Samenvatting Handboek van het Nederlandse Staatsrecht - Van der Pot (15e druk)

Hoofdstuk 1: Het begin van de staatsleer

Omstreeks de overgang van de 15^e naar de 16^e eeuw wordt het woord ‘Staat’ voor het eerst gebruikt in een betekenis die aansluit bij het hedendaags spraakgebruik. Het woord ‘Staat’ krijgt pas betekenis in de 19^e eeuw. Maar het begrip Staat is al veel eerder besproken door grote schrijvers en denkers. De staatsleer vindt haar oorsprong bij Socrates (469-399 v. Chr.) en zijn leerling Plato (429-347 v. Chr.). Plato heeft een theorie van de politieke gemeenschap gegeven die een blijvende invloed heeft gehad op de verdere ontwikkeling van de Europese staatsvorming. Plato’s leerling Aristoteles (384-322 v. Chr.) had een andere visie over de Staat. Zijn geschriften hadden een meer empirische en praktische kant dan die van zijn leermeester Plato.

Naarmate het Romeinse rijk groeide kreeg deze een eigen staatsleer. Deze staatsleer was beïnvloed door de Grieken, maar had ook zijn eigen kenmerken. De belangrijkste schrijver over deze Romeinse staatsleer was Marcus Tullius Cicero (106-43 v. Chr.^).

De opkomst van het christendom is van invloed geweest op de gedachte dat de Staat samen ging met het menszijn, waarbij de mens zich volledig moest kunnen ontplooien. De kerk kreeg van keizer Constantijn de Grote (ca. 280-337) een officiële status en van diens opvolger Theodosius I de Grote (346-395) de status als staatskerk. Maar de kerk bleef zich altijd verzetten tegen de prechristelijke filosofie met zijn heidense wortels.

Aurelius Augustinus (354-430) wist tussen deze twee grootheden (het christendom en de klassieke oudheid) een brug te slaan. In zijn boek De Civiate Dei (ca. 420) deed hij de uitspraak; “Als de gerechtigheid verdwijnt, wat zijn staten dan anders dan roversbenden in het groot? En wat zijn dan roversbenden anders dan kleine staatjes?”. Augustinus was een aanhanger van Plato’s werk. Augustinus’ geschriften (met name De Civiate Dei) vormen een brug tussen christendom en de klassieke oudheid, waarin waardering en respect over het gewordene doorklinkt, maar tegelijkertijd gewaarschuwd wordt voor klakkeloze bewondering van Staat of vorst.

De aldus ingezette verzoening bereikte zijn hoogtepunt in de carolingische renaissance, door de kroning van Karel de Grote (kerstmis 800) door de paus. Toen Karel de Grote overleed kon het rijk zoals het was samengesteld niet langer blijven bestaan. Door invallen van de Arabieren, Hongaren en Noormannen brokkelde het rijk af en viel het uiteen. Otto de Grote (912-973), eerste keizer van het heilige roomse keizerrijk (962 tot 1806), waagde een poging om het rijk (de oostelijke helft ervan) te herstellen.

In de middeleeuwen betekende het begrip ‘recht’ iets anders dan nu. Rechters waren vaak nog partijdig en er was een vage grens tussen de tenuitvoerlegging van de uitspraak en eigenrichting.

In de twaalfde en dertiende eeuw verandert er veel. De dreiging van buitenaf verdwijnt en de welvaart neemt toe. De bevolking en de steden groeien in aantal en omvang. De herontdekking van de klassieken en van het Romeinse recht bevorderden een opbloei van wetenschap en beschaving.

De investituurstrijd (1073-1122) is de strijd tussen kerk en vorsten om de benoeming van de bisschoppen. Hoewel de bisschoppen geestelijke leiders waren, werden zij ten behoeve van de vorsten benoemd en ingezet voor politieke doeleinden. Wanneer de vorst niet langer de bisschoppen kon benoemen zou dit een inbreuk op zijn positie zijn. Uiteindelijk is de strijd beslist ten voordele van de Staat. Hieraan hebben de juristen van de eerste universiteiten in het Romeinse recht een grote bijdrage geleverd. Ook leverden zij personeel dat door de onderscheiding tussen publiek- en privaatrecht voorrang van de utilitas publica vestigde. Tot deze groep behoorden onder andere de volgende personen:

• Phillips van Leiden (ca. 1320-1382): richtte zich tegen de versnippering van de overheidsmacht. Schreef het boek De cura reipublicae et sorte principantis waarin hij opkwam tegen de versnippering van de rechten der graven van Holland, tegen het geven van lenen en privileges die de overheidsbevoegdheid verkortten en als strijdig met het recht van onwaarde werd geacht.

• Thomas van Aquino (1225-1274): erkenning van het natuurlijke. Aanhanger van Aristoteles en vóór de natuurlijke gerechtigheid en natuurlijk gezag. Volgens hem lag het natuurrecht in de werkelijkheid besloten en was het daarom niet van plaats, tijd of volk onafhankelijk. Wat goed of fout is hangt af van de feiten en niet van het menselijke oordeel.

• Marsilius van Padua (ca. 1280-1343): behoefte aan orde en rust. Die behoefte was voor hem van zo’n groot belang dat hij de strijd tussen de vorst en de kerk ondergeschikt achtte aan dit doel. Hij was met zijn opvattingen een voorloper van Niccolò Machiavelli.

Hoofdstuk 2: De staat; onafhankelijk en soeverein

Italië maakte een andere ontwikkeling door dan Frankrijk, Spanje en Engeland. Terwijl in laatstgenoemde landen koninkrijken vormden die later tot nationale staten zouden uitgroeien, werd in Italië een dergelijke ontwikkeling tegengehouden door de Paus. Aan het eind van de 15e eeuw mengen Frankrijk en Spanje zich in de ruzies in en tussen de kleine staatjes die op dat moment in Italië bestonden. Door het onderlinge wantrouwen van de staatjes kon de Franse koning gemakkelijk de pogingen om één front te vormen tegen zijn legers tegengaan. De vrijheid van Italië is weg.

Niccolò Machiavelli (1469-1527)

In deze toestand schreef Machiavelli ‘Il Principe’ (De Vorst). Hij droeg het werk op aan de Mediciprinsen die door Paus Leo X weer machtig waren geworden.

Machiavelli heeft aan het slot van dit boek beschreven hoe de Mediciprinsen Italië konden verenigen onder één heerser die orde zou creëren om overheersing door het buitenland tegen te gaan. Hiervoor was het volgens Machiavelli noodzakelijk om eerst binnenshuis de zaken te regelen. Daarna zou men moeten trachten om bondgenoten te verwerven en deze naar de eigen hand te zetten. Politieke macht berust op de indruk die mensen, eigen of vreemd, van de machthebber krijgen. Hiervoor moest men succes hebben om de mensen vertrouwen in te boezemen.

Machiavelli had zo zijn eigen ideeën over wat een vorst tot een goede zou maken. In wezen zijn alle mensen slecht en een vorst moet er niet op uit zijn eerlijker te zijn dan het volk, aldus Machiavelli. Wanneer nodig moet de vorst niet aarzelen om zijn woord te breken ten behoeve van machtsverwerving en machtsbehoud. De goede eigenschappen (vroomheid, eerlijkheid, trouw en rechtvaardigheid) hoeven niet in het bezit van de vorst te zijn maar de vorst kan in ieder geval doen alsof hij deze bezit. Machiavelli heeft veel waardering voor de godsdienst als stabiliserend en staatsvormend element. Volgens hem zijn christenen - wanneer zij op de juiste wijze worden toegesproken - tot grote opofferingen voor de gemene zaak bereid. Machiavelli ziet de politieke samenleving als een strijd door de ambities van de machtigen en machtelozen. Deze visie verschilt duidelijk van die van Augustinus.

Met de scherpe waarnemingen van Machiavelli begint de belangstelling voor politiek en voor de Staat als machtsverschijnsel. Hij heeft echter geen rekening gehouden met de scheuring in de christenheid, die door de hervorming (reformatie) bewerkt werd. En juist deze ontwikkeling heeft grote invloed gehad op de staatsleer.

Vanaf 1519 woedden er godsdienstoorlogen in Europa, die de negatie van kerk en godsdienst van Machiavelli misplaatst maakten. De hervorming en het herstel van de kerk leidden uiteindelijk tot het einde van de res publica christiana, het overkoepelend verband waardoor de verschillende staten bijeen werden gehouden.

Luther (1483-1546) en Calvijn (1509-1564)

In Luthers opvatting werd de ideale wereld regeert door God en was het verdeeld in 2 rijken: het geestelijke rijk en het wereldlijke rijk. Het geestelijke rijk bood genade en verlossing en trad op met de kracht van liefde. Het wereldlijke rijk zorgde voor de handhaving van de orde en trad op met geweld. Deze opvatting kon leiden tot een versterking van het gezag van de vorsten, vooral wanneer de aandacht van de gelovige zich op het eerste rijk richtte als het enig werkelijk belangrijke.

Calvijn was de andere hervormer die op de kerkelijke macht terug greep. Maar hij was iemand die minder aan de overheid overliet. Hij was van mening dat de politiek onderworpen was aan God. Het gezag van de Paus was dan wel niet meer wat het geweest was, maar dat deed geen afbreuk aan de soevereiniteit van God. Iedereen moest leven volgens de levenswijze van God, aldus Calvijn. Hij raadde de volgelingen aan om zich verre van verzet en opstand te houden. Het openbaar belang was belangrijk en het gewone volk mocht zich daar niet in mengen. Alleen daar waar de constitutie verzet erkent mag dit worden uitgeoefend. Godsdienst bleef de basis, ook al hadden de koninkrijken en staten volledige zelfstandigheid verworven. Calvijn stond voor de onderworpenheid van het wereldlijke gezag aan de onveranderlijke goddelijke geboden.

Doordat in de samenleving geen scheiding tussen het godsdienstige en politiek-maatschappelijke viel te trekken, bleef de strijd om het gelijk of ongelijk van het godsdienstige zich in de hele samenleving voordoen. Zowel de aanhangers van de nieuwe als de oude leer konden zich niet verenigen met een neutrale oplossing. Deze zagen zij als een tekortschieten in gehoorzaamheid aan God, die voor beiden de bron van orde, recht en vrede was.

Vooral in landen waar de calvinistische reformatie opdook (Nederland, Frankrijk en Schotland) spitste deze strijd zich toe. In de verwarring ontstond een richting die voorhield dat eenheid van godsdienst wel tot het bene esse van de samenleving, maar niet tot haar esse behoort en dat het beter was om het afwijkende godsdienstige dan maar toe te laten, dan de staat te doen ondergaan in de strijd om de waarheid. Ook de Politiques, degenen die het bewaren van de politieke orde voorop stelden, beschouwden de tolerantie als noodoplossing. Slechts kleinere groepen, enkele humanisten en zeer waarschijnlijk onze Willem de Zwijger hadden een positievere waardering voor de verdraagzaamheid.

Jean Bodin (1529-1596)

Bodin trachtte een oplossing te bieden voor de strijd die was ontstaan tussen de calvinisten, die de trouweloze koning de gehoorzaamheid opzegden, tegenover de katholieken, die hun gehoorzaamheid afhankelijk maakten van de kerkelijke trouw des konings. Bodin schreef Six livres de la république (1576) dat een mijlpaal in de geschiedenis van het politieke en juridische denken vormde. Door zijn behandeling van het begrip soevereiniteit, zet het een duidelijke streep in de ontwikkeling van de middeleeuwen naar de nieuwe tijd.

Bodin ziet de Staat als opgebouwd uit families, de oerverbanden van elke samenleving. Wanneer hij spreekt van (vrije) burgers of volk bedoelt hij de familiehoofden, bezitters of magistraten van een stad of eenheid.

Volgens Bodin is de koning op geen enkele wijze ondergeschikt aan de keizer van het heilige roomse rijk. De soeverein heeft niet bepaalde soevereine rechten, maar hij is dé soevereiniteit die onvervreemdbaar is. De soevereiniteit is ondeelbaar en niet afhankelijk van parlement of de hogere standen. De soevereiniteit is absoluut en ondeelbaar. Wel geeft Bodin toe dat de soevereiniteit kan berusten of bij een volksvertegenwoordiging of bij een aristocratisch college. Maar de soevereiniteit ligt bij voorkeur bij één persoon. De soevereiniteit is gebonden aan het natuurrecht en de goddelijke wetten. Daar zijn enkele uitzonderingen op, waarbij de soeverein zelf beslist of er sprake is van een dergelijke uitzonderingstoestand.

Bodin stelt geen vraagtekens bij de herkomst van het begrip ‘soevereiniteit’. Het was vanzelfsprekend: zonder de soevereiniteit geen ‘droit gouvernement’. Hij maakte de soevereiniteit tot de essentie van de staat. Daarbij legt hij de nadruk op de wetgevende bevoegdheid van de soeverein. Dit was een juridische constructie die paste bij het uiteenvallen van de christenheid en de christelijke staat. Voor de onderscheiding tussen macht en recht had Bodin nauwelijks aandacht, het ging hem om de noodzaak van een soevereine bevoegdheid.

De school der monarchomachen is ontstaan doordat Bodin met zijn juridische stelling geen antwoord kon geven op de noodzaak van consent, op oude constitutionele vrijheden en op feodale rechten. De monarchomachen oordeelden met een beroep op het verleden dat de macht des konings gebaseerd was op allerlei contractuele banden die hij moest eerbiedigen. Zij waren van mening dat de wet niet zomaar veranderd kon worden zonder de medewerking van de standen. Het was een strijd van de calvinistische reformatie, de verzetshaarden in de feodale adel en de stedelijke burgerij tegen het koninklijke centralisme.

Zo werd de reformatie een uitgangspunt voor een moderner constitutionalisme, dat zijn verdediging van de vrijheden vindt in de algemene staatsbeschouwing, die met Bijbelse argumenten werd ondersteund.

Thomas Hobbes (1588-1679)

Hobbes breekt met het mens- en wereldbeeld van de middeleeuwse christenheid. In 1651 schreef hij zijn belangrijkste werk, Leviathan. Hierin vergelijkt hij de mens met een mechaniek: alle aandacht gaat naar de vraag door welke krachten dat werktuig in beweging wordt gebracht. Hobbes wil de Staat beschrijven en verklaren vanuit de mens - en de mens beschrijven zoals hij zich voordoet aan een waarnemer. Het eerste boek van de Leviathan bevat een nauwkeurige analyse van de mens en zijn zintuigen, driften en intellect. De mens heeft behoefte aan zekerheid en veiligheid. Zoals binnenin de mens hartstochten om voorrang strijden, zo strijden de mensen in hun omgang met elkaar om de voorrang.

Hobbes schetst een beeld dat consequent uitgaat van de mens, van zijn wil en van zijn driften om zo de samenleving en vooral de Staat te verklaren. De natuurtoestand van Hobbes is een toestand waarin mensen langs elkaar heen bewegende en botsende individuen zijn. Het individu is enkel bezig om zichzelf te ‘bevredigen’ in de weg naar erkenning en persoonlijk gewin. Wanneer deze individuen aan zichzelf zijn overgelaten, dan zou dat een vreselijke samenleving zijn. Hobbes, die deze samenleving een ‘state of war’ noemt, wil niets weten van natuurlijk gezag, het recht van de sterkste of ander natuurlijk overwicht. De sterkste wordt oud en de slimste kan niet altijd wakker zijn, men moet altijd bedacht zijn op aanslagen van een ander.

Iedereen neemt wat hij nemen kan. De rede in de mens spreekt wel, maar wanneer de ander er zich niet aan houdt, zegt dezelfde rede dat jijzelf er ook niet naar hoeft te leven. Ieder is een potentiële vijand van de ander. Het ligt in de menselijke existentie dat een van nature met rede begiftigd mens zich met een ander vergelijkt, beseft dat hij er slechter aan toe is en van mening is dat hij recht op meer heeft en dat bekostigt ten koste van anderen. Daarbij komt dat de mens moet constateren dat het lichaam voortdurend wordt blootgesteld aan ziekte, pijn en daardoor aan zichzelf en anderen is overgeleverd.

Hoe kan de mensheid wegkomen uit deze ‘state of war’? Hobbes stelt vast dat ook de zwakste onder omstandigheden een bedreiging van de sterkste vormt, allen zijn dus gelijk. Het enige wat ons redden kan uit deze ‘state of war’ is een kunstmatig samenleven, op basis van een overeenkomst, gebaseerd op de ratio en op de volkomen gelijkwaardigheid van ieder mens.

In deze overeenkomst richten wij een overheid op, die voorzien wordt van de noodzakelijke bevoegdheden om de mensen te dwingen om de overeenkomst na te leven. Anders gezegd: de mens moet de Staat gehoorzamen. In ruil voor de bescherming die de overheid biedt, gehoorzaamt de mens de overheid (convenant). Alleen op grondslag van zulk een convenant is een samenleving mogelijk. Men moet dan wel het recht van zelfbescherming opgeven, deze toevertrouwen aan de staat, en onderwerpen aan de staat. Pas dan zullen mensen elkaar eerbiedigen en kunnen cultuur en welvaart zich ontplooien.

Dit alles betekent niet dat de mens geen enkel recht jegens de overheid geldend kan maken. Wanneer de soeverein een onderdaan dood wil of de krijgsdienst wil opleggen, heeft hij een recht van verzet, omdat de overheid de termen van het maatschappelijk verdrag schendt. Daardoor vervallen de wederzijdse rechtaanspraken en treedt de natuurtoestand weer in.

Handhaving van de orde hangt af van de effectiviteit waarmee de Staat de machtsaanspraken van - met name - de rooms-katholieke kerk kan keren, omdat Hobbes de Staat (en niet de kerk) het recht toekent om te bepalen wat de juiste leer is en op welke wijze de waarheid beleden zal worden. Het moeilijke punt van Hobbes’ systeem is dat die waarheid slechts een publieke is. Of de burgers deze waarheid innerlijk accepteren en de staat geloven beslist de staat niet. De Staat heeft niet voor het zeggen hoé de mensen moeten denken. En precies vanuit dit verschil, de publieke en private beleving, ontstaat de vrijheid van geweten en vrijheid van geloof.

Hobbes is te beschouwen als de geestelijke voorvader van het moderne rechtstatelijke denken, met zijn scheiding van religie en staat, zijn erkenning van vrijheidsrechten en zijn onderstreping van het neutrale karakter van het recht. Maar zo werd de Leviathan destijds niet ontvangen. Het veroorzaakte een schandaal, want het botste met alle aspecten van het mens- en wereldbeeld.

Hoofdstuk 3: Macht van de staat en vrijheid van het volk

Na de zeventiende eeuw volgt een periode waarin de orde overheerst en de mensen gewend raken aan het soevereine vorstengezag. Centrale bestuursorganisatie die zich in de zeventiende en achttiende eeuw ontwikkelen hollen de oude vormen van kerkelijke immuniteit en standsautonomie uit en geven de vorsten daarmee het gevoel dat zij het land onder controle hebben. Staatstheoretici van republieken als de Verenigde Nederlanden, de Venetiaanse Serenissima en de Zwitserse kantons hadden het in de geschriften vaak al over vrijheid en absolute constructies, omdat deze republieken door velen werden beschouwd als onregelmatigheden.

In Engeland vond de reformatie van bovenaf plaats waardoor de overgang naar soevereiniteit van de Staat vrij soepel verliep. Het krachtige bewind van de Tudor-vorsten (1485-1603) heeft elke uitbarsting van religieuze en sociale onlusten nagenoeg voorkomen. Het gevolg is dat de godsdienstoorlog die tussen de Anglicaanse staatskerk en de radicale reformatorische richtingen en sekten was ontstaan, in Engeland veel later plaatsvindt dan in Frankrijk of de Nederlanden.

Net als in Frankrijk beroept men zich op oude vrijheden en zeer aanvechtbare constitutionele stellingen, die na de overwinning van het parlement een onvoldoende basis blijkt op te leveren voor een stabiel regime. Het parlement wordt dan ook naar huis gestuurd. Hierop volgde het autocratisch bewind van Cromwell (Lord Protector, 1653-1658). Wanneer Cromwell sterft wordt de zoon van de onthoofde koning Karel I, Karel II, terug geroepen. Maar de vorsten voeren naar de mening van het publiek geen goed beleid. Wanneer de rooms-katholieke Jacobus II het bij de wet aanvaarde protestantse geloof dreigt te ondermijnen moet hij in 1688 het land verlaten en worden zijn dochter en schoonzoon Mary Stuart en Willem van Oranje op de troon gebracht. In de ogen van de protestanten, de winnende partij, is dit een restauratie van de juiste constitutionele verhoudingen, een conservatieve revolutie.

John Locke (1632-1704)

Die gedachte werd onderbouwd door John Locke, een protestants filosoof die jaren als secretaris en huisarts van de leider van de protestantse oppositie (Lord Shaftesbury) had gewerkt. Hij schreef een anoniem geschrift (de Two treatises of government), dat kort na de revolutie uitkomt, maar al veel eerder als politiek essay werd neergeschreven. In het voorwoord stelt hij voorop dat de omwenteling van 1688 ten doel had ‘to preserve the lawful rights of Englishmen’, en noemt hij Willem van Oranje ‘the great restorer’.

De eerste van de Two treatises is een felle, zakelijke bestrijding van theorieën over de ‘divine rights of kings’ en wordt aangetoond dat deze theorieën op onbewijsbare beweringen berusten. In het tweede deel vraagt Locke zich af waarom de overheid überhaupt bestaat.

In zijn in 1690 gepubliceerde Essay concerning humun understanding doet Locke steeds weer een beroep op de ervaring als voornaamste bron van de menselijke kennis. De mens is op zijn verstand en ondervinding aangewezen om zijn weg te vinden en te leren onderscheiden tussen goed en kwaad, lust en onlust, mijn en dijn. Locke hecht, anders dan Hobbes, veel waarde aan communicatie. De mens leert in de omgang met elkaar het juiste gedrag aan en wordt sociaal. In de opvatting van Locke is de mens zo slecht nog niet.

Locke heeft het over een ‘state of nature’ waarbij het natuurrecht overheerst. Wanneer de natuurwet overtreden wordt heeft de beschadigde een recht van eigenrichting, maar wanneer de natuurwet niet meer in acht genomen wordt gaat de natuurtoestand de richting op van de ‘state of war’ van Hobbes. Deze benadering vertoont gelijkenis met de opvatting van Grotius (1583-1645) en Pufendorf (1632-1694), de aanhangers van het nieuwe natuurrecht. Er zijn echter wel verschillen. Zij doen een beroep op aangeboren ideeën van wat recht en redelijk is. Meer opvallend is dat het middeleeuwse en ook klassieke natuurrecht met hun beroep op een goddelijk wereldbestel en op vaste normen de nadruk leggen op de plichten van onderdanen en vorsten, man en vrouw, ouders en kinderen, terwijl in de meer wereldlijke, aan de staat ontrokken, opvatting die nadruk valt op de eenheid van de mensheid en op de van nature aan de mens toekomende rechten. Locke bouwt voort op Hobbes, maar schetst een milder mensbeeld waardoor de staatsleer van Locke meer en duidelijker is doorgedrongen.

De verdragsconstructie van Locke hangt af van de toestemming van de burger. Hiermee is de constructie veel individualistischer dan bij de monarchomachen. Hij kent het gezag van de landheren en vorsten toe aan de hand van het vertrouwen dat de burger geeft. Het gezag berust op de gehoorzaamheid van de burger. De overheid was er, volgens Locke, ter bescherming van ‘life, liberty en property’. Zijn theorie is bestempeld als ‘the political theory of possessive individualism’. Wanneer een kleine eeuw later de Amerikaanse Declaration of independence de aanspraak van ieder mens op ‘life, liberty and the pursuit of happiness’ verkondigt en de ‘lawful rights of Englishmen’ een universele strekking krijgen als ‘droits de l’homme et du citoyen’, twee kernpunten der westerse democratische ideologie, dan zijn die gedachten vooral door Locke gepopulariseerd.

Montesquieu (1689-1755)

Montesquieu schreef het beroemde De l’ Esprit des lois (1748). Dit is een veelzijdig en onsystematisch betoog tegen de gedachte dat de samenleving zich ontwikkelt onder een vaste, onveranderlijke en onkenbare leiding of volgens de wisselingen van het lot. De mens is onderworpen aan bepaalde regelmatigheden en causale samenhangen. De l‘ Esprit des lois verzet zich tegen de gedachte dat de samenleving zich ontwikkelt onder vaste leiding of wisselingen van het lot.

Verschillen in zeden of rechtsinstellingen zijn niet van toeval afhankelijk, maar resulteren in verschillen in klimaat, voortbrengingswijze, geschiedenis etc. Volgens Montesquieu is het recht onderworpen aan objectieve wetmatigheden. Om een constitutie te laten werken moet het de “natuurlijke” constitutie eerbiedigen.

Montesquieu maakt zonder willekeur een indeling in verschillende regeringsvormen (democratie, aristocratie). De ongewone indeling wordt verklaard met het betoog dat elk van deze vormen een eigen stijl en levensbeginsel heeft dat met zijn aard overeenkomt en er de werkbaarheid van bevordert. De monarchie, republiek of despotie kunnen onafhankelijk functioneren, maar ook onderling samengaan. Maar er is een voortdurende dreiging dat de burgerzin verslapt, en dat óf de gelijkgerechtigdheid der burgers verloren gaat, óf de vrijheidszin in een volstrekte losbandigheid ontaardt, waarbij noch het gezag noch de behoefte aan orde meer wordt gerespecteerd. Welke regeringsvorm het beste is, hangt af van tijd, plaats en gelegenheid. In het ideale geval verzekert de regering de vrijheid. Vrijheid is voor Montesquieu (en ook voor Locke) het recht om te kunnen spreken, schrijven, handelen en denken zoals ieder individu dat op eigen wijze zal doen.

Montesquieu beschrijft, in het voetspoor van de klassieken, hoe de staatsleiding kan worden onderverdeeld in 3 taken: 1) voorschriften geven hoe de samenleving zich dient te gedragen, 2) de interne en externe veiligheid verzekeren en 3) overtredingen bestraffen en geschillen berechten. Hij legt hier de basis voor de machtenscheiding zoals wij die kennen. Deze drie taken moeten door drie verschillende autoriteiten worden uitgeoefend, die onafhankelijk van elkaar zijn. Door uitoefening van elk overheidsmacht op te delen tussen verschillende autoriteiten wil hij tirannie en almacht voorkomen. Door deze machtenscheiding wordt de vrijheid van de burger ook gewaarborgd. Maar de bescherming van de vrijheid is niet gediend bij een machtenscheiding alleen. Montesquieu vindt dat een wet niet spontaan tot stand mag komen. Hij wil het liefst dat de wetgevende macht ligt bij een vertegenwoordigend orgaan dat is onderverdeeld in kamers. Zo wordt voorkomen dat één persoon of een beperkte groep de macht heeft om wetten uit te vaardigen. Uit vrees voor opwellingen wil hij de drie machten nog een soort van toezicht over elkaar geven, door bijvoorbeeld de totstandkoming van wetten te binden aan een fiat van de uitvoerende macht (koning) en omgekeerd het wetgevend lichaam een toezicht op bepaalde regeringsdaden (benoemingen) te geven. Ook is Montesquieu een voorstander van lagere overheden die als een soort stootkussen dienen in de betrekkingen tussen gezag en burger. Montesquieu’s gedachten zijn gebaseerd op oude Franse instellingen, aangevuld met aan de Engelse praktijk ontleende gedachten. Zijn voorkeur gaat uit naar één kamer van adel en één kamer met volksvertegenwoordigers. Deze volksvertegenwoordigers zijn onafhankelijk en vrij in hun oordeel. Montesquieu zag niet in dat deze vrije personen niet altijd even geschikt zijn voor deze functie. Hij was ook te optimistisch en onnauwkeurig over de Engelse staatsinstellingen. Montesquieu achtte zichzelf een socioloog maar de facto was hij een moralist.

Doordat Montesquieu slechts een wetenschappelijke verhandeling heeft geschreven kan hem niet verweten worden dat hij zijn gal spuwt over de Franse instellingen en het verlies van de oude vrijheden die de adel en de rechtelijke macht bezaten. De wetenschappelijke verhandeling werpt een bijzonder licht op de constanten in de staatkundige strijd. Hij is in staat geweest uit de 17^e eeuw daterende pijnlijke herinneringen tegen het bestel van de 18^e eeuw in zulk een vorm tot uitdrukking te brengen dat zijn suggesties door een deel van de 19^e eeuw als het toppunt van liberale wijsheid werden aanvaard. Doordat hem dit is gelukt kan men Montesquieu niet de aanspraak op genialiteit ontzeggen. Montesquieu heeft met zijn werk een zeer belangrijke basis gelegd voor de machtenscheiding, de Trias Politica.

Rousseau (1712-1778)

Rousseau heeft een eigen plek in het politieke denken ingenomen, maar is op een aantal punten sterk door Montesquieu beïnvloed. Rousseau was een dromer (dreamer of democracy) die worstelde met zijn dagelijkse wereld en de problemen waarmee die wereld te kampen had. Oplossingen voor problemen heeft hij gezien in radicale ingrepen en grote gebaren. In zijn ideale visie waren burgers en gezag niet van elkaar vervreemd, en regeerden burgers zelf zodat de vrijheid gewaarborgd bleef. Dankzij Rousseau kreeg de term ‘democratie’, die sinds Plato in ongunstig daglicht had gestaan, steeds meer glans tot het de huidige onbestreden status heeft bereikt. Rousseau heeft zijn gedachten erg chaotisch en mystiek gepubliceerd waardoor hij nog steeds wordt misverstaan. Zijn tijdgenoot Voltaire (1694-1778) schreef dat het werk van Rousseau niet meer was dan een onverbloemd pleidooi voor een terugkeer naar de natuur en een verwerping van alle cultuur en beschaving. Hiermee deed hij Rousseau echter onrecht aan.

Rousseau keert de gebruikelijke voorstelling, dat mensen in de natuurstaat een bedreiging voor elkaar vormden en door afspraken tot onderlinge vrede en tot beschaving zijn gekomen, radicaal om. Volgens hem waren de mensen, zij het in primitieve staat, in beginsel goed en onbedorven, maar hebben zij door het samenleven en samenwerken, naast vooruitgang en cultuur, de drang ontwikkeld om elkaar voorbij te streven en onderwerping gecreëerd.

Rousseau’s eerste geschrift heet ‘Discours sur les sciences et les arts’ en het verscheen in 1750. Hierin pakte hij uit tegen de beschaving als een bron van bederf en decadentie en beklaagt hij het verlies van de eenvoud en oprechtheid van de staten van het verleden (Sparta en de Romeinse republiek), die wij hebben verlaten in onze stadscultuur, waar alles hoe langer hoe kunstmatiger wordt en de mensen van zichzelf en elkaar vervreemden. Zijn tweede werk ‘Discours sur l’origine dé inégalité parmi les hommes’ (1755) ging ondanks kritiek nog verder. Hierin wordt betoogd dat de mensen van zichzelf niet slecht zijn, maar dat zij door de maatschappelijke instellingen slecht gemaakt worden, door het uitsluitende beroep dat op hun verstand en inventiviteit wordt gedaan.

Door een zware aardbeving in Lissabon was men niet meer zo zelfverzekerd; de natuur liet zich niet beheersen. Door deze onzekerheid kon Rousseau ook op heel wat instemming en aandacht rekenen. Rousseau had niet alleen een analyse gemaakt, maar probeerde ook aan de hand van een diagnose een oplossing te bieden. Hoe de Staat dan wel ingericht moest worden beschreef hij in zijn derde werk ‘Du contrat Social’ (1762). De probleemstelling in dit boek heeft heel veel weg van de Leviathan van Hobbes, maar Rousseau trekt andere conclusies. De mens, van nature goed, heeft geen behoefte aan onderwerping, maar aan de vrijheid om zichzelf samen met de medeburgers te ontplooien. Volgens Rousseau constitueert een groep individuen zich vrijwillig tot een 'volk', of, anders gezegd, tot een natie door het sluiten van een 'maatschappelijk verdrag'. Door deze handeling geeft ieder individu dat tot de gemeenschap wil behoren zijn 'natuurlijke' vrijheid prijs en wint het daardoor de 'burgerlijke' vrijheid, die bestaat uit de onderworpenheid van zijn individuele wil aan die van de gemeenschap dat zichzelf regeert, de 'volonté générale'. De zeggenschap, soevereiniteit, moet aan het volk zelf behoren. Daarom moet de soevereiniteit onverdeeld, onvervreemdbaar, onvernietigbaar en gelijk zijn, en moet er een ongehinderde communicatie blijven. Omdat bepaalde zaken, zoals een vertegenwoordigend stelsel, partijen of groepsvorming, deze uitoefening konden versnipperen, verknippen of verdraaien, was Rousseau hier fel op tegen. Ook de wetten die de burgers (volonté générale) zelf maken, moeten voor iedereen gelijk zijn en voor een ieder verbindend zijn om gelijkwaardige rechten en plichten te hanteren en een ander niet meer op te leggen dan wij voor onszelf eisen en aanvaarden.

Dit was ook gelijk het knelpunt van Rousseau’s opvatting. Iedereen moest een eigen plaats krijgen. En in een samenleving van samenwerken ontstaan ook geschillen die beslecht moeten worden, knopen die doorgehakt of ontward moeten worden. Hier worden menselijke waardeoordelen aan toegevoegd waardoor er verdeeldheid zal ontstaan. Het derde boek van Rousseau heeft - naast de volksvergadering - een tweede orgaan ingesteld, ‘le gouvernement’. Dit ‘gouvernement’ zou uitvoering moeten geven aan de door de ‘volenté general’ gestelde wetten. De regering moet aan wetten worden onderworpen en dienstbaar blijven aan het algemeen belang. Hoe de regering in het gareel gehouden moest worden en men eigenwilligheid en machtsdrift kon voorkomen, hing vooral af van het onderwijs en de opvoeding. Kinderen moesten zo vroeg mogelijk het belang van burgerzin aangeleerd dienen te krijgen. Hierdoor konden de zeden en de gewoonten van een vrij volk vrij blijven en zou de algemene wil kunnen blijven heersen. Een politieke godsdienst zou ook een oplossing kunnen zijn, net als een ‘grand législateur’, die het volk wetten voor kon stellen waardoor dat volk deugdzaam en vrij kon blijven. Enkele voorbeelden van een ‘grand législateur’ zijn Mozes, Mohammed, Solon, Lycurgus en voor wat zijn vaderstad Genève betreft Calvijn.

Alle mensen die hun volk een samenhangende wet hadden gegeven die eeuwenlang is blijven gelden en een tweede natuur van dat volk is geworden. In alles wat Rousseau aanvoert is hij tegen factoren die verdeeldheid kunnen scheppen.

Toch was Rousseau er niet van overtuigd dat zijn opvattingen zouden leiden tot een blijvende statelijke stabiliteit. Hij beseft dat de grote rijken van Europa niet zónder de volksvertegenwoordiging kunnen en betwijfelt of zijn theorie ooit uitgevoerd zal worden.

Tien jaar na het schrijven van ‘Du contrat social’ schrijft hij een nieuwe theoretische studie (‘Considérations sur le gouvernement Polagne’) dat pas na zijn dood werd gepubliceerd. Hierin schetst hij hoe grote staten, waarin de volksvergadering niet meer werkbaar is, bestuurd moeten worden. Voor dergelijke Staten, zoals Frankrijk en Polen, accepteert Rousseau dan toch een vorm van parlementaire vertegenwoordiging, zij het dat de Staat federaal bestuurd moet worden en de volksvertegenwoordigers aan een bindend mandaat van hun kiezers onderworpen moeten worden. In dit werk komt naar voren dat Rousseau heeft geaccepteerd dat de ideale staatsvorm voor een stad als Genève misschien wel het ideaal is voor de grote staten, maar niet realiseerbaar zal zijn.

Rousseau heeft met zijn visie, die aantrekkelijk was om haar emotionele en symbolische kracht en voor velerlei uitleg vatbaar was, grote namen weten te inspireren (bijvoorbeeld Napoleon Bonaparte, Robespierre, Thomas Jefferson en Fidel Castro).

Immanuel Kant (1724-1804) en zijn visie over Rousseau

Ook wijsgeer Immanuel Kant was zeer lovend over hem. Hij zag de ‘volonté general’ als een verwijzing naar de hogere wijsheid die in het zedelijk besef van de mensen kon steken en het rechtsbesef en het solidariteitsgevoel tot de maatstaf van het statelijk handelen maakte.

Kant dacht op grotere schaal dan Rousseau, namelijk aan een territoriale staat van de omvang van Pruisen. Maar ook hij boog voor de werkelijkheid en liet in navolging van de ‘Considérations’ de noodzaak van vertegenwoordigende lichamen gelden. Het voornaamste verschil met Rousseau is dat Kant stelt dat de volksvertegenwoordigers ook zonder bindend mandaat door de volkswil zich moeten laten leiden en wetten moeten maken als het volk zou kunnen en behoren te willen. Hij zag in Montesquieu’s machtenscheiding een belangrijke waarborg voor de vrijheid van de burger en maakte haar tot een fundament voor de ‘Rechtstaat’ waarvan hij één van de belangrijkste geestelijke vaders is. Kant en zijn tijdgenoten hebben Rousseau misschien wel beter begrepen dan de commentatoren soms dachten. Rousseau’s gedachten hebben meegeholpen om de gedachte van mensenrechten vanzelfsprekend te maken, terwijl de commentatoren stelden dat zijn werk onmogelijk bijgedragen kon hebben aan de ‘declaration des droits de l’homme et du citoyen’ (verdrag van de rechten van de mens).

Hoofdstuk 4: De samenleving en de staat

Rousseau heeft een grote bijdrage geleverd aan de vrijheden van de burger die jaren later niet alleen werden opgenomen in de grondwet van verschillende landen, maar ook internationaal in verdragen werden vastgelegd. Met de verwerping van het rationalisme was Rousseau niet de enige die een voorstander was van een intuïtieve en gevoelsmatige wereld. Bij andere tijdgenoten krijgen zij echter een vorm die lijnrecht tegenover de ‘Du contrat social’ staan.

Edwin Burke (1727-1797)

De Engelse staatsman Edwin Burke publiceert in 1790, in het eerste stadium van de Franse revolutie, ‘Reflections on the revolution in France’. Hierin waarschuwt hij voor het enthousiasme waarmee de Engelsen de Franse revolutie, die nog niet eens op het hoogtepunt van haar terreur was, begroeten als een openbaring van nieuwe, ongedachte waarheden en wijsheden. Hij voorspelt dat deze revolutie uiteindelijk zal uitlopen op een militaire dictatuur. En hij kreeg gelijk.

Burke was geen aanhanger van het natuurrecht, hij ging fel in tegen de opvatting dat mensenrechten aangeboren zouden zijn. Volgens hem was de samenleving niet het resultaat van verstandig overleg, maar berustte het op de banden van intuïtieve, soms instinctieve genegenheid en afstoting, op gewoonten en tradities die klakkeloos werden overgenomen.

De mens stelt zich hoogmoedig en zelfgenoegzaam op door te stellen dat elke maatschappelijke deugd en instelling alleen aanvaardbaar en rechtmatig is, zolang een ieder deze begrijpt en doorgrondt. Waarom is iets alleen goed als dit door ieder bewust als goed aanvaard?

Burke waarschuwt voor de overschatting van onze kennis. Hij vindt de opvatting dat de waarheid zojuist zou zijn ontdekt en de minachting voor reeds bestaande gebruiken en tradities een voortbrengsel van domheid en onnozele volgzaamheid. Deze opvatting getuigt van een groot gebrek aan inzicht. De gemeenschappelijke gebruiken en tradities bevatten meer wijsheid om de maatschappij te dienen dan welke theorie dan ook, aldus Burke.

Zijn opvatting lijkt veel op die van Rousseau. Ook hij had heimwee naar de oude tradities en gebruiken die de lijm van de samenleving vormden, zolang de goddelijke ‘grand legislateur’ ontbreekt. De samenleving moet gezien worden als een organisch geheel - geen losse elementen die je naar eigen smaak in elkaar kan schroeven - maar als een geheel van delen die afzonderlijk begrepen moeten worden.

De geschiedenis van het land is van belang om de nationale waarden, opvoeding, economie en eigenschappen van het leven van een enkeling te beïnvloeden, steunen en verrijken om zo een beschaving te vormen die dit generatie op generatie doorgeeft en wordt onderhouden, aangepast en verbeterd.

Burke ziet de staatsman liever als een tuinman dan als een bouwkundige. De tuinman probeert uit een reeds bestaande wortel of grond een nieuwe plant te laten bloeien. De tuinman zal moeten wachten op het juiste seizoen en de juiste tijd om iets te ondernemen. Vooral met de wortels moet men voorzichtig omgaan, want zij zijn onvervangbaar.

Rousseau en Burke delen de opvatting dat de mens zichzelf het best ontplooit in een samenleving met anderen. Voorts delen zij het wantrouwen in rationele constructies en het scherpe inzicht in de eigen waarde der gemeenschap en haar instellingen. Burke geeft inhoud aan het begrip ‘volonté general’ en vult daardoor Rousseau aan. Beiden keren zich af tegen een individualistische benadering der samenleving. Burke had de neiging het nieuwe met het oude te verbinden: mensen voelen zich het veiligst wanneer zij in de traditionele termen en vormen worden benaderd. Burke werd in zijn tijd gezien als een radiaal persoon, maar leeft in onze herinnering voort als een echte conservatief.

Hoofdstuk 9: Hoe de Nederlandse staat werd gevormd

Het gebied aan de monden van de Rijn, Maas en Schelde, waar sinds het begin van onze jaartelling Friezen woonden en enige eeuwen later ook Frankische en Saksische stammen zijn gevestigd, heeft behoord tot het grote rijk van Karel de Grote (768-814). Na verdelingen van dit rijk in 843 en 870, behoorde dit gebied, met uitzondering van het huidige Zeeuws-Vlaanderen, tot het Duitse koning- en keizerrijk, de voorloper van het latere heilige roomse rijk (962-1806).

Graven hadden in verschillende delen van het rijk het voornaamste attribuut van de koningsmacht, namelijk de leiding over de rechtspraak en de voltrekking van de straffen. Wanneer het leenstelsel in deze streken zijn volle ontplooiing krijgt, wordt dit grafelijke ambt door de Duitse koningen aan leden van aanzienlijke geslachten in dit district (pagus), die vaak al veel grond in eigendom of leen hebben, of aan kerkelijke waardigheidsbekleders in leen gegeven. Al spoedig worden deze lenen erfelijk of blijven aan een bepaalde kerkelijke functie verbonden. In de 10^e en 11^e eeuw ontstaat op ons huidige grondgebied, door het samenbrengen van de verschillende districten, een klein aantal leenstaatjes van enige omvang: het graafschap Holland, later met Zeeland onder dezelfde graaf verenigd, Utrecht (Nedersticht) waar ook Overijssel (Oversticht) en Drenthe met de latere stad Groningen bij horen, het graafschap, later hertogdom Limburg en het graafschap Vlaanderen. In de 11^e eeuw was er in Friesland nog een gravengeslacht, maar dat stierf langzaam uit, waarna de grafelijkheid in leen wordt gegeven, afwisselend aan bisschop en de graaf van Holland. Geen van beiden kan echter de macht handhaven. Elders groeien deze leenstaatjes uit tot vrijwel zelfstandige vorstendommetjes, de landsheerlijkheden. De band met de keizerlijke leenheer verslapt en het volk ziet de graaf, bisschop of hertog als eigenlijke vorst.

De hertogen van Bourgondië, een jongere tak van het Franse koningshuis Valois, krijgt uiteindelijk alle staatjes in één hand. Phillips de Stoute krijgt in 1363 het hertogdom overgedragen van zijn vader, koning Jan de Goede. Doordat hij in 1369 huwt met de dochter van de graaf van Vlaanderen kan hij in 1384 de macht overnemen. Zijn kleinzoon Phillips de Goede (1419-1469) verwerft in 1430 Brabant, dat sinds 1288 al verenigd was met Limburg. En in 1433 weet hij Holland, Zeeland en Henegouwen van gravin Jacoba af te dwingen. Later koopt hij Namen en Luxemburg, waardoor de Bourgondische macht zich over heel Zuid-Nederland strekt. Daarna werden de eerste pogingen ondernomen om in die regering een eenheid te creëren. In 1477 viel het hertogdom Bourgondië terug aan de Franse kroon, waarna de Habsburgers door erfopvolging heerschappij kregen over een groep landen waarbij Brussel het vaste middelpunt was geworden.

De landsheer der Nederlanden, tevens Duits keizer en koning van Spanje, Karel V (1515-1555) verkreeg in 1524 in Friesland de rechten en in 1528 de wereldlijke macht van de bisschop over het Oversticht en later het Nedersticht. In 1536 kreeg Karel V Groningen onder. Het gevolg was dat Drenthe en Ommelanden zich er ook bijvoegden. Ten slotte werd in 1543 het laatste door Frankrijk gesteunde verzet tegen de groeiende nieuwe monarchie, waar Gelderland het centrum was geweest, gebroken. Karel V is dan de enige landsheer der Nederlanden, die in deze tijd ‘le pays bas’ wordt genoemd. Deze gebeurtenissen in de eerste helft van de 16^e eeuw hebben de oostgrens van onze huidige Staat eeuwenlang bepaald.

Pragmatieke sanctie

Op 4 november 1549 is de pragmatieke sanctie (letterlijk: politieke verordening) van kracht geworden. Deze regelt de erfopvolging van alle 17 gewesten op gelijke wijze. Er waren wel plannen om deze gewesten tot een koninkrijk te verenigen, maar het is nooit tot een uitvoering ervan gekomen. De staatjes die Nederland vormden, verschilden onderling van traditionele instellingen en hebben zich hevig verzet tegen eenvormigheid.

De landsheer vestigde in Brussel het centrale bestuur, de raad. De nadruk viel daarbij op coördinatie van het optreden van de stadhouders, die de vorst in de verschillende gewesten vertegenwoordigden en op de uniformering van het beheer over de geldmiddelen. Ook werd getracht een zekere centralisatie van de rechtsprekende bevoegdheden die de landsheer in de respectievelijke gewesten bezat, door te voeren.

Zowel Phillips de Stoute (1419-1467) als Karel de Stoute (1467-1477) hebben pogingen gedaan tot centralisatie, maar hun pogingen werden door het Groot Privilege (11 februari 1477) grotendeels ongedaan gemaakt.

De aandacht van de zoon en kleinzoon van Maria, Phillips de Schone en Karel V, ging vooral uit naar de Spaanse en Habsburgse keizerlijke politiek. De regering der Nederlanden lieten zij over aan een landvoogdes, achtereenvolgens Marghareta van Oostenrijk, Maria van Hongarije en Margaretha van Parma. Zij werden bijgestaan door een adviescollege - samengesteld uit de hoge adel en geestelijkheid -, de Raad van State, de geheime raad en de raad van financiën. De rechtspraak was in handen van een uit ’s vorsten raad afgescheiden college, de grote raad, die in Mechelen zetelde. Enkele malen zijn de standen van de gewesten in gecombineerde vergadering bijeengeroepen, maar het was een bijeenkomst die niet vergelijkbaar was met de Staten-Generaal van nu. Het was namelijk geen homogeen en volgens uniforme beginselen samengesteld lichaam.

De opstand

De gewesten boden weerstand bij elke poging tot centralisatie en uniformering. Die tegenstand werd algemeen toen de godsdienstige inquisitie overal inbreuk maakte op de rechten en privileges van de (landelijke, stedelijke of plaatselijke) overheden en de met de samenleving nauw verbonden kerkelijke inrichting dreigde te doorbreken. Hierdoor werd het verzet van de staten gebundeld tegen Phillips II. Willem van Oranje was de centrale figuur van de opstand en hij was het die de grondslag legde voor de band tussen onze staat en zijn vorstenhuis.

Bij de Pacificatie van Gent (1576) leek het er nog op dat de Nederlanden verenigd zouden kunnen blijven tot een Generale Unie, maar de tegenstelling tussen Holland en het Calvinistische Zeeland leverde voortdurend moeilijkheden op.

Doordat de dreiging in 1579 door de Spaanse legers weer was gegroeid, sloten een aantal gewesten of delen daarvan, onder de leiding van Jan van Nassau, zich nauwer aaneen in de Unie van Utrecht. Dit verdrag waarborgde de zelfstandigheid van de leden, maar garandeerde de gemeenschappelijke verdediging tegen de Spanjaarden. Over kerkelijke aangelegenheden had de Unie geen macht. Deze zouden door de gewesten naar eigen inzicht worden behandeld, zolang iedere burger maar vrij was in zijn godsdienstige overtuiging en hiervoor niet vervolgd kon worden.

Plakkaat van Verlatinge

Het Plakkaat van Verlatinge (26 juli 1581) ging uit van een Staten-Generaal wier gezag zich toen ook nog over de zuidelijke gewesten uitstrekte. Het Plakkaat was een schriftelijke bevestiging van het aftreden van de landsheer. In de jaren die daarop volgden werd het zuiden veroverd door Spaanse legers. De provinciën die zich bij de Unie van Utrecht hadden aangesloten hielden de strijd vol tegen de Spaanse legers en zo kreeg het ‘Plakkaat van Verlatinge’ een betekenis die het aanvankelijk niet had gehad. Het werd als het ware de Grondwet van een nieuwe staat.

Deze Staat had een nieuwe leider nodig en benaderde daarvoor - tevergeefs - vreemde vorsten. In eerste instantie wilde Holland Willem van Oranje tot landsheer verheffen, maar door zijn vroegtijdige dood kon dit niet gebeuren. Na een lange speurtocht hebben de staten van de zeven gewesten (Holland, Zeeland, Overijssel, Gelderland, Utrecht, Friesland en Groningen en ook Drenthe dat nog niet in de Staten-Generaal was vertegenwoordigd) de soevereiniteit zelf aanvaard. Daarmee was de Republiek der Verenigde Nederlanden geboren.

De verenigde provinciën stonden samen sterk en wisten een groot stuk van Brabant, Maastricht en de noordelijke strook van Vlaanderen terug te winnen. In 1648 volgde er vrede. Tevens werd toen de volkomen onafhankelijkheid van het Duitse rijk, dat feitelijk al lange tijd bestond, erkend door de keizer.

In grote lijnen stemt de plattegrond van de Republiek overeen met het huidige Nederland. In de Gelderse Achterhoek waren nog een paar vreemde enclaves en sommige plaatsen in de tegenwoordige provincie Noord-Brabant werden niet tot de Republiek gerekend, doordat zij niet tot de door Spanje afgestane delen van Brabant hadden behoord.

Het veroverde land buiten de gewesten van de Unie werd als niet evenwaardig lid in de unie opgenomen. Dat was generaliteitsland, land zonder zelfstandigheid en bestuurt door de Staten-Generaal.

De opstand heeft niet veel grote politieke veranderingen met zich meegebracht. Enkele gewesten die niet aan een landsheer waren gewend, hadden een landsheer gekregen. Door de opstand ontstonden zeven republieken, wier confederatie in 1648 door de gemeenschappelijke strijd tegen Spanje gevestigd blijkt.

De Republiek der Verenigde Nederlanden

Bij de term republiek moet bedacht worden dat het gaat om aristocratieën. De stedelijke patriciaten en de landelijke adel hebben de regering en het bestuur. Het onderscheid tussen de regerende kringen en het volk blijft bestaan. De bovenste laag van de republiek bestond uit ongeveer 2000 personen met gezinnen. Dit waren dan de ambtsdragers van de unie, de gewesten en de steden. Voorts konden daar dan nog de officieren, de advocaten, de medici en predikanten bij op worden geteld. Er was dus sprake van een zeer aristocratische republiek. Den Haag was het centrum van de unie waar de verschillende autoriteiten elkaar troffen, maar de macht bleef gedecentraliseerd.

Deze aristocratie had een sterk gevoel van verantwoordelijkheid ondanks de kleingeestigheid en stijfkoppigheid. Wanneer men let op het kleine aantal ambtenaren, meestal niet groter dan het aantal regenten, blijkt dat de taken krachtens een ver doorgevoerde arbeidsverdeling door de ‘heren’ zelf vervuld konden worden. Hierdoor was de republiek voor vele buitenlanders in de 17^e eeuw een plek van orde, waar men zich veilig kon voelen. Dit stelsel verloor een eeuw later zijn glans doordat in de door ons omringde landen het ambtelijke apparaat grotere vormen aan ging nemen en op een efficiënte wijze taken vervulde die bij ons werden verwaarloosd.

Opgemerkt dient te worden dat het de republiek wel is gelukt om haar militairen onder de duim en buiten te politiek te houden. Er is ooit maar één generaal geweest die een militaire actie trachtte te ondernemen (Daendels).

In dit als het ware in zijn laat-middeleeuwse vormen versteende stelsel vormden de stadhouders en de landsadvocaat van Holland de stuwende elementen. Doordat de stadhouders de leiding van de opstand in verschillende gewesten hadden genomen, bleef hun waardigheid bestaan. Zij waren militaire en bestuurlijke leiders. Wanneer dan de prinsen Van Oranje de meeste gewesten beheren en daarnaast ook kapitein-generaal en admiraal van de Unie worden, wordt hen op een zeker moment het erfelijk stadhouderschap aangeboden.

De unie was zo ingericht dat de bemoeiing van de Verenigde Nederlanden zich beperkte tot de uitwendige aangelegenheden en wat daarmee samenhing: het leger, de buitenlandse betrekkingen, het toezicht op de handelscompagnieën (Verenigde Oostindische Compagnie en de Verenigde Westindische Compagnie) en de regering der generaliteitslanden.

De revolutie tegen Habsburg heeft zijn stempel gedrukt op dit staatsbestel. De kracht van het monarchale element dat elders leidde tot een meer gemoderniseerde en verstevigde staat werd hier uitgeschakeld. De grondslag lag in wat van oudsher de gewoonte was voor recht en bevoegdheid, en in wat eenmaal uitdrukkelijk was overeengekomen, en niet anders dan met een unanieme besluitvorming kon worden gewijzigd. Met andere woorden, de besluiten konden worden genomen door middel van overleg en overreding. Zeker in tijden van nood was men bereid zich te schikken naar de inzichten van de stadhouder en van Den Haag. Toen deze tijden voorbij leken leek het uniebestel te vervagen, wat veel kritiek van de burgers kreeg. De kracht ontbrak echter om daarop met noodzakelijke hervormingen te reageren.

Staten-Generaal

Het orgaan daarvoor was de Staten-Generaal waar alle gewesten, behalve Drente, waren vertegenwoordigd en elk één stem hadden. Omdat Holland meer dan de helft van de kosten betaalde domineerde zij de Staten-Generaal. In 1593 werd er bijna dagelijks vergaderd door de afgevaardigden van de gewesten. Hoeveel afgevaardigden een gewest stuurde werd overgelaten aan hun eigen keuze. Tot de vaste aanwezigen behoorde de landsadvocaat c.q. raadpensionaris van Holland, als leider van de Hollandse delegatie gedurende de 17e eeuw de voornaamste figuur. In de 18e eeuw kreeg hij een rivaal in de griffier van de Staten-Generaal. Dit ambt werd meer dan een eeuw lang waargenomen door de familie Fagel.

Volgens het unieverdrag was er voor oorlog, vrede en het aannemen van nieuwe bondgenoten eenstemmigheid vereist. Al spoedig werd diezelfde eis aanvaard voor de vaststelling van de financiële bijdragen van de gewesten. Voor belangrijke zaken behoefden de delegaties een mandaat van hun committenten. Bij grote gebeurtenissen beslisten zij echter dikwijls zonder last.

Buitenlandse Zaken werden besproken in een commissie, secreet besogne. Voor de vloot waren er vijf admiraliteiten ingesteld, die van Rotterdam, Amsterdam, Noorderkwartier, Zeeland en Friesland. In deze colleges zaten vertegenwoordigers van verschillende gewesten, zij het met een meerderheid uit de eigen provincie. Zij voeren het (financiële) beheer van de marine, en voorzagen in haar financiële behoeften door het heffen van in- en uitvoerrechten (de zogenaamde konvooien en licenten). De landmacht werd gefinancierd door middel van een omslagstelsel.

Raad van State

De Raad van State stonden de Staten-Generaal terzijde. De Raad van State bestaat uit vaste of voor een bepaalde tijd benoemde leden en het denkbeeld stamt uit het Bourgondisch-Habsburgse bestuur. Aanvankelijk was het de bedoeling dat de Raad van State het permanente college zou zijn dat het dagelijkse beleid voor de uniezaken zou voeren voor een slechts van tijd tot tijd bijeenkomende Staten-Generaal. De ontwikkeling werd een andere: de niet grote geneigdheid van de Staten-Generaal om de zaken over te laten, werd nog verzwakt door de omstandigheid dat in de Raad van State hoofdelijk, dus niet per gewest, werd gestemd. Bovendien zaten er gedurende de eerste veertig jaar in de Raad één of meer Engelse leden, die ter waarneming van de belangen van onze bondgenoot tegen Spanje aanwezig waren. Hierdoor kreeg de Raad van State een meer ambtelijke taak, namelijk de zorg voor het leger te land en in verband daarmee de jaarlijkse voordracht van de begroting aan de Staten-Generaal. Ook was de Raad van State bestuurder van de generaliteitslanden.

Rekenkamer

De twee voornaamste ambtenaren van de unie die het toezicht hielden op het financieel beheer waren de thesaurier-generaal en de ontvangergeneraal. Er bestond een generaliteitsrekenkamer, die heeft bijgedragen dat de integriteit en de orde van het financieel bewind van de republiek gunstig afstaken bij de toen elders voorkomende toestanden. De grondslag van de rekenkamer zoals wij die nu kennen is hiermee dus gelegd.

Hoofdstuk 10: Hoe de eenheidsstaat werd gevestigd

De Nationale Vergadering is in het leven geroepen na de komst van de Franse revolutionaire legers en het vertrek van stadhouder Willem V in januari 1795. In de meeste stedelijke regeringen waren de aanhangers van het oude bewind vervangen door de Patriotten. De nationale vergadering zou de taak van het oude lichaam overnemen en een constitutie ontwerpen. Het was de taak van de Staten-Generaal om in hun nieuwe samenstelling een reglement voor de verkiezing en de werkzaamheid van deze nationale vergadering vast te stellen. Zo werd het nieuwe regime aan het oude vastgeknoopt. Maar het oude regime had de regel dat unanimiteit noodzakelijk was om besluiten te nemen, wat ook nu weer voor moeilijkheden zorgde. Op 30 december 1795 werd het reglement dan eindelijk vastgesteld, overigens zonder dat unanimiteit was verkregen: Friesland, Groningen en Zeeland verleenden pas later hun goedkeuring.

De nationale vergadering werd gekozen door algemene verkiezing. Dit waren alle mannelijke burgers van 20 jaar en ouder die een vaste woonplaats hadden, niet bedeeld waren en verklaarden de gedachte van de volkssoevereiniteit te aanvaarden. Per 500 stemgerechtigden werd er één kiezer gekozen en telkens 30 kiezers kozen één representant, wat uiteindelijk leidde tot een nationale vergadering van 126 representanten. De eerste vergadering was op 1 maart 1796.

Het ontwerp van 918 artikelen probeerde een oplossing te bieden voor de verdeeldheid in de vergadering, ontstaan door de federalisten en de unitarissen. De federalisten wilden uit vrees voor een overmacht van Holland de oude confederale structuur handhaven, de unitarissen wilden met een schone lei beginnen. Bij de volksstemming werd het ‘dikke boek’ uiteindelijk niet geaccepteerd (8 augustus 1797).

Er werd een nieuwe nationale vergadering aangesteld die het werk moest overdoen. Ook deze poging strandde door de verdeeldheid van de leden. Op aanstichten van de Franse gezant Charles Delacroix pleegden in 1797 radicale elementen een staatsgreep en gebruikten militaire medestanders (Daendels) om de meest vooraanstaande federalistische en gematigde elementen te doen gevangen nemen. Van de overgebleven leden werd een ‘verklaring van onveranderlijke afkeer van het stadhouderlijke bestuur, de aristocratie, het federalisme en de regeringloosheid’ gevergd. De verklaring werd ook van de stemgerechtigden geëist. Hierdoor kon de ontwerp-constitutie die uit Frankrijk was gezonden als uitgangspositie worden genomen en kon reeds in april 1798 een nieuw ontwerp aan de volkstemming worden onderworpen.

Het Bataafsche Volk en haar staatsregeling van 1798

Door de eerdergenoemde verklaring van de leden en de stemgerechtigden is de Staatsregeling voor het Bataafsche Volk tot stand gekomen. Zij begon met een inleiding van 72 artikelen (algemene beginselen en individuele rechten).

De staatsregeling zelf bevatte in totaal 308 artikelen, vijf grote bijlagen en negen additionele artikelen. Veel gehate instellingen van het oude regime en ook de staatskerk werden afgeschaft.

De staatsregeling nam de leer van de machtenscheiding van Montesquieu over, maar kende de hoogste macht toe aan de vertegenwoordigende macht waardoor het machtsevenwicht uit balans raakte. Het vertegenwoordigend lichaam (uitvoerende macht) werd gekozen door het volk en in naam van het volk zou het wetten uitvaardigen. Het was verdeeld in 2 kamers waarbij 30 leden als leden van de Tweede Kamer en de overige leden tot de Eerste Kamer werden aangewezen. De Eerste Kamer had en heeft niet het recht om wetsvoorstellen in te dienen. Een college van 5 personen vormde het uitvoerende bewind en had slechts de registratie en afkondiging te verzorgen. Het had overigens wel een eigen taak waarbij het werd bijgestaan door een achttal ministers. De provinciën werden afgeschaft en vervangen door departementen, die vernoemd werden naar rivieren en geen rekening hielden met eerder bestaande grenzen van de gewesten of die van de kiesdistricten. Van stadsrechten was geen sprake meer. De departementale en gemeentelijke besturen waren ondergeschikt aan de nationale volksvertegenwoordiging en het volk mocht zich geen enkele macht inschuiven. Geheel volgens de Franse traditie werd een breedvoerige regeling gegeven die geen rekening hield met de eigen instellingen.

De nationale vergadering en de leiders van de staatsgreep van januari wilden zich uitroepen als het constitutioneel vertegenwoordigend lichaam en uitvoerend bewind. Maar daar stak (opnieuw) Daendels met de staatsgreep van juni 1798 een stokje voor. Hij bracht de gematigden aan het bewind, die nieuwe verkiezingen uitschreven.

Doordat de staatsregeling in de praktijk veel te centralistisch was werd het op aandringen van Napoleon omgezet, hoewel elke herziening tot 1801 verboden was. Op 14 september 1801 kondigde, bij proclamatie, een meerderheid van het uitvoerend bewind een ontwerp-constitutie af, waarover in de grondvergaderingen werd gestemd.

Staatsregelingen van 1801 en 1805

De opkomst voor de staatsregeling van 1801 was nog geen 20% en de grote meerderheid verwierp het nieuwe ontwerp. Maar omdat men de thuisgeblevenen telde als voorstemmers kon in oktober 1801 de nieuwe staatsregeling afgekondigd worden.

Met 106 artikelen was zij veel beknopter dan de eerste en het huldigde niet langer het beginsel dat de volksvertegenwoordiging de hoogste macht was. Ook de werkwijze van het samenstellen van de lichamen week af van de bepalingen in de oude regeling. Zo bestond het uitvoerend bewind nu uit 12 personen, waarvan de meerderheid door het oude uitvoerende bewind zou worden benoemd en de rest door deze personen werd gekozen. De departementen kregen de grenzen van de oude gewesten en zij kregen, evenals de gemeenten, een aantal oude bevoegdheden terug. De financiële scheiding van kerk en staat werd vrijwel teniet gedaan. Deze staatsregeling introduceerde ook een Nationaal Gerechtshof, welke instelling is gehandhaafd in de staatsregeling van 1805 en de constitutie van 1806.

Napoleon drong er in de herfst van 1804 op aan om het 12-koppige bewind te vervangen door één leider. In Parijs was er al iemand voor deze functie gevonden, Rutger Jan Schimmelpenninck. De grondvergaderingen moesten hierover stemmen, maar er was maar een opkomst van 5%. Van de 14229 stemmen waren er slechts 136 stemmen tegen de nieuwe staatsregeling.

De staatsregeling van 1805 bevatte slechts 87 artikelen en hierin stond de raadspensionaris (zo zou de functie van Schimmelpenninck heten) tegenover een wetgevend lichaam dat uit slechts 19 personen bestond, die voor de eerste maal door hem, daarna door de departementale besturen, werden benoemd. Er werd geknipt in de bevoegdheden van de lagere overheden zodat de macht van de raadspensionaris kon worden vergroot.

In de korte tijd van de regering van Schimmelpenninck werden de grondslagen voor een nationaal belastingstelsel gelegd en werd een onderwijswet uitgevaardigd die ruim 50 jaar heeft gegolden. Maar de raadspensionaris voldeed niet aan de verwachtingen van Napoleon en werd terzijde geschoven.

Koninkrijk en inlijving in Frankrijk

Napoleon slaagde erin om zijn broer Lodewijk Napoleon als koning van Holland aan te wijzen. Hierop volgde de constitutie van 1806. Krachtens een keizerlijk decreet van 9 juli 1810 wist Napoleon, na 4 jaren de schijn van zelfstandigheid te handhaven, de inlijving van Nederland bij het Franse keizerrijk te realiseren. De bestuurlijke en rechterlijke organisatie in de Hollandse departementen werden in latere decreten geregeld en een aantal Franse wetten, waaronder de Franse wetboeken, kregen hier gelding.

Charles François Lebrun wordt aangesteld als gouverneur-generaal. Aan het hoofd van de departementen werd een préfet aangesteld. Gemeenten kregen een maire. Zo werden al snel de voor- en nadelen van een sterk gecentraliseerd, efficiënt en doortastend bestuursapparaat duidelijk. In een periode van 15 jaar had men het gehele scala van de verschillende consequenties van de revolutie doorlopen. Dat hiermee een einde aan de vormen en instellingen van de republiek is gekomen is het meest blijvende resultaat geweest. Geen van de verschillende regimes heeft lang genoeg bestaan om zich te kunnen ontwikkelen; geen ervan heeft de oude gewoonten en oude opvattingen grondig kunnen wijzigen. Die taak was weggelegd voor de nieuwe Nederlandse Staat.

Gijsbert Karel van Hogendorp (1762-1834)

Gijsbert Karel van Hogendorp is de leidende figuur bij het herwinnen van de onafhankelijkheid in 1813. Ook nam hij de leiding bij het scheppen van een nieuw grondwettelijk recht voor de herboren Staat. Hij probeerde continu het staatsrecht van de republiek te verbeteren. In een memorie uit 1795 bepleit hij om de zorg voor de buitenlandse aangelegenheden (landmacht, zeemacht, koloniën) te brengen bij vijf departementen van de generaliteit, waarvan de hoofden zouden staan onder de stadhouder, terwijl dan daarnaast de Staten-Generaal de gelden moesten toestaan en de wetgevende bevoegdheid uitoefenden. Het gehele binnenlandse bestuur, met inbegrip van justitie, zou bij de provincies blijven, maar er zou wel een centraal hoogste gerechtshof voor de hele republiek moeten komen.

Hogendorp stelde nog 2 stukken op, in 1799 ‘Unie van Utregt herzien’ en in 1801 ‘Verklaring aan het Staatsbewind’. De eerste beschreef de bevoegdheden van de erfstadhouder en in het tweede stuk keurde hij elke constitutie af die het Huis van Oranje niet de waardigheid toekende. Op dit beginsel rust de Schets van een Grondwet van het Koninkrijk Holland van 1812. Deze heeft hij na opmerkingen van vrienden nog iets gewijzigd en aangevuld.

Op 30 november 1813 bood Hogendorp de Schets aan prins Willem, zoon van Willem V, aan. Hierop had de prins zelf nog wat aanvullingen en aanmerkingen en dit leidde tot de ‘Schets van eene Grondwet voor de Verenigde Nederlanden’. Deze heeft als leidraad gediend voor de commissie die een Grondwet moest ontwerpen, aangesteld op 21 december 1813, waarvan Hogendorp voorzitter was. Er ontstonden meningsverschillen tussen de leden waarvan enkelen vasthielden aan de tijd vóór de revolutie, vooral op het gebied van de rechterlijke macht en de hervormde kerk. Uiteindelijk resulteerde dit in veel compromissen en kon men concluderen dat in vergelijking met de Schets het centrale gezag niet onbelangrijk werd versterkt.

Er werden 600 representanten aangesteld die over de nieuwe Grondwet moesten stemmen. Op 29 maart 1814 kwamen zij bijeen in de Nieuwe Kerk te Amsterdam en daar werd met 26 stemmen tegen de nieuwe Grondwet afgekondigd.

De nieuwe Grondwet van 1814 en de herziening daarvan in 1815

De Grondwet voor de Vereenigde Nederlanden van 1814 bevestigde dat Willem I de soevereine vorst was. Naast hem kwam een volksvertegenwoordiging met de (oude) naam van Staten-Generaal, bestaande uit één kamer van 55 leden. De Staten-Generaal en de soevereine vorst vormden samen het wetgevende orgaan, met het recht van initiatief aan beide zijden. De soevereine vorst kreeg de bestuursmacht, al bracht de Grondwet hier wel beperkingen op aan. Bij de uitoefening werd de vorst bijgestaan door ministeriële departementen, waarvan hijzelf de hoofden benoemde. De Raad van Staten fungeerde als adviserend orgaan.

De Grondwet had veel details niet geregeld en liet deze ter beslissing over aan de soevereine vorst. Er werd een kiezerstelsel voor de steden ingesteld, waar de ingezetenen op de kiezerscolleges konden stemmen en eens per jaar de opengevallen plaatsen in de raad zouden aanvullen. De besturen van de dorpen en districten werden op zodanige wijze ingericht als zowel de belangen van de ingezetenen als met het verkregen recht van de belanghebbenden bestaanbaar was. Waarschijnlijk werd hier gedoeld met een herstel van de heerlijkheden, maar werd de jurisdictie van de ambtsheren, anders dan de Schets beoogd had, niet hersteld.

Door de vereniging met België was er een nieuwe, ook in het Frans gestelde, grondwet nodig, waarbij ook de Belgen inspraak hadden. Er werd door de koning een nieuwe commissie ingesteld, bestaande uit 12 Noord-Nederlanders en 12 Belgen, die de taak hadden om te bekijken welke veranderingen in de Grondwet noodzakelijk waren. Wederom was van Hogendorp voorzitter.

Na ruim drie maanden vergaderen kon de commissie haar rapport op 13 juli 1815 aanbieden. Hoewel het ontwerp meer stemmen tegen dan voor kreeg, werd de Grondwet op 24 augustus 1815 toch verklaard te zijn aangenomen.

De Grondwet van 1815 bracht ons het tweekamerstelsel. De Eerste Kamer zou bestaan uit 40 tot 60 aanzienlijken, voor het leven benoemd. De Tweede Kamer zou bestaan uit 55 leden voor het Noorden en 55 leden voor het Zuiden. De Staten-Generaal zouden beurtelings een jaar in Den Haag en dan een jaar in Brussel vergaderen. De vergaderingen zouden openbaar worden gemaakt. De provincies zouden worden gekozen door de drie standen.

Willem I

Koning Willem I beschouwde al hetgeen niet uitdrukkelijk in de wet was geregeld als een zaak van de koninklijke regering. Willem I gedroeg zich dan ook als het centrum van de staat. Deze houding werd nog versterkt doordat het toch al niet zeer scherpe begrotingstoezicht geheel onvolledig werd ten gevolge van het feit dat de regering beschikte over belangrijke geldbronnen buiten de begroting om, met name de inkomsten uit het beheer van de koloniën en het zogenaamde amortisatiesyndicaat. Willem I werd dan ook gekarakteriseerd als een ‘verlicht despoot’.

Een duidelijk voorbeeld daarvan was de bemoeienis met de kerkelijke aangelegenheden. In 1816 stelde Willem I een algemeen reglement vast voor het bestuur van de hervormde kerk. De bedoeling hiervan was om orde op zaken te stellen in de oude staatskerk en dit organisme tot een grotere besluitvaardigheid te brengen in het nationaal belang. Soortgelijke reglementen werden ook voor de lutherse kerk en het Israëlitische kerkgenootschap opgesteld. Voor de rooms-katholieke kerk stelde hij beschikkingen en voorschriften op en bemoeide hij zich met de priesteropleiding. Dit viel niet bij alle betrokkenen in goede aarde en toen van overheidswege in kerkelijke geschillen werd ingegrepen en partij gekozen, rees de vraag naar de rechtmatigheid daarvan en werd de vrijheid van godsdienst aan de orde gesteld. Dit dreef de rooms-katholieke kerk in het kamp van de oppositie en heeft de afscheiding van België bevorderd.

In het Noorden was men bereid te vertrouwen op de wijsheid en daadkracht van de koning. De Belgen hadden echter onder heerschappij van Spanje, Oostenrijk en Frankrijk geleefd en dit nieuwe regime was een vervolg daarop. Dit moest op den duur wel leiden tot een afscheiding. Tot groot verdriet van Willem I, maar in wezen overeenkomstig de wensen van het noorden en het zuiden.

De opgelegde vereniging was door ons ondervonden als een opgelegde zaak en men voelde zich, na de eerste verontwaardiging van de opstand, weer thuis in de knusse vaderlandse verhouding.

Dat verschil van gevoel leidde tot de eerste meer algemene verwijdering met de koning, een spanning die in december 1839 tot uiting kwam in de verwerping door de Tweede Kamer van de koloniale Leningwet en de Begrotingswet. Hierop volgde het ontslag van de ministers van Koloniën en Financiën, een gang van zaken die het beginsel van de ministeriële verantwoordelijkheid aankondigde. Koning Willem I ervoer dit alles als miskenning en in 1840 besloot hij afstand te doen van de troon.

Hoofdstuk 11: Het ontstaan van de Parlementaire Democratie

De afscheiding van België bracht mee dat er een grondwetsherziening moest komen om de veranderde omstandigheden, zoals de grenzen van Nederland, daarin op te nemen. De regering en de Tweede kamer hebben toen 13 wijzigingen aangebracht, waaronder de ministeriële verantwoordelijkheid.

In de dubbele Tweede Kamer, die voor de tweede lezing van de grondswetsherziening bijeen werd geroepen, deden twee toekomstige coryfeeën hun intrede in de Staten-Generaal: J.R. Thorbecke (1798-1872) en G. Groen van Prinsterer (1801-1876). De belangrijkste wijzigingen in de Grondwet waren de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid voor daden in strijd met de (Grond)wet, de versterking van het begrotingsrecht van de kamers door de splitsing van de begroting over beide kamers, een vermindering van het aantal leden in de Eerste en Tweede Kamer en tenslotte werd het actief en passief kiesrecht bij wet geregeld. Deze beperkte herziening gaf echter geen voldoening aan de opkomende liberale partij. In 1844 heeft de Tweede Kamer nog op een nieuwe herziening aangedrongen, maar de Eerste Kamer weigerde dit.

Onder leiding van Thorbecke werd een ingrijpend voorstel ingediend, gebaseerd op Thorbeckes in 1840 gepubliceerde boek ‘Proeve van herziening der Grondwet’. De Tweede Kamer wijst dit verzoek af, want een verzoek tot herziening behoorde van de kroon uit te gaan.

Koning Willem II gaf Boreel van Hogelanden, voorzitter van de Tweede Kamer, zonder medeweten van zijn ministers te kennen bereid te zijn tot een verder gaande herziening, waaromtrent de kamer haar wensen bij het onderzoek van ingediende ontwerpen kenbaar zou kunnen maken. Enkele dagen later werden in een rapport van de commissie van rapporteurs 15 hoofdpunten naar voren gebracht.

Hierop benoemde de koning een commissie van vijf leden (Donker Curtius, De Kempenaer, Luzac, Storm en Thorbecke) die een volledig ontwerp van grondwetsherziening mochten gaan voordragen. De tweede opdracht voor de commissie was om haar denkbeelden van een samenstelling van een nieuw ministerie mede te delen. De ministers voelden de distantiëring van de koning en dienden hun ontslag in. Een week later trok de koning de tweede opdracht weer in.

De koning verzocht Graaf Schimmelpenninck, zoon van eerder genoemde raadspensionaris, de portefeuille van Buitenlandse Zaken te beheren. Schimmelpenninck had bedongen een nieuw tijdelijk ministerie te vormen onder zijn voorzitterschap en bood een aantal leden een portefeuille aan. Thorbecke, die toch bestemd leek voor de portefeuille Binnenlandse Zaken, werd gepasseerd.

Een aantal weken later overhandigde de grondwetscommissie, onder leiding van Thorbecke, het rapport aan de koning. Op veel vlakken vertoonde het rapport overeenkomsten met het negenmannenvoorstel uit 1844. Herzieningsvoorstellen bleven ondertussen uit, want er was een ernstig meningsverschil ontstaan tussen Schimmelpenninck en de andere ministers. Schimmelpenninck had gepleit voor hervormingen, waar de koning noch de meerderheid van de ministers het mee eens waren, terwijl de in het ministerie opgenomen leden van de commissie in de hoofdzaken trouw bleven aan het ontwerp. Hierop volgde het ontslag van Schimmelpenninck en De Kempenaer werd aangesteld als minister van Binnenlandse Zaken. De herziening in de Staten-Generaal werden door hem en Donker Curtius verdedigd.

Grondswetsherziening van 1848

De herzieningsvoorstellen, die op enkele punten afweken van het ontwerp van de commissie, werden bij koninklijke boodschap van 19 juni 1848 aangeboden. Op 11 oktober 1848 werden de herzieningsvoorstellen bekrachtigd.

De herziening van 1848 maakte een einde aan de politieke rechten die de standen en de eigenaars van de heerlijkheden in 1814 hadden verworven. Voor de Tweede Kamer, provinciale staten en gemeenteraden werden rechtstreekse verkiezingen ingevoerd en de leden van de Tweede Kamer werden voor 4 jaar gekozen. Hun aantal werd bepaald naar de bevolking, voor iedere 45000 stemmen één. Het ledenaantal van de Eerste Kamer werd gereduceerd naar 39 leden en haar vergaderingen werden openbaar. Doordat de begroting voor slechts één jaar werd vastgesteld zag de Tweede Kamer haar budgetrecht versterkt. De Tweede Kamer kreeg de belangrijke rechten van amendement en enquête. De invoering van de volledige ministeriële verantwoordelijkheid bereidde een ander stelsel van regeren voor, dat men aanduidt als het parlementaire stelsel. De koning kreeg het recht om de kamers te ontbinden. De leden van de Eerste Kamer, te rekruteren uit de hoogst aangeslagenen in ’s rijks directe belastingen, zouden voor 9 jaar worden gekozen door de staten van de provincies, met driejaarlijkse aftreding van een derde gedeelte.

Twee grondrechten, te weten het recht van vereniging en vergadering, en het briefgeheim werden aan de reeds bestaande grondrechten toegevoegd. Aan het beginsel van vrijheid van onderwijs werd toegevoegd dat overal in het rijk voldoende openbaar lager onderwijs zou worden gegeven. Het recht van placet werd afgeschaft.

Het politieke toneel werd in die tijd beheerst door Thorbecke, die de samenhang en systematiek van de grondwetsherziening voor ogen bleef houden. Niet ten onrechte werd hij soms de opvolger van Willem I genoemd. Hij duldde niemand naast zich bij uitoefening van zijn taak, zeker niet de jonge Willem II die in 1849 was opgetreden.

De eerste ministeries

Het eerste ministerie-Thorbecke had geen officieel program geschreven, maar al vrij snel kwamen achtereenvolgens de Kieswet (1850), de Provinciale wet (1850), de Gemeentewet (1851) en de Onteigeningswet (1851) tot stand.

In 1848 werd de scheiding van kerk en staat nog eens benadrukt en de rooms-katholieke kerk achtte het daarom noodzakelijk om haar organisatie te normaliseren. Al die tijd was ons land een ‘missiegebied’ geweest, dat niet door eigen bisschoppen maar door een pauselijke gemachtigde werd bestuurd. Doordat de emancipatie van de katholieken nu een feit scheen, werd het tijd de bisschoppelijke hiërarchie te herstellen. Door een pauselijk schrijven werd dit in april 1853 gedaan, in bewoordingen die het deden voorkomen alsof de jaren sinds 1581 slechts een interim waren geweest. Dit leidde tot betogingen en petities van de protestanten (April-beweging).

Thorbecke was van mening dat de kerkelijke zaak de regering niet aanging. De predikanten zochten traditiegetrouw hun toevlucht bij Oranje. Toen Willem III tegen aanraden van zijn ministers in zijn blijk van medeleven gaf aan de katholieken, diende Thorbecke zijn ontslag in. De koning heeft dit ontslag verleend, want in de ogen van de publieke opinie was het ministerie moeilijk te handhaven. Het Thorbecke-ministerie hield vier jaar stand (1849-1853).

Het ministerie-Van Hall (1853-1856) heeft de Wet op de kerkgenootschappen ingevoerd, die in wezen de vrijheid om zich hier te lande naar eigen inzicht in te richten, alleen maar bevestigde. Op voordracht van het kabinet Van Hall werd de Tweede kamer ontbonden en de in mei 1853 gehouden verkiezingen leidde uiteindelijk tot een nieuw Thorbecke-ministerie, dat voor het eerst optrad in 1862. Wegens interne conflicten trad het ministerie-Thorbecke weer af in 1866.

De onenigheid tussen de liberalen leidde tot het conservatieve minderheidskabinet Van Zuylen Van Nijevelt- Van Heemskerk (1866-1868). Maar ook dit kabinet kende interne conflicten.

Het eerste conflict (kwestie Mijer) ontstond toen de minister van Koloniën, P. Mijer naar Nederlands-Indië vertrok, omdat hij daar tot gouverneur-generaal was benoemd. De kamer sprak hier haar misgenoegen over uit, waarop de regering bij monde van minister J. van Heemskerk zich verdedigde met de stelling dat de Grondwet de benoeming van de gouverneur-generaal aan de koning opdroeg en dat de ministers zich ter zake van de uitvoering van een dergelijk koninklijk prerogatief niet behoefden te verantwoorden.

Daarmee stond de omvang van de ministeriële verantwoordelijkheid op scherp. Toen de kamer reageerde met een motie van afkeuring droeg de regering, onder leiding van J. van Heemskerk, dezelfde dag nog de ontbinding van de kamer voor aan de koning. De koning gaf hier gevolg aan en liet de voordracht waarin nog eens was gesteld dat de kamer buiten haar boekje was gegaan, openbaar maken. Op 10 oktober 1866 riep de koning bij proclamatie de burgers naar de stembus, wat resulteerde in een kleine versterking van de conservatieven. Zo kon het ministerie toch blijven zitten.

Het tweede conflict had verband met de Luxemburgse kwestie. Willem III had het groothertogdom, dat krachtens een besluit van het Congres van Wenen in personele unie met het koninkrijk was verbonden, bijna verkocht aan Frankrijk, toen Pruisen bij monde van zijn minister-president Bismarck tussenbeide kwam en bezwaar maakte. Het conflict werd opgelost door het tractaat Londen, waarbij de neutraliteit van Luxemburg werd vastgelegd. Nederland ondertekende het tractaat en werd aldus mede garant voor de neutraliteit van het groothertogdom Luxemburg. De Tweede kamer verwierp eind november 1867 de begroting van Buitenlandse zaken en daarop werd opnieuw de Tweede kamer ontbonden.

De nieuwe kamer, waarbij een van Thorbecke’s aanhangers betrokken was, verwierp de begroting van Buitenlandse Zaken opnieuw. Hierop verwachtte men een nieuwe ontbinding, en sommigen wilden zelfs de Eerste Kamer laten bemiddelen, toen het ministerie zijn conclusies trok en aan de koning ontslag vroeg.

De indeling die wij nu maken over de kamer van toen - liberalen en conservatieven - is te simplistisch. Feitelijk handelden de toenmalige leden naar eigen inzicht en als vertegenwoordiger van hun district.

Besluiten waren moeilijk te nemen door de verdeeldheid in de kamer en omdat het telkens weer moeilijk bleek in de iedere twee jaar voor de helft vernieuwde kamer een meerderheid te vinden voor doortastende besluiten. Na 1868 is nog een tijd op de oude voet doorgegaan en de liberalen hielden de overhand. Pas toen de partijorganisaties hun intrede deden en de politieke ontwikkeling zich begon te voltrekken, langs de assen van de strijd van het kiesrecht en de schoolstrijd, kwam er verandering in de situatie.

De eerste landelijke partijen

Sinds 1848 waren er diverse plaatselijke politieke organisaties, die trachtten leiding te geven aan de verkiezingen in hun district en daarvoor kandidaten stelden. Landelijk kwam men echter niet verder dan wat onderlinge correspondentie en contact met vooraanstaande kamerleden.

De eerste landelijke partij, het ‘Centraal comité van anti-revolutionaire kiesverenigingen’, werd opgericht door A. Kuyper (1837-1920), opvolger van Groen van Prinsterer. Al snel volgden de andere richtingen; de liberalen en later de socialisten en de katholieken.

In 1884 bezetten de anti-revolutionaire en rooms-katholieke afgevaardigden met resp. 23 en 18 zetels bijna de helft van alle 86 zetels in de Tweede Kamer tegenover een overwegend liberale linkerzijde. De grootste partijen hielden zich voornamelijk bezig met de rechtspositie van het bijzonder onderwijs. De rooms-katholieken en de anti-revolutionairen maakten zich beiden sterk voor de subsidiëring van het bijzonder onderwijs. Zolang het onderwijsartikel niet werd betrokken in de voorstellen tot een grondwetsherziening weigerden de rooms-katholieken en anti-revolutionairen mee te werken (‘non possumus’ politiek).

Sinds de Lager Onderwijswet van 1857 konden bijzondere scholen worden gesticht. Bij een herziening van deze wet werden de oprichtingseisen echter opgevoerd, waardoor het kostbaarder werd om deze scholen in stand te houden. Toen er een tegemoetkoming in de kosten van de overheid werd geëist, werd aangevoerd dat artikel 194 lid 1 Gw (het openbaar onderwijs is voorwerp van de aanhoudende zorg van de overheid) zulks verbood. Volgens de heersende opinie was dat verbod terecht, want het bijzonder onderwijs vormde een splijtzwam in het nationale leven, juist door het aankweken van vooroordeel en scheiding.

Kiesrechtuitbreidingen

De aandrang tot kiesrechtuitbreiding maakte een grondwetsherziening nodig. In korte tijd kwamen er twee herzieningen (in 1884 en 1887). De eerste was nodig omdat art. 198 Gw 1848 herziening verbood tijdens een regentschap.

Aangezien de bejaarde Willem III geen directe opvolger had - zijn zonen waren gestorven en prinses Wilhelmina was pas 4 jaar oud - moest met een regentschap rekening worden gehouden. In de herziening van 1884 werd de beperking uit de Grondwet geschrapt, om zo ook voor tijden van regentschap de weg naar grondwetsherziening open te houden. Daarop volgden de voorstellen voor een bredere herziening. De belangrijkste voorstellen waren dat de leden van de Tweede Kamer op 100 en van de Eerste Kamer op 50 werden gezet, dat de regelgevende bevoegdheid van de Koning werd verduidelijkt, de mogelijkheid van administratieve rechtspraak in het vooruitzicht werd gesteld en dat de regeling van de verplichte dienstplicht werd aangepast. Het struikelblok bleef het onderwijsartikel. Uiteindelijk werd aangevoerd dat het omstreden artikel geen verzet bood tegen subsidiëring van bijzonder onderwijs en daar moesten de twee grootste partijen maar tevreden mee zijn.

In de loop van de negentiende eeuw kreeg men oog voor de sociale misstanden die door de industriële revolutie en de afschaffing van de oude sociale organisaties waren verscherpt. Zo ging de overheid zich bemoeien met zaken die nooit eerder aan de orde waren geweest. Er ontstond een stijl van indirect bestuur, waarbij taken in overleg met en vaak door bemiddeling van particuliere organisaties werden behartigd. Denk daarbij aan taken op het gebied van volkshuisvesting en sociale verzekering.

De sterk gegroeide sociaal-democratische arbeidspartij, opgericht door predikant F. Domela Nieuwenhuis, met als woordvoerder P.J. Troelstra maakte het met haar anti-monarchale opvattingen niet makkelijk om met anderen een regeringssamenwerking aan te gaan. Het socialisme bewees dat kiesrechtuitbreiding nadelig kon zijn voor de heersende partijen.

In 1892 diende de liberale minister Tak van Poortvliet een nieuw ontwerp in voor de Kieswet die door de herziening van 1887 noodzakelijk was geworden. Zijn voorstellen deden heel veel stof opwaaien en de verdeeldheid in de partijen nam toe. Verschillende partijen splitsten zich zelfs op. Het voorstel van Tak haalde het niet en leidde tot een ontbinding van de Tweede Kamer. De nieuwe verkiezingen leverden een meerderheid van de ‘anti-Takkianen’ op in de nieuwe kamer. Er werden verschillende voorstellen gedaan, maar geen van allen leidden tot een oplossing of een herziening.

Uiteindelijk bracht de herziening van 1917 voor de Tweede Kamer, de provinciale staten en de gemeenteraden het algemeen mannenkiesrecht, en ook de vervanging van het districtenstelsel door een stelsel van evenredige vertegenwoordiging. Vrouwen werden meteen verkiesbaar. Het algemeen vrouwenkiesrecht werd in 1922 in de Grondwet opgenomen. Ook werd de pacificatie van de onderwijsstrijd in de Grondwet verankerd. Het bijzonder algemeen vormend lager onderwijs zou voortaan naar dezelfde maatstaf als het openbaar onderwijs uit de openbare kas worden bekostigd.

Grondwet in de laatste eeuw

Sinds 1917 is de Grondwet vijftien maal gewijzigd, maar dit kan staatkundig niet meer onder de noemer van herziening vallen. De belangrijkste wijzigingen per jaar op een rij:

1922: algemeen vrouwenkiesrecht. Vereisten lidmaatschap Kamers gelijk;

1938: mogelijkheden van een publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie krijgen een ruimere plaats in de Grondwet;

1946: overgang nieuwe rechtsorde overzeese gebieden;

1953: herziening van de bepalingen over het bestuur van de buitenlandse betrekkingen;

1956: uitbreiding aantal leden van de Tweede Kamer naar 150, en de Eerste Kamer naar 75. Bepalingen omtrent de provincie gewijzigd in de Provinciewet;

1963: verlaging leeftijdgrens actief en passief kiesrecht. Wijze van troonopvolging aangepast,

1972: partiële grondwetsherziening;

1983: Ingrijpende herziening van de Grondwet;

1987: kleine herziening betreffende art. 12 en 68 Gw;

1995: kleine wijziging, handhaving dienstplicht;

1999: kleine wijziging, schrapping van het artikel inzake onafhankelijke organen voor het onderzoek van klachten en nieuwe bepaling voor de nationale ombudsman. Terminologie ‘voogdij over de minderjarige koning’ aangepast;

2000: nieuwe bepaling over de verdediging (art. 100 Gw);

2002: wijziging art. 12 Gw (alleen binnentreden van woning bij toestemming van bewoner);

2005: basis voor de wettelijke regeling van de tijdelijke vervanging van volksvertegenwoordigers bij bevalling, zwangerschap of ziekte;

2006: vervanging volksvertegenwoordigers bij zwangerschap. Over de vervanging tijdens bij zwangerschap van de volksvertegenwoordigers was reeds lang gedebatteerd. Er was in 2005 met artikel 129 lid 3 Gw al een basis gelegd voor deze regeling, maar art. 1 Additionele artikelen bepaalde dat ‘deze bepalingen pas in werking treden na een periode van vier jaar of krachtens de wet te bepalen tijdstip’. In 2006 is de knoop uiteindelijk doorgehakt en heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel geaccepteerd.

Hoofdstuk 12: Algemene staatsbegrippen

Van standenstaat tot verzorgingsstaat

De standenstaat van het einde van de Middeleeuwen is de laatste fase van de evolutie van een statische samenleving. In de standenstaat domineerde het kleine verband en verliep alles volgens vaste patronen. De vorst moest samenwerken met drie standen die drie typen van plaatselijk samenleven representeerden. Het stadsleven vond haar solidariteit als stand in de tegenstelling tot de beide andere standen. De adel, militaire stand, domineerde de eigenlijke samenleving in dorpen, gehuchten en familiebedrijven. De geestelijkheid, de kerk, was het verband dat de samenleving net zoveel bijeenhield als de Staat. Deze stand was zowel rivaal als het element dat gezamenlijk handelen bevorderde voor de vorst.

In deze tijd bestaat weinig behoefte aan wetgeving. Men kan het met de overlevering en intern beraad wel af. Geleidelijk slaagt de vorst erin om zijn rechtspraak aanvaard te krijgen en haar boven stedelijke en heerlijke rechtspraak te doen erkennen. Dit lukt minder goed ten aanzien van kerkelijke rechtspraak.

Talloze veranderingen lopen uit op burger- en godsdienstoorlogen die elk Europees gebied tussen de dertiende en de zeventiende eeuw kent. Het in twijfel raken van de eenheid van de christenheid gaat samen met het begin van een nationaal saamhorigheidsbesef. Menselijk recht gaat men belangrijker vinden dan natuurrecht en hierdoor wordt het gezag van de vorsten geleidelijk aan soevereiniteit.

Pas als de soevereine staat zich vreemde aanspraken van het lijf moet houden door soevereiniteit te stellen, maakt ze het staatsgebied en het staatsvolk. Wat een onsamenhangend aggregaat van kleine samenlevingen was, wordt een volk met een toenemend intern verkeer en een eigen cultuurbewustzijn. Door de invloed van de renaissance, de reformatie, de ontdekkingsreizen, de wending naar de natuurwetenschappen en de verlichting worden oude verbanden doorbroken en verandert de aard en het aangezicht van de samenleving. Dit gaat gepaard met secularisatie waardoor ook het traditionele gezag aangetast en van zijn vanzelfsprekendheid beroofd wordt.

Dit verklaart het opkomen van de nationale staat en later van de democratie. De volken die zich hebben gevormd onder het soevereine vorstengezag, raken ontevreden met de manier waarop er over hen beslist wordt, zonder dat er aan hun verlangens en behoeften gedacht wordt. De leer van de volkssoevereiniteit wordt geboren; de geregeerden willen zelf de regering ter hand nemen. De praktijk blijkt weerbarstiger.

Er vestigt zich een burgerlijk, liberaal bewind met het ideaal van een redelijke staatsburgerlijke vrijheid. De keerzijde van deze bewinden is dat men in naam van vrijheid en volkssoevereiniteit al die kleinere en lagere gemeenschappen opruimt of verwaarloost die aan dat staatsburgerschap nu juist inhoud hadden kunnen geven. De volkssoevereiniteit wordt niet verwezenlijkt, maar er wordt wel de nadruk gelegd op nationale eenheid als nieuw bindmiddel van de staat en de bron van het gezag.

De door de vrijheid opgekomen maatschappij is veel meer gedifferentieerd en gecompliceerd dan die van het verleden. De klassieke overheidstaak krijgt steeds meer dimensies, waardoor er steeds meer regels en voorzieningen komen.

De verzorgingsstaat is er in geslaagd om de samenleving krachtig te integreren. De ambtenorganisatie vervult een toenemend aantal sociale functies, waarvan de bevolking steeds meer afhankelijker wordt. De nationale staat heeft het ontstaan van nationale kerken, een nationaal onderwijs, nationale vakorganisaties, een nationaal bedrijfs- en verenigingswezen, nationale media en een nationaal cultureel leven in de hand gewerkt. Intussen zijn de meeste staten te klein geworden om de problemen effectief te kunnen aanpakken. De nationale samenlevingen vergroeien steeds meer, zodat ze zich tot continentale en uiteindelijk tot een wereldsamenleving vervlechten. De beslissingen vallen hier op een niveau dat de nationale staten ver te boven gaat.

Macht, ambt, gezag

Er zijn drie invalshoeken van waaruit men de handelingseenheid ‘Staat’ kan benaderen.

De sociologisch-politicologische benadering gaat uit van de ontdekking dat de Staat in werkelijkheid niets anders is dan dwang, machtsuitoefening en manipulatie door machtigen (rijken, priesters, de bezitters van de productiemiddelen) en hun handlangers (politie, militairen).

De juridische benadering ziet in staatsmacht meer dan een feitelijk gegeven. Zij aanvaardt de macht als rechtsmacht, uit te oefenen naar een rechtsregel, volgens rechtens genormeerde procedures en voor door het recht gestelde of erkende doeleinden. De Staat is te zien als een instelling die haar macht gebruikt volgens vaste regels waaraan zij zelf onderworpen is, net als degenen over wie de macht wordt uitgeoefend.

De filosofische benadering roept de vraag op waarom staatsmacht niet alleen macht, maar ook bevoegdheid is en waarom de door haar gestelde regel recht is dat geldt. Het gaat hier om de legitimiteit van het staatsgezag.

Andere benaderingen zijn de historische of de economische benadering.

De Staat als tastbaar gegeven en als idee

Er zijn verschillende ideeën naar wat de Staat zou behoren te zijn en hoe hij zou moeten functioneren.

De Staat als ambtenorganisatie wordt niet slechts gekenmerkt door de voorschriften die hij geeft, maar vooral door zijn materiële voorzieningen, zoals dijken, verlichting, wegen, kanalen, post, onderwijs, sociale voorzieningen etc. Hier wordt vooral een verzorgingsstaat bedoeld.

De Staat kan ook gezien worden als rechtsorganisatie. Vooral omdat iedere staat als een van de eerste voorzieningen de rechtsbedeling aan zich trekt. Het tegengaan van eigenrichting en het georganiseerd beslechten van geschillen zijn de belangrijkste symptomen van het op gang komen van een statelijk ontwikkelingsproces. Geschillen beslechten loopt uit in wetgeven. Door zich aan het idee van orde door recht te houden en zichtbaar te streven naar rechtvaardige beslissingen en regels, verkrijgt de rechtsbedeling vanwege de overheid het gezag dat de aangematigde macht tot rechtsmacht maakt.

De Staat als vredesorganisatie is er een van de politiek. Men probeert elkaar van hun eigen visie te overtuigen, zonder conflicten of tegenstellingen te veroorzaken.

De drie genoemde kanten van de staat kunnen niet van elkaar worden losgemaakt. Het zijn van vredesorganisatie beïnvloedt de wijze waarop de staat een ambten- en een rechtsorganisatie is, en omgekeerd. Je zou kunnen zeggen dat de Staat vòòr alles een vredesorganisatie is en dat de ambten- en rechtsorganisatie uit de behoefte aan een vredesverband zijn voortgekomen.

De Staat als idee

Het oudste idee is die van de res publica, het algemeen belang of het gemene best. Dit was samenbindend en gaf zin aan de eis van samen-handelen, zolang het van algemeen belang was.

Later, in het kielzog van de Franse revolutie komen twee nieuwe staatsideeën naar voren, die van de nationale staat en die van de rechtsstaat. De Staat wordt vereenzelvigd met het volk dat zelf handelt en beslist wat het wil. Ook wordt er de nadruk op gelegd dat de staat er op gericht moet zijn om ieder het zijne te geven, en zijn vrijheid niet te ontnemen. Later is het idee van democratie gekomen.

De rechtsstaat

De rechtsstaat ligt ten grondslag aan vele verdragsconstructies die de macht van de overheid doen berusten op een afspraak en zodoende de betrekkingen binnen de staat onderwerpen aan een gezamenlijk vastgestelde regel. Niemand heeft zich aan de macht van de vorst of staat overgegeven, want er zijn statuten opgesteld die aan de overheid bepaalde bevoegdheden toekennen om een orde van samenleven te vestigen waar ieder zijn eigen gang kan gaan, mits hij zich houdt binnen het voor onderling verkeer en verzekering van ieders veiligheid opgerichte kader.

Het is een staatsbeschouwing van zelfbewuste mensen, die de noodzaak van een gemeenschappelijk regime en van een op elkaar afstemmen van de individuele en collectieve gedragingen volkomen erkennen, maar die willen weten wat hun rechten en plichten zijn en inspraak willen hebben in beslissingen.

In de loop van de negentiende eeuw heeft de rechtstaat een vaste vorm gekregen in de eis dat er een Grondwet moet zijn die een scheiding van machten verzekert en de grondrechten van de burger waarborgt.

Een ander aspect van de rechtstaatidee was de kwalificatie van de Staat als rechtspersoon. Een eigenaardigheid die de Staat van andere rechtspersonen onderscheidt, is dat de Staat niet een bepaald doel heeft waaraan kan worden getoetst of hij binnen de kring van zijn bevoegdheden is gebleven. Met het spreken over de staat als rechtspersoon of rechtsgemeenschap wordt beoogd het vraagstuk van de soevereiniteit opnieuw aan de orde te stellen. Dit leerstuk is van 3 zijden van belang:

• De verhouding overheid en burger.

• Verhouding tot andere staten.

• Verhouding van de staat tot andere zelfstandige verbanden. (bv: kerk)

De zwakte van de rechtstaatidee is dat zij zich te eenzijdig richt op het institutionele en juridische. Ze vraagt vooral hoe de staat behoort te zijn ingericht, maar te weinig wat de overheid behoort te doen. Ze biedt een regulerende norm, maar geen motorische kracht.

Democratie

De bewegende krachten die de rechtsstaat tracht te fatsoeneren, beroepen zich in toenemende mate op de idee van de democratie. Volgens de klassieke theorie is ‘governement by the people’ alleen te verwezenlijken langs de weg van een vertegenwoordigend stelsel, omdat een grote volksvergadering niet in staat is tot werkelijk overleg. Als de besten van het volk samenkomen, dan zullen ze wel ontdekken wat het algemeen belang is en vraagt. Dit moet zich dan wel afspelen onder een regime van vrijheid van meningsuiting, zodat de publieke opinie zich een vrije weg kan vormen.

Dit vertrouwen in de redelijkheid, in de besten en de zuiverende kracht van kritiek en overleg is sterk bekritiseerd. De praktijk zou heel anders zijn: de parlementaire discussie verloopt in partijschap of wordt door partijdiscipline verstikt. Iedereen vereenzelvigt zijn belangen met het algemeen belang.

In het voetspoor van Rousseau wordt de gedachte van de directe democratie verdedigd. Men denkt dat wanneer er maar concreet tussen mensen kan worden gesproken over hun eigen problemen, dat dan de redelijkheid of de medemenselijkheid kan winnen.

De pluralistische democratieopvatting ziet het volk niet als een homogene gemeenschap met identieke belangen en doelstellingen, maar zij onderkent het bestaan in eenzelfde samenleving van talloze groepen met zeer uiteenlopende en vaak tegenstrijdige belangen. H.J. Laski (1893-1950) bedacht de term ‘pluarisme’ en vond dat er binnen en samenleving verschillende centra van macht en loyaliteit moesten zijn om een tegenwicht te vormen tegen staatsalmacht en om uniformiteit te voorkomen.

Hoofdstuk 13: Staatsrecht: constitutie en grondrechten

Formele en materiële constitutie

In de stroom van de Verlichting en het ‘Vernunftrecht’ is het begrip constitutie ontstaan. Dat wil zeggen een wet die het raam vormt voor rechtsvorming en rechtshandhaving vanwege de staat en de grondslag legt voor het optreden van de hogere en lagere autoriteiten tegen de vrije burger. Staatsmacht kan slechts rechtmatig zijn, voorzover zij in de constitutie haar grondslag vindt. De begrippen materiële en formele constitutie berusten allebei op een eigen benadering van de werkelijkheid.

De materiële constitutie bestaat uit een overgeleverde en telkens weer aangevulde of aangepaste, gegroepeerde mengeling van tradities, historisch gegroeide verhoudingen, besluiten, afspraken en wetten. Groot-Brittannië bezit nog altijd geen formele constitutie of Grondwet.

De tegenpool zijn de Verenigde Staten, waar de Grondwet de stichtingsakte was van een federale staat. In de ontwikkeling van de Verenigde Staten is de ‘constitution’ een belangrijke factor geweest. In de Verenigde Staten is de constitutie een rechts- en een politiek document in één, welks het gezag en de (federale) macht ondersteunt en preciseert. Het is een ‘legal instrument’, een werktuig van het recht in de staat, dat die staat in opvallende mate vormt, maar dat ook door de wisselende problemen in de staat wordt gevormd.

Geschreven en ongeschreven staatsrecht

De eerste grondwetten waren er op gericht te verzekeren dat niet besloten zou worden dan naar maatstaven van recht en redelijkheid en na zorgvuldige voorbereiding. Die gedachte werd verdrongen tijdens en na de napoleontische reactie, die de nadruk legde op de slagvaardigheid van de Staat. Gedurende de negentiende eeuw speelde zij echter weer een heersende rol: de Grondwet werd weer een waarborg van volksvrijheden en volksinvloed. Daarbij werd beoogd de Grondwet als uitputtende en exclusieve regeling te maken. In de praktijk deden zich echter steeds weer nieuwe kwesties voor, waarin in de Grondwet niet was voorzien. Zo ontstonden naast het geschreven staatsrecht aanvullende regels en gebruiken. Twee voorbeelden hiervan zijn de homogeniteitsregel en de vertrouwensregel.

De homogeniteitsregel houdt in dat ministers naar buiten een eenheid moeten vormen en aan ingenomen regeringsstandpunten gebonden zijn. Deze regel werd nodig toen het centrum van de regering zich verplaatste van de koning naar de ministers. De ministeriële verantwoordelijkheid maakte een einde aan de absolute macht van de koning.

De vertrouwensregel blijft ongeschreven, omdat het lastig is om aan te geven wat hij wel en niet inhoudt. Het komt er op neer dat een kabinet voldoende steun in de volksvertegenwoordiging moet hebben om een goede samenwerking mogelijk te maken. Een kabinet of minister aan wie het vertrouwen is ontzegd, dient heen te gaan.

Er heerst een discussie of het staatsrecht naast de Grondwet ook ongeschreven regels bevat. In Engeland noemde Dicey (1835-1922) het ongeschreven staatsrecht de ‘unwritten or conventional constitution’.Hij vond dat de gewoonte geen rechtsregels had opgeleverd. Dit standpunt werd in Nederland overgenomen door Oppenheim. Krabbe, Kranenburg, Kamphuizen en Van der Pot meenden dat ongeschreven staatsrecht niet bestond uit gewoonterecht maar dat het ook kon ontstaan uit precedenten of jurisprudentie.

Dölle heeft een aantal punten voor ongeschreven staatsrecht weergegeven:

1. Naast de (Grond)wet(ten) bestaat ongeschreven recht;

2. Dat ongeschreven staatsrecht manifesteert zich als gewoonterecht;

3. De gewoonte kan opgevat worden als feitelijke voorwaarde voor het accepteren van een bepaalde regelmaat als ongeschreven rechtsvorm. Volgens sommigen is een precedent voldoende;

4. Daarnaast wordt het vereiste van een algemene rechtsovertuiging opgeworpen;

5. Het ongeschreven recht is gelijkwaardig aan het wettenrecht;

6. Het ongeschreven recht kan derogeren aan het geschreven recht;

7. De wetenschap heeft wel gezag, maar kan geen geldend recht proclameren

De interpretatie van de Grondwet

De interpretatie van de Grondwet vindt maar ten dele plaats door de rechter, zeker in Nederland waar de rechter de wet niet aan de grondwet mag toetsen (art. 120 Gw). Het gevolg is dat een tweesporigheid is ontstaan in de uitlegging van de Grondwet. Als het gaat om de utlegging en toepassing door de wetgever of om die van bepalingen die zien op de betrekkingen tussen de hoogste staatsorganen, valt deze toe aan de organen zelf. De uitlegging en toepassing van grondwetsbepalingen door ander autoriteiten worden echter beoordeeld door de rechter.

Het is moeilijk om het staatsrecht te bevatten met de gebruikelijke juridische interpretatiemethoden, vooral omdat de interpretatie van het staatsrecht een logica volgt die zich op verschillende niveaus moet voltrekken en zowel rechts- als politieke elementen omvat.

Soms bestond er de neiging om de teksten te lezen in het licht van wat de grondwetgever heeft bedoeld. Dit is echter niet de bedoeling. Men moet de tekst op zichzelf nemen en die dan met de problemen van het ogenblik confronteren, vooral omdat dingen vaak anders gaan dan de grondwetgever zich had voorgesteld.

De wijziging van de Grondwet

Omdat de Grondwet de hoofdregels van het staatsbestel bevat, moet ze minder gemakkelijk te wijzigen zijn dan gewone wetten. In Nederland kunnen kiezers langs indirecte weg uitspraak doen over een grondwetsherziening, doordat de Tweede Kamer wordt ontbonden alvorens een grondwetsherziening haar beslag krijgt. Ook moet er voor een grondwetsherziening een versterkte meerderheid in de kamer zijn. De behandeling van het wetsvoorstel is gelijk aan die van andere wetsvoorstellen. Na de verkiezingen volgt de tweede lezing, waarbij alleen sprake kan zijn van aanneming of verwerping van het voorstel zoals het na de eerste lezing luidt. Nu is in elk van beide kamers een meerderheid nodig van twee derde van de uitgebrachte stemmen. De Tweede Kamer kan het voorstel tot verandering nog splitsen in meerdere voorstellen, maar dit kan alleen met een meerderheid van twee derde. Meer hierover staat in art. 137, 138, 138 Gw. De Grondwet moet altijd aan het statuut worden aangepast.

Vanaf 1995 wordt de eerste kamer niet meer ontbonden, dit komt omdat de Provinciale Staten de eerste kamer kiest. Omdat de PS niet wordt ontbonden, zouden ze waarschijnlijk dezelfde mensen kiezen in dezelfde opstelling, waardoor het geen effect zou hebben.

De Grondwet in haar verhouding tot andere regelingen

De Grondwet is een hogere regeling dan andere regelingen in Nederland. Dit karakter van hogere regeling komt in ons staatsrecht tot uiting in de eed van trouw aan de Grondwet die door de koning, de ministers en de leden van de Staten-Generaal wordt afgelegd (art. 32, 37, 49, 60 Gw). Een uitzondering geldt voor regelingen die boven de Staat staan.

In veel landen kent men een vorm van rechterlijk toetsingsrecht van de wet aan de Grondwet. De rechter ontzegt dan de verbindende kracht van elke met de Grondwet strijdige regeling. In Frankrijk geldt dit denkbeeld echter niet. Daar is het de wetgever zelf, aan wiens oordeel in laatste instantie is overgelaten of een regeling zich met de constitutie verdraagt.

In Nederland geldt een toetsingsverbod (art. 120 Gw).

Grondwettelijk overgangsrecht

In art. 140 Gw staat het algemeen overgangsrecht, geldend bij elke herziening voorzover in de additionele artikelen geen afwijkende regeling is getroffen. Bestaande wetten en andere regelingen en besluiten die in strijd zijn met een verandering in de Grondwet blijven gehandhaafd, totdat daarvoor een voorziening is getroffen. De tekst van art. 140 Gw handhaaft de bestaande wetten en regelingen, ook als de herziene grondwettekst voor directe toepassing vatbaar is. Op deze manier wordt duidelijkheid geschapen. Indien de grondwetgever het in een bepaald geval anders bedoelt, dan kan hij dat laten merken door een additioneel artikel.

Grondwetstudie en staatsrechtbeoefening

De rechtsgeleerde behandeling van het staats- of constitutionele recht heeft zich in ons land ongeveer in gelijk tempo ontwikkeld, als de ons omringende landen.

Thorbecke’s gedachtegoed heeft een diepe en langdurige indruk gemaakt, waarvan tijdgenoten en leerlingen zich maar moeilijk konden bevrijden.

Buijs schreef het boek: De Grondwet, toelichting en kritiek (1883-1888). Hij slaagde erin om een tot op grote hoogte onbevangen presentatie van het staatsrecht te geven. Het zette zich af tegen de opvattingen van Thorbecke.
 

In de 20ste eeuw heerste er een ander klimaat. Het staatsrecht werd nu meer bekeken vanuit het historische oogpunt. De opkomst van de politicologie en de bestuurskunde heeft tot de verdediging van nieuwe visies op het staatsrecht en zijn functies geleid.
 

In grote lijn vallen 2 tendensen te onderscheiden. Enerzijds is er een sterke instrumentele rechtsopvatting te signaleren, het staatsrecht is er om de politieke besluitvormingssystemen te ordenen en aan te vullen waar nodig is. Anderzijds vind men een bij het wegnemen van de ontoereikendheid daarvan.

Wel moet men oppassen dat er naast de formele en materiële constitutie, geen derde ontstaat, de juristenconstitutie, waarbij men door middel van rechterlijke uitspraken tot duidelijkheid kan komen.

Hoofdstuk 14: Grondrechten

Sinds 1814 (1815) heeft de Grondwet (Gw) dezelfde naam: Grondwet voor het koninkrijk der Nederlanden. Het voorzetsel ‘voor’ duidt aan dat het niet gaat om een stichtingsakte of oprichtingsbesluit, maar om een rechtsregeling voor een al bestaande staatkundige eenheid. Het koninkrijk, de Staat, berust niet op de Grondwet, maar wordt erdoor genormeerd.

Omdat de Grondwet een rechtsregeling is voor iets dat zich al geconstitueerd heeft, begint het met een hoofdstuk grondrechten.

Vóór 1983 begon de Grondwet met een hoofdstuk over het rijk en zijn inwoners. Het bevatte verder bepalingen over het grondgebied, de gelijke bescherming van alle inwoners, het Nederlanderschap, vreemdelingenrecht en over de gelijke benoembaarheid van Nederlanders tot openbare ambten. Ook stonden er al een paar belangrijke grondrechten in: de vrijheid van drukpers, het recht van petitie en het recht van vereniging en vergadering. In 1953 werden de eerste sociale grondrechten in de Grondwet opgenomen. In 1983 zijn de klassieke en sociale grondrechten bij elkaar gebracht en in het eerste hoofdstuk gezet. Het hoofdstuk bevat ook een aantal artikelen die niet zoveel met grondrechten te maken hebben, maar meer grondslagen of instructienormen van het staatsbestel zijn.

De betekenis van het vooropstellen van de grondrechten ligt in het feit dat de Staat er is voor de burgers en niet omgekeerd. De grondrechten zijn echter niet de kern van ons staatsrecht. Ze zijn ook niet de reden van staatsvorming. Ze zijn er omdat er een Staat is tegenover wie zij gelden.

Het Koninkrijk en zijn grenzen

Tot 1887 werd Nederland als ‘het koninkrijk’ gezien. De overzeese gebieden van het koninkrijk waren ondergeschikt en werden in de Grondwet niet nader aangeduid. Vanaf 1887 stond in art. 1 Gw het koninkrijk omschreven en werd deze Grondwet middels art. 2 Gw alleen van toepassing verklaard voor Nederland, tenzij anders aangegeven. In 1922 werden alle delen van het koninkrijk voor het eerst bij naam in de Gondwet genoemd: Nederland, Nederland-Indië, Suriname en Curaçao. Voortaan werd ernaar gestreefd een zekere gelijkwaardigheid van de verschillende gebieden uit te stralen.

In 1954 trad het Statuut voor het koninkrijk der Nederlanden in werking. Hierin werd een nieuwe rechtsorde gesticht met Nederland, Suriname en de Nederlandse Antillen. Het Statuut staat boven de (voortaan op de Nederlandse staatsinrichting gerichte) Grondwet en garandeert de gelijkwaardigheid van de verschillende rijksdelen.

Na Nederlands-Indië werd ook Suriname in 1975 onafhankelijk. In 2010 zijn de Nederlandse Antillen opgeheven en kent het koninkrijk vier landen: Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten. Bonaire, Saba en Sint Eustatius zijn bijzondere gemeenten van Nederland geworden.

Grenzen

De oostelijke grens van Nederland is bepaald door de leenstaatjes die in de vijftiende en zestiende eeuw onder de macht kwamen van de Bourgondisch-Oostenrijkse heerschappij. De zuidgrens is door de tachtigjarige oorlog bepaald. Weliswaar kwam België in 1815 erbij, maar bij de afscheiding in 1830 werd teruggevallen op de oude landsgrenzen, met uitzondering van aanpassingen in Limburg. In 1942 en 1943 is de zuidgrens in verschillende traktaten definitief vastgelegd.

Over de zeegrenzen van landen is internationaal veel discussie geweest. Sinds de zeventiende eeuw is bepaald dat het grondgebied van landen 3 zeemijl (5,5 km) in zee pas ophoudt. Later eisten sommige staten een bredere strook voor bevissing, milieubescherming en het delven van bodemschatten. Het zeerechtverdrag van de Verenigde Naties geeft staten de bevoegdheid om een territoriale zee van twaalf zeemijl te claimen. Nederland en de Nederlandse Antillen hebben dit in 1985 bij wet geregeld.

Hoofdstuk 17: Kiesrecht en Petitierecht

Het kiesrecht is geregeld in art. 4 Gw, art. 3 Eerste Protocol EVRM en art. 25 IVBPR. Art. 4 Gw bepaalt dat alle Nederlanders het recht hebben om de leden van algemeen vertegenwoordigende organen te kiezen. Bij het kiezen van gemeenteraden hebben ook niet-Nederlanders kiesrecht.

Vanaf 1848 wordt de Tweede Kamer rechtstreeks gekozen door burgers die een minimumbedrag aan belasting betaalden. In de loop der jaren werd het kiesrecht voor meer mensen toegankelijk omdat er andere eisen werden gesteld, maar er was geen overeenstemming over de criteria, zo ontstond het caoutchouc-artikel. Dit hield in dat de Kieswet de kentekenen van geschiktheid en maatschappelijke welstand kon bepalen. Hier werd onder verstaan: kunnen lezen en schrijven, dit is de basis voor geschiktheid. De kenmerken van maatschappelijke welstand zijn, het voorzien in eigen onderhoud en in dat van het gezin. In 1917 werd het algemeen mannenkiesrecht ingesteld en in 1922 het algemeen vrouwenkiesrecht.

Art. 4 Gw beoogt het kiesrecht aan alle Nederlanders gelijkelijk te verlenen. Het bevat niet de eis van evenredige vertegenwoordiging. Art. 130 Gw verleent de mogelijkheid om ook aan niet-Nederlanders actief en passief kiesrecht toe kennen, wat ook is gebeurd ten aanzien van gemeenteraden (art. B3 Kieswet en art. 10 Gemeentewet).

De term ‘algemeen vertegenwoordigende organen’ bepaalt niet ten opzichte van welke concrete organen het kiesrecht geldt. In de loop der jaren heeft de regering hierover duidelijkheid geschept. De kamers, de provinciale staten en de (deel)gemeenteraden vallen wel onder het bereik van art. 4 Gw. Dit geldt echter niet voor waterschapsbesturen, ondernemingsraden, dienstcommissies, besturen van bedrijfsorganen en intergemeentelijke samenwerkingsverbanden.

Uit de zinsnede ‘behoudens bij wet gestelde beperkingen en uitzonderingen’ blijkt dat het kiesrecht niet voor iedere Nederlander geldt. Voor het de verkiezingen van de Tweede Kamer is vereist dat kiezers in principe minimaal 18 jaar moeten zijn (art. 54 Gw). Lid 2 van art. 54 bepaalt dat mensen van het kiesrecht zijn uitgesloten die

1) wegens een bij de wet aangewezen delict bij onherroepelijke uitspraak van een rechter zijn veroordeeld tot een vrijheidsstraf van minstens 1 jaar en daarbij zijn ontzet van het kiesrecht

2) wegens een geestelijke stoornis bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak onbekwaam zijn verklaard tot het verrichten van rechtshandelingen.

Voor de verkiezingen van provinciale staten en gemeenteraden is er de eis dat men ingezetene (van de provincie of gemeente) moet zijn (Art. 129 Gw). Deze eis geldt sinds 1983 niet meer voor de verkiezingen voor de Tweede Kamer, vanwege het grote aantal Nederlanders dat in het buitenland woont, bijvoorbeeld voor het werk.

Wat de beperkingen voor het passief kiesrecht betreft zijn deze voor de Staten-Generaal te vinden in art 56 en 57 GW. Men moet Nederlander zijn, leeftijd van 18 hebben bereikt en niet uitgesloten zijn van het kiesrecht. Voor de gemeenteraad en de Provinciale Staten gelden dezelfde voorwaarden, alleen moet men ook nog ingezetene zijn van de gemeente en provincie.

Petitierecht

In art. 5 Gw is het petitierecht opgenomen. Dit houdt in dat burgers verzoekschriften kunnen indien bij de overheid. Verzoeken aan de kamers worden behandeld in speciale commissies die verslagen hierover aan de kamers aanbieden. Het komt voor dat de kamer vervolgens vragen aan de regering stelt over de aangekaarte kwestie. Het indienen van het verzoekschrift moet schriftelijk gebeuren en er is geen recht op persoonlijke overhandiging.

Klachten en aanvragen bij bestuursorganen worden geregeld in de Awb en kunnen ook mondeling geschieden. Er is geen wettelijk recht op antwoord.

De Eerste Kamer heeft immers geen recht van amendement.

Hoofdstuk 23: Regering en koning

De ontwikkeling van het Nederlandse koningsschap

Bij het onderwerp koningschap gaat het om een instituut en niet om een zaak van individuele personen. Het koningsschap kenmerkt zich door erfelijkheid binnen een bepaalde dynastie en door het feit dat zijn dragers het in beginsel voor het leven uitoefenen. Een ander kenmerk is dat de koninklijke macht al sinds de middeleeuwen niet alleen door de vorst wordt waargenomen, maar ook door een reeks van dienaren op wie het koninklijk gezag afstraalt. Het koningschap heeft zich ontwikkeld van persoonlijk leiderschap, tot het rustend punt van een groep ambten en functies die daaraan hun samenhang en continuïteit danken.

Nederland werd een republiek na de opstand tegen Spanje. Ons vorstenhuis stamt in de rechte mannelijke lijn af van Jan van Nassau, uit wie de Friese stadhouders voortkwamen. Hij was de oudste broer van Willem van Oranje. Zijn kleinzoon (Willem Frederik van Nassau) trouwde met de kleindochter van Willem van Oranje (Albertina Agnes) waardoor ons vorstenhuis ook afstamt van Willem van Oranje. In de tijd van de republiek bekleedden de stadhouders het hoogste gewestelijke ambt. De soevereiniteit van de gewesten behoorde tot de staten van de gewesten. De Hollandse stadhouder was tevens kapitein-generaal van het leger en admiraal van de vloot, dus hij bekleedde een unie-ambt. Naast de stadhouders waren er bij de gewesten en bij de unie ook een soort ministers (dignitarissen).

De meeste Hollandse stadhouders werden door hun huwelijksverbintenissen met vreemde vorstenhuizen gezien als het eminente hoofd van de staat. Men zocht na tijden van stadhouderloze tijdperken en in tijden van nood zijn toevlucht tot het herstel van het stadhouderschap. In 1747 kwam het stadhouderschap in één hand en werd het erfelijk verklaard in de mannelijke en vrouwelijke lijn.

Toen in 1813 de bevrijding van de Franse bezetting en inlijving kwam, keerde men zich (wederom) tot de oude dynastie. De zoon van de laatste stadhouder werd de eerste vorst.

Onder het koningschap van Willem I (1813-1840) zijn de hoofden van de ministeriële departementen (art. 35 Gw 1814) eigenlijk dienaren, omdat de koning een zeer persoonlijk regime voert. Hij onderhoudt contact met ze door middel van een secretaris van staat. Onder Willem II (1840-1849) verandert dit, omdat de koning zich minder met de regering inlaat, waardoor de ministers meer zelfstandigheid ontwikkelen. Gedurende een korte tijd is de minister van Financiën (F.A. van Hall) zelfs de centrale figuur in de regering.

Door invoering van de ministeriële verantwoordelijkheid verandert de verhouding tussen koning en ministers. Hierdoor krijgen de ministers meer invloed op de regering. Vanaf dat moment treedt naar buiten één orgaan op: de regering (art. 42 lid 1 Gw). Het overleg tussen koning en ministers gebeurt schriftelijk, met behulp van het kabinet van de koning, een instituut dat in 1841 de plaats van de algemene staatssecretarie heeft ingenomen. De kosten komen thans voor rekening van het ministerie van Algemene Zaken.

De regering wordt gevormd door de koning en de ministers. In de Grondwet is de terminologie inzake de koning niet erg duidelijk.

Als staatshoofd blijft de koning de verpersoonlijking van de eenheid van de Staat, van het koninkrijk. Republikeinse constituties plegen de wetgeving en het bestuur en de rechtspraak ‘in naam van de republiek’ of ‘in naam van het volk’ te stellen. Bij ons staan die zaken op naam van de koning. Omdat de symbolische betekenis zo duidelijk is, zal niemand het met de werkelijkheid verwarren. Het plechtige van een koning als staatshoofd heeft zelfs een voordeel. Het herinnert de staatsdienaren eraan dat zij niet voor zichzelf optreden, maar dit doen in verantwoordelijkheid en dienst aan het door de koning gerepresenteerde geheel. Het gevolg is dat het in een monarchie republikeinser pleegt te gaan dan in menige republiek.

Zijn functie heeft zich gewijzigd en is er niet meer op gericht de staat als politieke onderneming te leiden, maar om hem als een levensgemeenschap te doen ervaren. Het koningsschap van het huis van Oranje-Nassau verwijst naar de historische banden die ons verbinden. Het koningshuis is in staat om de wederzijdse achting en genegenheid onder het volk te bevorderen en te ondersteunen.

Tegenwoordig staat het koningsschap vaak ter discussie. Eeuwenlang is van dynastiek bepaalde gezagsposities een grote en vanzelfsprekende overtuigingskracht uitgegaan. Dat is tegenwoordig veel minder het geval. Sceptici vinden dat het koningsschap een instelling is die eigenlijk niet meer in een democratisch staatsbestel past. Deze gedachten krijgen voedsel door de schermutselingen die zich af en toe in de media en in de politiek afspelen rond het koningshuis.

De persoonlijke rechten van de koning

Het regeringsgezag wordt uitgevoerd door de koning en de ministers. Aan het koningschap zijn echter een aantal persoonlijke rechten verbonden. De eerste is de koninklijke onschendbaarheid (art. 2 Statuut, art. 42 lid 2 Gw).

Geen ander orgaan in de staat kan dwingend gezag over de koning uitoefenen. Enige dwang tegen de koning, zoals gepaard gaat met strafvervolging, kan nooit plaatsvinden.

In 1848 is dit ingebracht in de Grondwet, in verband met de ministeriële verantwoordelijkheid. De ministeriële verantwoordelijkheid is een uitvloeisel van de koninklijke onschendbaarheid. De Grondwet van 1848 bracht samen met de koninklijke onschendbaarheid een verruimde ministeriële verantwoordelijkheid. In strafrechtelijke zin blijft deze beperkt tot de besluiten waaraan de ministers, blijkens hun medeondertekening, hebben meegewerkt. In politieke zin strekt de verantwoordelijkheid zich echter uit over het gehele koninklijke optreden. Alles wat de koning zegt en doet kan opgevat worden als politieke handeling en daarvoor is de minister verantwoordelijk. Om spanningen te voorkomen moet de koning de ministers niet in moeilijkheden brengen en de ministers moeten zich niet met het persoonlijk leven van de koning bezighouden. De toestand is delicater geworden doordat het koningsschap een sterke symboolfunctie heeft gekregen. Hierdoor heeft het publiek meer belangstelling voor het handelen van de koning en zijn omgeving.

Het is moeilijk om de leden van het koninklijk huis los te zien van de koning. Het uitgangspunt is dat ook de leden van de koning buiten politieke discussies worden gelaten. In de commotie rond het huwelijk van prinses Irene zijn de woorden ‘afgeleide ministeriële verantwoordelijkheid’ geïntroduceerd. Men wilde dit begrip gedefinieerd zien. Nu heeft de ministeriële verantwoordelijkheid voor de leden van het koninklijk huis een vastere inhoud gekregen. In de staatsrechtelijke wereld wil men dit nog niet als staatsrechtelijke regel erkennen, maar door verschillende kabinetten is hier wel vaak invulling aan gegeven. P.J. Oud en W. Drees hebben gesteld dat ministeriële verantwoordelijkheid bestaat voor alle leden van het koninklijk huis, maar niet steeds in dezelfde mate.

Voor de leden van het koninklijk huis (die geen koning zijn) betreft de verantwoordelijkheid van de ministers niet direct het doen en laten, maar enkel het preventief en repressief optreden van de ministers jegens deze leden. Het openbaar belang zou maatgevend moeten zijn voor dit repressief of preventief optreden, met name wanneer het functioneren of het gezag van het staatshoofd wordt geraakt. Hoe verder het lid van het stathoofd is verwijderd, hoe minder het openbaar belang in het geding kan komen. Volgens Drees en Oud gaat het hier om een afgeleide of indirecte verantwoordelijkheid, die voor de overige leden van het koninklijk huis niet al te snel moet worden aangenomen.

De intensiteit van de afgeleide of ministeriële verantwoordelijkheid wordt niet bepaald door de afstand van het lid tot het staatshoofd, maar door de concrete gedraging van het lid van het koninklijk huis in relatie tot het openbaar belang. Als leden van het koninklijk huis taken uitoefenen die deel uitmaken van de koninklijke functie, in het verlengde daarvan liggen of als vervanging daarvan kunnen worden aangemerkt, ligt een activering van de ministeriële verantwoordelijkheid onder omstandigheden voor de hand.

Er wordt dan in regeringsverband tot een afstemming van activiteiten en uitlatingen overgegaan. Doel hiervan is het bewaren en bewaken van de eenheid van de kroon en het zorgen dat het staatshoofd niet in politieke discussies verzeild raakt of op andere wijze in diskrediet wordt gebracht.

Art. 39 Gw bepaalt dat de wet regelt wie er lid is van het koninklijk huis. Dit is in 1972 omgezet van een amvb naar een wet, omdat men de ministeriële verantwoordelijkheid zo belangrijk vond, dat de kring van degenen voor wie deze gold, bij de wet, dus samen met de Staten-Generaal moest worden vastgesteld. Enerzijds zou het passend zijn de kring van de leden van het koninklijk huis te laten samenvallen met die van de Koninklijke familie, anderzijds bestaat de behoefte om het aantal mensen voor wie de ministeriële verantwoordelijkheid gold, klein te houden. Het heeft lang geduurd voordat er een wet kwam (30 oktober 1985). De Wet lidmaatschap koninklijk huis van 30 oktober 1985 bepaalde dat met de koning als hoofd van het koninklijk huis daarvan lid zijn zij die krachtens de Grondwet de koning kunnen opvolgen, en een koning die afstand heeft gedaan (art. 1), alsmede de echtgenoten van de genoemden (art. 2). In 2002 is deze wet vernieuwd, waardoor zij die in de tweede graad verwant zijn aan de koning lid zijn van het koninklijk huis. Degenen die lid waren op grond van de voorgaande regeling zijn lid gebleven. De aanleiding hiervoor is een beperking van de ministeriële verantwoordelijkheid. De verantwoordelijkheid voor de leden van de koninklijke familie die geen lid zijn van het koninklijk huis is vergelijkbaar met de verantwoordelijkheid van ministers voor het gedrag van burgers in het algemeen. Bij totstandkoming van de nieuwe wet in 2002 erkende de regering weliswaar dat er voor leden van de koninklijke familie, die wel erfopvolger zijn, maar geen lid van het koninklijk huis, een ministeriële verantwoordelijkheid bestaat voor bijvoorbeeld de indiening van een toestemmingswet bij een huwelijk. Voor het overige is die verantwoordelijkheid voor deze personen er niet en ook niet voor de overige leden van de koninklijke familie.

De intentie van bovenstaande maatregelen is geweest om voor de overige leden van het koninklijk huis en de koninklijke familie die niet tot het huis behoren een vrijheid te scheppen die groter is dan die van het onschendbare staatshoofd.

Aan de onschendbaarheid van het staatshoofd zitten veel beperkingen vast die zijn aangelegen in de ministeriële verantwoordelijkheid. Omdat voor de overige leden van het huis de onschendbaarheid niet geldt, hebben zij meer vrijheid. Alleen wanneer hun optreden en uitlatingen de uitoefening van de koninklijke taak raken of deze schaden, kan de ministeriële verantwoordelijkheid geactiveerd worden.

Ook is het zo dat naarmate de vrijheid van de overige leden van het koninklijk huis sterker aan banden wordt gelegd, de kans toeneemt dat pogingen worden ondernomen om dit cordon te doorbreken of te tarten.

Bij de persoonlijke rechten van de koning horen ook art. 40 en 41 Gw. De koning ontvangt jaarlijks uitkeringen van het rijk naar regels bij de wet te stellen (art. 40 Gw ). Dit bepaalt de Grondwet sinds 1972. Vroeger kreeg de koning een vast bedrag dat was vastgesteld in de Grondwet, maar sinds de wereldoorlogen veranderde de waarde van het geld zo sterk, dat de Grondwet vaak gewijzigd moest worden.

In 1972 kwam de Wet financieel Statuut van het koninklijk huis. De uitkering die de koning en de andere leden ontvangen zijn vrij van persoonlijke belastingen. Het zelfde geldt voor vermogensbestanddelen die dienstbaar zijn aan de uitoefening van hun functie. Alles wat de koning of zijn vermoedelijke opvolger door erfrecht of schenking ontvangt van een lid van het koninklijk huis, is vrij van successie- en schenkingsrecht. Verdere vrijdom van belasting kan bij de wet worden verleend.

Hier wordt dus een uitzondering op het gelijkheidsbeginsel toegestaan. Omdat er als sinds 1814 belastingvrijdom bestond, wilde men hier geen verandering in aanbrengen.

In art. 41 Gw staat dat de koning zijn huis inricht met inachtneming van het openbaar belang. Het is de bedoeling om de koning vrij te laten, maar de toevoeging ‘met inachtneming van het openbaar belang ‘ geeft aan dat de ministeriële verantwoordelijkheid ook hier kan gelden. Deze bepaling heeft niet meer zoveel belang sinds de arbeidsvoorwaarden en de bekostiging van het personeel tot een begrotingsaangelegenheid zijn geworden.

De regering kan de titel prins op prinses van Oranje aan de vermoedelijke erfopvolger op elk gewenst moment bij koninklijk besluit verlenen.

Hoofdstuk 24: Regering en ministers

De ministeriële verantwoordelijkheid

In 1815 is al een voorstel gedaan om de ministeriële verantwoordelijkheid in te voeren en in de Grondwet op te nemen. Hierbij had men het oog op een verantwoordelijkheid voor handelingen in strijd met de Grondwet. Toch heeft het voorstel het niet gehaald, omdat het strijdig leek met de atmosfeer van groot vertrouwen in de koning, waarin men in 1815 nog leefde.

In de jaren dertig van de negentiende eeuw gebeurden er een aantal dingen waardoor de behoefte aan ministeriële verantwoordelijkheid groter werd. Het lang volgehouden verzet tegen de voorwaarden van de afscheiding van België maakte de regering van Willem I zeer impopulair, ook door de zware druk van militaire en financiële lasten. Verder blijkt in 1839 dat er onrechtmatige financiële handelingen hebben plaatsgehad. Dit gebeurde in 1835 en 1836 toen de Indische baten gebruikt werden ten behoeve van militaire uitgaven, zonder dat deze door de Staten-Generaal bij begrotingswet waren toegestaan. Op deze en andere praktijken ontstond veel verzet bij de volksvertegenwoordiging, voornamelijk doordat bij de gevolgde praktijken de volksvertegenwoordiging geen controle kon uitoefenen. In 1839 werd een begroting afgewezen, waarop twee ministers aftraden omdat ze het vertrouwen van de kamer niet meer hadden. Dit hoefde strikt genomen natuurlijk niet, omdat de ministeriële verantwoordelijkheid en het parlementaire stelsel nog niet bestonden.

In de voorstellen tot grondwetsherziening van 1840 was de ministeriële verantwoordelijkheid nog niet opgenomen. De koning bleef zich op het standpunt stellen dat de ministers wel verantwoordelijk behoorden te zijn, maar aan hem. De Tweede Kamer hield echter voet bij stuk en hanteerde het enige wapen wat ze hadden: een budgetweigering. Op 16 mei 1840 werd een nieuw ontwerp tot grondwetsherziening ingediend waarin de ministeriële verantwoordelijkheid was opgenomen. Mede hierdoor besloot Willem I om afstand van de troon te doen.

Art. 75 Gw 1840 stelde de ministers verantwoordelijk voor alle daden, door hen als zodanig verricht of waaraan zij hadden medegewerkt, waardoor de Grondwet of de wetten geschonden of niet opgevolgd waren. Dit is de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid. Het belangrijkste hierbij was dat ze daardoor ook aansprakelijk waren voor de besluiten van de koning waaraan ze hadden meegewerkt (dit bleek uit ondertekening van het besluit).

Pas in 1855 werd de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid in de wet geregeld (Wet van 22 april 1855). Zij beperkt in art. 1 haar werking tot de niet-naleving door de ministers van hun verplichting om te zorgen voor de uitvoering van de Grondwet en van de andere wetten voorzover die uitvoering van de kroon afhangt. Alles hieromtrent wordt nu geregeld in art. 255 en 356 Sr. Ook voor andere ambtsmisdrijven (art. 362, 363 Sr) staat de minister terecht voor de Hoge Raad, aldus bepaalt art. 119 Gw 1983. Andere relevante artikelen zijn art. 483, 44, 7-18, 484, 356 Sr.

De strafrechtelijke verantwoordelijkheid is in 1948 op een zijspoor beland doordat elders in de Grondwet (art. 53 Gw) de ministeriële verantwoordelijkheid geheel werd uitgesproken, en vastgeknoopt werd aan de onschendbaarheid van de koning. Art. 53 Gw raakte het regeringsbeleid in volle omgang, schiep de twee-eenheid koning-minister en maakte daarin de minister tot de politiek verantwoordelijke. De politieke verantwoordelijkheid werd de sleutel tot een steeds sterkere parlementaire controle. Voortaan kwam de politieke verantwoordelijkheid in het middelpunt te staan en daardoor raakte de strafrechtelijke verantwoordelijkheid geheel op de achtergrond.

Het is gebruik dat de minister een koninklijk besluit aan de koning voordraagt ter tekening en na deze ondertekening zelf ondertekent. De koning is niet verplicht om ministeriële voordrachten voetstoots te volgen, maar meestal komt het daar wel op neer.

Ministers en ministeries

De minister-president en de overige ministers worden bij koninklijk besluit benoemd en ontslagen (art. 43 Gw), en art. 44 Gw voegt eraan toe dat bij koninklijk besluit ministeries worden ingesteld. De benoeming en het ontslag worden vooral beheerst door de werking van het parlementaire stelsel, zodat het initiatief vaak in handen ligt van de leiders van de tweede-kamerfracties waarop het kabinet steunt.

Na 1868 bestonden er nog zeven departementen, namelijk Buitenlandse Zaken, Justitie, Binnenlandse Zaken, Marine, Financiën, Oorlog en Koloniën. Dit is in de loop der jaren veranderd. Het aantal departementen is namelijk flink toegenomen. Marine en Oorlog werden samengevoegd tot Defensie, Koloniën verdween, Algemene zaken kwam er bij en uit het departement van Binnenlandse Zaken (nu Binnenlandse Zaken en koninkrijksrelaties) zijn de volgende departementen ontstaan: Economische Zaken; Sociale Zaken en Werkgelegenheid; Verkeer en Waterstaat; Onderwijs, Cultuur en Wetenschap; Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer; Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit; en Volksgezondheid, Welzijn en Sport.

Een minister treedt niet alleen op als hoofd van een ministerie, maar is teven lid van het kabinet dat gezamenlijk leiding moet geven aan de kluwen van ministeries, diensten enz. In de ministerraad komen alle conflicten aan de orde die op lager niveau niet opgelost zijn. Ministers kunnen opstappen als zij zich verantwoordelijk voelen voor een fout die onder hun bewind is gemaakt. Dit lost niets op, maar dramatiseert de ernst van het falen van het ambtelijk apparaat.

De ministeriële homogeniteit is ook belangrijk. Ministers dienen de eenheid te bewaren, zodat een minister zijn collega’s niet voor een voldongen feit kan plaatsen.

Sinds 1938 kennen wij ook ministers zonder portefeuille. Dit zijn ministers die niet met de leiding van een ministerie zijn belast, maar die wel lid zijn van de ministerraad en daarin ook stemrecht hebben (art. 44 lid 2 Gw). Ministers zonder portefeuille worden benoemd als men bepaalde onderdelen van de taak van een ministerie een bijzonder reliëf wil geven, zonder nochtans tot splitsing van ministeries over te gaan.

Naast ministers met en zonder portefeuille zijn er ook nog ministers van staat. Dit is tegenwoordig een eretitel die wordt toegekend aan staatslieden die al buiten de dagelijkse politiek staan. Zij vervullen geen publiek ambt, maar worden soms geraadpleegd bij gecompliceerde kwesties.

Staatssecretarissen staan de minister bij met politieke verantwoordelijkheid en ze kunnen op dezelfde voet als ministers met de Staten-Generaal verkeren. Staatssecretarissen zijn geen lid van de ministerraad (zie art. 25 ev. Gw), maar ze kunnen wel met raadgevende stem aan de vergaderingen van de raad, onderraden en andere commissies uit de raad deelnemen voorzover het zaken zijn waar ze rechtstreeks bij zijn betrokken. Ze kunnen bij afwezigheid van de minister uit dien hoofde optreden (art. 3 lid 1 sub b RvO MR).

Het salaris van ministers en staatssecretarissen wordt geregeld in het Bezoldigingsbesluit burgerlijke rijksambtenaren. Hun pensioenen en wachtgelden zijn gebaseerd op de herhaaldelijk gewijzigde Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers van 10 december 1969.

Ministerraad, Kabinetsformatie, minister-president.

In 1823 heeft Willem I de raad der ministers ingesteld en daarvoor een reglement van orde vastgesteld. De bedoeling was om - door eenheid te brengen in de aan hem uitgebrachte adviezen - eenheid in de regering te bevorderen. Behalve de gouvernementele noodzaak heeft ook de politieke ontwikkeling ertoe bijgedragen om de ministers als een ‘team’ te beschouwen dat gezamenlijk optreedt en politiek een zekere homogeniteit bezit. Die eis is sterker geworden met de groei van het partijwezen, waarmee een verankerde en versterkte werking van het parlementaire stelsel gepaard ging.

De wijze waarop zich een kabinet vormde heeft veel veranderingen doorgemaakt, maar er ontwikkelde zich onder leiding van L.J.M. Beel een vaste procedure. Hieronder is beknopt weergegeven hoe de kabinetsformatie verloopt.

1. Koning wint advies in van vice-president Raad van State

2. Koning wint advies in van voorzitters Eerste en Tweede Kamer

3. Koning wint advies in van fractievoorzitters Tweede Kamer

4. Koning benoemt informateur

5. Informateur doet onderzoek

6. Informateur brengt verslag uit

7. Koning benoemt formateur

8. Formateur en coalitiepartners stellen regeerakkoord op

9. Posten in kabinet worden verdeeld

10. Constituerend beraad

11. Niet-terugkerende ministers wordt ontslag verleend

12. Nieuwe ministers en staatssecretarissen worden beëdigd door Koning

13. Regeringsverklaring en debat in Tweede Kamer

14. Regeerperiode (max. 4 jaar)

15. Termijn is over of regering komt ten val

16. Eventuele lijmpoging als het kabinet gevallen is

17. Bij succesvolle lijmpoging gaat regeerperiode verder

18. Anders biedt het Kabinet ontslag aan en wordt demissionair

19. Verkiezingen Tweede Kamer

In 1964 was er het voorstel om de minister-president gelijk met de kamerverkiezingen door verkiezing te doen aanwijzen. Dit zou een ingrijpende wijziging, zoniet de feitelijke afschaffing van het parlementaire stelsel betekend hebben. Er zijn meer van dit soort voorstellen geweest, ook om de formateur te kiezen, maar deze zijn allemaal afgewezen.

Art. 45 lid 1 Gw bepaalt dat de ministerraad een officiële autoriteit is en lid 3 geeft daaraan een taak en een bevoegdheid. Lid 2 van art. 45 legt de voornaamste functie van de minister-president vast. Zijn positie als eerste minister wordt onderstreept doordat art. 43 hem apart noemt en doordat art. 48 bepaalt dat hij zijn eigen benoeming en die van zijn ambtgenoten en van de staatssecretarissen ondertekent. Dat maakt hem tot de bewaarder van de identiteit en de eenheid van het kabinet.

De term regeringsbeleid geeft de kern van het begrip aan. Regering betekent het geven van een algemene leiding, waarbij de uiteenlopende factoren en de onderscheiden aspecten in het oog worden gehouden en wordt beslist wat op een gegeven ogenblik of op de lange duur het zwaarste moet wegen. Beleid geeft aan dat men bij het besturen niet vrij beslissen kan, maar afhankelijk is van allerlei elementen. In Nederland is het eigenlijk crisis- en conflictenmanagement waarbij toch in een bepaalde richting moet worden gestuurd.

Art. 45 Gw is uitgewerkt in het reglement van orde voor de raad van ministers. De vaststelling van het reglement van orde gebeurt conform de traditie nog steeds bij koninklijk besluit. Alle belangrijke zaken omtrent de ministerraad staan in het reglement.

Art. 11 en 12 van het reglement zijn belangrijk. Hierin staat dat een minister niet mag handelen tegen een besluit van de raad. Als ze dit toch doen, moeten ze opstappen.

De ministerraad kent onderraden en commissies (paragrafen 4 en 5 van het reglement). De minister-president is voorzitter van de onderraden. Uit de vaste leden wordt een coördinerend minister aangewezen, die toeziet op de deugdelijke interdepartementale voorbereiding van de onderwerpen die in de onderraad worden behandeld (art. 18). Deskundigen mogen het overleg in een onderraad bijwonen (art. 23).

Voor de slotbepalingen komt nog een paragraaf 6 van één artikel: geheimhouding. Er bestaat een geheimhoudingsplicht van alles wat er tijdens een vergadering gebeurd en besproken wordt. Deze plicht duurt voort nadat de minister ontslag heeft genomen.

Meestal is de minister-president de formateur geweest van het kabinet dat zijn naam draagt. Het voorbereidende werk moet wel door anderen worden verricht. De Nederlandse minister-president treedt op als regeringsleider. De minister-president is er verantwoordelijk voor dat de raad goed functioneert en dat de door de raad uitgestippelde regeringsroute ook gevolgd wordt. Het algemeen regeringsbeleid is zijn zaak.

De minister-president is de primus inter pares: de eerste onder zijn gelijken. Hij is de voorzitter van de ministerraad, art 45 lid 2 GW.

De positie van de minister-president is versterkt door het ontstaan van de Europese Raad. De staatshoofden/regeringsleiders van de lidstaten van de EU overleggen hier en maken bepaalde afspraken. Hierdoor is de minister-president de representant van het land in veel internationale en supranationale zaken.

1 Plato’s belangrijkste dialogen zijn Politeia (De Staat) en Nomoi (De Wetten).

2 Cicero’s belangrijkste geschriften zijn De Re Publica (Over de Staat) en De Legibus (Over de Wetten).

Hoofdstuk 25: De Staten-Generaal

Vertegenwoordigen

“De Staten-Generaal vertegenwoordigen het gehele Nederlandse volk” (art. 50 Gw). Deze bepaling is in 1813 aan de grondwet toegevoegd en sindsdien ongewijzigd gebleven. Dat wil echter niet zeggen dat zij steeds op dezelfde wijze is verstaan. In de late middeleeuwen bestond die vertegenwoordiging vooral uit een vertegenwoordiging van de afgevaardigden bij de vorst. Hier ontstonden heuse onderhandelingen omdat de afgevaardigden alleen met de plannen van de vorst instemden als de vorst ook aan de wensen en de klachten van de afgevaardigde wilde voldoen. Door het belang van een krachtige wilsvorming verschoof het accent langzamerhand van overleg tussen afgevaardigden en hun committenten, naar een overleg tussen de afgevaardigden onderling. Aan deze ontwikkeling kwam als eerst een einde in Engeland, door de in de achttiende eeuw aanvaarde `sovereignty of parliament´.

Het was de Engelsman Edmund Burke die in 1774 de klassieke formule voor de volksvertegenwoordiging uitsprak. “Het parlement is geen congres van ambassadeurs met verschillende wensen en meningen die bekvechten met andere ambassadeurs met andere wensen en meningen, maar één eenheid van één staat met één doel waarbij het gaat om de gemeenschappelijke wil.”

De formule had succes in Frankrijk toen na de revolutie de parlementen zich niet langer als standenvergadering beschouwden, maar zich volkvertegenwoordigers gingen noemen. Emmanuel Joseph Sieyes (1748-1836) benadrukte dat het volk de natie is, en dat de nationale soevereiniteit alleen kan bestaan als het volk zelf de besten, kundigsten en verlichtsten uit eigen midden aanwijst als vertegenwoordiging. Via de vertegenwoordiging kan het volk worden beschermd en voor haar belangen opkomen.

Eenzelfde gedachte komt terug bij Van Hogendorp. Hij zei dat alle leden voor zichzelf moesten stemmen, onafhankelijk, en zonder beïnvloed te worden door Committenten of andermans belangen. In de Grondwet van 1814 komt dit weer terug. Zij bepaalde namelijk dat de leden voor zichzelf stemmen, zonder last of ruggespraak met de vergadering door welke zij benoemd zijn. Tegenwoordig geldt alleen nog het verbod op last (art. 67 lid 3, en ook art. 129 lid 6 Gw).

In de eerste helft van de negentiende eeuw ontstond een strijd om de voorrang, tussen monarchale regeringen en de parlementen. Dit werd echter geen probleem omdat de parlementen zich beriepen op hun functie van volksvertegenwoordiging om een groter aandeel in de wetgeving en meer grip op de financiën te krijgen. Ook dachten ze dat misverstanden wel zouden verdwijnen als zij hun toekomende invloed zouden krijgen. Bij het parlement ontstond het ideaalbeeld, dat door debatteren, toetsen van feiten en het afwegen van alle belangen, vanzelf een wet zou ontstaan, voortvloeiend uit een gemeenschappelijke overtuiging.

Langzamerhand verschoof de macht van koning naar parlement. Door het parlementaire stelsel maakte het parlement nu zelf deel uit van de overheid. Doordat het parlement nu zelf besluiten moest gaan nemen, was het niet langer voertuig van klachten en wensen uit de samenleving, maar werd het zelf mikpunt van ontevredenheid.

Doordat het proces van monarchaal stelsel naar parlementair stelsel zo langzaam en geleidelijk heeft plaatsgevonden heeft met nauwelijks stilgestaan bij de functiewijziging van het vertegenwoordigend lichaam. In Duitsland gebeurde dat wel, aangezien daar het monarchale stelsel heel abrupt overging op zowel een republiek, parlementaire als een democratisch stelsel. Hans Kelsen, aanhanger van de republiek van Weimar, zei dat de volksvertegenwoordiging slechts een fictie is, een noodoplossing omdat het volk zelf niet spreken, besluiten en regeren kan. Carl Schmitt vond dat de democratie een “aristocratisch” element nodig had om te kunnen functioneren. Gerhard Leibholz stelde voorop dat staatsrechtelijke representatie niet mag worden verward met de civielrechtelijke vertegenwoordiging. Die representatie is geschikt om de bevolking uit haar machteloze verscheidenheid te verlossen en tot volk te maken, als zij tenminste de ideale waarde van het volk representeert, het volk voorstelt zoals de bevolking beseft dat zij zou moeten zijn en zo de idee van een regering van het volk, door het volk, voor het volk weet te belichamen.

Representatie bestaat uit het bewerken van een eenheid van handelen. Het is niet zo dat er slechts staatkundig gehandeld mag worden waar een democratie bestaat, maar de werkelijkheid is dat er gehandeld moet worden en dat er daarom democratie is: om de mensen te mobiliseren voor wat toch gebeuren moet, willen zij in leven blijven.

In dat perspectief dient ook de volksvertegenwoordiging te worden gezien. Het is een opdracht tot handelen en besluiten voor degenen die dat zelf niet kunnen omdat zij te veel in aantal zijn, te verspreid wonen, niet deskundig genoeg zijn en wel wat anders te doen hebben.

Zo geeft de medewerking van de volksvertegenwoordiging aan de wet verhoogd gezag en haar toezicht inhoud aan de eis van verantwoordelijke regering en verantwoordelijk bestuur.
 

Anders dan in andere landen heeft het verschijnsel van de politieke partijen nog steeds geen grondwettelijke erkenning gekregen. In de 19^e eeuw meende men dat politieke partijen een belemmering vormden voor de openheid van de nationale wil- en besluitvorming. Leibholz verkondigde dat de moderne staat een partijenstaat was. In de massademocratie moeten de wil en het handelen van de partijen in het parlement en regering met die van het volk worden gelijkgesteld. Parlementariërs worden afgevaardigden, onderhandelaars van hun partij.

Het partijenverschijnsel past goed in de representatiegedachte. Mensen met gelijke meningen kunnen zich nu bij elkaar aansluiten, waardoor hun positie versterkt en zij een klankbord vinden voor hun opvattingen in een grotere groep. Zo krijgt de menings- en besluitvorming lijn en wordt het politieke bruggenbouwen bevorderd. De partijen die zich, ten dele als weerslag op de fractievorming in het parlement, en ten dele als gevolg van het massaler worden van het kiezerscorps, hebben gevormd, beogen eveneens lijn te brengen in het proces van politieke wilsvorming. Zij zijn - anders dan het parlement - geen staatsorganen, maar maatschappelijke verschijnselen, bestemd om op het staatkundig besluitvormingsproces over te brengen wat er aan verlangens, behoeften en conflictstof in de samenleving borrelt. De partijprogramma’s die de partijen gebruiken kunnen worden gezien als een compromis tussen uiteenlopende wensen (bruggenbouwersfunctie).

Het idee dat de partijen het volk organiseren, klopt niet. De motieven op grond waarvan de kiezer zijn stem voor een bepaalde partij uitbrengt, hebben meestal weinig van doen met haar programma. Omdat de bevolking niet opgaat in de politieke partijen en de ‘volkswil’ niet door vergelijking van partijprogramma’s is vast te stellen, zou een parlement dat ‘het gehele Nederlandse volk’ vertegenwoordigt, in zijn representatieve taak tekort schieten, indien het zich alleen maar als een verzameling partijvertegenwoordigers gedroeg.

De moderne partijendemocratie vindt in de 20^ste eeuw in Duitsland en andere Europese landen een zekere weerklank. Er werd betwist dat politieke partijen een dominante positie waren gaan innemen. Volgens Kriele echter kan het functioneren van politieke partijen heel goed in overeenstemming worden gebracht met de grondbeginselen van de representatieve democratie. Hij ziet de politieke partijen als een uitdrukking van maatschappelijk pluralisme. Leibholz ziet partijen juist als een instrument om het maatschappelijke pluralisme binnen de perken te houden.

Het politieke partijenpluralisme wordt door hem aanvaard om eenheid in de politieke besluitvorming te realiseren: verstatelijking van het partijwezen wordt aangeprezen om het politieke pluralisme van het maatschappelijke pluralisme te isoleren en om politieke verscheidenheid te verminderen. Tussen 1960 en 1980 was de conclusie van vele auteurs dat de politieke partijen zich te veel op de Staat oriënteerden en daarmee vervlochten waren geraakt, waardoor hun binding met de samenleving verloren was gegaan. Politieke partijen verzuimden dit echter te corrigeren. De term ‘Parteienverdrossenheit duikt op en geeft het toenemende falen en verval van de politieke partijen aan.

Vergelijkbare situaties deden zich voor in Nederland. Zo werd de opkomst van de vele actiegroepen rechtstreeks in verband gebracht met het gebrekkige functioneren van het partijwezen. Fundamentele wijzigingen in het kiesstelsel en in de procedure van regeringsvorming doorgevoerd, alsmede een algehele democratisering van politieke en maatschappelijke verbanden werden als oplossingen tegen deze kwalen aangeboden.

In de periode na 1960 kregen de politieke partijen concurrentie van andere maatschappelijke organisaties, wat leidde tot een verzwakking van de politieke partijen. De partijen consolideerden zich echter op statelijk niveau als dragers van de politieke besluitvorming. De vergaande ‘politisering’ van de samenleving uitte zich in een tevoren niet bestaande politieke actieradius van burgers, maatschappelijke organisaties en politieke partijen. Partijcongressen bemoeiden zich intensief met kabinetsformaties en concrete politieke beslissingen. Via verkiezingsafspraken werden parlementariërs steeds intensiever gebonden aan de eisen van de politieke partij. Door de ontstane situatie kregen visies zoals die van Leibholz weer zekere sympathie en instemming.

Een ander beeld ontstaat als we de periode na 1980 bekijken. Er is nu sprake van een zogenaamde toeschouwersdemocratie. Politieke partijen vallen steeds meer samen met politieke leiders. In partijen draait het tegenwoordig om korte ‘statements’ en mediacommunicatie. De kiezer stapt bij aarzelend of falend politiek leiderschap al snel over naar een andere partij of onthoudt zich van enige partijpolitieke activiteit. De band tussen de samenleving en de politieke partijen is de afgelopen decennia drastisch veranderd. Er is een structurele neergang in aantallen leden, niet alleen in Nederland, maar ook in alle omringende landen.

De positie van politieke partijen is in vrijwel alle landen tanende. Hierbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen de maatschappelijke positie en de politieke positie van de partijen. Het lijkt erop dat toename van de machtspositie van de politieke partijen in het politieke besluitvormingsproces leidt tot een erosie van hun maatschappelijke positie. Door deze maatschappelijke erosie ontstaan nieuwe impulsen om de positie van de partijen overeind te houden door overheidssubsidies. Het gevolg daarvan is een steeds sterkere legitimiteitserosie van de politieke partijen. Hierbij hoort ook het beeld van de huidige partijen als ‘kartelpartijen’; partijen hebben ook elkaar nodig om hun eigen positie te handhaven. In plaats van een intermediaire rol te vervullen tussen het politieke systeem en de samenleving, laten ze zich inkapselen in het politiek-bestuurlijke systeem. Tegelijkertijd echter heeft de politiek zich verplaatst. Partijen hebben zich genesteld in een politiek systeem dat zelf al minder centrale betekenis heeft gekregen. Op die manier wordt de positie van de politieke partijen dus dubbel verzwakt.

Er is veel gespeculeerd over alternatieven voor de vertegenwoordigende partijendemocratie, zoals de gedepolitiseerde netwerksamenleving en de partijloze plebiscitaire democratie; Zuid-Amerikaanse modaliteiten worden veelal gekwalificeerd als democradura, een combinatie van democratie en dictatuur, waarin de kiezer politiek leidersschap plebiscitair legitimeert, maar geen uitspraak kan doen over de politieke inhoud.

In de Europese landen functioneert een representatieve partijendemocratie, waarbij door (grond)wettelijke instrumenten een soort evenwicht wordt geschapen tussen de kiezersdemocratie enerzijds en de partijendemocratie anderzijds.

Een belangrijk instrument voor de realisering van dat evenwicht is het verbod van last (art. 67 lid 3 Gw). Nadat een volksvertegenwoordiger is gekozen, mag hij zich niet in een lastverhouding begeven jegens een ander. Het lastverbod impliceert tevens dat derden, inclusief politieke partijen, geen juridische middelen ter beschikking staan om een volksvertegenwoordiger tot zetelafstand te dwingen. Uitreden uit de fractie of opzegging van het partijlidmaatschap betekent dus niet dat diegene zijn zetel moet opgeven. Dit wordt de ‘restfunctie’ van het vrije mandaat genoemd. Er is de juridische garantie dat zij niet in rechte kan worden afgedwongen Partijen kunnen niet vrijelijk bezitten over zetels in de volksvertegenwoordiging. De stem van de kiezers word afgeschermd tegen dwingende invloeden van politieke partijen en anderen.

In een vertegenwoordigend stelsel, zoals bij ons de representatieve democratie, kunnen ook vormen van rechtstreekse democratie aanwezig zijn, zonder daarmee de representatieve democratie aan te tasten. Zo is er de mogelijkheid om via volksinitiatief wetsvoorstellen aanhangig te maken bij het parlement, waardoor deze wetsvoorstellen aan een volksstemming kunnen worden onderworpen.

Een van de voorstellen van de staatscommissie-Biesheuvel was de invoering van het referendum. Als een wetsvoorstel door de Eerste kamer is aangenomen, kan een ieder een inleidend verzoek doen om dat voorstel aan een volksstemming te onderwerpen. Dit inleidend verzoek moet vergezeld zijn van tenminste 10.000 kiezers. Is dit gelukt, dan krijgen zij radio en televisiezendtijd in ‘prime time’ om hun medeburgers van hun mening te overtuigen. Wanneer 300.000 kiezers hun handtekening hebben gezet, word overgegaan op een volksstemming. De vraagstelling luidt daarbij altijd: “Moet het omstreden, door het parlement aanvaarde wetsvoorstel wel of niet van kracht worden?”

Het voorstel wordt verworpen bij een meerderheid tegen het voorstel, mits deze meerderheid meer dan 30% van het totaal aantal kiesgerechtigden bedraagt. Als het voorstel niet wordt verworpen, is de regering verplicht het meteen te bekrachtigen.

Een ander voorstel van de staatscommissie was die van een volksinitiatief. Hierbij dient een inleidend verzoek vergezeld te gaan van een uitgewerkt wetsvoorstel, en de namen te bevatten van drie personen die zullen worden belast met de verdediging va het voorstel in het parlement. Ook in dit geval zijn 300.000 handtekeningen vereist voor het uiteindelijke verzoek. Wordt aan die eis voldaan, dan moet de wetgever het voorstel in behandeling nemen en binnen bepaalde termijnen (een jaar voor de Tweede Kamer, drie maanden voor de eerste, een maand voor de regering) de behandeling voltooien. Een volksstemming volgt in de volgende vier gevallen: Als Tweede Kamer het voorstel verwerpt, maar meer dan 30 leden stemden voor, of als de Tweede Kamer niet op tijd beslist, of als de Eerste Kamer het voorstel verwerpt, of als een door beide kamers aanvaard voorstel niet binnen een maand door de regering is bekrachtigd. Het voorstel wordt aanvaard als de meerderheid voor stemt en deze meerderheid meer dan 30% van het totaal aantal kiesgerechtigden bedraagt. De regering moet het voorstel meteen bekrachtigen.

Het kan van grote betekenis zijn dat in incidentele gevallen het volk zelf als wetgever kan optreden, maar als enig hoofdinstrument van politieke besluitvorming zijn volksinitiatief en referendum niet bruikbaar. Het zijn ingrijpende voorstellen met zware procedurele eisen, en in eerste instantie leek er dan ook niets van terecht te komen.

Toen CDA-fractievoorzitter Brinkman in 1992 inzake referendum overstag ging, kon de commissie-De Koning zich alsnog over het onderwerp buigen, hetgeen resulteerde in een meerderheidadvies ten gunste van de aanbevelingen in het rapport van staatscommissie-Biesheuvel.

In 2002 kwam de Tijdelijke referendumwet, bedoeld om ervaring op te doen met raadgevende referenda. Deze wet zou automatisch vervallen per 1 januari 2005. Op initiatief van de Tweede Kamer kwam in 2005 nog wel een raadplegend referendum betreffende de goedkeuring van het Europees grondwettelijke verdrag voor het koninkrijk der Nederlanden. Dit heeft de discussie omtrent het referendum opnieuw doen aanwakkeren; in het najaar waren bij de Tweede Kamer drie wetsvoorstellen aanhangig gemaakt met als initiatiefnemers PvdA, Groenlinks en D66.

Twee kamer stelsel

Onze Staten-Generaal zijn verdeeld in twee kamers (art. 51 Gw). De Staten-Generaal die door de Grondwet van 1814 in het leven werden geroepen, bestonden uit één kamer. Maar Belgische leden van de grondwetscommissie van 1815 wilden een eigen vertegenwoordiging van adel, zoals ook Engeland die bezat. Zover is het echter niet gegaan, want tot lid van de nieuwe kamer werd behalve wie door geboorte, ook wie door aan de staat bewezen diensten of gegoedheid tot de top van de bevolking behoorde, benoembaar. De benoeming geschiedde door de koning en gold voor het leven. Dit tweekamerstelsel werd door de commissie voorgesteld als de bolwerktheorie: De kamers vormen het bolwerk ter bescherming van de troon en om de natie zekerheid te geven tegen alle willekeurige uitbreiding van gezag.

Ondanks Thorbecke’s mening over de Eerste Kamer als zijnde ‘zonder grond en zonde doel’ was de meerderheid van de staatsecretarissen voor het behoud van de Eerste Kamer. Nu de Tweede Kamer rechtstreeks werd gekozen wilde men tegenwicht scheppen in de andere kamer door haar als een bijzondere vertegenwoordiging van het grootgrondbezit te doen functioneren. Bij de herziening in 1887 werd het behoud van de Eerste Kamer niet meer (ernstig) betwist en langzamerhand nam de rechtsgrond voor het bestaan van de Eerste Kamer het motief aan dat deze kon waken tegen overijling. Toen in 1917 het passieve kiesrecht voor ieder werd opengesteld verloor zij echter haar behoudend karakter. Toen in 1992 ook voor haar samenstelling het stelsel van evenredige vertegenwoordiging werd ingevoerd, verloor zij bovendien in belangrijke mate het karakter van een vertegenwoordiging naar provincie en werd ze een ‘doublure’ van de Tweede Kamer genoemd. Afschaffing van de Eerste Kamer werd in 1922 dan ook maar net voorkomen.

Sindsdien gaat haar populariteit op en neer. In 1927 werd de kamer erg populair door het verwerpen van de Belgisch-Nederlandse verdagen tot regeling van het Schelde-vraagstuk. Zo vond ook grote instemming haar verzet, in 1968, tegen de te goedgeefs opgezette regeling van de financiële positie van oud-ministers. Maar toen de Eerste kamer in 1972 de ontwerpcomptabiliteitswet, en vervolgens in 1980 en1981 voorstellen verwierp tastte ze haar eigen positie ernstig aan. De Eerste Kamer zal zich in het algemeen moeten blijven verweren tegen het in de Tweede Kamer en ook onder de ministers levende gevoel dat nieuwe behandeling van alle wetsontwerpen vooral een nutteloze zaak is die veel tijd kost.

De staatscommissie-Van Schaik stelde voor om ook de Eerste Kamer door directe verkiezingen te doen samenstellen en haar zittingsduur op vier jaar vast te stellen. Na veel getouwtrek legde de regering zich neer bij het voorstel van de Tweede Kamer om de leden van de Eerste Kamer door de provinciale staten te laten kiezen, als voorheen, en voor vier jaar in plaats van zes, meteen na de periodieke statenverkiezingen. In 1983 zijn de grondwetsbepalingen omtrent de Eerste Kamer in de door de Tweede Kamer gewenste zin bijgesteld. Uit art. 51 Gw is af te leiden dat de Tweede Kamer voorop word gesteld.

De taak van de Eerste Kamer is beperkt tot het aannemen of verwerpen van de haar door de Tweede Kamer toegezonden voorstellen van wet. Ondanks dat het bestaansrecht van de Eerste Kamer vanaf het begin omstreden is geweest en haar nut beperkt is, leerde de grondwetsherziening van 1983 dat haar afschaffing slechts door een minderheid word verlangd. Daardoor, en door de gelijktijdige vierjaarlijkse verkiezingen van al haar leden, heeft zij de laatste jaren een toegenomen geldingsdrang tentoongespreid. Dit blijkt uit de toegenomen aantallen 1) verwerpingen van wetsvoorstellen, 2) (na kritiek van de Eerste Kamer) door de regering ingetrokken wetsvoorstellen en 3) door de Eerste Kamer afgedwongen novellen. Het tweede kabinet-Kok was niet blij met deze ontwikkelingen en wilde graag terug naar de situatie zoals hij was voor 1983. Daar kwam weinig van terecht. We kunnen wel concluderen dat de gelijktijdige verkiezingen van de Eerste Kamer voor een periode van vier jaar de verhouding tussen de eerste en Tweede Kamer onnodig onder druk heeft gezet.

Het was algemeen geaccepteerd dat de Eerste Kamer het primaat moest laten aan de Tweede Kamer; niemand had baat bij een spanningsverhouding tussen die twee. Het was dan ook geen probleem dat in de Eerste Kamer sprake was van een vertraagde samenstelling: om de drie jaar werd de helft ‘ververst’.

In 1974 werd een voorstel tot directe verkiezingen van de Eerste Kamer dan ook verworpen, omdat zij hierdoor een grotere politieke legitimatie zou krijgen. Dit zou kunnen leiden tot een concurrentiestrijd met de Tweede Kamer. Het voorstel tot afschaffing van de gehalveerde samenstelling bleef echter wel overeind. Regering en parlement hadden zich onvoldoende gerealiseerd dat ook een gelijktijdige verkiezing voor een periode van vier jaar tot sterkere politieke legitimatie zou leiden. Die sterkere politieke legitimatie levert een spanningsverhouding tussen de Tweede Kamer en Eerste Kamer, vooral omdat de Eerste Kamer op een ander moment wordt samengesteld dan de Tweede Kamer. De verkiezingen voor de Eerste Kamer fungeren als een electorale vuurproef voor het zittende kabinet; de verkiezingen worden beheerst door de vraag of de zittende coalitie een meerderheid zal verliezen.

Nog twee zaken hebben gezorgd voor een scherper profiel van de Eerste Kamer. Doordat de Tweede Kamer met handen en voeten gebonden is aan het kabinet, heeft de Eerste Kamer een vrijere rol heeft. Dat is de eerste factor. De tweede factor betreft de zorgvuldigheid inzake wetgeving; de Eerste Kamer heeft een kritischere rol ingenomen ten opzichte van de Tweede Kamer. Aangezien de gewijzigde verkiezingswijze van de Eerste Kamer toch de grootste rol speelt bij haar positieversterking, is de heroverweging van de huidige verkiezingswijze nog steeds actueel.

Samenstelling Tweede Kamer

De grondwetswijziging van 1917 bracht een ingrijpende verandering van het kiesstelsel. Voor de verkiezing van de leden van de Tweede Kamer, de gemeenteraden en de provinciale staten verving zij het zogenaamde districtenstelsel door dat van de evenredige vertegenwoordiging.

Onder de Kieswet-Van Houten (1896) kende Nederland een heel ander kiesstelsel dan nu. Het land was verdeeld in 100 enkelvoudige kiesdistricten. In zo’n district geschiedde de verkiezing als een zelfstandige procedure zonder verband met de rest van het land. Om gekozene van zo’n district te worden, moest je de absolute meerderheid halen. Wanneer geen van de kandidaten een meerderheid had behaald, moest er twee weken later opnieuw worden gestemd tussen de twee kandidaten die de meeste stemmen hadden gekregen. De gekozene was min of meer aan het district gebonden en behartigde hun belangen in Den Haag.

Dit stelsel had echter ook nadelen: kleine partijen met ongunstig verspreid wonende aanhang hadden nauwelijks kans. Bovendien ontstond er samenwerking tussen bepaalde partijen, omdat in de meeste districten geen partij op een meerderheid hoefde te rekenen.

Er werden onderling afspraken gemaakt waar andere partijen de dupe van werden. Het grootste nadeel echter was het feit dat de kiezers die op een verliezende partij hadden gestemd, hun stem ‘verloren’ zagen gaan.

Dit bezwaar speelde een grote rol bij de invoering van het stelsel van evenredige vertegenwoordiging.

Bij deze kiesvorm geldt dat het aantal door een partij te bezetten zetels evenredig dient te zijn aan het aantal op haar uitgebrachte stemmen. Een bekend probleem steekt de kop op: als het hele land als één kiesgebied fungeert, of in beperkt aantal grote gebieden, hoe moeten dan de stemmen worden geteld? Dat kan volgens een personenstelsel, waarbij de kiezer de kandidaat nummert in volgorde van zijn voorkeur. Het kan ook volgens een lijstenstelsel; de op de eerste kandidaat ‘teveel’ uitgebrachte stemmen komen automatisch bij de tweede kandidaat van de lijst enzovoort.

In zijn eenvoudigste vorm laat het lijstenstelsel kiezen tussen lijsten van iedere partij, waarop haar kandidaten in volgorde zijn genoemd. De kiezer stemt op een lijst en is bekend hoeveel zetels die lijst toekomen, dan zijn de hoogst geplaatsten in gelijke getale gekozen. Nederland kent een tussenstelsel waarin de kiezer zijn stem uitbrengt op een kandidaat op een lijst. Zijn stem telt voor de lijst en, indien daaraan zetels worden toegewezen, voor de beslissing aan welke kandidaten deze worden toebedeeld. Haalt de kandidaat van zijn keuze te weinig stemmen, dan is alsnog de lijstvolgorde bepalend. De voorkeursdrempel bedraagt thans een kwart van de kiesdeler.

Naast het probleem van de overdracht staat dat van de territoriale indeling. Is het hele land één kiesgebied, dan is de evenredigheid het zuiverst, maar de afstand kandidaat-kiezer erg groot. Die afstand is kleiner bij een beperkt aantal grote kiesgebieden, maar dat werkt in het nadeel van de kleine partijen. Nederland is verdeeld in 19 kieskringen, waarbinnen lijsten worden ingeleverd waaruit de kiezer mag kiezen. De door dezelfde partij in de onderscheiden kieskringen ingediende lijsten vormen tezamen een lijstengroep, die dan voor de zetelverdeling als één lijst telt. De meeste mensen zijn zich niet eens bewust van het bestaan van deze kieskringen en het oogmerk - de kandidaatstelling decentraliseren en de invloed van de partijbesturen verzwakken - is dan ook niet verwezenlijkt.

De kiesraad (centraal stembureau) speelt een centrale rol in de gang van zaken bij de verkiezing van de leden van de Tweede Kamer. In elke gemeente registeren burgemeester en wethouders de kiesgerechtigden van die gemeente in de gemeentelijke administratie. Deze registratie is met waarborgen omgeven, omdat zij de formele grondslag is voor de uitoefening van het kiesrecht.

Op de voor de kandidaatstelling bepaalde dag, worden bij de voorzitters van de hoofdstembureaus van de 19 kieskringen, de kandidatenlijsten ingeleverd, die vergezeld moeten gaan van ten minste 30 schriftelijke verklaringen van kiezers dat ze de lijst ondersteunen. Op dezelfde dag worden dan bij het centraal stembureau lijsten tot een lijstencombinatie verbonden. Een partij die nog niet in de Tweede kamer wordt vertegenwoordigd, moet een borgsom betalen van 11.250 euro. Behaalt zij minder dan drie kwart van de kiesdeler, dan vervalt de waarborgsom aan het rijk. Met toestemming van de kiesraad (centraal stembureau) kan een politieke groepering die een vereniging is met volledige rechtsbevoegdheid, een aanduiding van die groepering boven haar kandidatenlijsten plaatsen. Het centraal stembureau dient daarbij haar toezicht te beperken tot de vraag of het verzoek op één van de in art. G 1 lid 4 genoemde gronden moet worden afgewezen. Tegen zijn beslissingen staat binnen een week beroep open op de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Op de drieënveertigste dag na de kandidaatstelling vindt de stemming plaats. De kiezer meldt zich die dag met de eerder ontvangen oproepkaart op het stembureau. Het is echter niet verplicht om van je kiesrecht gebruik te maken. Bij de verkiezingsuitslag worden per stemdistrict het aantal uitgebrachte stemmen op elke kandidaat vastgesteld en de resultaten worden per kieskring samengevoegd en doorgegeven aan de kiesraad. De kiesraad stelt vervolgens de uitslag voor het hele land vast. Daarna word de kiesdeler bepaald; het aantal geldige uitgebrachte stemmen gedeeld door het aantal zetels. Het aantal door de partij verkregen stemmen wordt gedeeld door de kiesdeler en zo is bekend hoeveel zetels elke lijst krijgt. De zogenaamde restzetels worden door het stelsel-D’Hondt verdeeld. Er wordt berekend hoeveel stemmen per zetel op een lijstencombinatie of lijstengroep zouden zijn uitgebracht als er 1, 2 of 3 zetels meer zouden zijn. Een lijst komt alleen voor een restzetel in aanmerking als deze ten minste de kiesdeler heeft behaald. Art P 15 e.v. regelt welke kandidaten de aan iedere lijst toegewezen zetels zullen bezetten. Allereerst krijgen de kandidaten met meer dan 25% van de kiesdeler een zetel, zulks in de volgorde van de aantallen op hen uitgebrachte stemmen. Vervolgens worden de overige zetels aan de nog niet gekozen kandidaten toegewezen in de volgorde van de lijst.

De regeling van de Kieswet maakt geen onderscheid tussen democratische en niet-democratische partijen. De regeling is dus partij-neutraal.

Toen verschillende malen zonder wettelijke grondslag de vanwege de Nederlandse Volksunie aangeboden lijsten werden afgewezen met een beroep op het ‘racistisch’ karakter van de groepering, werd het nodig om die beslissingen aan een rechterlijke instantie te onderwerpen en werd een beroep op de toenmalige Afdeling Rechtspraak van de Raad van State ingevoerd. De Kieswet heeft thans de inhoudelijke beoordeling van doelstellingen en activiteiten van politieke groeperingen verwijderd uit de sfeer van de Kieswetgeving en voorbehouden aan de burgerlijke rechter. De naamregistratie en de acceptatie van kandidatenlijsten van niet-verboden partijen kunnen niet langer worden geweigerd met een beroep op de wijze waarop die partijen hun programma uitdragen.

Het stelsel van de evenredige vertegenwoordiging is iets anders uitgepakt dan men in eerste instantie had verwacht. De partijtoppen kregen meer overwicht in plaats van minder en ook de splinterpartijen kregen meer kans. Om versplintering niet teveel te bevorderen werd de kiesdrempel verhoogd; de partijen kwamen alleen in aanmerking voor een restzetel bij een aantal stemmen even groot als de kiesdeler (100% in 1935), terwijl dat in 1917 nog maar 50% van de kiesdeler hoefde te zijn. Toen de Tweede Kamer zich in 1956 uitbreidde van 100 naar 150 zetels veranderde deze kiesdeler weer naar 2/3 % van de uitgebrachte stemmen.

Na 1960 begon een hernieuwd debat over wijziging van het kiesstelsel, waarbij werd verwezen naar Duitsland. Daar zijn het districtenstelsel en evenredige vertegenwoordiging op ingenieuze wijze met elkaar verbonden. De staatscommissie-Cals/Donner wilde het land verdelen in 12 kiesdistricten waar de verkiezing en zeteltoewijding op grondslag van evenredige vertegenwoordiging zelfstandig zou plaatsvinden, dus zonder verbinding van lijsten uit de verschillende districten.

Het voorstel werd gesteund door het toenmalige kabinet, maar stuitte in de publieke opinie op verzet. Het beoogde gevolg, bemoeilijking van het opkomen van de kleine partijen, werd niet eerlijk gevonden. Daardoor is de wijziging nooit doorgezet. Het debat over het kiesstelsel verstomde echter niet, want in 2003 eiste D66 garanties voor de wijziging van het kiesstelsel; kiezers zouden 2 stemmen krijgen, een voor een landelijke lijst die de zetelverdeling zou bepalen over de deelnemende partijen en een stem voor de kandidaten. Ook hier kreeg men te maken met politieke onenigheid en de voorstellen tot wijziging van het kiesstelsel verdwenen na het aftreden van D66-minister De Graaf in het voorjaar van 2005.

Sinds 1887 worden de leden van de Tweede Kamer leden voor een periode van 4 jaar gekozen. De zittingsduur van vier jaar is thans vastgelegd in art. 52 Gw. Deze periode kan echter worden doorkruist door gebruik van het in art. 64 Gw geregelde ontbindingsrecht.

Om toch een vast aanvangstijdstip van een parlementaire periode mogelijk te maken, (de donderdag in de periode van 10 tot 16 maart) regelt art. C 2 Kw de zittingsduur van de na een ontbinding gekozen leden. Deze kan langer of korter zijn dan 4 jaar. Tot slot regelt art C3 het tijdstip van aftreden als de verkiezingen vanwege samenloop met andere verkiezingen in mei werden gehouden.

De tussentijdse verkiezingen van individuele leden zijn door het stelsel van evenredige vertegenwoordiging uitgesloten. Van iedere lijst worden gekozen en ook niet gekozen kandidaten gerangschikt in volgorde waarin zij aanspraak maken op een zetel. Ontstaat er een vacature, dan wordt degene die het hoogst op de lijst staat geplaatst, benoemd.

Samenstelling Eerste Kamer

Toen men in 1848 ook voor de Eerste Kamer verkiezingen wilde invoeren, lag het voor de hand dat de provinciale staten, die van 1814 tot 1848 de leden van de Tweede Kamer kozen, nu met de samenstelling van de Eerste Kamer werden belast. Dit systeem drukt een politieke stempel op de verkiezingen van de provinciale staten.

Voor de grondwetsherziening van 1922 koos elke statenvergadering afzonderlijk een aantal van de toen 50 leden van de Eerste Kamer. De leden werden gekozen voor 9 jaar, waarbij om de 3 jaar 1/3e aftrad en elk college van provinciale staten dan een of enkele benoemingen moest doen. Sinds 1922 is ook de verkiezing van de Eerste Kamer op grondslag van evenredige vertegenwoordiging voorgeschreven en veranderde ook de zittingsduur van 9 naar 6 jaar met driejaarlijkse vernieuwing van de helft.

Vanaf toen is de gedachte van een provinciale representatie ten offer gevallen aan het beginsel van evenredigheid. Er werd toen niet meer per provincie gekozen, maar de staten werden tot 4 groepen samengevoegd, die ieder eerst 12 of 13 leden (en na de verhoging in 1956 van het aantal eerste kamerleden tot 75,17 tot 21 leden) kozen.

Door de frequentie van grondwetsherzieningen kwam niks meer terecht van de bedoeling om de kamer om de drie jaar voor de helft te vernieuwen. Bij de Grondwetsherziening in 1983 is de zittingsduur uiteindelijk op vier jaar gesteld. De leden worden gelijktijdig gekozen door de leden van de provinciale staten. De verkiezing wordt, behoudens in geval van ontbinding van de kamer, gehouden binnen drie maanden na de verkiezingen van de leden van de provinciale staten, en wel op de maandag in de periode 23 tot 29 mei. De zittingsduur van een na ontbinding optredende Eerste Kamer eindigt op het tijdstip waarop de zittingsduur van de ontbonden kamer zou zijn geëindigd (art. 64 lid 4 Gw), opdat de koppeling met de statenverkiezingen gehandhaafd blijft.

Een ietwat gekunstelde, maar begrijpelijke constructie als men bedenkt dat de grondwetgever de representativiteit van de Eerste Kamer heeft willen verhogen door de verkiezing van de leden zo nauw mogelijk te binden aan de door de verkiezing van de leden van provinciale staten gedane kiezersuitspraak, zoals ook blijkt uit art. 52 lid 2 Gw.

Meestal is de uitslag van de verkiezingen van de eerste kamer geen verassing meer, daar het bekend is van de leden van de provinciale staten op welke lijsten zij zullen stemmen. Toen de indeling in 4 groepen provincies nog bestond en twee systemen van restverdeling golden, konden politieke partijen door steunuitruil de uitslag beïnvloeden. Niet altijd waren de leden van provinciale staten bereid te voldoen aan deze partij-instructies, waardoor de uitslag onder omstandigheden verrassingen opleverde. Onder invloed van het thans geldende stelsel van de grootste gemiddelden is er tegenwoordig minder sprake van steunuitruil.

Vereisten lidmaatschap Staten-Generaal

Om lid te zijn van de Staten-Generaal moet je Nederlander zijn, minstens de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt en niet uitgesloten van het kiesrecht zijn (art. 56 Gw). Niemand kan lid van twee kamers zijn (art. 57 lid 1 Gw) en het lidmaatschap is niet verenigbaar met de in art. 57 lid 2 Gw genoemde hoge ambten, en met de hoedanigheid van ambtenaar der kamers (art. 61 lid 2 Gw). De onverenigbaarheid van het Kamerlidschap met het ambt van minister is pas in 1938 in de Grondwet opgenomen. Toch was het al veel langer ongebruikelijk.

Sinds 1887 bepaalde de Grondwet: ‘De wet regelt voor zoveel nodig de gevolgen van de vereniging van het lidmaatschap van de een der beide kamers met andere dan in het eerste lid uitgesloten, uit ’s lands kas bezoldigde ambten’. Zo werd voor een heleboel ambtelijke functies in rijksdienst een non-activiteitsregeling getroffen. Bij verkiezingen werden deze ambtenaren automatisch non-actief als ambtenaar.

De staatscommissie-Cals/Donner stelde voor om de regeling ook uit te strekken tot provinciale en gemeentelijke ambtenaren.

Nog verder ging het kabinet-Den Uyl die in de tekst de beperking tot openbare ambten liet vervallen. Ook ambten als die van geestelijken of functies in het bedrijfsleven zouden hierdoor onverenigbaar met het Kamerlidschap worden. De Tweede kamer voelde hier echter niets voor en maakte er bij amendement ‘andere openbare betrekkingen’ van.

Na invoering van de ‘Wet incompatibiliteiten Staten-Generaal en Europees parlement’ werd alleen het ambt van ombudsman onverenigbaar met het kamerlidmaatschap, voor de overige ambten werd een non-activiteitsregeling getroffen. Voor beide kamers golden nu dezelfde onverenigbare functies, en deze werden door de wet aangewezen.

Intussen bestaat er de neiging om de vereniging van het lidmaatschap van de Tweede Kamer met niet-openbare functies onwenselijk te achten. Dit omdat de combinatie van de functies afbreuk kan doen aan de volledige vervulling van dat lidmaatschap, en bovendien de onafhankelijkheid van de leden kan schaden. Anderzijds kan gezegd worden dat een combinatie van ambten ten goede komt aan de vertegenwoordigende functie, nu de representant ook de dampen van andere atmosferen inademt dan alleen de ijle lucht der politiek.

De rechtspositie van leden

Elke kamer onderzoekt de geloofsbrieven van haar nieuwe kamerleden (art. 58 Gw). De Kieswet (art. V 4 lid 1) regelt de wijze waarop het onderzoek van de geloofsbrieven geschiedt. Bij aanvaarding van hun ambt leggen de leden van de kamers een eed dan wel verklaring en belofte af, en zweren of beloven zij trouw aan de Grondwet en een getrouwe vervulling van hun ambt. Daarnaast verlangt art. 47 Statuut een eed of belofte van trouw aan de koning en Statuut, ondanks het feit dat trouw aan het staatshoofd al is begrepen in de Grondwet en het Statuut. De tekst van de af te leggen eden of verklaringen en beloften is thans te vinden in art. 2 van de Wet beëdigde ministers en leden Staten-Generaal.

Het onderzoek van de geloofsbrieven is een aangelegenheid die voorheen van groot belang was. Daarom hield het parlement het onderzoek van geloofsbrieven graag in eigen handen zodat zij de wettigheid van hun samenstelling zonder bemoeienis van andere ‘machten’ kon toetsen. Omdat de indruk bestond dat van de bevoegdheid soms gebruik werd gemaakt om politiek of anderszins onwelgevallige gekozene te weren, werd het onderzoek van de geloofsbrieven door de parlementen wel eens afgekeurd en verlangde men een rechterlijke procedure. Dit is echter min of meer achterhaald met de invoering van het stelsel van evenredige vertegenwoordiging.

Daarom is in 1917 voorgeschreven dat de kamers ‘voor zover de wet niet anders bepaalt’ de geloofsbrieven onderzoeken en geschillen dienaangaande beslissen ‘volgens regels door de wet te stellen’. Als het onderzoek van de geloofsbrieven leidt tot de conclusie dat de stemming in een of meer stemdistricten ongeldig is of dat de uitslag onjuist is vastgesteld, en de ongeldigheid of onjuistheid heeft invloed gehad op de verkiezing van een kandidaat, dan kan dat tot gevolg hebben dat een benoemd lid niet wordt toegelaten. Er moet dan een nieuwe stemming komen, of de uitslag moet opnieuw worden vastgesteld. Ook als de benoemde niet voldoet aan de vereisten voor het lidmaatschap, of daarnaast nog een ambt vervuld die onverenigbaar is met dat lidmaatschap, kan dat leiden tot niet-toelating; de eerstvolgende op de lijst wordt in zijn plaats benoemd.

Een benoemde wordt kamerlid door toelating (art. V 11 Kw). Na deze toelating kan hij zijn lidmaatschap niet verliezen, behoudens wanneer de rechter hem op grond van het plegen van bepaalde misdrijven ontzet van de verkiesbaarheid.

In 1934 rees de vraag wat er kon worden ondernomen tegen kamerleden die ernaar streefden staatkundige veranderingen aan te brengen met toepassing of bevordering van onwettige middelen. De Grondwet liet een vervallenverklaring niet toe, maar doordat men nieuwe moeilijkheden vreesde met nationaalsocialistische kamerleden, kwam men er ter gelegenheid van de grondwetsherziening in 1938 weer op terug. Voorstellen om vervallenverklaring door de Raad van State mogelijk te maken, waarbij de opengekomen zetel niet zou worden vervuld, haalde niet de vereiste 2/3e meerderheid in de tweede lezing in de Tweede Kamer.

Het verdient uiteraard de voorkeur om anti-democratische stromingen juist wel in het parlement toe te laten en hen aldaar te bestrijden.

In latere jaren is wel de vraag gesteld of een volksvertegenwoordiger die ophoudt lid te zijn van de partij op welker lijst hij is verkozen, niet van zijn mandaat vervallen verklaard behoort te worden. Ook deze maatregel verdient geen aanbeveling. Ten eerste omdat het lastig is vast te stellen of de vertegenwoordiger of de partij zelf, afwijkt van de ingenomen politieke standpunten. Ten tweede krijgen partijen dan zeggenschap over de volksvertegenwoordiging en dat zal ze tot volle partijvertegenwoordigers maken.

Vóór 1848 sprak de Grondwet over uitdrukkelijk verlof van de Staten-Generaal voor het betrekken van een lid in rechte wegens een misdrijf, in de uitoefening van zijn functie begaan, en wees in zo’n geval de Hoge Raad aan als forum privilegiatum. In 1983 werd duidelijk dat de immuniteit ook civielrechtelijke aansprakelijkheid betrof.

Door de uitbreiding tot andere deelnemers aan de beraadslaging is de bepaling geheel losgemaakt van de traditionele oorsprong, maar de wens dat niemand bij het parlementaire debat in de vrije uiting van zijn gedachten zal worden belemmerd door de vrees, dat een of andere uitlating hem met de rechter in aanraking zou kunnen brengen, blijft gewaarborgd.

De kamers zelf bezitten daarentegen wel tuchtrechtelijke bevoegdheid tegen misbruik van de vrijheid van spreken. De voorzitter van de Tweede Kamer ziet er op toe dat een lid die beledigingen, orde verstoringen of aansporing tot onwettige handelingen uit, in de gelegenheid wordt gesteld deze woorden terug te nemen. Als het lid daar geen gebruik van maakt, kan de voorzitter het lid het woord ontnemen en uitsluiten van verdere deelname aan het in behandeling zijnde onderwerp.

Art. 63 Gw bepaalt dat geldelijke voorzieningen ten behoeve van leden en gewezen leden van de Staten-Generaal en van hun nabestaanden bij de wet worden vastgesteld. Leden van de Eerste Kamer kunnen in tegenstelling tot de leden van de Tweede Kamer geen aanspraak maken op pensioen en wachtgeld.

Inrichting van de Staten-Generaal

Lange tijd werd op de derde dinsdag van september de jaarlijkse zitting van de Staten-Generaal geopend door de koning. De grondwetsherziening heeft echter met dit oude gebruik gebroken. Art. 65 Gw bepaalt nu dat op de genoemde dag of op een bij de wet te bepalen eerder tijdstip door of namens de koning in een verenigde vergadering der Staten-Generaal een uiteenzetting wordt gegeven van het door de regering te voeren beleid.

Ook is verdwenen de benoeming van de voorzitters van de kamers door de koning. De kamers kiezen nu elk hun eigen voorzitters (art. 61 lid 1 Gw). Het is aan de kamers zelf overgelaten of zij een voorzitter willen benoemen voor de gehele zittingsduur of voor de periode van een vergaderjaar. De voorzitter van de Eerste Kamer heeft, net als voorheen, de leiding van de verenigde vergadering (art. 62 Gw). Verder stellen de kamers in verenigde vergadering elk afzonderlijk een reglement van orde vast, dat van grote betekenis is voor het functioneren van het parlement. Art. 154 Gw bepaalt dat de kamer te allen tijde kan besluiten van de bepalingen van het reglement af te wijken indien geen der leden zich daartegen verzet en indien de afwijking niet in strijd is met het Statuut, de Grondwet of de wet.
De vergaderingen van de kamers zijn in beginsel openbaar, maar de deuren worden gesloten op verlangen van een tiende gedeelte der aanwezige leden of van de voorzitter, waarna de vergadering beslist of met gesloten deuren zal worden beraadslaagd en besloten (art. 66 Gw).

Art 67 lid 1 Gw bevat de regeling van het quorum: de kamers mogen alleen vergaderen als meer dan de helft van het aantal zitting hebbende leden ter vergadering aanwezig is. Besluiten in zowel de Eerste als in de Tweede Kamer worden bij meerderheid van stemmen genomen (art. 67 lid 2 Gw). De leden stemmen zonder last (art. 67 lid 3 Gw). Hoofdelijke stemming vindt plaats als een lid daarom vraagt, en dan gaat het om een mondelinge stem; “voor” of “tegen”. Stemming over personen gebeurt met stembriefjes in een stembus. Ondanks het feit dat een lid onafhankelijk mag stemmen, speelt de fractie een grote rol. De fractie komt graag als eenheid naar voren en verdeeld stemmen wordt dan ook niet aangemoedigd. In de praktijk zijn de marges voor een individueel lid dus vrij smal; hij zou zich toch moeten houden aan de programmapunten van zijn partij, waarmee hij met zijn kandidaatstelling akkoord is gegaan.

Hoofdstuk 26: De Raad van State, Algemene rekenkamer, Nationale Ombudsman en Colleges van advies

Bij de Grondswetsherziening in 1983 is het aantal hoofdstukken van de Grondwet terug gebracht van 13 naar 8, en die vermindering was des te groter omdat er een geheel nieuw hoofdstuk bijkwam, namelijk hoofdstuk 4, gewijd aan de Raad van State, de Algemene rekenkamer en de vaste colleges van advies. Eerder waren de bepalingen betreffende die autoriteiten verspreid in de Grondwet opgenomen.

Art. 80 Gw bepaalt dat de adviezen van deze colleges openbaar worden gemaakt en behoudens bij de wet bepaalde uitzonderingen aan de Staten-Generaal worden overgelegd.
 

Raad van State

De Raad heeft zijn centrale plaats verloren na aanvaarding van het moderne beginsel dat bepaalt dat de ministers als hoofden van de departementen politiek verantwoordelijk zijn aan het parlement. Hij hield echter niet op te bestaan en vervulde nuttige taken waarvoor men zo snel geen ander orgaan kon vinden.

Onder de Bourgondische en Habsburgse landsheren was de Raad van State een algemene regeringsraad die de vorst of zijn landvoogd in belangrijke zaken adviseerde. Toen in 1581 de vorst werd afgezworen, werd echter de Raad van State behouden als permanent college van de generaliteit, dat algemene functies uitvoerde (buitenlands beleid, opperbeheer in krijgszaken, beheer van de geldmiddelen en van de generaliteitslanden en een zekere mate van rechtspraak). Na invoering van de ministeriële verantwoordelijkheid in 1848 gingen er stemmen op om de Raad van State maar af te schaffen. De regering was het hier niet mee eens en wilde dat de Raad van State werd omgebouwd tot een werkplaats waar de ontwerpen van de wetten en algemene maatregelen van bestuur in samenhangende stijl konden worden opgesteld. Er kwam een wet ‘houdende regeling van de samenstelling en bevoegdheid Raad van State’ die inmiddels is vervangen door de huidige ‘Wet op de Raad van State’.

Van 1848 tot 1976 was de Raad van State een louter adviserend orgaan. Dat veranderde door de inwerkingtreding van de ‘Wet administratieve rechtspraak overheidbeschikkingen’ in 1976. Naar aanleiding van het Benthem-arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens werden twee afdelingen van de Raad van State belast met de beslissing van grote aantallen bestuursgeschillen. Sinds 1994 zijn de afdelingen voor de geschillen van bestuur en rechtspraak opgeheven en is een nieuwe Afdeling Bestuursrechtspraak in het leven geroepen.

De Raad van State heeft nu een adviestaak in zaken van wetgeving (zie art. 73 lid 1 Gw). De Grondwet laat in het midden aan wie de raad zijn wetgevingsadviezen uitbrengt. De bedoeling daarvan is geweest om het mogelijk te maken dat ook de Staten-Generaal zich rechtstreeks tot de Raad van Staten kunnen wenden. Ingevolge art. 15b Wet op de Raad van State kan slechts bij twee categorieën voorstellen het horen achterwege blijven. Art. 75 Gw schrijft voor dat de wet de inrichting, samenstelling en bevoegdheid van de raad dient te regelen, en dat bij de wet aan de raad of een afdeling van de raad andere dan de in art. 73 genoemde taken kunnen worden opgedragen.

De raad bestaat uit een vice-president en ten hoogste 28 staatsraden (art. 1 Wet op de Raad van State). Op voordracht van de minister van binnenlandse zaken, en in overeenstemming van minister van justitie, worden de leden voor het leven benoemd. Zij kunnen alleen door de Raad zelf worden ontslagen. De leeftijdgrens is gesteld op 70 jaar. Er kunnen staatsraden in buitengewonde dienst worden benoemd, ten hoogste 25 (art. 5 Wet op de Raad van State). Zij vervullen een vaste deeltaak of worden opgeroepen om deel te nemen aan bepaalde werkzaamheden, en hebben in deze gevallen dezelfde bevoegdheden als de staatsraden. Leden van het koninklijk huis die zitting in de raad hebben kunnen aan de beraadslagingen deelnemen, maar onthouden zich van stemmen (art. 2 lid 3 Wet op de Raad van State).

Het horen van de Raad van State is in de wet in drie verschillende artikelen geregeld. Art. 15 Wet op de Raad van State gaat over het horen van de Raad van State door de regering, art. 15a het horen door de Tweede kamer en art. 15b bepaalt de gevallen waarin het horen achterwege kan blijven.

De regering is verplicht de Raad van State te horen over de ontwerpen van algemene maatregelen van bestuur, over de voorstellen tot goedkeuring van een verdrag of van het voornemen tot opzegging van een verdrag en over de ontwerpen van door de kroon te nemen vernietigingsbesluiten (art. 15). Daarnaast bepaalt dit artikel dat de raad moet worden gehoord als de wet dit voorschrijft. De Raad van State wordt niet gehoord over nog niet door de Staten-Generaal aangenomen initiatiefvoorstellen (art. 15 lid 2 tweede volzin).

Art. 15a lid 1 bepaalt dat de Tweede Kamer de raad hoort over de bij haar door een of meer leden aanhangig gemaakte voorstellen van wet, voordat zij deze in behandeling neemt.

Het in 1993 ingevoegde art. 15c belast de raad met het opstellen van een ontwerp van een weinig voorkomend type koninklijk, namelijk een besluit ten aanzien van geschillen tussen openbare lichamen (zie art. 136 Gw).
 

Omdat de raad wordt gehoord op momenten dat grondige veranderingen in de aangeboden wetsvoorstellen niet meer aanvaardbaar zijn, heeft de raad maar weinig invloed op de samenhang, uniformiteit en stijl van de wetgeving. Door dwingend geformuleerde wetgevingsvoornemens in regeerakkoorden lijkt het effect van de adviezen van de Raad van State te verminderen.

Een afzonderlijke en steeds belangrijker geworden taak van de raad is die betreffende de afdoening van bestuursgeschillen. De rechtsprekende taak van de Raad van State heeft zich geleidelijk aan ontwikkeld. Bij de invoering van de Wet Arob (1976) werd voor een ten dele nieuwe categorie van geschillen de overgang naar rechtspraak, naar beslissing door de raad zelf, gemaakt. Voor de gerechtelijke afdoening van deze geschillen werd de raad verrijkt met een Afdeling Rechtspraak. Deze afdeling en de Afdeling Geschillen van Bestuur fungeerden sedertdien naast elkaar.

De Afdeling Geschillen van bestuur had tot taak de uitspraak van de kroon in zaken die haar ter beslechting waren opgedragen, voor te bereiden. Hoewel bij dit kroonberoep nagenoeg altijd het oordeel van de Afdeling Geschillen van bestuur werd gevolgd, waren afwijkingen van dit oordeel mogelijk en deze enkele mogelijkheid maakte dat het kroonberoep niet voldeed aan de eisen die art. 6 EVRM stelt ter zake van de behandeling door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. Het EHRM tikte Nederland in het Benthem-arrest (23 oktober 1985) wat dat betreft op de vingers. De wetgever besloot hierop de beslissing inzake kroongeschillen over te hevelen naar de Afdeling Geschillen van bestuur. Het gevolg was dat nu twee afdelingen van de Raad van State als administratieve rechter werkzaam waren waardoor de rechtsbescherming tegen de overheid opnieuw werd gecompliceerd. Deze situatie heeft aanleiding gegeven tot herziening van de rechterlijke organisatie.

In 1993 is de Wet op de Raad van State ingrijpend herzien. De twee rechtsprekende afdelingen zijn samengevoegd tot één nieuwe rechtsprekende afdeling, de Afdeling Bestuursrechtspraak. Alle staatsraden en staatsraden in buitengewonde dienst zijn lid van deze afdeling. Ook staatsraden die geen jurist zijn, kunnen hierdoor (beperkt) deelnemen aan het werk van de Afdeling Bestuursrechtspraak. Met de afschaffing van het kroonberoep en de instelling van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is de ontwikkeling naar een stelsel waarin de beslissing van door ministers, provinciale, gemeentelijke en andere besturen genomen besluiten aan de raad zelf is opgedragen, voltooid. Door verschillende uitspraken van het EHRM is echter de vraag wat de toekomst van de Afdeling bestuursrechtspraak zal zijn.

De Algemene Rekenkamer

De rekenkamer is net zo oud als de monarchie, want er moest op worden toegezien dat de inkomsten die de vorst toekwamen, ook werkelijk werden ontvangen. Ten tijde van de republiek waren er gewestelijke rekenkamers; in Holland zelfs twee (een voor het noorder- en een voor het zuiderkwartier). Daarnaast was er een rekenkamer der generaliteit, waarin elke provincie 2 leden afvaardigde.

Art. 120 Gw 1814 en art. 202 Gw 1815 spraken van een Algemene Rekenkamer. De taak van de algemene rekenkamer was de jaarlijkse rekening van verschillende departementen van algemeen bestuur op te nemen en te liquideren, en om rekening en verantwoording te vorderen van alle bijzondere landscomptabelen. Bij de grondwetsherziening van 1840 werd het toezicht verscherpt, juist omdat dit tijdens het conflict met België onvoldoende bleek te zijn geweest, in het bijzonder wat de ontvangsten betrof. De positie van de leden werd versterkt, doordat zij voor het leven werden benoemd en hun bezoldiging geregeld moest worden door de wet. In 1841 kwam de wet, houdende instructie voor de Algemene Rekenkamer, tot stand, die haar samenstelling en taak tot het in werking treden van de Comptabiliteitswet van 1927, inmiddels vervangen door die van 2001, heeft geregeld. De taak van de rekenkamer is beperkt tot het onderzoek van de ontvangsten en uitgaven van het rijk. Provincie en gemeente moeten een rekenkamer, dan wel een rekenkamerfunctie instellen op decentraal niveau.

De leden worden per koninklijk besluit benoemd op voordracht van 3 personen uit de Tweede Kamer (art. 77 Gw). Deze heeft van tevoren van de rekenkamer een aanbevelingslijst van zes kandidaten ontvangen (art. 70 Comptabiliteitswet). Zo heeft men aan het college tegenover de regering, die zij controleren moet, een onafhankelijke positie gegeven, en van dezelfde strekking is het grondwettelijk voorschrift dat de leden voor hun leven benoemd worden. De leeftijdsgrens is echter gesteld op 70 jaar. Verder kunnen zij alleen worden geschorst en ontslagen door de Hoge Raad (art. 77 lid 3 Gw).

Het college bestond uit 7, toen 5 en nu 3 vaste leden. Daarnaast telt het college nog 3 leden in buitengewone dienst. Deze worden door de president opgeroepen om aan bepaalde werkzaamheden deel te nemen. Verder beschikt het college met zijn controlerende functie over een staf van meer dan 300 ambtenaren. Enkele parlementaire enquêtes hebben aangetoond dat er veel mis kon gaan in het staatsbestuur en dat zowel het parlement als de rekenkamer in hun controlerende taken tekort schoten. Daarop heeft de Tweede Kamer midden jaren 80 een bijzondere commissie onderzoek van de organisatie en werkwijze, ingesteld. In juni 1986 is dan het reglement van orde aangepast. Door deze aanpassing is de activiteit van de rekenkamer ook verhoogd.

De algemene en jaarlijks terugkerende rapportages van de Algemene Rekenkamer, maar met name ook de rapporten over speciale onderwerpen, bieden de regering en Staten-Generaal in veel gevallen een adequaat aanknopingspunt voor bijstellingen van het beleid.

Nationale Ombudsman

In 1981 werd het ombudsman-instituut geïntroduceerd door de Wet nationale ombudsman. Vanaf 1983 werd in de tweede paragraaf van het hoofdstuk wetgeving en bestuur een in algemene bewoordingen gesteld artikel over het onderzoek van klachten betreffende overheidsgedragingen opgenomen. Sinds 1999 prijkt de ombudsman in het opschrift van hoofdstuk 4, en in het daarin opgenomen art. 78a van de Grondwet. De nationale ombudsman en de substituut-ombudsman worden door een bij de wet te bepalen termijn benoemd. Zij kunnen worden ontslagen op eigen verzoek of door een bij de wet te bepalen leeftijd. Hun taak is om op verzoek of uit eigen beweging onderzoek te verrichten naar gedragingen van bestuursorganen van het rijk en van andere bij of krachtens de wet aangewezen bestuursorganen. Bij of krachtens de wet kunnen ze echter ook andere taken opgedragen krijgen.

Door de regering is de ombudsman aangemerkt als een hoog college van staat, met als rechtsgevolg dat de ombudsman voorkomt in de in art 1. Comptabiliteitswet vermelde begroting van de hoge colleges van staat van het kabinet van de koning en van de kabinetten van de gouverneurs van de Nederlandse Antillen en Aruba, waarover de minister van Binnenlandse zaken het beheer voert. Over dit beheer worden afspraken gemaakt met de hoge colleges van staat en zo wordt recht gedaan aan hun staatsrechtelijke positie.

Vaste colleges van advies

De Grondwet vermeldt slechts die instellingen die in de klassieke staatsinrichting het meest relevant waren: regering, Staten-Generaal, rechterlijke macht, Raad van State, de Algemene rekenkamer en de nationale ombudsman.

Art 79 Gw dankt zijn ontstaan aan de zorg over ongemerkte verplaatsingen van de macht binnen de Staat. Het artikel werd in 1922 in de Grondwet opgenomen, en sproot voort uit onrust van de volksvertegenwoordiging over de vele adviesinstanties waarmee regering en bestuur zich bij de snelle uitbreiding van de overheidstaken omringden.

Door de oorlogsomstandigheden en veranderde sociaal-economische inzichten was de overheid gedwongen zich met allerlei zaken welke haar vreemd waren en waar zij dus de behoefte had zich daarbij door ter zake kundigen te laten adviseren.

Maar die deskundigen waren tevens vaak de eerstbelanghebbenden en men vreesde dat dit zou leiden tot belangenvertegenwoordiging met grote invloed op het overheidsbeleid. Daardoor zou het de invloed van de echte volksvertegenwoordiging gaan bedreigen.

Art 78 Gw bepaalt thans dat de instelling van vaste colleges van advies, in zaken van wetgeving en bestuur van het Rijk geschiedt bij of krachtens de wet, die dan tevens regels inhoudt omtrent hun inrichting, samenstelling en bevoegdheid. Hierdoor is medezeggenschap verleend aan de Staten-Generaal ten aanzien van de hoofdtrekken van het adviserend apparaat waarmee de regering zich meent te moeten omringen. Zij kunnen invloed uitoefenen op de samenstelling en inrichting van deze raden en commissies en, indien de desbetreffende wet de mogelijkheid daartoe opent, eventueel ook zelf adviezen daaraan vragen. Raden en commissies met dwingende bevoegdheden zouden op de wet moeten berusten, maar voor colleges die ministers slechts adviseren zou instelling bij koninklijk of ministerieel besluit voldoende moeten zijn. Commissies van tijdelijke aard vallen niet onder de reikwijdte van artikel 78 (het artikel spreekt alleen van vaste colleges). De vele ambtelijke commissies waarin ambtenaren van verschillende departementen of van verschillende diensten overleg plegen en hun ministers of de ministerraad adviseren vallen ook niet onder de bepaling van art. 79. Dit behoort namelijk tot hun normale ambtelijke taak. Pas wanneer niet-ambtelijke personen regelmatig deel gaan nemen aan het overleg, wordt art 79 van belang.
 

De laatste tijd is aangedrongen op een ingrijpende herziening van het adviseringsstelsel, omdat het adviserend apparaat topzwaar zou zijn geworden. Het ingrijpende project herziening adviesstelsel heeft uiteindelijk gestalte gekregen in 4 algemene wetten; Wet afschaffing adviesverplichtingen, Herzieningswet adviesstelsel, Kaderwet adviescolleges en de Aanpassingswet herziening adviesstelsel. Als gevolg van deze wetten hielden met ingang van 1 januari 1997 alle adviserende organen van het rijk, met uitzondering van de Raad van State, de sociaal-economische raad en de Wetenschappelijke raad voor het regeringsbeleid, op te bestaan. Nadat het hele bestaande adviesstelsel dus was weggevaagd, zijn bij afzonderlijke wetten ongeveer 25 nieuwe adviescolleges ingesteld.

Hoofdstuk 27: De rechterlijke organisatie

Inleiding

Bij de grondwetsherziening van 1983 is gepoogd om organen en functies te scheiden:

• hoofdstuk 2: regering

• hoofdstuk 3: Staten-Generaal

• hoofdstuk 4: Raad van State, Algemene rekenkamer en vaste colleges van advies

• hoofdstuk 5: Wetgeving en bestuur

Het hoofdstuk rechtspraak bevat niet alleen bepalingen omtrent het beslissen van geschillen en de berechting van strafbare feiten, maar ook over de rechterlijke macht en (eventuele) andere rechters, en zelfs over administratief beroep.

De rechterlijke macht

De term ‘rechterlijke magt’ kwam reeds in de Grondwet van 1814 voor. Pas in 1887 is de term aangenomen als titel van de tweede afdeling van het hoofdstuk justitie, en tegenwoordig opent het hoofdstuk rechtspraak ermee. De term rechterlijk macht duidt tegenwoordig op het orgaancomplex, al staat niet langer vast welke gerechten daarvan deel uitmaken.

Vóór 1983 verstond men onder rechterlijke macht slechts de Hoge Raad, de gerechtshoven, de arrondissementsrechtbanken en de kantongerechten. Ook de leden van het Openbaar Ministerie en de griffiers werden en worden er nog steeds onder verstaan. Sinds 1887 was er daarnaast de mogelijkheid om andere dan de in art 167 genoemde twistgedingen aan de gewone rechters of aan een college met administratieve rechtspraak belast, op te dragen. Hierbij werd onderscheid gemaakt tussen de gewone rechters en de administratieve rechters of rechters, die niet tot de rechterlijke macht werden gerekend.

De duidelijkheid van het begrip ‘rechterlijke macht’ is thans vervaagd. Art. 116 Gw bepaalt dat de wet de gerechten aanwijst die tot de rechterlijke macht behoren. Art. 117 bevat voorschriften over benoeming, schorsing en ontslag van leden van de rechterlijke macht. Bij de voortgaande ontwikkeling van het Europese constitutionele kader zou het passend zijn als in de Grondwet een bepaling zou voorkomen met betrekking tot de benoeming van rechters in het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie van de EG. Het probleem, dat wij een open begrip rechterlijke macht in de Grondwet aantreffen, is op zichzelf wel te overkomen. Problematischer is dat de waarborgen die vroeger aan het begrip rechterlijke macht waren opgehangen daardoor ook verwaterd raken.

Nog steeds maken art. 112 e.v. Gw onderscheid tussen gerechten die wel en die niet tot de rechterlijke macht behoren. Bestuursrechtspraak is in eerste aanleg toebedeeld aan de sectoren bestuursrecht van de rechtbanken. In hoger beroep kom je terecht bij Centrale Raad van Beroep, het College van beroep voor het bedrijfsleven of de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Deze colleges behoren niet tot de rechterlijke macht. Talrijke bijzondere bestuursrechters zijn de afgelopen jaren opgeheven en overgebracht naar de rechtbanken.

Art. 116 Gw bepaalt dat de wet de gerechten aanwijst die tot de rechterlijke macht behoren, alsmede dat de wet de inrichting, samenstelling en bevoegdheid van de rechterlijke macht regelt. De wet die dit regelt is de Wet op de rechterlijke organisatie. Deze is de afgelopen jaren veel en ingrijpend veranderd, maar het blijft merkwaardig dat bestuursrechters niet tot de rechterlijke organisatie in de zin van deze wet worden gerekend, en dat een gedeelte van de bestuursrechtspraak word verricht door gerechten die tot de rechtelijke macht behoren, terwijl een ander gedeelte plaatsvindt door gerechten die daartoe niet behoren.

De tekst van de Grondwet biedt geen aanknopingspunten voor het antwoord op de vraag welke ambten als gerechten zijn te beschouwen. Kortmann stelt dat een gerecht ieder ambt is dat rechtspraak uitoefent. Maar wat is rechtspraak? Op te merken valt, dat aan rechterlijke colleges verschillende taken en bevoegdheden toekomen, die niet zonder meer als rechtspraak zijn aan te merken, zoals bijvoorbeeld benoemingen. Simons geeft de volgende omschrijving van rechtspraak: ‘het van overheidswege, op basis van positieve recht, door van de organen die de functies regelgeving en bestuur vervullen onafhankelijk organen, bindend beslechten van rechtsgeschillen tussen rechtssubjecten.’ Bij deze omschrijving speelt de onafhankelijkheid van bestuur en wetgever een grote rol.

Art. 116 Gw bepaalt dat de wet de inrichting, samenstelling en bevoegdheid van de rechterlijke macht moet regelen, hetgeen dus is geschied in de Wet op de rechterlijke organisatie. De leden van de Hoge Raad worden bij koninklijk besluit voor het leven benoemd uit een voordracht van 3 personen opgemaakt door de Tweede Kamer (art. 117 lid 1 en 118 lid 1 Gw). Deze regeling beoogt de onafhankelijkheid tegenover de regering van dit college. Benoeming van de president en de vice-presidenten van de Hoge Raad geschiedt naar volgorde van anciënniteit.

In de tweede plaats bevat de Grondwet enkele bepalingen die een algemene waarborg scheppen voor de onafhankelijkheid van de leden van de rechterlijke macht. Hun rechtspositie moet geregeld worden door de wet (art. 117 lid 4 Gw).

Zij die met de rechtspraak belast zijn en de procureur-generaal bij de Hoge Raad worden voor het leven genoemd (art. 117 lid 1 Gw). Aan hen wordt ontslag verleend bij het bereiken van de leeftijd van 70 jaar. Zij kunnen alleen door een tot de rechterlijke macht behorend gerecht worden geschorst of ontslagen. Dit alles is om de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht te waarborgen.

De Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra) regelt de rechtspositie van rechters. Rechterlijke ambtenaren kunnen door de Hoge Raad worden ontslagen. De procureur generaal bij de Hoge Raad oefent in de eerste plaats het toezicht uit op de leden van de rechterlijke macht, want hij is bevoegd tot het doen van vorderingen tot ontslag Voor de beoordeling of sprake is van ongeschiktheid wordt advies ingewonnen van een commissie van drie deskundigen.

Naast het ontslag kent de Wrra nog de disciplinaire maatregel van schriftelijke waarschuwing. Die maatregel wordt opgelegd door de president van het gerecht. De sanctie wordt pas opgelegd nadat de betreffende rechterlijk ambtenaar zijn zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren heeft kunnen brengen (art. 46c lid 1 Wrra). Tegen deze sanctie staat beroep open bij de Centrale Raad van Beroep. Dat deze sanctie alleen door een rechterlijk ambtenaar kan worden opgelegd en niet door het gerechtsbestuur, waarin ook anderen dan rechterlijke ambtenaren zitting hebben, is ingegeven door motieven die verband houden met de rechterlijke onafhankelijkheid.

Het internationale recht heeft veel invloed op de rechterlijke organisatie. Vooral art 6 EVRM heeft gezorgd voor een aantal grote veranderingen, dit kwam vooral door het Bentham-arrest. In dit arrest werd benadrukt dat met betrekking tot burgerlijke rechten en verplichtingen ingevolge art 6 EVRM een gang naar een onafhankelijke en onpartijdige rechter mogelijk moet zijn. Nadien heeft het EHRM zich kritisch betoond ten aanzien van de positie van het college van beroep voor het bedrijfsleven, op grond van het feit dat in de Wet administratieve rechtspraak bedrijfsorganisatie een - nimmer toegepaste - bepaling voorkwam die het mogelijk maakte dat de Kroon ingreep na een beslissing van de hoogste economische bestuursrechter.

Ook de taken van de Raad van State, de combinatie van advisering over wetgeving enerzijds en rechtspraak anderzijds binnen een orgaan, leidden volgens het EHRM tot een schendig van art. 6 EVRM. Er bestonden naar het oordeel van het EHRM onvoldoende waarborgen voor onafhankelijke en structureel onpartijdige oordeelsvorming. Vervolgens heeft de Raad van State haar taken aangepast.

Het arrest-Kleyn (EHRM 6 mei 2003) zorgde echter opnieuw voor heftige discussies en leidde tot een verdere aanpassing van de interne werkwijze van de Raad van State. In het Procola-arrest heeft het EHRM een beslissing gegeven in een Luxemburgse zaak betreffende de positie van de Raad van State.

In de Grondwet ontbreekt een bepaling die de onafhankelijkheid van de rechter expliciet noemt. Toch is de rechterlijke onafhankelijkheid een kernwaarde van de rechtstaat. De Grondwet, het EVRM en het ongeschreven constitutioneel recht bevatten waarborgen voor deze onafhankelijkheid.

Herziening van de rechterlijke organisatie

De rechtsbescherming tegen de overheid vormde in de loop van de twintigste eeuw een lappendekken. Hiervoor kunnen verschillende redenen worden genoemd: een zekere neiging tot particularisme, het behoud van specialismen binnen de rechterlijke organisatie, de verwachting van een snelle rechtsgang, of budgettaire redenen. Het stelsel van de rechtspraak verbrokkelde steeds meer, wat een gevaar vormde voor de rechtseenheid omdat waarden als gelijkheid en rechtszekerheid in het gedrang kwamen.

Na de oorlog begon de overheid een reeks besluiten te produceren die diepgaand het leven van de burgers beïnvloedde. Grondrechten zorgden ervoor dat het overheidsingrijpen binnen rechtstatelijke grenzen bleef. Om te voorkomen dat de rechtsstaat totalitaire trekjes kreeg, diende (en dient) de burger bij een geschil met deze overheidsbeslissingen, terecht te kunnen bij een onafhankelijke rechter. Zo ontstonden er drie doelstellingen die met een herziening van de rechterlijke organisatie moesten worden bereikt:

1: voorwaarden scheppen voor de instandhouding en verbetering van de juridische kwaliteit van de rechtspraak

2: voorwaarden scheppen voor de verbetering van cliëntgerichtheid van de rechtspleging

3: evenwicht scheppen in de structuur van de rechterlijke organisatie.

Men koos voor een herziening in 3 fasen. Centraal in deze ingrijpende operatie stond het begrip integratie. Een organisatorische en personele eenwording van de civiele rechtspraak, de strafrechtspraak en de bestuursrechtspraak zou het belangrijkste middel zijn ter verwezenlijking van de drie doelstellingen van de herziening. Per 1 januari 1994 is de eerste fase voltooid, en zijn de eerste twee tranches van de Algemene wet bestuursrecht in werking getreden Met de voltooiing van de eerste fase was er sprake van een volwaardig stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid.

De huidige inrichting van de rechterlijke organisatie is, ondanks het feit dat er nog steeds een veelheid aan rechtsingangen bestaat, eenvoudiger en meer eenvormig in vergelijking met enkele decennia geleden. In eerste aanleg zijn de rechtbanken bevoegd (met een sector kanton), in tweede instantie de gerechthoven, en de 3 gespecialiseerde hoogste bestuursrechterlijke colleges. Cassatie staat over de hele linie open, op enkele bijzondere gevallen na, bij de Hoge Raad. De nieuwe regeling van het hoger beroep in civiele zaken en strafzaken, zoals gepland in fase twee, lijkt daarmee van de baan.

Vervolgens is de derde fase samengevallen met een operatie die sinds 1995 gaande was en eerst een heel ander doel had, namelijk de herziening van het bestuur en beheer binnen de rechterlijke organisatie. Ook het Openbaar Ministerie heeft in die periode een nieuwe structuur gekregen. Hierdoor is zowel de beheers- als de bestuursstructuur van de zittende en staande magistratuur sterk veranderd.

Het in het leven roepen van een raad voor de rechtspraak leverde ingrijpende veranderingen op. Deze raad heeft een beheersmatige, adviserende en coördinerende taak, maar mag zich niet bemoeien met de uitvoering van taken en houdt zich ook niet bezig met behandeling of inhoudelijke beoordeling van concrete gevallen. Omdat de raad niet afhankelijk is van de minister van justitie, betekent dit dat de beheerstaak ten aanzien van de rechterlijke organisatie verplaatst is naar de raad, de gerechtshoven en de rechtbanken. De minister blijft echter de algemene verantwoordelijkheid tegenover de volksvertegenwoordiging dragen voor het functioneren van de rechterlijke organisatie in het algemeen.

De organisatie van de gerechten is geregeld in art. 14 e.v. Wet RO. De huidige wet kent een aantal nieuwe zaken; zo is er in geregeld dat elk gerecht een bestuur heeft dat bestaat uit een voorzitter, de sectorvoorzitters en een niet-rechterlijk lid (art. 15 Wet RO). De bestuursleden worden per koninklijk besluit benoemd voor een periode van 6 jaar, met mogelijkheid van herbenoeming (art. 15 lid 5 Wet RO). Nieuw is ook de indeling in organisatorische eenheden, ‘sectoren’ genaamd (art. 20 Wet RO). Art. 23 Wet RO betreft de taken en bevoegdheden van het rechtbankbestuur. De rechtbankpresident is veel meer manager geworden dan belangrijkste rechter. Beslissingen in kort geding worden dan ook niet meer door hem genomen, maar door de voorzieningenrechter (art. 50 Wet RO).

Andere veranderingen vonden plaats bij de organisatie van het parket van de Hoge Raad. Aan het hoofd van het parket staat de procureur generaal (art. 116). Zijn taken zijn: de vervolging van ambtsmisdrijven begaan door leden van de Staten-Generaal, de ministers en staatssecretarissen; het nemen van aan de Hoge Raad uit te brengen conclusies; het instellen van cassatie in het belang der wet en de instellingen van vorderingen tot het door de Hoge Raad nemen van beslissingen. De procureur-generaal hoort niet bij het college van procureurs-generaal.

Het EVRM stelt allerlei eisen aan de inrichting van de rechtspraak, de onpartijdigheid, de onafhankelijkheid van rechters, en aan termijnen, alsmede aan het procesrecht (anonieme getuigen, afstemming tussen verschillende procedures). In de rechtspraak van het EHRM is daarbij de laatste jaren meer nadruk komen te liggen op het belang van effectieve rechtsbescherming op nationaal niveau.
 

Ook de staande magistratuur, het openbaar ministerie, heeft een belangrijke reorganisatie gekend. Steeds was daarbij de vraag wat de positie is van het openbaar ministerie binnen de openbare dienst. Het antwoord op deze vraag is bepalend voor de omvang van de ministeriële verantwoordelijkheid voor het handelen van het OM. Om het OM beter toe te rusten voor zijn taken en om helderheid te scheppen over de positie van het openbaar ministerie en de verantwoordelijkheden van de minister, is bij de herziening van de Wet op de rechterlijke organisatie een nieuw hoofdstuk ingevoegd, geheel en uitsluitend gewijd aan het OM. Daarnaast is de verhouding tussen het OM en minister geregeld (art. 127 Wet RO). Het college van procureurs-generaal heeft in art 130 Wet RO een wettelijke basis. Aan het hoofd van het openbaar ministerie staat een college van procureurs-generaal.

Hoofdstuk 28: Brug tussen staatsorgaan en publiek

–Organisaties –

Het ontstaan van het ambtelijk apparaat

Het boek hanteert het begrip openbare diensten om nadruk te leggen op een eigenaardigheid van het ambtelijk apparaat. De leiding van de opkomende staten moest telkens een beroep doen op de medewerking van grote edelen, bisschoppen en abten en van stedelijke magistraten. Op den duur wist de vorst een groep van dienaren te vormen die geheel van hem afhankelijk was en zijn bevelen uitvoerden. Zo ontstond een organisatie die zich in dienst van de leiding, in openbare dienst weet, die zich daarin sterk voelde en er ook belang bij had dat die dienst sterk bleef. De administratie of ambtenarenorganisatie die zich hierbij vormde was door de vorst afgekeken van de kerk die al over een samenhangend net van gecontroleerde ambtsdragers en inkomstengaarders beschikte.

De benaming ‘openbare dienst’ raakte in de negentiende eeuw in zwang, toen de ambtenaren uit dienst van de vorst overgingen in dienst van de staat te gaan. Trouw aan de koning werd verdrongen door trouw aan de Grondwet. Hierdoor kreeg de ambtenaar een vaste positie die hem onttrekt aan de wisselvalligheden van de politiek.

Leidinggevende binnen het ministerie

Aan het hoofd van elk ministerie staat een secretaris-generaal, onder wie afdelingen, directoraten of directoraten-generaal werkzaam zijn als staf ter voorbereiding en uitvoering van het beleid op de heterogene terreinen waarvoor de minister (met de staatssecretarissen) verantwoordelijk is. Aan de secretaris-generaal en andere leidinggevende ambtenaren wordt een groot deel van de routinematige afdoening van de lopende zaken overgelaten. De minister blijft echter verantwoordelijk voor wat er op zijn ministerie en door zijn staf gebeurt.

Er is een toegenomen aandacht voor het vraagstuk van de integriteit, want integriteitkwesties schaden het imago van de overheid. De regelgeving (art. 125 lid 1 sub k AW; art 61 lid 3 ARAR) bepaalt welke nevenfuncties wel en niet acceptabel zijn.

Verder worden ambtenaren in opleiding met integriteitvraagstukken geconfronteerd en functioneren vertrouwenspersonen en klokkenluiderregelingen.

De Grondwet bevat een afzonderlijke bepaling voor ambtenaren (art. 109), die qua inhoud niet wezenlijk verschilt van wat art. 19 lid 2 reeds voorschrijft voor ‘hen die arbeid verrichten’. Vroeger werd de ambtenaar in openbare dienst aangesteld en kon hij ontslagen worden als het dienstbelang dat meebracht.

De rechtsbetrekkingen tussen de overheid en haar ambtenaren waren in principe onttrokken aan de toepassing van het arbeidsovereenkomstenrecht. Beloning berustte in principe niet op collectieve contracten maar op beslissingen van de begrotingswetgever en op de publiekrechtelijk regelingen van het ambtenarenrecht. De ambtenaar bevond zich in een status-positie, een positie die algemene voorschriften was geregeld, waarvan noch in nadeel noch in zijn voordeel kon worden afgeweken. Inmiddels heeft zich, sinds de Ambtenarenwet 1929, een situatie ontwikkeld, waarbij de ambtenaar de voordelen van een verzekerde en meestal gunstige rechtspositie (wachtgeld, pensioen) gecombineerd ziet met die van een quasicontractuele rechtstoestand.

Politieke partijen

Politieke partijen vervullen een aantal functies in de praktijk, die hierna aan de hand van een aantal thema’s aan bod komen: representatie, leidersrecrutering, regering, participatie, vernieuwing en integratie.

Participatie: Politieke partijen zijn de kanalen waardoor personen en groepen participeren aan de politieke wils- en besluitvorming. Dit geschiedt op twee niveaus: 1) op landelijk niveau, waarbij de partijen als eenheden met elkaar wedijveren en samenwerken, en waar zij om macht en invloed uit te oefenen wel als eenheid moeten trachten op te treden, en 2) binnen de partij, die beslist in welke zin de macht van de partij zal worden aangewend. Partijen beginnen meestal onder charismatische leiders, met ondubbelzinnig en rudimentaire doelstellingen. Naarmate de tijd vordert zal echter binnen de partij een richtingenstrijd bewerkstelligd worden. De politieke partij neemt de functie van de pontifex in, de bruggenbouwer. Er wordt namelijk wederzijds begrip voor uiteenlopende standpunten gekweekt.

Representatie: De meeste partijen zijn ontstaan als representanten van lagen, klassen, groepen die zich miskend voelden en om erkenning door het ‘establishment’ vroegen.

Selectie: Max Weber zag het belang van politieke partijen vooral in de selectie van de besten als politieke leiders. Partijen spelen echter ook een rol bij de vorming van de politieke en bestuurelite in ruimere zin. Zo is het partijlidmaatschap van groot belang bij de benoeming van burgemeesters, commissarissen, de Raad van State en ambtelijke topfuncties.

Regering: De regeringsfunctie bestaat vooral daarin dat een partij die ernaar streeft om aan de regering deel te nemen, wel verplicht is om met een verkiezingsprogramma te komen dat vatbaar is om verwezenlijkt te worden en dat zich niet slechts over enkele politieke vragen uitlaat, maar ten aanzien van alle actuele politieke problemen een standpunt inneemt. Deze functie kan worden beschouwd als een tegenhanger van de representatieve functie van partijen. Partijen zullen steeds een afweging moeten maken tussen het ‘conflicten verbeelden’ en het ‘in conflicten bemiddelen’. De partijen bepalen met hun verkiezingsprogramma en de daarin gestelde prioriteiten in sterke mate het verkiezingsdebat en de lijnen van de discussie in de volgende zittingsperiode.

Integratie: Partijen hebben een integrerende functie – die ze ten dele onbewust uitoefenen – doordat zij de problemen als nationale problemen aangeven, die met eigen middelen en binnen eigen land moeten worden opgelost. Zo creëren ze een gevoel van samenhorigheid onder de bevolking.

Vernieuwing: Van partijen wordt verwacht dat zij met nieuwe oplossingen komen voor oude en nieuwe problemen, maar uit de praktijk is gebleken dat vernieuwingen meestal over ons zijn gekomen en niet door partijen zijn gebrácht.

Politieke partijen worden niet in de Grondwet genoemd. Wel is de Wet subsidiëring politieke partijen (17 mei 1999) tot stand gekomen. De toegenomen taken en sterk gedaalde ledenaantallen plaatsten de partijen voor grote financiële problemen en de wet staat rechtstreekse subsidiering aan politieke partijen toe.

Hoofdstuk 29: Het verband tussen organen en functies

Schrijvers als Montesquieu en Kant deelden het denkbeeld dat de vrijheid van de burger het best wordt beschermd wanneer de overheidsbevoegdheid over verschillende machten is verdeeld. In de loop der tijd is de eis van een scheiding tussen wetgevende, uivoerende en rechtsprekende macht dan ook tot het vaste bestand van het rechtstaatidee gaan behoren. Het denkbeeld dat de overheid zich moet beperken tot het stellen van algemeen verbindende regels, het uitvoeren daarvan en het berechten van geschillen bij de toepassing en naleving daarvan, bleek voor de praktijk steeds onbruikbaar geweest. De constitutionele teksten hebben het doctrinaire schema dan ook nooit volledig omarmd.

Het ideaal dat elk van de onderscheiden functies door een apart orgaan wordt waargenomen is eigenlijk alleen verwezenlijkt voor de rechtspraak, die uitsluitend door rechters wordt uitgeoefend. Maar voor datgene wat onder wetgeving en uitvoering kan worden gebracht, is een volledige scheiding van verschillende organen nergens consequent doorgevoerd, maar is de voorkeur gegeven aan stelsels van ‘checks and balances’. Zo geschiedt in Nederland de vaststelling van wetten door regering en parlement gezamenlijk (art. 81 Gw). De scheiding is hier en daar vervaagd, maar door de juiste verdeling van de bevoegdheden van de overheidsorganen wordt het gevaar van machtsconcentratie tegengegaan.

Het parlementaire stelsel

De constitutionele monarchie zoals zij hier in 1814 gevestigd werd, kende een eenvoudige machtsverdeling tussen de vorst en de volksvertegenwoordiging. Zij oefenden gezamenlijk de wetgevende functie uit. De vorst oefende de bestuursfunctie uit, maar die functie werd, aanvankelijk zeer beperkt, beïnvloed door het budgetrecht van de vertegenwoordiging.

In 1848 werd het beginsel van ministeriele vertegenwoordiging aanvaard. Er ontstond een strijd tussen minister Thorbecke, die de macht van de volle kroon voor de ministers opeiste, en de Tweede Kamer die zijn macht door middel van het budgetrecht gebruikte om een onwelgevallige minister het aanblijven onmogelijk te maken. Dit resulteerde in de belangrijke ongeschreven regel van het staatsrecht dat een minister of een ministersploeg waarin de (meerderheid van de) Tweede Kamer heeft laten blijken geen vertrouwen (meer) te hebben, dient heen te gaan, tenzij de regering zou besluiten om de kamer te ontbinden.

Het specifieke van een parlementair stelsel is dat de uiterste sanctie op de ministeriële verantwoordelijkheid wordt gevormd door de vertrouwensregel. De vertrouwensregel is bij ons gevestigd toen in de jaren 1866-1868 onomstotelijk kwam vast te staan dat de ministeriële verantwoordelijkheid zich over elke regeringsdaad uitstrekt en dat een kabinet of minister die het vertrouwen van het parlement, bij ons met name dat van de Tweede Kamer, mist, zich niet kan handhaven.

Tussen 1887 (na de grondwetsherziening) en 1917 ontstond er een regelmatige machtswisseling tussen rechter- en linkerzijde. De verkiezingen gaven aan de rechter- of linkerzijde een meerderheid en het lag voor de hand dat dan een kabinet optrad van dezelfde kleur als die van de meerderheid. Het staatsbestel functioneerde regelmatig, de verkiezingsuitslagen wezen soms als het ware de kabinetsformatie reeds aan en de hechtheid van coalities en blokken leek onverstoorbaar.

In 1913 gaven de verkiezingen een overwinning te zien van de linkerzijde, maar de poging om daaruit een kabinet samen te stellen mislukte, omdat de socialisten, die hun aantal zetels meer dan verdubbeld zagen, er niets voor voelden om vanuit een minderheidspositie deel te nemen aan een ‘burgerlijke’ regering. Het gevolg was het optreden van een alleen uit vrijzinnigen bestaande kabinet, dat, waar het geen nauwe betrekkingen had met bepaalde fracties, als ‘extra parlementair’ werd aangeduid, maar dat zichzelf op ‘de volkswil’ zoals die uit de verkiezingen zou zijn gebleken, beriep. Het kabinet stond, door de noodtoestand geschapen door de eerste wereldoorlog, sterk tegenover de kamers. Principiële beleidbeslissingen vielen steeds meer in de ministerraad en werden achteraf pas met de kamers besproken. Op den duur bleek dit een keerpunt in de verhoudingen te zijn geweest.

Na invoering van de evenredige vertegenwoordiging behoorde de regelmatige machtswisseling tussen rechter- en linkerzijde voorgoed tot het verleden. Kabinetten zonder hechte vertrouwensband met geestverwante fracties in de Tweede Kamer werden steeds gebruikelijker. De vanzelfsprekendheid waarmee rechtse coalities en linkse blokken na het winnen van de verkiezingen een kabinet uit eigen midden opstelden, was verdwenen.

Het kabinet, wat nu moeizaam werd gevormd uit partijen die vaak niet met elkaar op een lijn lagen, werd door de kamer vaak meer gedoogd dan vertrouwd. Na 1930 werd er bij gebrek aan een besliste kamermeerderheid vooral door de ministerraad geregeerd en besloten. Een kabinet bleef voor zijn optreden en voortbestaan niettemin aangewezen op ondersteuning door een kamermeerderheid. Het parlement kreeg meer een controlerende dan een wetgevende en meeregerende functie. De eigen plaats en functie van de regering werden herontdekt en het dualisme van regering en volksvertegenwoordiging werd opnieuw erkend.

Na de tweede wereld oorlog kan van die slechts controlerende functie van het parlement niet meer worden gesproken. De kabinetsformatie ging vastere structuren aannemen en regeerakkoorden speelden hierin een belangrijke rol. Deze akkoorden dienden als maatstaf voor de ondersteuning van het kabinetsbeleid, zodat over een belangrijke afwijking ervan tussen de meerderheid en het kabinet moest worden overlegd. Dit leidde tot het meeregeren van de kamer. Doordat bij ons niet twee potentiële meerderheidspartijen elkaar de regeringsmacht betwisten, maar dat voor de vorming van een kabinet altijd twee of meer partijen nodig zijn, kan er in ons land naast de regeringsfracties ook in sommige gevallen worden meegeregeerd door de oppositie. Regering en kamer zijn, zoals bij het parlementaire stelsel past, dichter bij elkaar gekomen en hebben elk de specifieke functies die het dualisme hun toekent enigszins verloren. Het is de taak van de politieke partijen om te zorgen dat de regering niet meer tegenover de kamer staat, maar regering en kamer beiden als overheid tegenover het volk staan.

Kamerontbinding

Krachtens de vertrouwensregel is een kabinet aangewezen op het vertrouwen of althans het gedogen van de meerderheid van de kamer. Omgekeerd is het bestaan van het kabinet een voorwaarde voor het functioneren van de kamer. Het parlementaire stelsel heeft zich ontwikkeld tot een ingewikkeld en continu onderhandelingsproces. Kamer en kabinet beschikken over en weer over tal van beïnvloedingsmogelijkheden. Hierdoor zijn vooral het kabinet en de regeringsfracties genoodzaakt zeer goed naar elkaar te luisteren. Een belangrijke beïnvloedingsmogelijkheid van het kabinet is de bevoegdheid van de regering om de kamer te ontbinden (art. 64 Gw). De regering kan hetzelfde doen met de kamer door haar te ontbinden en daarmee een voortijdig einde te maken aan haar in beginsel grondwettelijk vastgelegde zittingsduur (art. 52 Gw).

In 1848 deed het instituut van kamerontbinding op twee verschillende plaatsen zijn intrede in de Grondwet. In art. 70 Gw 1848 werd in algemene zin aan de koning het recht gegeven om, uiteraard onder ministeriële verantwoordelijkheid, de kamers der Staten Generaal, elk afzonderlijk of beide tezamen, te ontbinden. De grondwet zweeg (en zwijgt) over de rechtvaardiging van deze drastische ingreep, maar deze mogelijkheid werd echter gezien als een wezenlijk onderdeel van het nieuwe systeem van constitutionele ‘checks and balances’ dat in 1848 werd ingevoerd. De positie van de Tweede Kamer was belangrijk versterkt door haar rechtstreekse verkiezing, de ministeriële verantwoordelijkheid, door vaststelling van de begroting voor een jaar en door de aan de kamer toegekende rechten van amendement, enquête en interpellatie.

Als tegenwicht tegen deze machtsverschuiving ten gunste van de Tweede Kamer kreeg nu de regering het ontbindingsrecht, waarvan zij met name gebruik zou kunnen maken om een eventueel conflict met de kamer als het ware uit te vechten voor de kiezers.

Het kabinet dat ontbond vroeg zelf geen ontslag. Pas na 1887, toen de kamer om de 4 jaar in het geheel werd vernieuwd, traden kabinetten bij een ongunstig stembusresultaat terstond af. Pas na invoering van de evenredige vertegenwoordiging is het gebruik geworden dat kabinetten ontslag aanbieden aan de vooravond van de verkiezingen, derhalve ongeacht de uitkomst daarvan. In de 19^e eeuw gingen de Koninklijke besluiten tot kamerontbinding vrijwel onmiddellijk in, en ontstond er dus een periode van ‘kamerloosheid’ tot aan het optreden van de nieuwe kamer omstreeks twee maanden later. En aangezien de Grondwet bepaalde dat bij ontbinding van een van de kamers de vergadering van de Staten-Generaal gesloten werd, lag als gevolg van een ontbindingsbesluit het hele parlementaire bedrijf stil. Later is het systeem van ontbinding ‘op termijn’ gebruikelijk geworden, waarbij het ontbindingsbesluit de ontbinding pas bij de samenkomst van de nieuwe kamer laat ingaan. Deze methode werd voor het eerst toegepast bij de ontbinding van de kamers in verband met grondwetsherziening van 1917. Sindsdien is deze methode bij alle ontbindingen gevolgd en is hij in 1983 zelfs in de Grondwet vastgelegd (art 64 lid 3).

In de 19^e eeuw volgden vele ontbindingen elkaar op; met de bedoeling om de kamers opnieuw te kunnen samenstellen, of vanwege conflicten. Het ontbindingsrecht is na zijn invoering in 1848 nogal veranderd. Een echte conflictontbinding is alleen nog maar denkbaar na het optreden van een minderheidskabinet dat na kortere of langere tijd wordt weggestemd en dan aan kiezers om een meerderheid zou kunnen vragen. Minderheidskabinetten komen echter zelden voor. Ontbinding is een ingrijpende maatregel, waartoe eigenlijk alleen in uiterste noodzaak mag worden overgegaan. Kamerontbinding kan in verschillende situaties worden toegepast, vooral wanneer er behoefte bestaat om door middel van te houden verkiezingen en een daarop gevolgde formatie een nieuwe start te maken.

De eerste kamer is slechts eenmaal ontbonden (1904) na de verwerping door de in meerderheid liberale eerste kamer van het door het rechtse ministerie-Kuyper ingediende wetsvoorstel tot wijziging van de Hoger-onderwijswet. Na invoering van de evenredige vertegenwoordiging bij de verkiezingen van de provinciale staten en van de Eerste Kamer waren er geen tussentijdse verkiezingen meer, waardoor de verschuivingen in hun politieke samenstelling minder groot werden. Daarnaast worden sinds 1983 alle leden van de Eerste Kamer tegelijkertijd gekozen, dus ontbinding heeft weinig zin meer. Ook de vertrouwensregel geldt in beginsel voor de Eerste Kamer, ondanks het feit dat het vertrouwen tussen de Eerste Kamer en de regering van andere aard is dan die van de Tweede Kamer.

Hoofdstuk 30: Een oog op de wetgevende functie

Introductie

Eén van de klassieke overheidsfuncties is het geven van algemene regels (de wetgeving). Het onderwerp wetgeving is om verscheidene redenen onderwerp van voortdurende staatsrechtelijke aandacht. Ten eerste vanwege het (ongeschreven) legaliteitsbeginsel. Door dit beginsel moet er telkens worden nagegaan of er sprake is van een bevoegdheid die op de wet berust. De wet staat centraal in het stelsel van bevoegdheidstoedeling. Ten tweede vanwege de veranderingen die de positie van de wet heeft ondergaan als gevolg van Europese ontwikkelingen. Ten derde omdat de wetgevende functie in de publieke aandacht staat op grond van de vraag naar “deregulering”, “vermindering van regeldichtheid” en meer transparantie in de veelheid van regelingen die door verschillende wetgevers worden vastgesteld.

Rule of law

Het legaliteitsbeginsel is hét centrale beginsel van de democratische rechtstaat. Het volk stelt zichzelf - via zijn vertegenwoordigers – regels (democratisch element), en de burgers zijn aan geen andere regels gebonden dan de regels die door het volk zelf of zijn vertegenwoordigers gesteld zijn. Ook de overheid is aan regels gebonden, en overheidsorganen bezitten geen andere bevoegdheden dan de bevoegdheden die hun door deze regels zijn toegekend (rechtsstatelijk element).

De overheid hoort dienstbaar te zijn aan de belangen van de burgers, en de burgers bepalen welke richting het overheidsbeleid uitgaat, en welke bevoegdheden aan de overheidsorganen toekomen. Dat zij dit niet rechtstreeks maar via vertegenwoordigers doen lijkt onvermijdelijk, maar is voor de democratische betekenis van het legaliteitsbeginsel niet wezenlijk. Waar het om gaat is dat het volk op de een of ander manier betrokken is bij de uitvoering van het vaststellen van voorschriften waaruit voor hen zelf vervolgens verplichtingen kunnen voortvloeien.

Begin negentiende eeuw raakt het begrip “rechtstaat” in zwang, inhoudende dat niet alleen de burgers zich aan wetten moesten houden, maar ook dat het gezag van de overheid uitsluitend op de wet gebaseerd kon zijn. Dit begrip hing samen met de geleidelijke verbreiding van de democratische gedacht en de introductie van de rechten van het mens als toetssteen van de legitimiteit van het overheidsoptreden.

Het belang van wetgeving

Zelfs volksvertegenwoordigers blijken niet altijd veel belangstelling hebben voor wetgeving. Een sterk vertrouwen in de controlerende bevoegdheden van de Staten-Generaal draagt ertoe bij dat men weinig moeite heeft met de situatie waarin de regering in belangrijke mate niet alleen de inhoud van de wetten bepaalt, maar ook het overgrote deel van de normen vaststelt op basis van wetten in formele zin zonder dat daar een grote betrokkenheid van de Staten-Generaal bij bestaat. Volksvertegenwoordigers hechten meer belang aan hun controlerende taak dan hun recht om deel te nemen aan het tot stand komen van algemeen verbindende voorschriften. Het onderwerp staat kennelijk laag aangeschreven. Volgens Jeremy Waldron komt dit doordat juristen vaak wel een ideaalbeeld van de rechter voor ogen hebben, maar dat een ideaalbeeld van de wetgever ontbreekt.

Wetgeving wordt tegenwoordig gezien als een proces van het sluiten van moeizame compromissen. Traagheid in wetgeving wordt veroorzaakt door het parlement (stroperige parlementaire debatten, scoringsdrift van politici), maar ook door de moeizame wijze waarop departementen met elkaar omgaan, gekenmerkt door onderlinge rivaliteiten en territoriumdrift. Ook politici spelen een negatieve rol, doordat zij tegenwoordig meer waarde hechten aan controle van het bestuurlijk handelen, en minder aan het deelnemen aan het totstandbrengen van wetgeving.

Internationalisering van het legaliteitsbeginsel

Het toegenomen belang van de Europese gemeenschap en dus ook van het EG-recht, brengen nieuwe vraagstukken betreffende de situering van het legaliteitsbeginsel met zich mee. De notie van een Europese gemeenschap als een functionele staat - naast de lidstaten - is overgenomen door het idee van een Europese overheid die in beginsel alle aangelegenheden kan aantrekken. De noties van autonomie en voorrang komen in beeld en betekenen dat de Europese bevoegdheden de nationale geheel gaan overvleugelen.

Het Dereguleringsproces

Sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw wordt in Nederland gestreefd naar terughoudendheid met regelgeving. Diverse commissies en rapporten hebben de nadelen van regeldichtheid en de voordelen van deregulering beschreven, zowel voor de overheid (minder bureaucratie) als voor de burgers (minder last).

De grote operaties

Een ‘dereguleringsoperatie’ vond in de jaren tachtig plaats, als onderdeel van de zes zogenaamde ‘grote operaties’: reorganisatie van de rijksdienst, deregulering, decentralisatie, heroverweging, privatisering en afslanking.

Tintje aan het wetgevingsproces

Ook hebben zich de nodige ontwikkelingen voorgedaan rond het thema harmonisatie en coördinatie van wetgeving. Om te bereiken dat de wetgevende taak bij de verschillende wetgevende instanties geharmoniseerd zou worden, is in 1980 een interdepartementale commissie in het leven geroepen, waarin de wetgevingsafdelingen van alle departementen vertegenwoordigd waren. In 1985 kwam onder auspiciën van deze commissie een Draaiboek voor de wetgeving tot stand. Sindsdien is het draaiboek uitgegroeid tot een gedetailleerde handleiding voor het wetgevingsproces, bestaande uit 347 aanwijzingen.

Tegenwoordig kan het thema wetgeving niet meer ontbreken in de ambtelijke en politieke wereld. Ook de wetenschap blijft niet achter. Zij becommentarieert gebeurtenissen op het gebied van wetgeving en wijdt daaraan theoretisch getinte beschouwingen.

Totstandkoming van wetten

Op Europees niveau

Zowel op Europees als op nationaal niveau bestaan procedures met betrekking tot de totstandkoming van regelgeving. Art. 249 EG geeft aan hoe dit in zijn werk gaat binnen de Europese Unie: het Europees parlement en de Raad, de Raad en de Commissie hebben de bevoegdheid om verordeningen vast te stellen. De codecisie-procedure is de belangrijkste procedure. De verordening werkt rechtstreeks en is in al haar onderdelen verbindend.

Dit is anders bij de Europese richtlijn. De Europese richtlijn bepaalt doelstellingen die door de nationale overheden moeten worden bereikt. De lidstaten kiezen de middelen door middel waarvan deze doelstelling bereikt moeten worden. Zij zijn derhalve slechts verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat.

Op nationaal niveau

Art. 81 Grondwet spreekt over de “vaststelling van wetten”. Over de inhoud van die wetten wordt verder niets gezegd. Doorgaans wordt met het begrip ‘wetgeving’ aangeduid algemeen verbindende voorschriften van allerlei aard. Het onderscheid tussen wetten ‘in formele zin’ en wetten in ‘materiële zin’ is daarna gangbaar.

Met wet in formele zin wordt bedoeld het product van de samenwerking van regering en Staten-Generaal volgens de procedure van art. 81 e.v. Gw, terwijl algemeen verbindende voorschriften als wetten in materiële zin worden aangeduid. Voor het stellen van algemeen verbindende voorschriften is een wettelijke of grondwettelijke bevoegdheidsgrondslag vereist.

De Algemene wet bestuursrecht spreekt van ‘algemeen verbindend voorschrift’, maar maakt de materie ingewikkeld door in art. 1:3 te spreken van ‘algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift’. Daardoor wordt de suggestie gewekt dat pas van algemeen verbindendheid kan worden gesproken indien mede aan een of meer formele kenmerken is voldaan. Een regel is echter per definitie algemeen.

In een arrest uit juni 1919 heeft de Hoge Raad aangegeven wanneer er sprake is van een algemeen verbindend voorschrift. Er moet algemeenheid naar personen zijn, maar ook werking van het voorschrift buiten de sfeer van de overheid.

De wetsvorm

De Regering en Staten-Generaal zijn niet altijd vrij om de vorm van een besluit te kiezen. Zo moet de rijksbegroting bij wet worden vastgesteld (art. 105 Gw). De uitdrukkelijke goedkeuring van verdragen geschiedt ook bij wet (art. 4 Rijkswet voor goedkeuring en bekendmaking van verdragen), evenals de benoeming van een regent (art. 37 Gw) of de vaststelling dat een grondwetsherziening in overweging moet worden genomen (art. 137 Gw).

In veel gevallen echter zijn regering en parlement vrij in de keuze van de vorm waarin zij bepaalde besluiten nemen. In het Fluoriderings-arrest heeft de Hoge Raad aangenomen dat voor “ingrijpende” beslissingen een grondslag in de wet moet zijn. Dit lijkt vanzelfsprekend maar de Grondwet zwijgt erover. Eenvoudig lijkt het niet op het standpunt van de HR te operationaliseren.

Recht van initiatief

Art. 82 Gw geeft aan de regering en Staten-Generaal het recht van initiatief. Het gebruik van dit recht van de Staten-Generaal is echter voorbehouden aan de Tweede Kamer. De keren dat een wet tot stand komt krachtens initiatief van de Tweede Kamer is verhoudingsgewijs niet groot. Dit komt doordat voor vele wetsvoorstellen men de beschikking behoeft over materiaal dat de regering door haar ambtenaren kan laten verzamelen, maar dat voor een kamerlid moeilijk te verkrijgen is. Vaak zullen de voorstellen dan ook strekken tot het wijzigen van reeds bestaande wetten.

Ontstaan wetsvoorstel

Wetsvoorstellen van de regering plegen op het ministerie of de ministeries van de betrokken ministers te worden voorbereid. Wetsvoorstellen kunnen ook voorvloeien uit bij kabinetsformatie gemaakte afspraken, uit de koker van een vaste commissie (bv. commissie voor de burgerlijke wetgeving) en uit rapporten van een ad hoc ingestelde commissie, samengesteld uit ambtenaren, deskundigen en belanghebbenden. In een enkel geval waren zij het werk van een daartoe uitgenodigd jurist.

Verdere ontwikkeling wetsvoorstel

In de praktijk worden voorontwerpen soms eerst gepubliceerd voor reactie en/of toegezonden aan de Tweede Kamer of, soms, aan beide kamers. Uit de behandeling daarvan kan de regering nagaan in hoeverre het voorstel gesteund zal worden.

Vervolgens gaat het voorstel, als wetsontwerp met een daarbij behorende memorie van toelichting, naar de ministerraad (art. 4 lid 2 a RvO MR). Indien de ministerraad zijn goedkeuring geeft, wordt het advies van de Raad van State ingewonnen. Deze advisering omvat een beleidsanalytische toets, een juridische toets en een wetstechnische toets. Vaak wordt een positief advies afgegeven (art. 25a lid 4 onderdeel b Wet op de RvS). De beleidsanalytische toets omvat een toetsing aan de redengeving, de effectiviteit en de uitvoering van de voorgestelde wetgeving. Bij de juridische toetsing wordt het ontwerp getoetst aan bestaande regels (i.e. hoger geschreven recht en ongeschreven rechtsbeginselen). Tenslotte vindt een wetstechnische toetsing plaats. Daarbij betreft het vooral de details van de wetgevingstechniek: terminologie, opzet en samenhang tussen tekst en toelichting. Wanneer het ontwerp belangrijk wordt gewijzigd, komt de zaak terug bij de ministerraad.

Commissies van de Tweede kamer

Voorstellen van wet worden door het presidium (de voorzitter en een door de kamer te bepalen aantal ondervoorzitters) in handen van een commissie gesteld (art. 90 RvO II). De kamer kent vaste commissies voor iedere ministerie – behalve Algemene zaken – (art. 16 RvO II), algemene commissie – voor onderwerpen die van belang zijn bij de uitoefening van de taken van de Kamer -, tijdelijke commissies – voor specifieke zaken/onderwerpen - (art. 17 en 18 RvO II) en themacommissies (art. 17 a RvO II). De bevoegdheden van de commissies zijn in art. 27 en 29 RvO te vinden. Wetsvoorstellen worden door het voorzitterschap van de kamer in handen van een commissie gesteld.

Voordat de commissie tot onderzoek overgaat, kan binnen de kamer een debat op hoofdlijnen worden gehouden over het wetsvoorstel (art. 91 RvO II). De commissie moet een verslag uitbrengen aan de Kamer over het vooronderzoek.

In de Tweede Kamer volgt een schriftelijke behandeling in één ronde. Het verslag van de commissie wordt door de regering beantwoord met een nota naar aanleiding van het verslag (de vroegere memorie van antwoord), eventueel vergezeld van een nota van wijziging. Een wetgevingsoverleg kan zowel in de plaats treden van het schriftelijke voorbereidende onderzoek, als eraan voorafgaan of erop volgen. Het strekt er toe om de plenaire vergadering zoveel mogelijk te ontlasten. Het vindt plaats in het openbaar en er kunnen moties (art. 43) en amendementen (art. 96) worden ingediend Een wetgevingsoverleg kan de plenaire beraadslaging bekorten of zelfs geheel overbodig maken, maar de stemmingen vinden in de kamer zelf plaats.

Algemene beraadslaging

Na het voorbereidend onderzoek, kan de plenaire beraadslaging over het wetsvoorstel aanvangen. Het wordt verdedigd door de minister, die zich kan laten bijstaan door de op grond van art. 69 lid 3 Gw benoemde personen. De algemene beraadslaging vindt plaats in twee termijnen en kan worden gevolgd door een artikelsgewijze behandeling. De Kamer kan op grond van art. 101 RvO II ook besluiten tot een andere wijze van behandeling.

De Kamer kan nu gebruik maken van haar recht van amendement. Amendementen kunnen betrekking hebben op het lichaam (samenstel van artikelen), of op de considerans of beweegredenen. Zij kunnen worden ingediend zodra het voorstel in handen van een commissie is gesteld. Dikwijls vindt indiening pas plaats vlak voor of tijdens de plenaire beraadslaging. Voorstellers van een amendement dienen - alvorens hun amendement in te dienen - contact op te nemen met het betrokken ministerie ter juridische en wetgevingstechnische toetsing. De indiener van het amendement kan ook juridische en technische bijstand inroepen. Intrekking of wijziging van het amendement is toegestaan ingevolge art. 98 RvO II.

De grenzen van het recht van amendement zijn niet nauwkeurig afgebakend. Art 97 RvO geeft wel in algemene bewoordingen aan wanneer een amendement ontoelaatbaar is.

Wetsvoorstel bij de Eerste Kamer

Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen, gaat het naar de Eerste Kamer (art. 85 Gw en art. 107 RvO II). Een wetsvoorstel dat verworpen is, wordt teruggezonden aan de koning (art. 108 RvO). De Eerste Kamer heeft geen recht van amendement. Het voorbereidend onderzoek van de Eerste Kamer geschiedt schriftelijk. De Eerste Kamer hoeft slechts over aanneming of verwerping van het wetsvoorstel in zijn geheel te stemmen.¹

Wanneer de Eerste Kamer tegen een enkel onderdeel bezwaar heeft en tot verwerping stemt, moet een eventueel nieuw ontwerp de gehele procedure opnieuw doorlopen.

De beslissing van de Eerste Kamer wordt aan de Koning en Tweede Kamer medegedeeld (art. 118-120 RvO I).

Soms dringt de Eerste Kamer aan op indiening van een ‘novelle’ ter tegemoetkoming aan bij de kamer tegen onderdelen van een wetsvoorstel gerezen bezwaren. Bij een novelle dient de Eerste Kamer een (voorstel tot) wijziging van een wet in, waarvan het voorstel nog bij de Eerste Kamer in behandeling is. Men spreekt wel eens van een ‘verkapte’ uitoefening van een de Eerste Kamer niet toekomend recht van amendement. Wanneer de regering een novelle indient, maar dat daarvoor vervolgens in de Tweede Kamer geen steun te vinden is, kan aan de Eerste Kamer worden gevraagd of zij erin kan berusten dat de door haar verlangde wijziging van de wet niet tot stand komt.

Terug naar de regering (van voorstel naar wet)

Nadat het voorstel door de Eerste Kamer is aangenomen moet het voorstel nog worden bekrachtigd. Art. 87 Grondwet geeft aan dat het voorstel door de regering wordt bekrachtigd. Ingevolgde de in art. 86 Grondwet vastgelegde bevoegdheid kan het een gedaan voorstel weer intrekken zolang de Eerste Kamer nog niet heeft beslist. De intrekking geschiedt door de betrokken bewindspersoon, na besluit van de ministerraad (art. 4 lid 2 sub a RvO MR), en na verkregen machtiging van de koningin.

Bekendmaking en inwerkingtreding (de Bekendmakingswet).

De door art. 88 Gw verlangde wet die de bekendmaking en inwerkingtreding van wetten moet regelen, is de Bekendmakingswet. Niet alleen voor de bekendmaking en inwerkingtreding van wetten is de Bekendmakingswet van belang, maar ook – zulks ter uitvoering van art. 89 Gw - voor die van algemene maatregelen van bestuur (amvb’s) en vanwege het Rijk anders dan bij wet of algemene maatregel van bestuur vastgestelde algemeen verbindende voorschriften (avv’s). Art. 3 Bekendmakingswet bepaalt dat de bekendmaking van wetten, amvb’s en andere Koninklijke besluiten waarbij algemeen verbindende voorschriften worden vastgesteld, geschiedt door plaatsing in het Staatsblad. Ministeriële regelingen en de overige vanwege het Rijk vastgestelde algemeen verbindende voorschriften worden bekendgemaakt in het Staatsblad, Staatscourant of op andere wijze (art. 4 en 5). Over de inwerkingtreding gaat art. 7: de door de wet bestreken voorschriften treden, indien een aanduiding daaromtrent ontbreekt, in werking met ingang van de eerste dag van de tweede kalendermaand na de datum van bekendmaking.

Sinds de invoering van art. 7a is een versnelde inwerkingtreding mogelijk voor regelingen die uitsluitend strekken tot uitvoering van een bindend besluit van de Raad van de Europese Unie, van het Europees parlement en de Raad gezamenlijk, of van de Commissie van de Europese gemeenschappen.

Initiatiefvoorstellen van de Tweede Kamer of de verenigde vergadering

De Tweede Kamer of de verenigde vergadering kan initiatiefvoorstellen indienen. Zij worden aanhangig gemaakt door een of meer leden, en moeten schriftelijk en ondertekend bij de voorzitter worden ingezonden (art. 114 RvO II). De behandeling is dan verder gelijk aan die van een regeringsvoorstel, met dien verstande dat de indiener niet aan het onderzoek van het voorstel kan deelnemen (art. 116 RvO II). Hierna brengt de Raad van State advies uit over het voorstel. De Tweede kamer heeft het recht van amendement, art 84 lid 1. Het voorstel kan nog worden ingetrokken door degene die het aanhanig heeft gemaakt.

Nadat de Tweede Kamer het voorstel heeft aangenomen, wordt het naar de Eerste Kamer gezonden (art. 85 Gw en art. 117 RvO II), wat betekent dat het voorstel is ‘ingediend’ (art. 82 Gw). Ingevolgde art. 85 Gw tweede volzin kan de Tweede kamer een of meerdere van haar leden opdragen een door haar ingediend voorstel in de Eerste Kamer te verdedigen. Die opdracht wordt verleend aan de initiatiefnemer(s), tenzij de Kamer anders besluit (art. 118 RvO II). De Tweede Kamer heeft de mogelijkheid om het voorstel in te trekken zolang de Eerste Kamer het niet heeft aangenomen (art. 86 lid 1 Gw). Als de Eerste Kamer het voorstel verwerpt, gaat het terug naar de Tweede Kamer (art. 119 lid 3 RvO I). Wordt het voorstel aangenomen, dan gaat het - tezamen met een aanbiedingsformulier - naar de Koning met een verzoek tot bekrachtiging (art. 118 lid 3). De regering heeft de bevoegdheid om een bekrachtiging te onthouden, maar van deze bevoegdheid maakt zij praktisch nooit gebruik. Het zal immers niet licht voorkomen dat de koning niet bereid is om op voordracht van zijn ministers een door het parlement aanvaard initiatiefvoorstel te tekenen.

Uitsluitende bevoegdheid van de wetgever

Wetmatigheid van het bestuur van de Staat

Een essentieel grondbeginsel van de rechtstaat is dat alle bestuur op rechtsregels moet berusten. De democratie verlangt dat door het volk gekozen vertegenwoordigende lichamen in de totstandkoming van die regels een beslissend aandeel hebben. Dit betekent dat het bestuur van de Staat moet berusten op een wet in de zin van art. 81 Gw. Overigens is dat beginsel nooit geheel verwezenlijkt.

In 1814 en 1815 kende de Grondwet een andere regeling: het bestuur moest onder de centrale leiding van de koning worden gebracht. De Grondwet maakte een onderscheid tussen wetten die in gemeen overleg met de Staten-Generaal moesten worden vastgesteld en de algemene maatregelen van (inwendig) bestuur die zulk overleg niet behoefden. Aan de koning werden allerlei bevoegdheden toegekend en de Grondwet van 1848 bepaalde zelfs dat de uitvoerende macht bij de Koning berust. De Koning behoefde dus niet op wettelijke regelingen te wachten om aan het werk te gaan.

Pas later kwam de vraag op voor welk overheidsoptreden nu een wettelijke grondslag vereist was. Een aanknopingspunt bood de door Napoleon hier ingevoerde Code d’instruction criminelle die voorschreef dat bij veroordeling tot een straf de wet moest worden aangehaald waarop de veroordeling berustte. Deze belemmering werd door de Wet van 6 maart 1818 gedeeltelijk uitgebannen. Op grond van deze wet kon de koning gebods- en verbodsbepalingen vaststellen zonder overleg met de Staten-Generaal. En de koning maakte hier ook ruimschoots gebruik van.

Pas in 1848 bepleitte Thorbecke om grondwettelijk vast te leggen dat een algemene maatregel van bestuur op een wet moest berusten. Het advies werd echter (nog) niet opgevolgd.

In het Meerenberg-arrest (13 januari 1879) ging de Hoge Raad ‘om’. De Hoge Raad bepaalde dat een bevoegdheid tot regelgeving uitdrukkelijk door een wet aan de koning moest zijn toegekend of berusten op ‘enig bestanddeel van ’s konings in de Grondwet omschreven macht’. De Hoge Raad sloot regelstelling bij algemene maatregel niet uit, mits dit kon steunen op de Grondwet of wet. Uitgerekend Buijs, een liberale staatsrechtgeleerde, keerde zich tegen dit arrest van de Hoge Raad. Met verwijzing naar de Duitse literatuur, meende hij dat de indeling van staatsfuncties naar de trias-leer te simpel was.

In de grondwetsherziening van 1887 is de visie van Buijs opgenomen (het huidige art. 89 Gw). Hierin is bepaald dat bepalingen door straffen te handhaven in een algemene maatregel van bestuur slechts mogen worden gemaakt krachtens de wet. Het artikel bevatte echter een aantal mankementen. Op de eerste plaats veroordeelde het artikel namelijk misstanden die al over hun hoogtepunt heen waren. Een nieuw euvel, de steeds verder gaande delegatie van wet- of regelgeving, stond echter voor de deur en zou de gemoederen bezig gaan houden. Een tweede manco van de in 1887 gekozen oplossing was dat de regelende Staat in de voorzieningenstaat, de herverdelingsstaat en de verzorgingsstaat was beland. Daarin worden burgers niet in de eerste plaats met geboden of verboden benaderd, maar met uitkeringen, bijdragen, subsidies enz.

Delegatie van wetgeving: de amvb en andere algemeen verbindende voorschriften

Zonder regels kan geen overheid taken verrichten. Niet alleen haar ambtenaren (en de lagere overheden), maar ook het publiek vragen erom. In het kader van de bespreking van de verhouding tussen wetten en gedelegeerde regelgeving is het van belang een paar basisbeginselen te onthouden:

a. de hiërarchische verhouding tussen verschillende soorten regelingen: wet, algemene maatregel van bestuur, ministeriële regeling.

b. een regeling van een bepaald niveau kan slechts gewijzigd worden door een regeling van datzelfde niveau.

c. afwijken van een regeling door middel van een lagere regeling is niet toegestaan.

Regering als delegataris - wetgevende bevoegdheid -

Amvb

De wetgever kan de bevoegdheid tot regelgeving delegeren aan de regering. Dan hanteert hij daarvoor de formule dat bepaalde voorschriften ‘bij algemene maatregel van bestuur’ worden gegeven. Een algemene maatregel van bestuur is een koninklijk besluit, waarover de Raad van State wordt gehoord en dat in het Staatsblad wordt gepubliceerd. Over de vraag of een algemene maatregel van bestuur ook qua inhoud algemeen moet zijn, wordt verschillend gedacht. De macht die de regering van de wetgever gedelegeerd krijgt is niet gelijk aan de macht van de wetgever zelf. Daarom kan een algemene maatregel van bestuur aan de Grondwet worden getoetst.

Geschiedenis van de amvb

Art. 89 lid 1 is de grondwettelijke basis voor hetgeen al voor 1815 bekend was. In 1848 was de Grondwet (ook) voor amvb’s de eis gaan stellen dat hun bekendmaking en inwerkingtreding bij de wet moest worden geregeld. Thans is die eis vervat in art. 89 lid 3, waaraan uitvoering is gegeven door de Bekendmakingswet. Art. 88 en 89 lid 3 en 4 Gw eisen dat wetten, algemene maatregelen van bestuur en andere vanwege het rijk vastgestelde algemeen verbindende voorschriften niet in werking treden voordat zij zijn bekendgemaakt. Dit sluit de terugwerkende kracht van die voorschriften niet uit, maar in het algemeen wordt daarmee terughoudendheid betracht.

Ten aanzien amvb’s houden enkele vragen de gemoederen bezig:

Moeten amvb’s altijd op de wet steunen? Wat is eigenlijk het verschil tussen een amvb en een gewoon koninklijk besluit?

Art 89 lid 4 Grondwet

Welke zijn de andere vanwege het rijk vastgestelde algemeen verbindende voorschriften? (art. 89 lid 4 Grondwet)? Er zijn drie categorieën: 1. door de kroon anders dan bij algemene maatregel van bestuur, dat wil zeggen bij gewoon koninklijk besluit (klein KB), 2. door ministers (ministeriële regelingen), en 3. door ambtenaren vastgestelde voorschriften. Voor alle drie de categorieën geldt dat zij alleen tot stand kunnen komen als de wet tot hun vaststelling heeft gemachtigd.

In zijn jaarverslag over 2002 heeft de Raad van State er nog eens op gewezen dat de ontwikkelingen die zich sinds het Meerenberg-arrest met betrekking tot de betekenis van het legaliteitsbeginsel hebben voorgedaan, ertoe hebben geleid dat het intussen staatsrechtelijke praktijk is ‘dat zelfstandige algemene maatregelen van bestuur alleen nog voor noodmaatregelen, interne huishoudelijke regels en tijdelijke subsidieregelingen worden gebruikt’.

Delegeren van wetgevende macht

Vrijwel alle algemene maatregelen van bestuur berusten thans op een wet, en men pleegt dan te spreken van delegatie van wetgevende macht. Vooral wanneer de Grondwet voor een bepaalde aangelegenheid een regeling bij de wet vereiste, kwam de vraag aan de orde of de wetgever hier wel vrij mocht delegeren danwel de voorschriften zelf moest vaststellen. In 1983 is hierin bij de grondwetsherziening duidelijkheid geschapen. Waar in de tekst van de artikelen wordt bepaald dat ‘de wet regelt’, ‘regels stelt’, of de woorden ‘regelen’ en ‘regels’ overigens worden gebezigd, is het aan de wetgever zelf overgelaten of, en hoever, hij wil delegeren. Dat is ook het geval als een bepaling voorschrijft dat iets ‘bij of krachtens’ de wet heeft te geschieden. Indien er echter staat ‘de wet bepaalt’ of ‘de wet schrijft voor’, dan is daarmee aangegeven dat de wetgever hier de materie aan zichzelf heeft willen houden en slechts op onderdelen kan delegeren.

Soms is getracht om de bezwaren van delegatie te ondervangen door een bijzonder toezicht van de Staten-Generaal. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen vier methoden van geclausuleerde delegatie

1. de bepaling dat een algemene maatregel van bestuur niet eerder in werking treedt dan enkele maanden na uitgifte van het Staatsblad waarin hij is geplaatst;

2. een algemene maatregel moet worden overlegd aan de Staten-Generaal en treedt 30 dagen na het tijdstip van overlegging in werking;

3. een algemene maatregel dient binnen enkele maanden door de wet te worden bevestigd;

4. een algemene maatregel dient onverwijld door indiening van een wetsvoorstel te worden gevolgd.

Naast de delegatie van regelgevende bevoegdheid aan de regering is het mogelijk dat de wetgever open wil laten of bepaalde voorschriften in de vorm van een amvb danwel in een andere vorm tot stand moeten komen. In die gevallen gebruikt de wetgever de woorden ‘bij of krachtens algemene maatregel van bestuur. De regering krijgt dan de bevoegdheid om het bedoelde voorschrift vast te stellen, maar ook de bevoegdheid om die vaststelling dóór te delegeren (subdelegatie) aan de minister.

De Hoge Raad over subdelegatie en delegatie

Art. 120 Grondwet gebiedt de rechter terughoudendheid bij de vraag of de wet niet te veel delegeert. Maar de rechter is niet geneigd een wettelijke delegatie ruim op te vatten, getuige het Fluorideringsarrest (HR 22 juni 1973, NJ 1973, 386). Hierin oordeelde de Hoge Raad dat voor een ‘zo ingrijpende maatregel’ - toevoeging van fluor aan het water - een uitdrukkelijke wettelijke grondslag was vereist.

Ook ten aanzien van subdelegatie is de rechter waakzaam (zie HR 25 januari 1926 W 11464, NJ 1926, 246).

Beleidsregels

Het verschijnsel van delegatie is niet beperkt tot delegatie aan de kroon. Op allerlei plaatsen machtigt de wet ook ministers om voorschriften te geven, en soms zelfs ambtenaren. Al deze regelingen voldoen aan de omschrijving die HR 10 juni 1919, W 10 429 NJ 1919, 647, gaf aan het begrip ‘wet’ zoals dat in de toen geldende tekst van art. 99 Wet RO voorkwam: naar buiten werkende, dus tot een ieder gerichte algemene regelingen, welke zijn uitgegaan van een openbaar gezag, dat de bevoegdheid daartoe aan de wet, in de zin van een regeling door de wetgevende macht, ontleent’.

Algemene verbindendheid wordt in de jurisprudentie van de Hoge Raad tot dusver alleen aangenomen als het voorschrift tot een wet in formele zin is te herleiden. Alle handelingen van wetgevende aard omvatten het algemeen verbindend voorschrift.

Dat lijkt ook het standpunt te zijn van art. 89 lid 4 Gw, dat bepaalt dat de twee voorgaande leden van overeenkomstige toepassing zijn op ‘andere vanwege het rijk vastgestelde algemeen verbindende voorschriften’. Die kunnen dus ook slechts door straffen te handhaven voorschriften geven krachtens de wet. En ook daarvan moet de wet de bekendmaking en de inwerkingtreding regelen. Inmiddels heeft de praktijk de theorie echter ingehaald.

In de praktijk bestaat namelijk het verschijnsel ‘pseudowetgeving’, thans meestal beleidsregels genoemd, voorschriften die buiten het grondwettelijk kader vallen. De Hoge Raad heeft vastgesteld dat beleidsregels, omdat zij niet worden vastgesteld krachtens een wettelijke bevoegdheid tot regelstelling, geen algemeen verbindende voorschriften zijn, maar (desondanks) wel recht in de zin van art. 99 Wet RO kunnen zijn.

Pseudowetgeving ziet op het verschijnsel dat ministers die verantwoordelijkheid dragen voor de uitvoering van een wet, allerlei richtlijnen verschaffen hoe zij de wet en de daarop berustende voorschriften uitgelegd willen zien. Deze richtlijnen zijn zeer leidend voor ambtenaren en de uitvoeringsorganen lezen zulke richtlijnen ten minste even aandachtig als de wet zelf. De rechter toetst aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en met name aan dat van de bescherming van opgewekt vertrouwen.

Ook rechterlijke beleidsregels komen voor.

Hiërarchie van wetten

Dat de wetgever de hogere regelaar is, wordt nergens met zoveel woorden gezegd, maar vloeit voort uit de opbouw van onze staatsrechtelijke organisatie.

De rechter is verplicht de suprematie van de wet te handhaven, en indien hij een lagere regeling waarvan hem de toepassing gevraagd wordt, met een wet in strijd acht, verklaart hij haar dan ook niet-verbindend (onverbindend).

Het hogere karakter van de wet en van de algemene maatregel van bestuur ten opzichte van de lagere regelgeving komt mede uit in de bepalingen dat deze van rechtswege ophouden te gelden zodra in het daarin geregelde onderwerp door een wet of algemene maatregel van bestuur wordt voorzien (art. 119 Provinciewet, art 122 Gemeentewet, art. 59 lid 2 Waterschapswet).

De wetgeving en Europa

De Europese integratie heeft invloed gehad op de positie van de wet, en op de verhouding tussen wet en gedelegeerde regelgeving. Soms eist de uitvoering van het EU-recht het totstandbrengen van regelgeving (richtlijnen en kaderbesluiten). Bij richtlijnen worden de resultaten vastgelegd, de lidstaat is vervolgens vrij in de keuze van de middelen om dat resultaat te bereiken (implementatie). Dikwijls bevat een richtlijn een termijn waarbinnen de correcte implementatie moet zijn verwezenlijkt.

Voor verordeningen geldt dat zij niet geïmplementeerd hoeven te worden, omzetting in nationaal recht is zelfs niet toegestaan, maar komt in de praktijk desalniettemin wel eens voor. Ook kaderbesluiten van de Raad van de Europese Unie kunnen tot implementatiewetgeving leiden.

Wat betreft de implementatie van richtlijnen geldt dat zij op verschillende manieren mag plaatsvinden. In Nederland geschiedt implementatie door middel van formele wetten of door middel van gedelegeerde regelgeving.

Niet- tijdige implementatie vormt een schending van EG-recht, die leidt tot aansprakelijkheid van de lidstaat.

Tenslotte moet bedacht worden dat implementatie vaak totstandkoming of (meestal) wijziging van meer dan één wettelijke regeling vereist.

De problemen met het halen van de implementatietermijnen hebben ook in Nederland aanleiding gegeven tot de vraag of de rechter bevoegd was aan de wetgever bevel te geven om bepaalde wetgeving tot stand te brengen. Zie in dit verband het Waterpakt-arrest (HR 21 maart 2003, JB 2003, 120), waarin de Hoge Raad duidelijk maakte dat in het Nederlandse constitutionele recht niet wordt aanvaard dat de rechter bevoegd is de wetgever te bevelen een regeling tot stand te brengen, en het EG-recht geen aanleiding geeft daar anders over te denken.

Hoofdstuk 34: (De controle op) het bestuur

Overheidsoptreden

De trias-gedachte heeft grote concessies moeten doen om zich te kunnen handhaven in de staatkundige praktijk. In de negentiende eeuw, toen deze gedachte heersend was, werd de heerschappij van de wet mogelijk door de nog beperkte omvang van de overheidsbemoeienis. In het laatste kwart van de negentiende eeuw veranderden de politieke opvattingen: het begrip ‘algemeen belang’ kreeg een ruimere inhoud en er werd gestreefd naar een verdergaande overheidsbemoeienis.

De Eerste Wereldoorlog en haar nasleep, de economische crisis, maakten het nodig om maatregelen te treffen. De bureaucratie deed haar intrede en nam een centrale plaats in. Aan regels had men niet meer genoeg, er moesten voorzieningen komen.

Regeren: conflicten- en crisismanagement

Het gezag voor regeren ontleent de regering aan haar democratische oorsprong, alhoewel zij de voornaamste macht ertoe ontleent aan haar plaats als top van het bestuur. Door het bestuur heeft de regering greep op de samenleving, maar het instrument is weerbarstig, want de bestuurlijke regels en voorzieningen zijn niet zo soepel als voor management wel gewenst zou zijn.

De gedachte dat het bestuur een onderneming is, is veroorzaakt door de komst van de voorzieningsstaat. Het heeft ook geleid tot nieuwe termen, zoals normstelling (i.p.v. doelstelling), plan (i.p.v. voorschrift) en beleid (i.p.v. uitvoering). Heersend werd de gedachte dat mensen en omstandigheden niet beheerst werden door regels waar ieder zich naar te gedragen had.

Illustratief is de distributietoestand, toen aan alles een gebrek was. Voor de juiste distributie van de schaarse middelen werd van doel naar doel geleefd. In de nood ontstonden een doelmatigheid en planmatigheid die bevorderden dat veel moest en ook kon worden overgelaten aan het beleid van de instanties die er dichtbij betrokken waren.

Deze toestand heeft in de hand gewerkt dat het bestuur minder veranderde dan eigenlijk nodig zou zijn geweest. Het behield de oude, autoritaire stijl. Toen gepoogd werd tegemoet te komen aan de verlangens naar inspraak, democratisering, openbaarheid en rechtsbescherming, zakte het hele doelmatige en planmatige werkwijze in elkaar.

Niet alleen het bestuur - inclusief de onzekere en log geworden ambtenarenorganisatie - was gewend geraakt aan de veelheid van taken, voorzieningen en functies, dat was het publiek óók. Er werd gevraagd om meer coördinatie, zekerheid, beleidsvoornemens en planmatigheid. Maar aan deze wens kon de regering niet meer voldoen, aangezien het ambtelijke apparaat steeds verder achter liep bij de behoeften en haar effectiviteit verloor. Zo verviel het bestuurlijk management steeds meer tot een conflicten- en crisismanagement.

Plannen tot reorganisatie van het centrale bestuur hebben hun uitwerking gevonden in de instelling en de rapporten van de commissie hoofdstructuur rijksdienst.

Pas vrij recent is het besef doorgedrongen dat vooral tot een herwaardering moet worden gekomen van de relatie tussen de overheid en de civil society anderzijds. Nederland onderscheidt zich door een grote en vitale civil society. Zo kent het de grootste non-profitsector ter wereld. Deze sector bestaat in belangrijke mate uit instellingen die uit publieke middelen worden gefinancierd en sterk zijn geïnstitutionaliseerd.

In dat kader wordt wel opgemerkt dat er sprake is van een doorgeslagen institutionalisering en subsidieverslaving van delen van de civil society. Ook de grote regeldichtheid en de problemen op het vlak van de handhaving en het beroep op de bestuursrechter worden aangehaald.

Controle door de Staten-Generaal op het bestuur: het recht op inlichtingen en het recht van enquête

De centrale bestuursfunctie wordt verricht door de regering en de onder haar gerangschikte bestuurscolleges en - ambtenaren. De Staten-Generaal kunnen daarop invloed uitoefenen.

Vaste en tijdelijke commissies:

De invloed van de Staten-Generaal is vooral het gevolg van de ministeriële verantwoordelijkheid en het begrotingsrecht. Door het instellen van vaste en tijdelijke commissies is gepoogd een regelmatiger toezicht en grotere invloed te verkrijgen op het staatsbestuur. Er is voor elk ministerie, behalve dat van Algemene Zaken, een vaste commissie. Deze vaste commissie is belast met:

a. het voorbereidend onderzoek van de dat ministerie betreffende begrotingsontwerpen, wetsvoorstellen en stukken,

b. het bevorderen van een geregelde gedachtewisseling met de regering (inclusief het vragen van inlichtingen).

De Staten-Generaal heeft twee klassieke middelen om invloed op de regering uit te oefenen: het recht op inlichtingen en het recht van enquête (onderzoek).

Het recht op inlichtingen (art. 68 Gw)

Het recht op inlichtingen is vastgelegd in art. 68 Gw. Het artikel bepaalt dat de ministers en de staatssecretarissen de kamers elk afzonderlijk en in verenigde vergadering mondeling of schriftelijk de door een of meer leden verlangde inlichtingen geven waarvan het verstrekken niet in strijd is met het belang van de Staat.

Het lid dat schriftelijke vragen wil stellen dient deze vragen bij de voorzitter in. Het mondelinge vragenuur vindt plaats op dinsdag aan het begin van de vergadering. Leden die vragen willen stellen melden dit schriftelijk bij de voorzitter aan. De Eerste Kamer stelt alleen schriftelijke vragen, het stellen van mondelinge vragen wordt in strijd geacht met de positie van de Eerste Kamer.

Ook los van de mondelinge of schriftelijke behandeling van een door de kamer aan de orde gesteld onderwerp kunnen kamerleden inlichtingen aan de regering vragen. Art. 133 RvO II ziet op interpellaties, dat wil zeggen gedachtewisselingen tussen regering en kamer waarbij een lid over een onderwerp dat ‘vreemd is aan de orde van de dag’ vragen kan stellen aan een of meer ministers. Voor het houden van een interpellatie is verlog van de kamer nodig.

Inlichtingen kunnen geweigerd worden indien de verstrekking van inlichtingen in strijd is met het ‘belang van de Staat’. Het ‘belang van de Staat’ is een nogal onbestemd begrip, waarbij gedacht kan worden aan zaken als buitenlandse betrekkingen, defensieaangelegenheden, ongerechtvaardigde inbreuk op privacybelangen, de eenheid van de kroon in het geding zou zijn, het gevoelige bedrijfsgegevens betreft, en, tenslotte, wanneer sprake is van een wettelijke geheimhoudingsplicht.

De kamer moet weliswaar beslissen of zij erin zal berusten dat een minister haar met een beroep op het staatsbelang de door (een of meer van haar) leden gevraagde inlichtingen onthoudt, dat betekent evenwel niet dat zij de minister tot het verstrekken van inlichtingen van die inlichtingen kan dwingen. Wel achtte de regering een ongeschreven rechtsplicht aanwezig voor een actieve informatieplicht van bewindslieden.

Een overzicht van de mogelijkheden die het recht op inlichtingen biedt:

A. Schriftelijk

Een manier van overlegging tussen de regering en de Tweede Kamer over het beleid is de ‘nota’. Door middel van nota’s geven ministers toelichting op hun wetsvoorstel, op de begroting en geven ze een uiteenzetting van hun beleidsvoornemens. Men moet de nota niet verwarren met een wetsvoorstel; nota’s kunnen niet worden geamendeerd en/of verworpen.

B. Mondeling

Bij het interpelleren vindt er een gedachtewisseling tussen regering en kamer plaats over een onderwerp dat niet op de agenda staat. Bij interpellatie kan een lid van de kamer vragen stellen aan (een van) de minister(s)(hoofdstuk XI RvO II). Lid 3 van artikel 133 RvO II geeft verdere bepalingen met betrekking tot de minister bij interpellatie. Ingevolge art. 54a RvO II is een spoeddebat ook mogelijk. Hiervoor is het geen vereiste dat de vragen van te voren moeten worden ingezonden en is er geen extra termijn voor de aanvrager. Interpellatie kan ook zonder verlof plaatsvinden, maar dan mag de interpellant niet meer dan twee keer het woord voeren. Voor andere leden geldt dan dat ze eenmalig aan het woord mogen komen. Interpellaties worden vaak gesloten met een stemming over de door de interpellant voorgelegde kritische motie.

C. Mondeling of schriftelijk

Het lid van de Kamer dient schriftelijke en mondelinge vragen in te leveren bij de voorzitter, die op zijn beurt ervoor zorgt dat de kort en krachtig geformuleerde vragen bij de betreffende minister terecht komen. De minister behoort binnen drie weken de vragen te beantwoorden, anders dient hij redenen te geven voor het niet op tijd kunnen antwoorden. De griffier houdt een overzicht bij van vragen die langer dan zes weken op antwoord wachten (schandpaalprocedure). Alle schriftelijke antwoorden worden - samen met de vragen - opgenomen in het aanhangsel van de Handeling (art. 134-135 RvO II). De minister kan er ook voor kiezen de vragen mondeling te beantwoorden, in de eerst volgende bijeenkomst. Sinds 2004 kan het kamerlid dat vragen stelt, de minister interrumperen (art. 138 lid 2 RvO II). Tijdens het vragenuur is het niet mogelijk moties in te dienen of verlof te vragen voor interpellatie (art. 139 RvO II).

Moties

Gedurende de behandeling van een onderwerp kan ieder lid dat het woord voert een motie indienen, zo blijkt uit art. 43 en 66 RvO II. Ondersteuning van tenminste vier andere leden is een vereiste. Het is van belang het karakter van de motie na te gaan. Zo heeft de motie van wantrouwen een bijzonder, want verplichtend, karakter: de minister of het kabinet dat erdoor getroffen wordt dient heen te gaan. Evenals bij interpellatie en schriftelijke vragen het geval is, zinkt het aantal in de Eerste Kamer ingediende moties in het niet vergeleken met dat in de Tweede Kamer.

Recht op enquête

De Tweede Kamer heeft ingevolge art. 70 Grondwet het recht van onderzoek (enquête).

De wijze van uitoefening van het recht van onderzoek is ten dele in de wet geregeld, en voor het overige in de reglementen van orde van de kamers. In feite heeft de Eerste Kamer en de verenigde vergadering dit recht in 1887 verkregen, maar het duurde tot 1918 voordat het met de Enquêtewet in overeenstemming was gebracht. In de periode van 1848 -1887 (tussen de grondwetsherzieningen) zijn er in totaal acht enquêtes gehouden. Tot 1947 maakte de Tweede Kamer geen gebruik meer van haar recht. Opnieuw verstreken tientallen jaren zonder dat van het recht van onderzoek gebruik werd gemaakt. Sinds 1983 zijn echter acht enquêtes gehouden.

In 2004 is de commissie vernieuwing Wet op de parlementaire enquête in het leven geroepen. Deze commissie heeft de opdracht gekregen om een initiatiefwetsvoorstel te vervaardigen tot wijziging van de wet. Daarbij wordt vooral aandacht gegeven aan: 1. de toegang tot openbaarheid van en openbaarmaking van (geheime en vertrouwelijke) informatie, 2. de positie van getuigen en de gronden van verschoning en 3. de samenloop met ander (juridisch) onderzoek.

Wanneer een getuige of een deskundige wordt opgeroepen door de commissie, dan is deze verplicht te verschijnen en de gevraagde informatie te verschaffen. Getuigen kunnen onder ede worden verhoord en kunnen zich doen bijstaan. Art.20 maakt het ambtenaren mogelijk om zich te verschonen met een beroep op het belang van de staat.

Pogingen tot uitbreiding

Bij grondwetsherziening van 1983 is een poging om het recht uit te breiden gesneuveld. Een amendement-Patijn wilde echter het recht van onderzoek ook toekennen aan 1/5^e deel van het grondwettelijk aantal leden van een der kamers of van de verenigde vergadering.

De Tweede Kamer vond dit amendement te ver gaan, maar aanvaarde wel het amendement-Faber. Deze laatste wilde dat een vijfde deel van het grondwettelijk aantal leden van één der kamers of van verenigde vergadering, konden worden verplicht gebruik te maken van hun recht van onderzoek. De Raad van State maakte echter bezwaren. Hij wees op de complicaties wanneer een minderheid een enquête afdwingt terwijl die door de meerderheid niet gewenst wordt. De gedachte achter het wetsvoorstel is echter dat een door de minderheid verlangde enquête toch een zaak blijft van de kamer als geheel. Aan de ene kant lijkt het goed dat de minderheid de nodige steun krijgt, anderzijds moet het zware middel van parlementaire enquête niet lichtvaardig kunnen worden gebruikt.

De ombudsman

De (wet nationale) ombudsman

De figuur van de ombudsman is ontstaan toen het parlement overspoeld raakte met het grote aantal aan petities van individuen over onbehoorlijk overheidsgedrag. De Wet nationale ombudsman stamt af van de ontwerp-wet commissaris van onderzoek (1976).

De Wet nationale ombudsman is op 4 februari 1981 na intensieve behandeling door de Tweede kamer aangenomen. In 1999 heeft de ombudsman een grondwettelijke basis gekregen in art. 78a Gw. In 2005 heeft de Wet extern klachtenrecht een aanvulling gebracht van de Awb betreffende de behandeling van klachten over bestuursorganen door een ombudsman. Deze wet heeft ook de Wet nationale ombudsman op diverse onderdelen gewijzigd. De voornaamste doelen van deze wet waren:

1. het bieden van een algemene regeling voor het indienen en behandelen van klachten bij externe klachtenvoorzieningen,

2. het voorzien in een volwaardig, landelijk dekkend stelsel van klachtenvoorzieningen bij decentrale overheden en

3. het harmoniseren van bestaande eisen waaraan externe klachtenvoorzieningen moeten voldoen.

De nationale ombudsman wordt door de Tweede kamer benoemd voor zes jaar. Hij is onafhankelijk, heeft zijn eigen personeel en eventuele substituut-ombudsmannen. Hij kan echter niet als een rechter worden beschouwd, omdat hij geen rechtsmacht heeft tot vernietigen of veroordelen. Nadat de burger bezwaar, beroep of beklag heeft ingediend bij het betrokken bestuursorgaan (kenbaarheidvereiste: art. 9:20 Awb), kan hij een schriftelijk verzoek indienen bij de ombudsman, tenzij sindsdien meer dan een jaar is verstreken. Indien tegen de bestreden gedraging de mogelijkheid van bezwaar, beroep of beklag open staat, dan verwijst de ombudsman de verzoeker naar de bevoegde instantie (art. 9:19 Awb).

De ombudsman beoordeelt of het bestuursorgaan zich in de door hem onderzochte aangelegenheid al dan niet behoorlijk heeft gedragen (art. 9:27 Awb). Om tot dit resultaat te komen beschikt hij over processuele bevoegdheden om inlichtingen in te winnen en personen op te roepen om te horen. Het gaat hier voornamelijk om bescherming tegen onbehoorlijk bestuursgedrag.

De competentie van de ombudsman strekt zich uit over gedragingen van ministers en de onder hun verantwoordelijkheid werkzame ambtenaren, en die van de bestuursorganen en ambtenaren met politietaken. Bij algemene maatregel van bestuur is die competentie uitgestrekt, onder andere ten aanzien van waterschappen en de lichamen van de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie. Vanwege de hoge kosten zijn provincies en gemeenten nog niet aan de controle van de ombudsman onderworpen.

De Wet extern klachtrecht (2005) heeft nog een enkele verandering gebracht in de systematiek: in beginsel vallen alle decentrale bestuursorganen onder de competentie van de nationale ombudsman, tenzij een eigen externe klachtenvoorziening aanwezig is.

Openbaarheid in de rechtstaat

Uit de rechtstaatgedachte en de idee der democratie vloeit het streven naar openbaarheid voort. Het beginsel dat de publieke zaak in het openbaar behandeld en besproken moet worden, is thans in de Grondwet vastgelegd voor de vergaderingen van provinciale staten en gemeenteraden (art. 125 lid 1), waterschapsbesturen (art. 133 lid 2), alsmede voor terechtzittingen (art. 121 Gw).

Door het rapport van de commissie heroriëntatie overheidsvoorlichting (commissie-Biesheuvel) werd een nieuwe impuls gegeven aan de openbaarheid. Het rapport richtte zich op de toegankelijkheid van schriftelijke informatie die tijdens vergaderingen en beraadslagingen ter tafel kwam. Die gedachte sloeg aan en op 1 mei 1980 is de Wet openbaarheid van bestuur in werking getreden.

Een verzoek om informatie wordt binnen twee weken ingewilligd met inachtneming van de uitzonderingen van art 10 en 11.

Hoofdstuk 35: Financiën van de Staat

Rijksbegroting

Begrotingswetten

Het vaststellen van een begroting is het geven van een reeks vergunningen om voor de in de begrotingsposten vermelde doeleinden uitgaven te doen tot de daarin genoemde bedragen. De begrotingswet is een wet in formele zin. Materieel is het een reeks van beschikkingen.

Het karakter van de begroting wordt verduidelijkt door HR 8 mei 1877, W 4119.

In dit arrest bepaalde de Hoge Raad dat aan het bestaan van een begrotingspost, hoezeer ook gespecificeerd, geen vorderingsrecht voor een derde kan ontstaan. De begroting kent kredieten toe, maar dwingt de verantwoordelijke minister niet om deze te gebruiken.

Budgetrecht

Art. 71 Gw 1814 voorzag een splitsing van de begroting van een constant deel (duurzame vredesuitgaven), en een variabel deel (bijzondere en oorlogsuitgaven). Het eerste deel zou voor onbepaalde tijd worden vastgesteld, het tweede deel telkens voor 1 jaar. In art. 123 Gw 1815 werd bepaald dat het eerste gedeelte voor een periode van 10 jaar diende te worden vastgelegd. Art.123 Gw 1840 veegde de splitsing van tafel en bepaalde dat de begroting voor tien jaar moest worden vastgelegd. In 1848 is de tijdsduur waarvoor de begroting geldt op 1 jaar gesteld (art. 120 Gw 1848) en deed ook ten aanzien van begrotingsdebatten het recht van amendement zijn intrede. Bij de herziening van 1922 is de mogelijkheid van een tweejaarlijkse begroting weer ingevoerd (art. 125 Gw 1922). In 1983 is deze mogelijkheid echter vervallen.

Indiening begroting

De indiening van de ontwerpen van de begrotingswetten geschiedt jaarlijks op de derde dinsdag van september (art. 105 lid 2 Gw). Daar gaat een lange voorbereidingsfase aan vooraf. De Comptabiliteitswet 2001 geeft regels inzake de inrichting, opstelling en indiening van de rijksbegroting. Deze wet bepaalt dat het ontwerp van de begroting ter indiening bij de Tweede Kamer aan de koning wordt aangeboden door de minister van Financiën (art. 12). De minister van Financiën coördineert de gehele begroting:

1. alle andere ministers moeten hun wetsontwerp bij de minister van Financiën inleveren (art. 12 lid 1) en de minister van Financiën bepaalt de deadline voor het inleveren van die wetsontwerpen

2. de minister van Financiën kan bezwaar maken tegen een ontwerp-begroting (art. 12 lid 2).

3. de minister van Financiën biedt de miljoenennota aan (art. 13), de voorjaarsnota (art. 15), en de najaarsnota (art. 15 lid 3).

4. de minister van Financiën kan nadere regels stellen met betrekking tot de in art. 18 genoemde onderwerpen en onderhandelt met zijn collega’s over de door hun ingediende ontwerpen.

5. de minister van Financiën kan weigeren het ontwerp van een ambtsgenoot te accepteren, maar het laatste woord is aan de ministerraad.

Bij de voorbereidingen van de begrotingen spelen de prognoses van het centraal plan bureau een grote rol. Deze instelling ressorteert onder de minister van Economische zaken en bereidt een jaarlijks door de regering ten behoeve van de coördinatie van het regeringsbeleid op economisch, sociaal en financieel gebied vast te stellen centraal economisch plan voor, door art. 3 lid 2 omschreven als ‘een evenwichtig samenstel van schattingen en richtlijnen met betrekking tot de Nederlandse volkshuishouding. Op Prinsjesdag publiceert het centraal plan bureau een ‘macro-economische verkenning’, terwijl daarnaast prognoses voor de middellange termijn worden opgesteld. Alle plannen, prognoses en verkenningen zijn ‘indicatief’, dat wil zeggen niet-bindend. Tegenwoordig speelt bij de voorbereiding van de begroting ook het Stabiliteits- en groeipact een grote rol.

Het gebeurt vaak dat een begrotingshoofdstuk niet vóór 1 januari is ingediend. In dat geval is de betrokken minister bevoegd voor het aangaan van verplichtingen te beschikken over ten hoogste vier twaalfde gedeelten van de bedragen die bij de overeenkomstige begrotingsartikelen van het voorafgaande jaar zijn toegestaan, en voor het verrichten van uitgaven voer de bedragen die in de aanhangige begroting daarvoor zijn geraamd.

Ook kan het voorkomen dat gedurende het jaar blijkt dat de vastgestelde bedragen niet de behoeften kunnen dekken. Dan moet het meerdere middels een begrotingswijziging (suppletoire begroting) worden aangevraagd.

Art. 105 lid 1 Gw spreekt niet alleen over de begroting van de uitgaven, maar ook over die van de ontvangsten. In overeenstemming daarmee bepaalt art. 2 lid 3 Comptabiliteitswet 2001 dat de begrotingen de ramingen bevatten van de verplichtingen, de uitgaven en de ontvangsten. De ramingen van de verplichtingen en van de uitgaven hebben het karakter van een maximum, die van ontvangsten zijn slechts een prognose.

Hoofdstuk 36: Begrip rechtspraak

Introductie

De rechter heeft een onafhankelijke positie en dient recht te spreken op een neutrale basis. De rechtspraak is een overheidsfunctie. Samen met wetgever, regering en bestuur maakt de rechter deel uit van één bestel. De rechtspraak is van wezenlijk belang voor het integreren en ordenen van de samenleving. De onafhankelijkheid van de rechter is ene middel om het gezag van de ‘politieke’ functie van de rechtspraak, het in stand houden van een samenhangende, algemeen geldende en algemeen aanvaarde samenlevingsorde te verhogen. Zij is de tol die betaald wordt aan de idee, dat die orde een rechtsorde moet zijn en dat de rechter dus vrij moet zijn om in onpartijdigheid recht te doen.

Rechtspraak behelst geschillenbeslechting, maar ook handelingen die niet als beslechting van een geschil kunnen worden beschouwd. Volgens Simons kan rechtspraak als volgt worden gedefinieerd: het van overheidswege, op basis van het positieve recht, door van de organen die de functies regelgeving en bestuur vervullen onafhankelijke organen, bindend beslechten van rechtsgeschillen tussen rechtssubjecten.

In dit hoofdstuk wordt aandacht besteed aan de plaats van de rechter in het staatsbestel, en op de verhouding rechter-bestuur-wetgever. De constitutioneelrechtelijke problemen met betrekking tot de rechtspraak bevinden zich met name op dit terrein.

De positie van de rechtspraak

In vergelijking met de twee andere klassieke overheidsfuncties (wetgeving en bestuur), is het aanzien van de rechtspraak onverminderd groot. Voor dit verschijnsel zijn er twee verklaringen. De ene is de maatschappelijke overtuiging dat bij ongehoorzaamheid aan rechterlijke uitspraken de samenleving tot een grote chaos zou transformeren. De tweede verklaring is de rechterlijke onafhankelijkheid ten overstaan van de heersende politieke verhoudingen en de daarmee verbonden onpartijdigheid.

De veranderde rol van de rechtspraak

In de sociale en democratische rechtsstaat is de rol van de rechter ingrijpend veranderd. De ideale rechtsorde van Montesquieu en Kant – een volledig samenstel van wettelijke regels die zonder lacune de oplossing bevatten voor elk denkbaar geschil - is niet te verwezenlijken. Wetgeving is continu onderhevig aan veranderingen en blijkt dikwijls onvolledig. Dit plaatst de rechter in het spanningsveld tussen het gebod om volgens de wet recht te doen (art. 11 Wet AB) en het verbod van rechtsweigering (art. 13 Wet AB).

Een probleem is dat de wet steeds meer open normen bevat die de rechter in zijn jurisprudentie moet dichttimmeren. De materiële normen worden steeds meer door het bestuur zelf op grondslag van deze open wettelijke normen vastgesteld. De controle hierop onttrekt zich grotendeels aan de volksvertegenwoordiging en wordt voergenomen door de rechter.

De competentie van de rechter

Geschiedenis

Er is een periode geweest waarin de competentiescheiding tussen de ‘administratieve’ en de rechterlijke macht, bepaald werd door het hoogste bestuurlijke gezag. In de jaren van de inlijving bij Frankrijk was aan een prefect de bevoegdheid gegeven om in gedingen waarin het bestuur gemoeid raakte (en twijfel ten aanzien van de bevoegdheidskwestie bestond), een conflict van attributie op te werpen. De vraag of de rechter bevoegd was kon dan reeds bij voorbaat beslist worden door het staatshoofd na consultatie van de Conseil d’État.

Van 1822 tot 1844 was de competentie van de rechter bij koninklijk besluit geregeld. Indien er een geschil was waarbij er inhoudelijk over bestuurlijke zaken moest worden besloten, moest de gouverneur van de provincie de zaak op werpen. Opwerpen is het verklaren dat het bestuur tussenbeide trad. De officier van justitie nam vervolgens de stukken over en de koning nam de uiteindelijke beslissing.

Art. 112 Gw

Of een rechter bevoegd is van een geschil kennis te nemen, is een vraag die de betrokken rechter in twijfelgevallen zelf beoordeelt. De bevoegdheidsvraag is neergelegd in art. 112 Gw jo. art. 115 Gw. Het resultaat van deze twee artikelen is dat de rechterlijke macht bij uitsluiting van andere rechters bevoegd is voor de berechting van alle geschillen die uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan en dat zij voor het overige bevoegd is, tenzij de wet anders regelt. Dat is een vangnetconstructie die bewerkt dat er voor geschillen altijd een bevoegde rechter is.

De burgerlijke rechter

Bevoegdheid van de burgerlijke rechter

Zoals opgemerkt bepaalt de burgerlijke rechter in twijfelgevallen zelf de grenzen van zijn bevoegdheid (vgl. art. 112 Gw). In het standaardarrest HR 31 december 1915, W 9947, NJ 1916, 407 bepaalde de Hoge Raad dat de uitsluitende bevoegdheid van de rechterlijke macht afhankelijk is gesteld van het voorwerp van het geschil, dat is van het recht waarin aanlegger vraagt te worden beschermd, en niet van den aard van het recht waarop de verweerder zijn verweer grondt.

Van belang is dus het objectum litis oftewel het petitum. Tevens gaat het om het recht waarin aanlegger vraagt te worden beschermd.

Onrechtmatige daadsactie tegen de overheid

De burgerlijke rechter kan ook bevoegd zijn in een geschil tussen burger en overheid, als de burger bescherming vraagt in een burgerlijk recht of doordat hij stelt dat hij een schuldvordering op de overheid heeft. Feitelijk gaat het nagenoeg echter altijd om een onrechtmatige daadsactie op grond van art. 6:162 BW.

Schadevergoeding

Vaak zal het gaan om een eis tot schadevergoeding. Aanvankelijk stelde de rechter zich terughoudend op in de beoordeling van overheidsdaden, maar uiteindelijk heeft hij die schroom overwonnen. Vooral wanneer de rechtsbescherming tegen onrechtmatig bestuur te wensen overlaat, is de burgerlijke rechter bereid deze op te vullen en schadevergoeding toe te kennen. Toetssteen was daarbij soms ook de sinds HR 31 januari 1919, NJ 1919, 161, aangenomen zorgvuldigheidsnorm. Na aanvankelijke aarzeling is de Hoge Raad er tenslotte ook toe overgegaan om bestuursbeschikkingen rechtstreeks te toetsen aan ongeschreven recht.

Art. 8:73 Awb

Uit de bepaling van art. 8:73 Awb blijkt dat de mogelijkheid van een schadevergoedingsactie bij de burgerlijke rechter niet wordt uitgesloten. De rechter kan echter niet ambtshalve overgaan tot een veroordeling om schadevergoeding te betalen.

Zuivere schadebesluiten

Wanneer een beslissing van een bestuursorgaan mede een beslissing over de toe te kennen schadevergoeding bevat, is er sprake van een zogenaamd ‘onzuiver schadebesluit’. Wanneer de beslissing uitsluitend een schadevergoeding betreft, gaat het om een ‘zuiver (zelfstandig) schadebesluit’.

De wetgever heeft getracht situaties te vermijden waarbij t.a.v. samenhangende besluiten zowel de burgerlijke als de administratieve rechter geadieerd moet worden. Toch bestaat er nog een aantal situaties waarin de bevoegdheidsafbakening tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter in dit opzicht niet bevredigend was. Wanneer de publiekrechtelijke grondslag voor een schadeclaim ontbrak, diende de burger zich in het verleden te wenden tot de burgerlijke rechter. De beslissing van het bestuursorgaan was dan immers geen besluit in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb, omdat er geen sprake was van een publiekrechtelijke rechtshandeling.

In 1994 heeft de Centrale Raad van Beroep een einde gemaakt aan deze onbevredigende situatie, bestaande in de introductie van het zuiver schadebesluit. Ook de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft deze oplossing gevolgd. Zo heeft de Afdeling bepaald dat de schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan op een verzoek om vergoeding van schade, die veroorzaakt zou zijn binnen het kader van de uitoefening door dat orgaan van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid een publiekrechtelijke rechtshandeling en dus een besluit is als bedoeld in art. 1:3 Awb. Het feit dat er sprake is van een besluit in de zin van art. 1:3 Awb betekent echter nog niet dat de administratieve rechter geadieerd kan worden. Naar het oordeel van de Afdeling is de administratieve rechter alleen bevoegd kennis te nemen van een beroep tegen een zuiver schadebesluit als die rechter ook een beroep van de desbetreffende belanghebbende kan ontvangen tegen de schadeveroorzakende uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid zelf.

De Hoge Raad heeft wel steeds vastgehouden aan zijn oordeel dat voor de burger ter zake van schade ook de weg naar de burgerlijke rechter moet openstaan (zie HR Groningen/Raatgever).

Onrechtmatig bestuur

De administratieve rechter oordeelt over de meeste bestuursdaden. Maar bij een geschil over feitelijk handelen door de overheid kan in het algemeen alleen de burgerlijke rechter worden geadieerd.

Toetsing regelgeving

Voor geschillen over regelgeving, zowel betreffende algemeen verbindende voorschriften als beleidsregels, dient de burger zich tot de civiele rechter te wenden. Voor wat betreft de algemeen verbindende voorschriften, dient er onderscheid te worden gemaakt tussen wetten in formele zin en wetten in materiele zin. Een wet in formele zin mag namelijk niet worden getoetst aan de Grondwet (art. 120 Gw) en ook niet aan ongeschreven rechtsbeginselen.

Sinds HR 24 januari 1969 staat vast dat een algemeen verbindend voorschrift, niet zijnde een wet in formele zin, een onrechtmatige daad kan opleveren, zowel wegens strijd met geschreven als met ongeschreven recht. Aangezien de Awb geen mogelijkheid openstelt om algemeen verbindende voorschriften aan te vechten, blijft hier een taak weggelegd voor de burgerlijke rechter.

De uitvaardiging van een beleidsregel zal niet of nauwelijks een onrechtmatige daad opleveren. Een beleidsregel is immers bekendmaking van beleid en bindt juridisch alleen de instantie die het uitvaardigt en niet de burger.

Onrechtmatige rechtspraak

Wanneer bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden, staat een beroep op onrechtmatige rechtspraak open. In slechts twee gevallen heeft de Hoge Raad een vordering uit onrechtmatige rechtspraak toegewezen. In zo’n geval wordt de staat aansprakelijk gesteld voor de schade die uit de onrechtmatige beslissing is voortgevloeid.

Taken van de Hoge Raad

Art. 119 Gw bepaalt dat leden van de Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen wegens ambtsmisdrijven in die betrekkingen gepleegd, ook na hun aftreden terechtstaan voor de Hoge Raad.

Volgens artikel 118 lid 2 Gw is de HR belast met de cassatie van rechterlijke uitspraken wegens schending van het recht.

Gratie- en amnestieverlening

Onder gratieverlening moet worden verstaan de opheffing of vermindering van de strafrechtelijke gevolgen van een vonnis. Art. 122 schrijft voor dat gratie wordt verleend bij koninklijk besluit na advies van een bij de wet gewezen gerecht en met inachtneming van bij of krachtens de wet te stellen voorschriften. Art 2 Gratiewet bepaalt onder welke omstandigheden gratie kan worden verleend. De voorgeschreven advisering door de rechter (art. 122 Gw) maakt duidelijk dat het gratie-instrument er niet toe strekt om de kroon in de gelegenheid te stellen van een van de rechter afwijkend inzicht omtrent de strafrechtstoepassing te doen blijken, maar om ertoe bij te dragen dat door de onafhankelijke rechter opgelegde sancties in overeenstemming met de eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid ten uitvoer worden gelegd. Doorgaans worden de adviezen van de rechter gevolgd.

De Minister van Justitie is gemachtigd om op een gratieverzoek afwijzend te beslissen in overeenstemming met een daartoe strekkend rechterlijk advies. Art. 13 geeft aan dat gratie onder voorwaarden kan worden verleend. Een afwijzing van een gratieverzoek moet worden gemotiveerd ingevolge art. 18 lid 2 Gratiewet.

Bij amnestie wordt aan feiten, gedurende een bepaalde tijd gepleegd, achteraf het strafbaar karakter ontnomen, onverschillig of er een strafvervolging is ingesteld en of men alle schuldigen kent. Zij kan alleen worden verleend bij of krachtens de wet. Zij komt weinig voor.

De rechter in het staatsbestel

De machtenscheiding is niet in de Grondwet expliciet vastgelegd, zij vormt wel de leidende gedachte bij de toepassing ervan. In het Harmonisatiewet-arrest (1989) werd expliciet overwogen dat de traditionele plaats van de rechter in het staatsbestel in de weg staat aan het toewijzen van een vordering om wetgeving in formele zin te toetsen aan ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen. De rechter kan de Staat geen bevel geven om tot wetgeving over te gaan (Waterpakt-arrest).

De rechtsvormende taak van de rechter

De rechtsvormende taak van de rechter, en naar de grenzen daarvan, is een interessant constitutioneel vraagstuk. Zowel in de rechtspraak van de bestuursrechter als in die van de burgerlijke rechter speelt de problematiek van de rechtsvormende taak van de rechter een rol, in verband met de doorwerking van internationaal recht. Het probleem hangt samen met de kwesties van rechterlijke interpretatie die op alle rechtsgebieden voorkomen, maar ook met vragen die per rechtsgebied kunnen verschillen, zoals de driehoeksverhouding rechter-bestuur-wetgever of de verhouding rechter-wetgever-private regelgeving.

Rechtersrecht is een oud en veelomvattend verschijnsel. Het is onvermijdelijk, de wetgever kan nu eenmaal niet alles voorzien. Bovendien kunnen veranderingen van maatschappelijke waardenpatronen ertoe leiden dat naar huidige maatstaven een oudere wettelijke oplossing niet meer goed werkbaar, of zelfs niet meer aanvaardbaar is.

De rechtsvormende taak komt echter in de rechtspraak voornamelijk ter sprake in die gevallen waarin de doorwerking van internationaal recht aanleiding geeft tot het buiten toepassing laten van binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften.

Internationaal Recht

Het is in laatste instantie aan de rechter om te beslissen over de vraag of een verdragsbepaling als een ieder verbindend in de zin van art. 93 en 94 Gw dient te worden beschouwd. Daardoor is ook de beslissing over de omvang van de doorwerking van het internationale recht in belangrijke mate in handen van de rechter. Indien de rechter van oordeel is dat hij te maken heeft met een verdragsbepaling die een ieder verbindend karakter heeft, zal hij aan de constatering van strijd met die bepaling het door de Grondwet beoogde rechtsgevolg moeten verbinden. Er zijn verschillende mogelijkheden:

1. in de eerste plaats kan het zijn dat de bedoelde verdragsbepaling zelf een beslisregel oplevert, aan de hand waarvan het voorliggende geschil kan worden beslecht.

2. in de tweede plaats kan door het buiten toepassing laten van een wettelijk voorschrift een lacune in de rechtsorde ontstaan (een rechtstekort).

In veel gevallen zijn er keuzes en afwegingen mogelijk die met zich meebrengen dat de lacune in beginsel door de wetgever zou moeten worden gedicht. De rechter heeft echter geen grondwettelijke bevoegdheid om de wetgever te dwingen daartoe over te gaan. In het Arbeidskostenforfait-arrest heeft de Hoge Raad voor dit type problemen een bevredigende oplossing gevonden: de Hoge Raad geeft zelf een richting aan waarin een wettelijke oplossing voor het gesignaleerde rechtstekort zou kunnen worden gevonden, maar acht het de taak van de wetgever om de keuze te maken.

Grenzen aan de rechtsvormende taak van de rechter

De rechtsvormende taak van de rechter kent grenzen. Deze grenzen liggen met name daar waar de omvang en complexiteit van een probleem ertoe dwingen het maken van keuzes aan de wetgever over te laten. In een enkel geval kan de grens van de rechterlijke bevoegdheid zelfs voortvloeien uit het verdragsrecht (vgl. HR Sobi/Hurks). In de jurisprudentie is daarbij een onderscheid te maken tussen die situaties waarin de rechter een keuze heeft óf en hoe hij het aan hem voorgelegde probleem zal aanpakken, en de situaties waarin hij geen keuze heeft. Zo kan het gebeuren dat de Staat ervoor kiest een bepaalde kwestie aan de rechter voor te leggen, in plaats van tot wetgeving over te gaan.

Aan de wetgever wordt in navolging van de jurisprudentie van het EHRM een ruime beoordelingsvrijheid gelaten waar het gaat om het antwoord op de vraag welke gevallen gelijk moeten worden behandeld, en welke objectieve rechtvaardiging er bestaat voor een ongelijke behandeling.

‘Op termijn stellen’

De Hoge Raad stelt de wetgever soms op: het geven van een algemene oplossing gaat thans de rechtsvormende taak van de rechter te buiten, maar niet uitgesloten is dat een eventueel uitblijven van een wettelijke regeling op termijn tot een andere afweging zal leiden.

Conforme interpretatie

De techniek van conforme interpretatie kan dicht in de buurt komen van wetgevende rechtspraak. Met gebruikmaking van de techniek van de conforme interpretatie kan de verhouding tussen internationale verdragsbepalingen en het nationale recht worden geharmoniseerd.