, art. 15-22 WEOR) ingesteld. Deze houdt in dat een Europese Ondernemingsraad (EOR) wordt ingesteld. De EOR is bevoegd om informatie te verkrijgen en kan worden geraadpleegd met betrekking tot vraagstukken die van belang zijn voor de hele communautaire onderneming.

15.15 Medezeggenschap bij de Europese vennootschap

Er is een onderscheid tussen de Europese Ondernemingsraad en de regeling van medezeggenschap bij een Europese vennootschap (SE). Het doel van de Europese vennootschap is het mogelijk maken dat een multinationale onderneming onder één rechtsvorm in heel Europa kan opereren. Een SE kan tot stand komen door fusie, dooroprichting van een moeder- of een dochteronderneming en door omzetting van een bestaande vennootschap. De rol van werknemers bij een SE is vastgesteld in een richtlijn, die in Nederland is omgezet in de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen. Hier wordt eveneens gesproken over een bijzondere onderhandelingsgroep die gaat onderhandelen over de medezeggenschap. Er kan daarbij een SE-ondernemingsraad worden ingesteld. Bij gebreke van overeenstemming ni de onderhandelingen worden referentievoorschriften van toepassing die een SE-ondernemingsraad verplicht voorschrijven

Deel C: Socialezekerheidsrecht

Hoofdstuk 16 Het stelsel

16.1 Geschiedenis

Onder sociale zekerheid verstaan we regelingen die erop gericht zijn om groepen burgers bescherming te bieden tegen de onzekerheden van het bestaan. Het gaat daarbij om de gevolgen van werkloosheid, arbeidsongeschiktheid, kosten van ziekte en verpleging et cetera. Om de achtergrond ervan goed te begrijpen is het nuttig enig inzicht te hebben in de geschiedenis ervan.

De eerste regeling die voorzag in sociale zekerheid was de Armenwet van 1854. Hierin speelde de overheid slechts een aanvullende rol, voorop kwamen de maatschappelijke organisaties zoals de kerk en particuliere armenzorg. Men begon pas een taak voor de overheid te zien toen eind negentiende eeuw als gevolg van de industrialisatie de behoefte aan bescherming van arbeiders tegen arbeidsongevallen groter werd. Dit leidde tot de Ongevallenwet van 1901. In 1919 en 1930 volgden respectievelijk de Invaliditeitswet en de Ziektewet.

Tijdens de Tweede Wereldoorlog werkte de Nederlandse regering in Londen aan de voorbereiding van een na de oorlog in te voeren stelsel van wettelijke sociale zekerheid. Alle burgers (niet alleen werknemers) moesten worden beschermd tegen alle mogelijke sociale risico’s. Geleidelijk aan werden de Werkloosheidswet, de Algemene Ouderdomswet en de Algemene nabestaandenwet ingevoerd. Dit stelsel werd in de jaren 60 uitgebreid met onder andere de Algemene Kinderbijslagwet en de Algemene bijstandswet. Hierdoor werd sociale zekerheid niet meer een gunst, maar een recht. In 1970 werd het stelsel voltooid met de invoering van de AAW (nu WAZ en Wajong). En als bezegeling werd in 1983 het recht op sociale zekerheid als grondrecht in art. 20 van de Grondwet opgenomen.

Vanaf de recessie in de jaren ‘70 werd het bestaande stelsel te kostbaar omdat mensen te veel gebruik maakten van het systeem en daardoor ook inactief werden. In de jaren ‘80 begon men met grondige hervormingen. In de jaren ’90 begon de overheid te benadrukken dat sociale zekerheid ook een verantwoordelijkheid is van werknemers en werkgever zelf, niet alleen van de overheid. Sociale zekerheid wordt tegenwoordig ook geregeld door regelingen tussen werkgever en werknemers, zoals cao’s. Dit wordt ook wel de privatisering van de sociale zekerheid genoemd.

16.2 Sociale verzekeringen en sociale voorzieningen

Binnen de sociale zekerheidswetgeving bestaat een onderscheid tussen sociale verzekeringen en sociale voorzieningen. Sociale verzekeringen hebben een verzekeringskarakter, ze worden gefinancierd door premies van werkgevers en werknemers. Het uitkeringsbedrag hangt vaak af van het inkomen waarover premie is betaald. Sociale voorzieningen worden gefinancierd uit publieke middelen en kennen minder vaste uitkeringen. De sociale voorzieningen komen inhoudelijk aan de orde in hoofdstuk 20.

16.3 Werknemers- en volksverzekeringen

Binnen de sociale verzekeringen kan vervolgens een onderscheid gemaakt worden tussen werknemersverzekeringen en volksverzekeringen.

- De werknemersverzekeringen gelden voor werknemers in dienstbetrekking, worden gefinancierd door premies die aan het loon zijn gekoppeld en de uitkering bedraagt een bepaald percentage van het oude loon (Wet WIA, WW, ZW).

- De volksverzekeringen gelden voor alle ingezetenen, de premies zijn gekoppeld aan de inkomstenbelasting en de hoogte van de uitkering is vast. De uitkering is gekoppeld aan het minimumloon (Anw, AOW, AWBZ, ZVW).

16.4 Publiek- en privaatrecht

Een sociale verzekering is wettelijk geregeld en voor iedereen binnen een bepaalde groep verplicht. Om de premies voor iedereen betaalbaar te houden zijn deze publiekrechtelijk geregeld. Niet alle sociale zekerheid is publiekrechtelijk geregeld. Er bestaat ook privaatrechtelijke sociale zekerheid, zowel wettelijk als aanvullend.

De wettelijk verplichte privaatrechtelijke sociale zekerheid is bijvoorbeeld de plicht van de werkgever om de eerste twee jaar van ziekte 70% van het loon te blijven doorbetalen. Omdat het gaat om een minimumvoorziening, is deze voor iedere werkgever verplicht en wettelijk geregeld. Naast deze wettelijke privaatrechtelijke sociale zekerheid bestaat er ook aanvullende privaatrechtelijke sociale zekerheid. In veel cao’s is bijvoorbeeld vastgelegd dat bij ziekte 100% van het loon gedurende een jaar moet worden doorbetaald.

Een werkgever kan ook voor zijn personeel de wettelijke regeling overnemen. Hij hoeft dan geen premies af te dragen maar hij moet garant staan voor betaling van de uitkering volgens de wettelijke regels. De werkgever wordt dan ‘eigenrisicodrager’.

Voor zelfstandigen bestaat vaak geen wettelijke regeling. Zij zijn aangewezen op eigen verzekeringen tegen bijvoorbeeld arbeidsongeschiktheid. Ook moeten zij zelf hun aanvullend pensioen financieren. Bovendien moeten werknemers ook eigen regelingen treffen, zoals een ziektekostenregeling. Deze eigen regelingen worden niet gerekend tot de sociale zekerheid, omdat het niet gaat om groepsregelingen. Voor ozver de werkgever of het pensioenfonds de mogelijkheid aanbiedt om facultatief aanvullende collectieve regelingen te sluiten en bij de Zorgverzekeringswet, hebben we te maken met een grenssituatie.

16.5 Financiering

De sociale verzekeringswetten worden gefinancierd door premieheffingen. Zowel op de werkgever als op de werknemer kan een premielast drukken. De werkgever is verplicht om de premie die de werknemer moet betalen, in te houden op het loon. In het algemeen is de verdeling als volgt: de werknemer betaalt de premies voor de volksverzekeringen en de premies voor de werknemersverzekeringen zijn verdeeld tussen werkgever en werknemer. De hoogte van de premies wordt per jaar vastgesteld, en de premies worden geheven over een percentage van het inkomen, tot een bepaald maximum. Werkgevers kunnen een premiekorting krijgen, bijvoorbeeld als zij werknemers van 62 jaar of ouder in dienst nemen. De sociale voorzieningen worden gefinancierd uit algemene middelen, namelijk belastinginkomsten.

Financieringssysteem

Bij de financiering van sociale verzekeringen en sociale voorzieningen wordt gebruik gemaakt van het omslagstelsel. Jaarlijks wordt het gedrag gefinancierd dat nodig is om lopende uitkeringen te betalen. Dit is anders dan bijvoorbeeld een systeem van kapitaaldekking, waarbij premies worden gespaard in een fonds, en het geld wordt belegd voor het moment waarop het later tot uitkering moet komen. Dit systeem wordt gebruikt door pensioenfondsen.

16.6 Uitvoering

Kort gezegd worden volksverzekeringen gefinancierd door de Sociale Verzekeringsbank (SVb), de werknemersverzekeringen door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV), de ziektekostenregelingen door ziekenfondsen en het College voor Zorgverzekeringen (CVZ) en sociale voorzieningen door de gemeenten. Afgezien van de zorgverzekeraars zijn alle genoemde organisaties publiekrechtelijk ingesteld. Reïntegratie van arbeidsongeschikten en werkzoekenden is opgedragen aan particuliere ondernemingen, die in opdracht werken van het UWV en van gemeenten. Het UWV en de gemeenten werken erg nauw zodat een werkzoekende niet bij veel verschillende loketten aan hoeft te kloppen om een uitkering te kunnen ontvangen en bij het vinden van een nieuwe baan.

16.7 Toezicht

Jaarlijks gaat ongeveer 80 miljard euro om in de sociale zekerheid. Om te zorgen voor een correcte uitvoering van de wetgeving zijn aparte instanties ingesteld die toezicht dienen te houden. Zo houdt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid toezicht op de SVb, het UWV en de gemeenten, en volgt de Nederlandsche Bank de correcte handelswijze van particuliere verzekeraars, onder meer met betrekking tot pensioenvoorzieningen.

16.8 Handhaving

Om de wettelijke verplichtingen te kunnen handhaven en om zo misbruik en oneigenlijk gebruik van de sociale zekerheid te voorkomen, beschikken de uitvoeringsorganisaties over de volgende sancties:

• Maatregelen: dit zijn sancties die ingrijpen in de uitkering, zoals een gehele of gedeeltelijke weigering om tijdelijk of blijvend uit te keren. Per wet zijn de mogelijke maatregelen beschreven.

• Boeten en andere straffen: het uitvoeringsorgaan kan een bestuurlijke boete opleggen, bijvoorbeeld als iemand valse informatie heeft gegeven. De boete staat los van het eventueel terugvorderen van ten onrechte betaalde uitkeringen. Bij ernstiger misdragingen kan strafrechtelijke vervolging worden ingesteld door het OM.

• Terugvordering: uitvoeringsinstanties kunnen overgaan tot het terugvorderen van ten onrechte betaalde uitkeringen.

• Verhaal: uitvoeringsinstanties kunnen overgaan tot verhaal op derden. Hiervoor is met name de Algemene bijstandswet van belang. Als de betrokkene bijvoorbeeld alimentatierechten had bij een ex-echtgenoot, kan dit bedrag verhaald worden.

16.9 Rechtsbescherming

De uitvoeringsorganisaties van de sociale zekerheid zijn bestuursorganen. De beslissingen moeten dan ook worden genomen in overeenstemming met de Algemene wet bestuursrecht.

• Bezwaar en beroep:

Wanneer de betrokkene bezwaar heeft tegen een genomen beslissing kan hij binnen zes weken een bezwaarschrift indienen bij het orgaan dat de beslissing heeft genomen. Is de betrokkene na het heroverwogen besluit het nog steeds oneens, dan kan hij in beroep bij de sector bestuursrecht van de rechtbank.

• Spoedvoorzieningen:

De president van de rechtbank kan een voorlopige voorziening treffen, bijvoorbeeld voor een voorschot op een uitkering.

• Hoger beroep:

Als de betrokkene het niet eens is met de uitspraak van de rechtbank, kan de betrokkene in hoger beroep gaan bij de Centrale Raad van Beroep. In het algemeen staat er geen cassatieberoep nodig bij de Hoge Raad.

• Premiegeschillen:

Aangezien premieheffing plaatsvindt door de Belastingdienst geldt ten aanzien van geschillen op dit punt de beroepsgang van het belastingrecht (sector bestuursrecht van de rechtbank, gerechtshof, Hoge Raad).

• Bevoegdheid burgerlijke rechter:

Bij geschillen over loonbetaling bij ziekte en re-integratie kunnen werkgever en werknemer terecht bij de kantonrechter.

16.10 Internationale aspecten

Nederland is partij bij verschillende verdragen op het gebeid van sociale mensenrechten. Toezichthoudende instanties bezien dan ook of het Nederlandse stelsel voldoet aan de eisen die de verdragen stellen. In het algemeen staat het Nederlandse stelsel goed bekend.

Een bijzondere positie hebben grensarbeiders. Binnen de EU zijn gedetailleerde regels tot stand gekomen over grensoverschrijdende arbeid en over de wijze waarop en in welk land uitkeringen worden berekend en betaald en premies worden geïnd. Bovendien heeft Nederland met landen waarmee veel uitwisseling van werknemers bestaat, bilaterale verdragen gesloten om afspraken te maken over de onderlinge afstemming van de socialezekerheidsregelingen. Tot slot moet worden opgemerkt dat de mogelijkheid om een uitkering mee te nemen naar het buitenland is beperkt. Dit is omdat het lastig te controleren is of iemand in het buitenland nog aan de voorwaarden voor de uitkering voldoet.

Hoofdstuk 17 Werkloosheidsrecht

17.1 Toepasselijke regelingen

Voor het recht op een uitkering geldt dat de er moet worden voldaan aan vier voorwaarden: werknemerschap (par. 16.3), werkloosheid (par. 17.2), referte-eisen (par. 17.3) en het niet toepasselijk zijn van uitsluitingsgronden (par. 17.4). Als aan deze voorwaarden is voldaan ontstaat er een recht op uitkering (par. 17.5). Om deze uitkering geldend te kunnen maken, moet de werknemer hebben voldaan aan een aantal verplichtingen (par. 17.6-17.9). Ten slotte wordt bij de betaling van de uitkering nog gekeken naar bepaalde andere inkomsten van de betrokkene (par. 17.10).

17.2 Werkloosheidsbegrip

Art. 16 WW geeft een definitie wat onder werkeloosheid moet worden verstaan:

Werkloos is de werknemer die:

- tenminste vijf of ten minste de helft van zijn arbeidsuren heeft verloren

- hij het recht op doorbetaling van loon over die uren heeft verloren

- wel beschikbaar en bereidheid is om arbeid te aanvaarden.

Belangrijk is de fictieve opzegtermijn van artikel 16 lid 3 WW. Dit houdt in dat de betrokkene pas als werkloos wordt beschouwd en dus uitkering gaat ontvangen na verloop van dezelfde termijn die had moeten gelden als opzegtermijn bij opzegging, mits hij een ontslagvergoeding heeft ontvangen.

17.3 Referte-eisen

De werknemer moet, om in aanmerking te kunnen komen voor een werkloosheidsuitkering, voldoende tijd hebben gewerkt. Deze referte-eis valt uiteen in twee afzonderlijke eisen (art. 17 WW). Er is de weken-eis, die inhoudt dat de werkloze in de 36 weken voorafgaande aan werkloosheid ten minste 26 weken moet hebben gewerkt. Er geldt hierbij geen minimumomvang van de arbeid. Deze regel wordt ook wel de ’26 uit 36 weken-eis’ genoemd.

Daarnaast is er de jaren-eis, waaraan voldaan moet zijn om een verlengde uitkering te krijgen: de werknemer moet in de vijf voorgaande kalenderjaren in minimaal vier jaar hebben gewerkt. Dit houdt in dat hij in elk van die vier jaren loon moet hebben ontvangen over 52 of meer dagen. De eis wordt ook wel ‘vier-uit-vijf-jaren-eis’, of de arbeidsverledeneis genoemd (art. 42 lid 2 WW).

17.4 Uitsluitings- en eindigingsgronden

In art. 19 WW staan er gevallen genoemd waarin men ondanks werkeloosheid toch is uitgesloten van een WW-uitkering. Uitgesloten van uitkering is bijvoorbeeld iemand die door vakantie, staking of verblijf in een gevangenis werkloos is. In art. 20 WW staan de gronden genoemd op grond waarvan een WW-uitkering kan eindigen. Een uitkering eindigt bijvoorbeeld wanneer de werkloze een nieuwe dienstbetrekking krijgt of als zelfstandige gaat werken. In art. 21 WW staat dat het recht op uitkering weer kan herleven als de reden voor het eindigen van de uitkering is weggevallen.

17.5 Uitkeringen

In de Werkloosheidswet zijn er twee soorten uitkeringen:

• De basisuitkering.

Hiervoor geldt de wekeneis. Deze uitkering duurt drie maanden. In de eerste twee maanden bedraagt de uitkering 75% van het dagloon en de laatste maand 70% van het dagloon (art. 47 WW).

• De verlengde uitkering.

Voor deze uitkering geldt zowel de weken-eis als de jaren-eis. De uitkering bedraagt 70% van het laatstverdiende loon (art. 47 WW). Deze uitkering duurt 1 tot 35 maanden, afhankelijk van het arbeidsverleden. Het arbeidsverleden worden gesplitst in het reële arbeidsverleden (de werkelijk gewerkte jaren vanaf 1998) en het fictieve arbeidsverleden (de jaren vanaf het achttiende jaar tot aan 1998). De som van beiden komt uit op een aantal jaar, waarbij de uitkering één maand voor ieder volledig kalenderjaar dat het arbeidsverleden met de duur van drie kalenderjaren overstijgt met een maximum van 35 maanden. De totale duur van de uitkering is dus maximaal 38 maanden.

Een handig schema hierbij:

17.6 Verplichtingen

In de eerste plaats moet men, om in aanmerking te komen voor een WW-uitkering, een aanvraag indienen (art. 22 WW). Wil de werkloze het recht op WW-uitkering vervolgens geldend maken, moet hij aan groot aantal verplichtingen voldoen, in te delen in drie categorieën: de werknemer mag niet verwijtbaar werkloos zijn of blijven (art. 24 WW), de werknemer dient de nodige inlichtingen te verschaffen (art. 25 WW) en de werknemer dient aan administratieve voorschriften te voldoen (art. 26 WW). De eerste verplichting bestaat uit twee aspecten, namelijk verwijtbare werkloosheid en passende arbeid.

17.7 Verwijtbare werkeloosheid

In artikel 24 lid 2 WW worden twee situaties geschetst wanneer werkloosheid verwijtbaar is:

• Indien aan de werkeloosheid een dringende reden ten grondslag ligt in de zin van art. 7:678 BW en de werknemer ter zake een verwijt kan worden gemaakt;

• Indien de dienstbetrekking is beëindigd door of op verzoek van de werknemer zonder dat aan de voortzetting ervan zodanige bezwaren waren verbonden, dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd.

De werknemer hoeft geen verweer te voeren tegen het eindigen van zijn arbeidsovereenkomst. Dit is anders indien hij op staande voet is ontslagen. Ook mag de werknemer ingaan op een initiatief van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te beëindigen (art. 24 lid 6 WW). Bovendien mag de werknemer zelf opzeggen en dan nog aanspraak maken op een WW-uitkering als er sprake is van een dringende reden, gegeven door de werkgever (zoals seksuele intimidatie). Dat laatste geval doet zich overigens zelden voor en brengt ook onzekerheid mee over de vraag of de dringende reden uiteindelijk wel zal worden erkend.

17.8 Passende arbeid

Om te voorkomen dat de werknemer werkloos is of blijft moet hij mee werken aan het verkrijgen en behouden van passende arbeid (art. 24 lid 3 WW). Zo geldt er een sollicitatieplicht, die al kan ingaan op het moment dat duidelijk wordt dat de oude baan tot een einde gaat komen. Hierbij geldt één concrete sollicitatie per week als minimum. Onder passende arbeid wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd (art. 24 lid 3 WW). Niet-passende arbeid kan bijvoorbeeld te zwaar werk of een extreem lange reistijd zijn. Bij een langer durende werkeloosheid dient de werknemer steeds lichtere eisen te stellen aan het te aanvaarden werk.

17.9 Sancties

Het UWV kan verschillende sancties toepassen, indien de werknemer zijn verplichtingen niet nakomt. Om fraude te voorkomen is het noodzakelijk dat art. 25 WW (inlichtingenplicht) kan worden nageleefd. Iemand die werk verzwijgt en zo zijn WW-uitkering behoudt, kan bijvoorbeeld een boete van maximaal € 2269,- opgelegd krijgen (art. 27a-27g WW). In andere gevallen kan naar redelijkheid de uitkering geheel of gedeeltelijk worden stopgezet (art. 27 WW). Hoe zwaar de sanctie is, hangt af van de ernst van de schending van een verplichting. Dit is het evenredigheidsbeginsel. Dit beginsel wordt terzijde gesteld, als de werknemer verwijtbaar werkloos wordt of door eigen toedoen geen passende arbeid behoudt, want dan is het UWV verplicht om de uitkering blijvend geheel te weigeren. Indien de werknemer het niet nakomen van de verplichting niet in overwegende mate kan worden verweten, wordt hij minder streng gestraft. In dat geval wordt de uitkering gedurende een halfjaar verlaagd van 70 tot 35%.

17.10 Betaling van de uitkering

De betaling is in art. 30-41 en 52f WW geregeld. Er kan een voorschot op de uitkering worden toegekend. Bovendien kunnen bepaalde inkomsten op de uitkering in mindering worden gebracht, zoals inkomsten uit een ouderdomspensioen. Wanneer de werknemer weer meer dan vijf uur per week of meer dan de helft van zijn vroegere arbeidsuren gaat werken, verliest hij zijn recht op uitkering over die uren. Wanneer hij echter een minder aantal uren werken, dan behoudt hij zijn volledige recht op uitkering. De uitkering wordt wel verminderd met 70% van hetgeen de werknemer met die arbeid verdiend. De overige 30% mag de werknemer zelf houden.

17.11 Re-integratie maatregelen

De taak van het UWV is om te bevorderen dat uitkeringsgerechtigden weer worden ingeschakeld in het arbeidsproces. Voor iedere jongere tot 23 jaar moet het UWV daarvoor een plan schrijven. Bovendien kunnen regels worden opgesteld over deelneming aan scholing. Zo probeert het UWV ervoor te zorgen dat een uitkeringsgerechtigde zo snel mogelijk weer aan de slag kan.

Hoofdstuk 18 Arbeidsongeschiktheidsrecht

18.1 Toepasselijke regelingen

In beginsel is de werkgever gedurende de eerste twee jaar van ziekte gehouden voor de doorbetaling van het loon. Als er geen werkgever meer is, dan kan de werknemer een beroep doen op de Ziektewet. Na de eerste twee jaar van ziekte kan de werknemer in de Wet WIA komen. Bovendien kunnen er tijdens arbeidsongeschiktheid enkele sociale voorzieningen van toepassing zijn (hoofdstuk 20).

18.2 Loonbetaling bij ziekte

Ziek is men, als men niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten. Niet van belang is dus of de werknemer eventueel ander werk zou kunnen doen. De eerste twee jaar van ziekte moet de werkgever 70% van het loon doorbetalen en tijdens het eerste jaar moet dit minimaal het minimumloon zijn (art. 7:629 BW). In de praktijk verplichten de meeste cao’s de werkgever om ten minste het eerste jaar van ziekte het loon volledig door te betalen. Als de ziekte wordt onderbroken door periodes van minder dan vier weken waarin wordt gewerkt, dan mogen deze periodes worden meegeteld voor de totale duur van de ziekte. Bovendien mogen werkgever en werknemer afspreken dat gedurende de eerste twee dagen van elke ziekteperiode geen loon wordt betaald, dit zijn de zogenaamde wachtdagen.

Geen recht op loonbetaling bestaat indien de werknemer opzettelijk de ziekte heeft veroorzaakt, onjuiste informatie bij zijn aanstellingskeuring heeft verstrekt of zijn genezing heeft belemmerd. Ook mag het loon worden ingehouden als de werknemer passende alternatieve weigert. Betaling van het loon mag bovendien worden opgeschort als de werknemer zijn verplichting om informatie over het verloop van zijn ziekte te geven, niet nakomt.

In de praktijk zal de bedrijfsarts of arbodienst van de werkgever een belangrijke rol spelen in de begeleiding van zieke werknemers. Wanneer de werkgever en werknemer van mening blijven verschillen over de aanwezigheid van ziekte, kan de werkgever loonbetaling weigeren. Het is dan dus aan de werknemer om een loonvordering in te stellen bij de rechter. De ‘second opinion’ door een deskundige van het UWV zal een belangrijke rol spelen in het oordeel van de rechter. Het is overigens wel mogelijk een verklaring van een andere deskundige te overleggen om de rechter ervan te overtuigen dat het UWV een onjuist advies heeft gegeven

18.3 Vangnetvoorziening

Een zieke werknemer kan tijdens de eerste twee jaar van ziekte geen aanspraak maken op betaling van loon, bijvoorbeeld als hij een tijdelijk contract heeft dat afloopt tijdens de ziekte. Voor deze gevallen is er de Ziektewet als vangnet. Hiervoor is vereist dat de betrokkene werknemer is en dat hij voldoet aan het arbeidsongeschiktheidsbegrip van art. 19 ZW. De ZW kent een uitkering toe indien de zieke werknemer:

• geen recht heeft op doorbetaling van loon;

• een WW of een WIA-uitkering ontvangt;

• arbeidsongeschikt is ten gevolge van een orgaandonatie;

• voorafgaand aan dienstbetrekking arbeidsgehandicapt was en binnen vijf jaar na indiensttreding ziek wordt.

Een uitkering op grond van de ZW heet ‘ziekengeld’. Het bedraagt 70% van het dagloon, en 100% bij orgaandonatie. De duur is maximaal 104 weken.

18.4 Zwangerschap en bevalling

Zwangere werkneemsters hebben rond de bevalling recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof (art. 3.8 Wet arbeid en zorg). Het verlof bedraagt zestien weken met volledige doorbetaling van het dagloon en wordt gefinancierd uit het Werkloosheidsfonds. De werkgever draait dus niet op voor de uitkering, om te voorkomen dat werkgevers terughoudend zijn met het aannemen van vrouwen. Als de werkneemster als gevolg van haar zwangerschap al eerder arbeidsongeschikt is, dan krijgt zij ziekengeld op basis van de Ziektewet. De hoogte van het ziekengeld is hier ook 100 % van haar dagloon (art. 29a ZW).

Indien de werkneemster na het bevallingsverlof weer gaat werken en vervolgens arbeidsongeschikt wordt door een oorzaak die terug te voeren is op de bevalling of zwangerschap, heeft zij geen recht mee rop ziekengeld op grond van zojuist genoemd artikel 29a ZW. Wel geldt de loonbetalingsplicht van de werkgever en zo nodig het normale vangnet van de Ziektewet.

18.5 Arbeidsongeschiktheidsbegrip Wet WIA

Als de werknemer na twee jaar nog steeds ziek is, komt hij mogelijk in aanmerking voor een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen. Hier gaat het niet om de vraag of de werknemer nog in staat is zijn bedongen of eigen arbeid te vervullen (zoals bij art. 7:629 BW en in de Ziektewet het geval is). Voor de WIA is het beslissend hoeveel de werknemer minder kan verdienen als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid. Arbeidsongeschiktheid is volgens deze wet de werknemer die als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebrek, zwangerschap of bevalling slechts in staat is om met arbeid een bepaald percentage van het maatmaninkomen te verdienen. Het maatmaninkomen is wat gezonde mensen met een soortgelijke ervaring en opleiding met arbeid gewoonlijk verdienen (art. 1 WIA). Vaak wordt hierbij uitgegaan van het oude loon van de werknemer zelf. Verder is van belang of de arbeidsongeschiktheid volledig en duurzaam of gedeeltelijk is (art. 4 en 5 WIA).

Voor het vaststellen van de objectieve medische grondslag voor arbeidsongeschiktheid wordt een verzekeringsarts ingeschakeld. Als de verzekeringsgeneeskundige vastgesteld heeft dat de betrokkene arbeidsongeschikt is, dan is het aan de arbeidskundige om te beoordelen, aan de hand van de functionele mogelijkhedenlijst (FML), welke functies de betrokkene nog wel kan en mag vervullen.

Vervolgens wordt de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld volgens een vergelijking van het maatmaninkomen met de restverdiencapaciteit. De restverdiencapaciteit is het meeste wat de betrokkene, ondanks de beperkingen, nog zou kunnen verdienen. Dit gaat in de volgende formule, waar vervolgens een arbeidsongeschiktheidspercentage uit rolt.

Maatmaninkomen – restcapaciteit

--------------------------------------------- X 100% = Arbeidsongeschiktheidspercentage

Maatmaninkomen

Het percentage dat hieruit komt bepaalt of de betrokkene een uitkering krijgt en zo ja, welke.

18.6 Uitkering bij volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid

Hiervan is sprake indien iemand in staat is om met arbeid ten hoogste 20% te verdienen van het maatmaninkomen per uur en dus 80% of meer arbeidsongeschikt is. Bovendien moet er sprake zijn van een medisch stabiele of verslechterende situatie of een medische situatie waarbij op lange termijn een geringe kans op herstel bestaat (art. 4 Wet WIA). De volledig en duurzaam arbeidsongeschikte heeft recht op een IVA-uitkering (Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten) van 75% van het maandloon. De uitkering eindigt als de persoon niet meer volledig arbeidsongeschikt is of een uitsluitingsgrond van toepassing wordt, bijvoorbeeld omdat hij 65 jaar wordt (art. 47-53 en 43 WIA).

18.7 Uitkering bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid

Van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid is sprake indien een niet volledig en duurzaam arbeidsongeschikte in staat is om met arbeid ten hoogste 65% te verdienen van het maatmaninkomen, en dus minstens 35% arbeidsongeschikt is (art 5 WIA). Personen die volledig arbeidsongeschikt zijn, maar niet duurzaam, vallen dus ook onder dit begrip van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Deze arbeidsongeschikten kunnen in aanmerking komen voor een WGA-uitkering (Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsongeschikten).

Er bestaan drie WGA-uitkeringen:

• de loongerelateerde uitkering

• de loonaanvullingsregeling

• de vervolguitkering.

Doorgaans ontvangt een gedeeltelijk arbeidsongeschikte eerst de loongerelateerde uitkering en daarna de loonaanvullings- of de vervolguitkering. Wie echter niet aan de referte-eis van 26-uit-36-weken voldoet, komt uitsluitend in aanmerking voor een loonaanvullings- of vervolguitkering (art. 58 Wet WIA).

Loongerelateerde uitkering

Bij de loongerelateerde uitkering is de uitkering direct gerelateerd aan de hoogte van het vroegere loon. De duur van de uitkering is drie maanden en wordt verlengd met een maand voor ieder volledig kalenderjaar dat het arbeidsverleden de duur van drie kalenderjaren overstijgt. De totale duur bedraagt maximaal 38 maanden. De eerste twee maanden wordt 75% van het maandloon (vroegere loon, art. 13 Wet WIA) minus het verworven inkomen (art. 61 Wet WIA) betaald. De volgende maanden is dit 70%

Loonaanvullings- en vervolguitkering

De loonaanvullings- en vervolguitkering kunnen aan de orde komen na afloop van de loongerelateerde uitkering en als het arbeidsverleden onvoldoende is om in aanmerking te komen voor een loongerelateerde uitkering. Welke van de twee uitkeringen aan de orde is, wordt bepaald aan de hand van het inkomen dat de betrokkene nog ontvangt. De loonaanvullingsuitkering wordt uitgekeerd indien de verzekerde nog 50% van zijn restverdiencapaciteit verdient. De hoogte bedraagt 70% van het verschil tussen het maandloon (vroegere loon voor ziekte) en de overblijvende verdiencapaciteit (art. 61 lid 4 WIA). De vervolguitkering geldt indien minder dan 50% van de restverdiencapaciteit wordt verdiend (art. 60 WIA). De hoogte bedraagt het uitkeringspercentage vermenigvuldigd met het maandloon (art. 62 WIA). Beide uitkeringen stoppen bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. De uitkeringen worden herzien als de arbeidsongeschiktheid zich wijzigt.

18.8 Aanvullende uitkeringen werknemer

Om de werknemer geen financieel nadeel te laten ondervinden gedurende zijn ziekte, bepalen de meeste cao’s dat de werkgever voor een bepaalde periode het volledige loon moet doorbetalen tijdens het eerste ziektejaar en vaak ook voor het tweede jaar. Deze verplichting geldt slechts indien de werknemer in dienst blijft bij de werkgever. Het voordeel van zo’n regeling is dat werknemers niet ‘dubbel gestraft’ worden (ziek én inkomen verliezen). Nadeel is echter dat er voor deze werknemers weinig prikkels bestaan om weer actief aan het werk te gaan.

18.9 Re-integratiemaatregelen

Een manier om te bevorderen dat een werknemer weer zo snel mogelijk aan de slag komt, is het bevorderen van re-integratie in het arbeidsproces. Gebleken is dat hoe langer een werknemer niet deelneemt aan het arbeidsproces, hoe moeilijker het wordt om te voorkomen dat deze in de WIA terechtkomt.

Wet verbetering poortwachter

De Wet verbetering poortwachter wil benadrukken dat het de verantwoordelijkheid van zowel de werkgever als de werknemer is om al in de eerste twee jaar van ziekte actief naar re-integratie in het arbeidsproces te streven. Hiertoe stellen werknemer en werkgever samen een plan van aanpak op, met daarin bijvoorbeeld de te nemen activiteiten die gericht zijn op re-integratie. De werkgever is verplicht om de inschakeling in de arbeid van de bij hem in dienst zijnde zieke werknemer te bevorderen, tenzij vaststaat dat voor betrokkene binnen zijn bedrijft geen andere passende arbeid voorhanden is. Bovendien kan de werknemer civielrechtelijk een beroep doen op art. 7:658a BW, dat zegt dat de werkgever de verplichtingen tot re-integratie moet nakomen. Maar ook de werknemer is tot medewerking verplicht volgens art. 7:660a BW. Als de verzekerde eenmaal een WGA-uitkering heeft, dan is hij verplicht om mee te werken aan re-integratie tegenover het UWV (art. 29-32 Wet WIA). Bij de bevordering van de inschakeling van de zieke werknemer en de gedeeltelijk arbeidsongeschikte kan de werkgever/het UWV gebruik maken van commerciële re-integratiebedijven, welke gespecialiseerd zijn in het vinden van geschikte arbeidsplaatsen voor werknemers met gezondheidsbeperkingen.

Hoofdstuk 19 Overige sociale verzekeringen

19.1 Zorgverzekering

Wie ernstig ziek is, kan te maken krijgen met aanzienlijke kosten voor bijvoorbeeld artsen en ziekenhuis. Voor deze kosten is er een sociale verzekering die verplicht is voor alle ingezetenen, de Zorgverzekeringswet (ZVW). Iedere ingezetene dient zichzelf en onder zijn gezag staande minderjarigen te verzekeren bij een zorgverzekeraar (art. 2 ZVW). Het College voor Zorgverzekeringen vervult een coördinerende rol. In beginsel mag de verzekerde zelf zijn arts en ziekenhuis kiezen. Deze moeten een overeenkomst hebben met de betreffende zorgverzekeraar.

19.2 Bijzondere ziektekosten

Daarnaast bestaat voor zware geneeskundige risico’s, zoals langdurig verblijf in ziekenhuizen, een volksverzekering, de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). De regeling wordt voor verzekerden uitgevoerd door zorgverzekeraars die ook de ZVW uitvoeren. De AWBZ kent ook de mogelijkheid van een persoonsgebonden budget. Als dit budget is uitgeput, mag dit aan de betrokkene worden tegengeworpen.

19.3 Ouderdomspensioen

Het ouderdomspensioen is geregeld in de Algemene Ouderdomswet (AOW). Dit is een basisvoorziening, het zijn vooral de aanvullende pensioenen die werknemers zelf opbouwen die ervoor zorgen ze een goede oude dag hebben. Het recht op AOW-pensioen gaat in als de werknemer 65 jaar en één maand is. De hoogte van de AOW-uitkering hangt af van de gezinssituatie: voor alleenstaanden 70% van het minimumloon, voor alleenstaanden met kinderen onder achttien jaar 90% van het minimumloon en voor gehuwden en samenwonenden 50% van het minimumloon.

Van belang is dat men in de periode voor de pensioengerechtigde leeftijd volgens de AOW verzekerd is geweest en premie heeft betaald wanneer men daartoe verplicht was. Men heeft slechts recht op het volledige pensioen als men 50 jaar lang verzekerd is geweest. Voor elk jaar dat men in deze periode niet verzekerd was, wordt 2% korting toegepast op de uitkering. Ditzelfde geldt voor jaren waarin de verzekerde schuldig nalatig is geweest om premie te betalen. Het is dus belangrijk of de betrokkene in Nederland heeft gewoond. Volgens de vaste jurisprudentie van de CRvB is er sprake van wonen in Nederland, indien er een band van duurzame aard bestaat tussen Nederland en de betrokkene. Hierbij dienen alle omstandigheden in aanmerking te worden genomen.

19.4 Nabestaandenuitkering

De Algemene nabestaandenwet is een verzekering voor:

• nabestaanden (echtgenoten of samenwoning partners van een overledene)

• wezen (kinderen die ouderloos zijn geworden door het overlijden)

• halfwezen (ongehuwde kinderen van wie één van de ouders is overleden).

Een nabestaande heeft alleen recht op een uitkering als hij een kind heeft dan jonger is dan achttien jaar en tot zijn huishouden behoort, als hij arbeidsongeschikt is of als hij geboren is voor 1950. De weduwe of weduwnaar wordt dus in het algemeen geacht in het eigen levensonderhoud te kunnen voorzien. De nabestaandenuitkering bedraagt 70% van het nettominimumloon en eindigt indien niet meer aan de voorwaarden wordt voldaan, als men 65 jaar wordt, of indien men trouwt of gaat samenwonen. Ook worden inkomsten gekort op de uitkering.

Indien tot het huishouden van de nabestaande jonger dan 65 een ongehuwd kind jonger dan achttien behoort, dan heeft de nabestaande ook recht op 20% van het minimumloon (een halfwezen-uitkering). Daarnaast heeft een wees, het kind van een verzekerde dat door het overlijden ouderloos is geworden, recht op een wezenuitkering, indien hij jonger is dan 16, tussen de zestien en eenentwintig en studeert of het huishouden doet en wanneer hij tussen de zestien en achttien jaar is en arbeidsongeschikt is. De hoogte is een percentage van de nabestaandenuitkering, afhankelijk van de leeftijd van de wees. De halfwezen- en de wezenuitkering stoppen wanneer het kind niet meer aan de vereisten voldoet, of wordt geadopteerd of wordt erkend.

19.5 Aanvullende regelingen

De AOW en de Anw worden vaak aangevuld door particuliere pensioenen. Hierbij gaat het niet om sociale verzekeringen, want ze zijn niet wettelijk geregeld. Vaak zijn deze door werkgevers of bedrijfstakken collectief geregeld, en worden ze uitgevoerd door pensioenfondsen. Een particulier pensioen is niet wettelijk verplicht. De Wet verplichte beroepspensioenregeling verplicht sommige werkgevers wel om zich aan te sluiten bij een pensioenvoorziening van de bedrijfstak. Daarnaast is de Pensioenwet ingevoerd, die een aantal waarborgen stelt om ervoor te zorgen dat de pensioengerechtigden verzekerd kunnen zijn van een correcte uitvoering van de regeling en een verantwoord financieel beheer.

Hoofdstuk 20 Sociale voorzieningen

20.1 Overzicht

Sociale voorzieningen zijn regelingen inzake sociale zekerheid die uit algemene middelen worden gefinancierd.

Drie soorten komen aan de orde in dit hoofdstuk:

1. algemene bijstand en daarmee samenhangende regelingen voor oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werklozen, zelfstandigen, jonggehandicapten en kunstenaars, de Toeslagenwet, de kinderbijslag;

2. regelingen die herintreding op de arbeidsmarkt en functioneren in de samenleving proberen te bevorderen;

3. bijzondere bijstand als aanvullende voorziening.

20.2 Drie cruciale begrippen

Sociale voorzieningen zijn een laatste redding voor wie niets anders heeft om van te leven.

Drie begrippen zijn hierbij cruciaal.

Middelentoetsing

Omdat sociale voorzieningen een laatste redmiddel zijn, kennen deze voorzieningen vaak een zwaardere toets op andere middelen van bestaan. Deze toets noemt men de middelentoets. Deze middelentoetsing kan onderscheiden worden in twee onderdelen: ten eerste is er de inkomenstoets, waarbij niet allen gekeken wordt naar het inkomen van de betrokkene, maar ook naar het inkomen van zijn gezinsleden. Daarnaast is er de vermogenstoets, waarbij gekeken wordt naar het eigen vermogen van de betrokkene en zijn gezinsleden, zoals het hebben van een eigen huis.

Het sociaal minimum

Het sociaal minimum heeft betrekking op het niveau van de uitkeringen bij de sociale voorzieningen. Het sociaal minimum is het minimaal noodzakelijke inkomen waarvan men kan bestaan. Hierin wordt een onderscheid gemaakt tussen een echtparen, geregistreerde partners of samenwonenden (het minimumloon), alleenstaande ouders (70% van het minimumloon) en alleenstaanden (50% van het minimumloon).

Gezamenlijke huishouding

Ongehuwd samenwonenden worden in de sociale voorzieningen gelijk gesteld met het gehuwden. Daarom wordt met de bepaling van de uitkering rekening gehouden met het inkomen van de samenwoning partner. De feitelijke situatie is hierbij bepalend. Er is sprake van samenwonen wanneer twee volwassenen van verschillend of gelijk geslacht duurzaam een gezamenlijke huishouding voeren, dit met uitzondering van bloedverwanten in de eerste graad. Van een gezamenlijke huishouding is sprake wanneer twee personen een hoofdverblijf in een gemeenschappelijke woning hebben en zorg dragen voor elkaar door het leveren van een bijdrage in de huishouding. In vier situaties is in ieder geval sprake van een gezamenlijke huishouding:

• betrokkenen waren vroeger gehuwd of voor de bijstand als gehuwd aangemerkt;

• uit hun relatie is een kind geboren of een kind van de een is door de ander erkend;

• zij hebben zich in een samenlevingscontract verplicht tot een bijdrage in de huishouding;

• zij staan in een andere registratie (huursubsidie/studiefinanciering) opgenomen als gezamenlijke huishouding (zie artikel 3 WWB).

20.3 Algemene bijstand

In de Wet Werk en Bijstand (WWB) staat ondersteuning bij het vinden van werk voorop. De ondersteuning met inkomen komt pas daarna. In principe heeft iedereen, die niet over de middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van het bestaan te kunnen voorzien, recht op bijstand. Meestal gaat het om de volgende vier groepen burgers.

• langdurig werklozen, zonder recht op WW;

• werklozen die niet voldoen aan de voorwaarden die worden gesteld voor een WW-uitkering;

• gescheiden vrouwen zonder baan; wanneer zij kinderen hebben wordt wel gesproken over bijstandsmoeders;

• mensen die niet of nauwelijks passen in het normale arbeidsproces, te denken valt aan zwervers en daklozen.

Vreemdelingen met verblijfsvergunning komen ook voor bijstand in aanmerking. Illegalen niet, maar zij kunnen volgens de WWB wel een beroep doen op dringend noodzakelijke medische hulp. Bijstand wordt gezien als een laatste redmiddel. Eerst wordt er nagegaan of er geen gebruik kan worden gemaakt van andere voorliggende voorzieningen, zoals de Wet Studiefinanciering 2000 of de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ).

Arbeidsinschakeling

In eerste plaats moet de gemeente personen , die algemene bijstand ontvangen, ondersteunen bij de arbeidsinschakeling (art. 7 lid 1 onder a WWB). Ten tweede moet het college van burgemeesters en wethouders bijstand verlenen aan personen hier te lande die in zodanige omstandigheden verkeren dat zij niet over de middelen beschikken om in de noodzakelijke kosten van het bestaan te voorzien (art. 7 lid 1 onder b WWB). De hoogte van een bijstandsuitkering ligt op het hierboven vermelde bestaansminimum (art. 20-30 WWB). De bijstand wordt afgestemd op de individuele omstandigheden, mogelijkheden en middelen van de belanghebbende (art. 18 WWB).

Financiële bijstand

Voor bijstandsgerechtigden geldt net als bij mensen met een WW-uitkering dat ze moeten proberen passende arbeid te krijgen. Indien verplichtingen niet worden nageleefd en indien onvoldoende besef van eigen verantwoordelijkheid wordt getoond kan de uitkering worden verlaagd of ingetrokken.

Het kabinet is van plan de huidige WWB te vervangen door een Participatiewet, waarin ook de voorzieningen voor arbeidsondersteuning van jeugdige gehandicapten (Wajong) en de sociale werkvoorziening (Wsw) moeten worden opgenomen.

20.4 Oudere werklozen en gewezen zelfstandigen

De middelentoets van de bijstand is bijzonder zwaar. Voor een groot deel van de oudere werklozen en gewezen zelfstandigen geldt dat zij een eigen huis hebben, en dat het hard is hen dit af te nemen. Daarom is voor hen de middelentoets verlicht. Voor hen geldt de vermogenstoets niet en de inkomenstoets is beperkt tot de toetsing aan inkomen uit arbeid. Inkomsten uit bijvoorbeeld alimentatie blijven buiten beschouwing. Een en ander is geregeld is de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers en de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen. De uitkering duurt tot het 65^e jaar.

Vereist voor het recht op zo een IOAW-uitkering is dat de betrokkene aan één van de volgende twee voorwaarde voldoet:

• na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar werkloos is geworden en recht heeft gekregen op een werkloosheidsuitkering

• na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar recht heeft gekregen op een loongerelateerde werkhervattingsuitkering gedeeltelijk arbeidsongeschikten (WGA).

20.5 Jonggehandicapten

Jonggehandicapten zijn mensen die al voor hun zeventiende of tijdens hun studie arbeidsongeschikt geworden zijn. Zij hebben nooit gewerkt en hebben dus niet de kans gehad om een inkomen te verwerven dat aanleiding zou vormen voor een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid. Sinds 2010 geldt de Wet Werk en Arbeidsondersteuning jonggehandicapten (Wet Wajong). Een volledig arbeidsongeschikte jonggehandicapte krijgt in beginsel een uitkering van 75% van het minimumloon, deze gaat in zodra de jongere 52 weken arbeidsongeschikt is geweest en de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt. Het recht eindigt onder andere wanneer de arbeidsongeschiktheid beneden de 25% is gedaald of bij de dood van de jonggehandicapte. De wet wordt uitgevoerd door het UWV.

In het Sociaal Akkoord van 2013 is afgesproken dat de Wajong vanaf 2015 nog slechts toegankelijk zal zijn voor mensen die volledig en duurzaam geen arbeidsvermogen hebben. Zij zullen iedere vijf jaar worden herkeurd. Degenen die dan reeds een Wajong-uitkering ontvangen, zullen eveneens worden herkeurd. Mensen met arbeidsvermogen kunnen een beroep doen op de gemeente voor een uitkering en/of ondersteuning bij re-integratie volgens het algemene bijstandsregime.

20.6 Toeslagen

Iemand die een uitkering ontvangt op grond van een werknemersverzekering (Wet WIA, WW of ZW) of op grond van de Wet Wajong kan toch een inkomen beneden het sociaal minimum hebben. Via de Toeslagenwet (TW, uitgevoerd door het UWV) kan een uitkering die onder het sociaal minimum ligt worden aangevuld tot het sociaal minimum. Bij de berekening wordt wel een inkomenstoets uitgevoerd (ook naar dat van de partner), maar geen vermogenstoets. De toeslag wordt niet verleend ter compensatie van een maatregel tot korting van de WIA, WW of ZW-uitkering. Dan zou die sanctie immers geen effect meer sorteren.

20.7 Kinderbijslag

De kinderbijslag, te vinden in de Algemene Kinderbijslagwet (AKW), is een tegemoetkoming in de kosten van de opvoeding van een kind en bedraagt ongeveer 1/3^e van de werkelijke kosten. Aanvankelijk was kinderbijslag er slechts voor bepaalde groepen, nu kunnen alle ingezetenen er aanspraak op maken. Het is een sociale voorziening, omdat hij uit algemene middelen wordt betaald.

Recht op kinderbijslag volgens de AWK bestaat voor ouders/verzorgers van:

• Kinderen jonger dan 16 die tot het huishouden behoren;

• Kinderen jonger dan 16 die zij in belangrijke mate onderhouden; en

• Kinderen tussen de 16 en 18 die studeren, arbeidsongeschikt of werkloos zijn en in belangrijke mate door hen worden onderhouden(art. 7 AKW).

De kinderbijslag geldt voor eigen kinderen, stiefkinderen en pleegkinderen en wordt slechts aan één ouder uitbetaald.

Ook voor kinderen onder de 16 jaar die niet tot het eigen huishouden behoren, dient te worden aangetoond dat de ouder in voldoende mate in het onderhoud voorziet. Met name speelt dit in geval van buitenlandse werknemers die kinderen in het land van herkomst hebben. De regering is voornemens om de export van kinderbijslag naar landen buiten de EU geheel te beëindigen. Het is dan niet langer mogelijk kinderbijslag te ontvangen voor een kind dat buiten de EU/EER woont.

Voor studerende kinderen van 16 tot 18 jaar geldt de eis dat het kind in verband met onderwijs of een beroepsopleiding overdag lessen of stages volgt gedurende gemiddeld ten minste 213 klokuren per kwartaal. Volgens de in de rechtspraak ontwikkelde criteria is van belang of de betreffende instelling inzicht heeft in en toezicht houdt op de prestaties van het kind, of het onderwijs gericht is op enig examen, resulterend in een diploma of getuigschrift. De hoogte van de kinderbijslag is afhankelijk van de leeftijd van het kind (art. 12 AKW).

20.8 Inschakeling werkzoekenden

Werklozen die moeilijk werk kunnen vinden worden soms van werk voorzien door de overheid. Een goed voorbeeld hiervan zijn de zogenaamde vroegere Melkertbanen. Deze soort banen zijn aanzienlijk in aantal afgenomen. Voor zover ze nog bestaan worden ze gefinancierd uit de Wet Werk en Bijstand, voor zover deze banen nog bestaan.

20.9 Sociale werkvoorziening

Sommige personen zijn door lichamelijke of geestelijke beperkingen alleen onder aangepaste omstandigheden tot regelmatige arbeid in staat. Op grond van de Wet sociale Werkvoorziening hebben gemeenten tot taak aan zo veel mogelijk ingezetenen die tot deze groep behoren, een dienstbetrekking aan te bieden voor het verrichten van aangepaste arbeid. De bedoeling van deze werkverschaffing is ervoor zorgen dat de werknemers in staat blijven om werk te verrichten. Gemeenten worden door het rijk gesubsidieerd om deze wet uit te voeren.

Volgens het Sociaal Akkoord van 2013 is het de bedoeling dit zogenoemde ‘beschut werk’ in de toekomst te laten uitvoeren door 35 regionale werkbedrijven. Gemeenten hebben het voortouw bij deze nieuw te vormen werkbedrijven, maar werkgevers, werknemers en UWV zullen meedoen in de leiding ervan. De instroom in de WSW zal per 2015 worden beëindigd. In de wet zal een quotum worden vastgelegd dat zo nodig vanaf 2016 wettelijk zal worden afgedwongen indien vrijwillig beleid niet voldoende resultaat oplevert.

20.10 Gehandicapten
Op grond van de Wmo kunnen gemeenten in een scala aan voorzieningen voor gehandicapten voorzien, zoals aangepaste woningen, aangepast vervoer en rolstoelen. De gemeente stelt hieromtrent een verordening op, waarin staat op welke individuele voorzieningen en onder welke voorwaarden aanspraak bestaat.

Volgens de jurisprudentie op basis van de voorloper van deze wet, de Wet voorzieningen gehandicapten, is wat betreft woonvoorzieningen vereist dat zich bij een gehandicapte een belemmering voordoet ten aanzien van de elementaire woonfuncties, welke in direct verband staan met een lichamelijke beperking. Hierbij heeft de gemeente de nodige vrijheid. Om toch de nodige rechtszekerheid te kunnen garanderen moeten de gemeenten hun beleid vastleggen in een verordening. Ook kan de gehandicapte worden verplicht tot het betalen van een eigen bijdrage. De handicap dient zo nodig door een deskundige onderzocht te worden.

20.11 Bijzondere bijstand

De bijstand is een laatste redmiddel in de sociale voorzieningen. Naast de algemene bijstand is er ook de bijzondere bijstand, indien bepaalde noodzakelijke duurzame gebruiksgoederen vergoed moeten worden (art. 51 WWB). Voor deze uitkering is het niet noodzakelijk dat men ook een algemene bijstandsuitkering heeft. Bij bijzondere bijstand kan men bijvoorbeeld denken aan vergoeding van de kosten van een nieuwe wasmachine als de oude het onverwachts begeeft. Een bijstandsgerechtigde zal dikwijls niet kunnen sparen voor een zo grote uitgave. Ook als door waterschade huisraad verloren is gegaan, kan men een beroep doen op de bijzondere bijstand. In andere gevallen kan de gemeente ook een geldlening verstrekken als voorschot op de bijstand (art. 52 WWB).