Vragen

Uitspraak

Uitspraak 14 februari 2014
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
Op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 juli 2007, in de strafzaak tegen: Juan Puntaverde, geboren te Barcelona, Spanje op 28 juni 1978.

1 Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd (..)

2 Beoordeling van het eerste middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte verstek heeft verleend tegen de niet verschenen verdachte aangezien deze ten tijde van de behandeling van zijn zaak ter terechtzitting in hoger beroep uit anderen hoofde was gedetineerd en hij niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn.

2.2.
De verdachte is gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2007. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt het volgende in: ‘De verdachte, hoewel behoorlijk gedagvaard als: Juan Puntaverde, geboren te Barcelona, Spanje, op 28 juni 1978, niet ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens, en zonder bekende feitelijke woon- of verblijfplaats, is niet verschenen. Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. F. van der Meij, advocaat te Amsterdam, die desgevraagd verklaart zijn cliënt heden niet te verwachten, al een jaar geen contact meer met hem te hebben en door de verdachte niet uitdrukkelijk te zijn gemachtigd als advocaat de verdachte te verdedigen. De advocaat-generaal legt over een formulier waaruit blijkt dat zowel op de datum van het uitreiken van de dagvaarding als drie dagen voor de zitting en heden door middel van geautomatiseerde informatiesystemen (VIP) is gecontroleerd of verdachte in een Nederlandse penitentiaire inrichting verbleef, hetgeen niet het geval bleek te zijn. Op vordering van de advocaat-generaal verleent de voorzitter namens het hof verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.’

De advocaat heeft in cassatie - door middel van aanhechting aan de schriftuur - overgelegd een aan de verdachte gericht schrijven van Dirk Oldenbroek, Casemanager Latijns-Amerika en de Caraïben (Ministerie van Buitenlandse Zaken, Consulaire Zaken en Migratiebeleid, Consulaire aangelegenheden, Den Haag) van 21 mei 2014, waarin staat: ‘Onder verwijzing naar ons telefoongesprek van vandaag, waarin u mij ten behoeve van een juridische aangelegenheid alhier om een detentieverklaring verzocht, bevestig ik hierbij dat u op 2 juni 2007 in Argentinië gearresteerd en gedetineerd werd en dat u op 15 mei 2011 door de bevoegde Argentijnse autoriteit werd uitgezet en aldus dat land verlaten heeft.’

Vraag 1

Heeft het middel kans van slagen?

Vraag 2a

Welke korting zou de Hoge Raad maximaal kunnen geven, bij toepassing van de regels van het arrest Redelijke termijnen in Nederland?

Vraag 2b

Geef aan waarom het niet voor de hand ligt dat de Hoge Raad de strafkorting over de hele termijn tussen de berechting in appel en de eigen uitspraak berekent.

Vraag 3

Is de advocaat gerechtigd om deze beide verzoeken naar voren te brengen?

Vraag 4

Heeft de advocaat naar de huidige stand van de Europese jurisprudentie gelijk? Besteed in Uw antwoord aandacht aan de beide arresten van het EHRM die voor Uw antwoord van belang zijn en die op het hoorcollege besproken zijn.

Vraag 5

Beoordeel het standpunt van de officier van justitie. Ga in op het gestelde in elk van de drie zinnen.

Vraag 6a

De rechtbank wil voor het bewijs gebruik maken van de onder 1 t/m 3 genoemde processtukken. Zijn dit wettige bewijsmiddelen?

Vraag 6b

Bestond er – in het licht van jurisprudentie van het EHRM – een goede reden om de voormalige compagnon niet op de zitting te laten ondervragen?

Vraag 7

Stel dat de rechtbank bedoelde verklaring toch gebruikt voor het bewijs. Is zij verplicht om in haar vonnis te responderen op het gestelde door de raadsman? U mag ervan uitgaan dat het betreffende rapport inderdaad is opgenomen in het dossier.

Vraag 8

De opsporingstaak zoals die in art. 141 en 142 Sv aan opsporingsambtenaren wordt opgedragen, is als gevolg van de wijziging van art. 132a Sv veelomvattend geworden. In Keulen/Knigge worden vijf typen opsporingsonderzoek onderscheiden die tot die opsporingstaak worden gerekend. Welke zijn dat?

Antwoordindicatie

Vraag 1

De Hoge Raad werkt met een vermoeden van afstand van aanwezigheidsrecht. Dit houdt in dat wordt vermoed dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht wanneer a) de verdachte behoorlijk is gedagvaard – d.i. de dagvaarding is rechtsgeldig betekend (art. 585 e.v.) en een eventuele aanvullende verzendplicht is nageleefd (art. 588a Sv) – en b) de verdachte niet aanwezig is op het onderzoek ter terechtzitting. Als echter uit achteraf blijkende gegevens volgt dat dit vermoeden niet opgaat, wordt gecasseerd. Toegepast op de casus: hier is blijkens de door Buitenlandse Zaken verstrekte gegevens van afstand van aanwezigheidsrecht geen sprake.

NB: het bovenstaande beoordelingskader is de Nederlandse ‘vertaling’ van EHRM-jurisprudentie – onder meer de zaak Colozza – over het aanwezigheidsrecht.
Stel: de advocaat heeft in cassatie niet de betreffende brief overgelegd en een heel ander middel geformuleerd, waarin wordt geklaagd over schending van de redelijke termijn. Gelet op de extreme duur van de vertraging in de berechting na de behandeling in hoger beroep zou de maximale korting op de opgelegde gevangenisstraf van drie jaar moeten worden toegepast. De Hoge Raad stelt vast dat het beroep in cassatie pas op 15 oktober 2012 is ingesteld. Er zijn geen aanwijzingen dat verdachte voordien van de veroordeling afwist. Tussen 17 juli 2007 en 15 oktober 2012 is elk jaar geprobeerd het arrest via een verstekmededeling (art. 366 Sv) aan de verdachte te betekenen. Die verstekmededeling is elk jaar aan de griffier betekend.

Zie:

• Colozza arrest

• Ons strafrecht 2, hoofdstuk XII, paragraaf 12.2 Het aanwezigheidsrecht

Vraag 2a

De maximumkorting betreft 6 maanden gevangenisstraf (zie r.o. 3.6.2).

Zie:

• Arrest Redelijke termijnen in Nederland

Vraag 2b

De redelijkheid van de duur van een zaak is onder meer afhankelijk van de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld (zie r.o. 3.13.1). In casu gaat het om een zaak die bij verstek is berecht en waarin een verstekmededeling moet worden betekend (art. 366 Sv). Het OM heeft deze betekeningsregels gevolgd. Van onredelijke vertraging is dan geen sprake (zie r.o. 3.19), waardoor het niet voor de hand ligt dat de Hoge Raad de strafkorting berekent over de gehele termijn tussen de berechting in appèl en de eigen uitspraak.

NB: in plaats van een motivering a.d.h.v. de verstekmededeling is ook de volgende motivering goed gerekend: het ligt niet in de rede dat vertraging die het gevolg is van de detentie van betrokkene in Argentinië volledig wordt verdisconteerd in de strafkorting; daar konden de autoriteiten immers niets aan doen.
Stel: Van der Veenhuizen heeft, nadat hij bij de behandeling in hoger beroep heeft aangegeven dat hij niet uitdrukkelijk gemachtigd is, nog wel twee verzoeken naar voren gebracht. Het eerste betreft een aanhoudingsverzoek. Mede in het licht van de omstandigheid dat hij al zo lang geen contact heeft gehad met zijn cliënt, rechtvaardigt de betekening aan de griffier in zijn ogen niet het vermoeden dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. En de advocaat doet tevens het verzoek om de zaak naar de rechter-commissaris te verwijzen om een getuige te horen. De verdachte is veroordeeld wegens een poging tot afpersing in de privésfeer, en de advocaat wil de getuige aan de tand voelen zodra hij uitdrukkelijk gemachtigd is. En dat, zo stelt hij, ‘kan elk moment gebeuren’.

Vraag 3

Uit jurisprudentie – het arrest ‘Half gemachtigde raadsman’ – volgt dat een raadsman die niet uitdrukkelijk is gemachtigd slechts een beperkt aantal bevoegdheden toekomt [1 punt]. In dit arrest is bepaald dat ook de niet uitdrukkelijk gemachtigde raadsman de bevoegdheid heeft om de rechtbank te verzoeken de zaak aan te houden. De rechter zal op dat verzoek moeten beslissen. De raadsman is dus gerechtigd om het eerste verzoek te doen. Uit datzelfde arrest – of: art. 316 lid 1 jo. 328 jo. 331 lid 1 Sv – kan worden afgeleid dat de raadsman niet gerechtigd is tot het doen van het tweede verzoek.
Stel: de veroordeling van Juan Puntaverde wegens poging tot afpersing is gebaseerd op DNA-onderzoek. Hij heeft een brief geschreven aan zijn voormalige compagnon, tevens (voormalige) beste vriend, waarin hij 100.000 euro eiste, gevolgd door aankondigingen van mishandeling en erger als deze niet op zijn eisen zou ingaan. Hij had de brief ouderwets zorgvuldig dichtgeplakt, en uit dat speeksel liet zich een DNA-profiel bepalen. Nadat Juan was aangehouden werd hij gedwongen mee te werken aan een DNA-onderzoek. Dat ging niet zachtzinnig, uiteindelijk werd vanwege het verzet van de verdachte bloed afgenomen nadat hij door twee agenten vastgebonden was in een stoel (art. 151b Sv). Ter terechtzitting in eerste aanleg, waar Juan en zijn advocaat beide aanwezig waren, betoogt de advocaat dat dit bewijsmateriaal in strijd met art. 6 EVRM verkregen is, en niet tot het bewijs kan meewerken.

Zie:

• Arrest Half gemachtigde raadsman

Vraag 4

Nee. Uit Saunders v. UK vloeit voort dat het ‘right not to incriminate oneself’ (nemo tenetur), dat besloten ligt in art. 6 EVRM, zich niet uitstrekt tot lichaamsmateriaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Het Hof stelt expliciet dat ‘bloed’ een voorbeeld is van dergelijk wilsonafhankelijk materiaal. Uit Jalloh v. Germany volgt dat het uitgangspunt dat lichaamsonafhankelijk materiaal buiten de reikwijdte van het nemo tenetur-beginsel valt, niet opgaat wanneer dergelijk materiaal is verkregen na toepassing van een zeer sterke mate van geweld en een behandeling die in strijd is met art. 3 EVRM. Daarvan is echter nog geen sprake wanneer de verdachte enkel wordt vastgebonden op een stoel.

NB: de gemotiveerde afweging dat het vastbinden op een stoel wél vergelijkbaar is met de casus in Jalloh is ook goed gerekend.
Stel, anders dan hiervoor, dat de strafprocedure zich in een eerder stadium bevindt; Juan is in verzekering gesteld op verdenking van poging tot afpersing en hij is nog niet gedagvaard om te verschijnen voor de rechtbank. Vier dagen na zijn aanhouding wordt Juan voorgeleid voor de rechter-commissaris, zodat deze de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming kan toetsen. Tijdens de voorgeleiding bediscussiëren de officier van justitie en de raadsman de verenigbaarheid van deze handelwijze met art. 5 EVRM.

De officier van justitie stelt zich op het volgende standpunt: ‘Uit oogpunt van het Wetboek van Strafvordering is de verdachte te laat voorgeleid aan de rechter-commissaris. Uit het EHRM-arrest Brogan volgt echter geen precieze termijn waarbinnen een verdachte moet worden voorgeleid aan een onafhankelijke rechter. De handelwijze in deze zaak is dus niet zonder meer in strijd met art. 5 EVRM.’

Zie:

• Arrest Saunders vs. UK

• Arrest Jalloh v. Germany

• Arrest Brogan

• Ons strafrecht 2, hoofdstuk XV Sanctionering van onregelmatigheden in het strafproces

Vraag 5

Eerste zin: uit art. 59a lid 1 Sv volgt een termijn van 3 dagen en 15 uren. De voorgeleiding is dus inderdaad te laat.
Tweede zin: uit het arrest ‘Brogan’ volgt inderdaad geen precieze termijn. Uit dit arrest kan enkel worden afgeleid dat voorgeleiding na 4 dagen en 6 uur in strijd is met art. 5 EVRM (NB: u hoefde de precieze tijdspanne niet te noemen, wel werd van u gevraagd om een inhoudelijke redenering op te zetten aan de hand van dit arrest). In het midden blijft immers binnen welke termijn – bv. vier dagen/drie dagen en 15 uren? – een verdachte zonder meer moet worden voorgeleid voor een rechter. Derde zin: art. 5 EVRM kent een zogenaamde rechtsmatigheidseis; de vrijheidsbeneming dient ‘rechtmatig’ te zijn en overeenkomstig een ‘wettelijk voorgeschreven procedure’. Dit betekent dat een voorgeleiding die in strijd is met het nationale recht – wat in deze zaak het geval is – daarmee ook in strijd is met art. 5 EVRM.

Stel dat Juan uiteindelijk terechtstaat voor poging tot afpersing (art. 317 lid 1 jo. 45 Sr). Het procesdossier bevat onder meer:

1) de afpersingsbrief die Juan heeft geschreven aan zijn voormalige compagnon;

2) een ambtsedig, ondertekend en gedagtekend proces-verbaal van een tot opsporing bevoegd ambtenaar van de politie waarin een verklaring van de voormalige compagnon is neergelegd. Deze verklaart kort gezegd dat hij heeft kennisgenomen van de brief en dat hij dermate bang is voor Juan dat hij het bedrag zonder meer zou hebben betaald als Juan niet door de politie in de kraag zou zijn gevat;

3) een ambtsedig, gedagtekend, maar niet-ondertekend proces-verbaal van een tot opsporing bevoegd ambtenaar van de politie. Daarin is een verklaring van Lieke opgenomen, een vriendin van de verdachte. Zij verklaart zakelijk weergegeven dat Juan op een zeker moment tegen haar heeft gezegd dat hij een brief had verstuurd naar zijn voormalige compagnon ‘die hem 100.000 euro rijker zou maken’.

De verdediging is op het onderzoek ter terechtzitting in de gelegenheid gesteld om Lieke aan de tand te voelen. De verdediging heeft de voormalige compagnon echter in het geheel niet rechtstreeks kunnen ondervragen, omdat deze zich te zeer bedreigd voelt om een tweede verklaring af te leggen. Die angst is in het bijzonder gegrond op meerdere voicemailberichten die zijn achtergelaten op zijn telefoon. Daarin dreigt een persoon met Oost-Europese tongval namens de verdachte dat de oud-compagnon zijn belastende verklaring moet intrekken als hij in leven wil blijven.

Zie:

• Ons strafrecht 2, hoofdstuk XIV, paragraaf 14.4 De wettigheid van bewijsmiddelen

Vraag 6a

1) wettig ex art. 344 lid 1 sub 5 Sv

2) wettig ex art. 344 lid 1 sub 2 Sv

3) wettig ex art. 344 lid 1 sub 5 Sv; het p-v is niet ondertekend (dus niet voldaan aan de definitie van art. 344 lid 1 sub 2), en dus valt het in de categorie overige bescheiden.

Zie:

• Ons Strafrecht 2, hoofdstuk XIV, paragraaf 14.4 De wettigheid van bewijsmiddelen

Vraag 6b

Er bestond inderdaad een goede reden. Uit het arrest ‘Al Khawaja and Tahery’ blijkt immers dat de verdachte wordt geacht afstand te hebben gedaan van zijn ondervragingsrecht ‘when a witness’s fear is attributable to threats or other actions of the defendant or those acting on his behalf’ (r.o. 122-123). Daarvan is in casu sprake.

NB: ook goed gerekend: het gaat om een ‘general fear of testifying’, want het staat niet zonder meer vast dat het ontstaan van angstgevoelens bij de getuige kan worden toegerekend aan de verdachte (zie r.o. 122). In dat geval is er enkel een goede reden om deze getuige niet te horen wanneer vaststaat dat er een voldoende objectieve grond is voor die angst (r.o. 124) en het niet mogelijk is om de getuige onder nadere beperkingen – bijvoorbeeld anoniem – te horen (r.o. 125).
Stel dat de raadsman van de verdachte, mr. Van der Veenhuizen, ter terechtzitting bepleit dat de verklaring van de oud-zakenpartner (processtuk 2) niet voor het bewijs mag worden gebruikt: ‘Deze getuige is notoir onbetrouwbaar. Mijn cliënt en hij zijn gebrouilleerd sinds hun beleggingskantoor op de fles is gegaan; getuige houdt mijn cliënt verantwoordelijk voor het faillissement. Uit een politierapport dat is opgenomen in het dossier kunt u opmaken dat deze getuige een paar jaar terug een valse aangifte heeft gedaan tegen zijn toenmalige zakenpartner. Ook die aangifte volgde op een faillissement…’. Tegen zijn gewoonte in vergeet mr. Van der Veenhuizen de griffier echter te verzoeken om zijn pleidooi op te nemen in het proces-verbaal van de zitting.

Zie:

• Arrest Al Khawaja and Tahery

• Ons strafrecht 2, hoofdstuk 13, paragraaf 13.6 De selectie van getuigen

Vraag 7

Het type verweer is bewijsverweer. De rechter gebruikt de verklaring toch voor het bewijs. Die beslissing wijkt dus wezenlijk af van het standpunt dat is ingenomen door de raadsman [1 punt]. In een dergelijk geval geldt een responsieplicht wanneer het bewijsverweer kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (art. 359 lid 2, 2e zin Sv). Is voldaan aan de eisen die daaraan worden gesteld in het arrest ‘Onderbouwd standpunt en responsieplicht’? Ja, het standpunt is duidelijk (niet innerlijk tegenstrijdig of anderszins onhelder), beargumenteerd (verwijzing naar het politierapport), het is voorzien van een ondubbelzinnige conclusie (getuige onbetrouwbaar en in de casusbeschrijving is daarbovenop gegeven dat diens verklaring niet voor het bewijs mag worden gebruikt) en het standpunt is naar voren gebracht ten overstaan van de feitenrechter (standpunt ingenomen ter terechtzitting). Conclusie: responsieplicht, ook bij een louter mondelinge uiteenzetting van het standpunt (zie r.o. 3.7.1 en 3.7.2).

Zie:

• Arrest Onderbouwd standpunt en responsieplicht

• Ons strafrecht 2, hoofdstuk XVI Het vonnis

Vraag 8

Klassieke opsporing, repressieve controle, proactieve opsporing, inlichtingenwerk en verkennend onderzoek.

Zie:

• Ons strafrecht 2, hoofdstuk VIV, paragraaf 9.3.2 Vijf typen opsporingsonderzoek