Bestuursprocesrecht II - B2 - Rechten - UvA - Oefententamen bij deeltoets A

Vragen

Vraag 1

Alexander wil een foodtruck exploiteren in een park waarvan de gemeente eigenaar is. Hij vraagt de gemeente toestemming om zijn foodtruck in dit park neer te zetten. De gemeente heeft daar geen bezwaar tegen mits Alexander met haar een overeenkomst sluit waarin hij toezegt dat hij 5% van zijn omzet als vergoeding voor het gebruik van het parkaan de gemeente zal afdragen. Alexander vindt dat een onaanvaardbaar bedrag en vraagt zich af of de gemeente daar wel toe gerechtigd is. Hij wint daarom advies in bij zijn advocaat. Deze vertelt hem – onder verwijzing naar art. 229 e.v. van de Gemeentewet – dat de gemeente niet gerechtigd is dit bedrag via het sluiten van een dergelijke overeenkomst te vragen.

Heeft de advocaat gelijk en wat is waarschijnlijk zijn of haar onderbouwing?

Vraag 2

Artikel 3 van de Drank- en Horecawet stelt: Het is verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.
Artikel 44a luidt: De burgemeester kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het in artikel 3 gestelde.
Artikel 44b luidt: Bij algemene maatregel van bestuur wordt een bijlage vastgesteld, die bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete bepaalt.

Uit de in art. 44b bedoelde bijlage volgt dat overtreding van art. 3 DHW een boete van 900 euro oplevert, indien de vergunning nog niet is verleend.

Laura heeft op 20 maart een vergunning aangevraagd voor het schenken van alcohol bij het exploiteren van een restaurant. In afwachting van de vergunning opent zij alvast op 22 april haar nieuwe restaurant, waarbij ze alcohol schenkt. Op 29 april ontvangt zij de vergunning. Op 9 mei krijgt zij echter een brief waaruit blijkt dat haar een boete van 900 euro wordt opgelegd wegens overtreding van art. 3 DHW.

Laura is het niet eens met deze boete. Ze stelt dat de boete niet opgelegd mocht worden, omdat de overtreding inmiddels ongedaan is gemaakt. Bovendien vind ze dat de boete – gelet op de ernst van de overtreding – onevenredig hoog is. Van de rechter krijgt Laura echter op beide punten ongelijk: haar beroep wordt ongegrond verklaard.

Wat zullen de overwegingen van de rechter zijn geweest om Laura's stelling dat er geen boete opgelegd mocht worden te weerleggen? Wat zullen de overwegingen van de rechter zijn geweest om Laura’s stelling omtrent de onevenredigheid van de boete niet te honoreren?

Vraag 3

In de gemeente Rijswijk is een subsidieverordening vastgesteld voor zowel culturele als sportieve activiteiten. In de verordening is bepaald dat B&W subsidie verlenen en dat ze tevens jaarlijks een subsidieplafond als bedoeld in art. 4:22 jo. art. 4:25 Awb vaststellen en daarbij aangeven hoe het beschikbare subsidiebedrag zal worden verdeeld. Voor het seizoen 2015-2016 hebben B&W het subsidieplafond op 300.000 euro vastgesteld.

Enkele orkesten zijn bang dat het beschikbare subsidiebedrag onvoldoende is en dat ze als gevolg daarvan niets zullen ontvangen. Ze dienden daarom een bezwaarschrift in tegen het (naar hun onderdeel te laag vastgestelde) subsidieplafond. De ambtenaar die belast is met de voorbereiding van de hoorzitting is van oordeel dat het bezwaar niet ontvankelijk is, omdat het besluit waarbij het subsidieplafond is vastgesteld, een algemeen verbindend voorschrift is. Daartegen staat – gelet op art. 8:3 Awb – geen beroep en dus ook geen bezwaar open. De advocaat die door de orkesten in de arm is genomen is echter van oordeel dat het studieplafond een concretiserend besluit van algemene strekking is, zodat de rechtmatigheid ervan wel aan de rechter kan worden voorgelegd.

Heeft de advocaat gelijk dat het subsidieplafond geen algemeen verbindend voorschrift, maar een concretiserend besluit van algemene strekking is?

Vraag 4

Zijn B&W bevoegt het vaststellen van het subsidieplafond aan de wethouder van cultuur te mandateren? (je hoeft niet te onderbouwen of het subsidieplafond al dan niet als algemeen verbindend voorschrift is aan te merken)

Vraag 5

Eind april 2016 vraagt een voetbalvereniging subsidie aan voor het organiseren van een toernooi enkele maanden later. Deze aanvraag wordt op 31 mei afgewezen. Als reden voor de afwijzing wordt gegeven dat het subsidieplafond bereikt is. Het bestuur van de voetbalvereniging is het met de afwijzing oneens, omdat het van oordeel is dat de belangen van de vereniging onvoldoende bij de afwijzing zijn betrokken en dat de vereniging ten onrechte niet gehoord is. Volgens het bestuur zijn de artikelen 3:4, tweede lid en 4:7 Awb daardoor geschonden. De ambtenaar die belast is met de behandeling van het bezwaar stelt echter, onder verwijzing naar art. 4:22 en 4:25 Awb, dat art. 3:4 tweede lid, en art. 4:7 Awb niet geschonden zijn.

Heeft de ambtenaar gelijk dat zowel art. 3:4 als art. 4:7 niet geschonden zijn?

Vraag 6

In de APV van de gemeente Venray is het volgende opgenomen.

Hoofdstuk 2 Orde en veiligheid
Artikel 2.40 Vergunningplicht evenement
1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een evenement tehouden.
2. De burgemeester kan de vergunning weigeren als naar zijn oordeel het evenement gevaar oplevert voor de openbare orde, de volksgezondheid, de veiligheid, de brandveiligheid of voor het ontstaan van wanordelijkheden.
3. De burgemeester kan aan de vergunning voorschriften en beperkingen verbinden met het oog op de in het tweede lid bedoelde belangen.

Rondreizend festival de Karavaan wil haar festival opzetten in de gemeente Venray en vraagt daartoe een evenementenvergunning aan. De gemeenteraad vindt dat de vergunning zou moeten worden geweigerd omdat het festival twee giraffen gebruikt bij een van de tentoonstellingen. Zij vinden dat het dierenwelzijn niet gewaarborgd is en willen de garantie dat de giraffen goed verzorgd worden. De burgemeester stelt voor om voorschriften aan de vergunning te verbinden over de grootte van de hokken en de minimale verzorging. Ze vraagt zich tegelijkertijd echter ook af of dit wel toelaatbaar is.

Is dit toelaatbaar?

Vraag 7

Winkeltijdenwet
Artikel 2
1.Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
a. op zondag;
b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag (...) op 4 mei na 19 uur;
c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.

Verordening winkeltijden van de gemeente Roermond:

Artikel 5 Vrijstelling
1. Voor de zondagen en de in artikel 1 onder a van deze verordening genoemde feestdagen geldt een algemene vrijstelling;
2. Het College van Burgemeester en Wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de verboden van artikel 2, eerste lid onder c, van de Winkeltijdenwet voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.
3. Burgemeester en Wethouders kunnen - gehoord het advies van de Politie Midden Limburg - nadere regels stellen ten aanzien van de veiligheidsaspecten verbonden aan de exploitatie van de avondwinkel.

Met het oog op artikel 5, vijfde lid van de verordening winkeltijden besluiten B&W van de gemeente Roermond om aan Mw. van Amersfoort, hoofd van de Afdeling Economische Zaken, de opdracht te geven om te regelen dat de veiligheid rond de exploitatie van avondwinkels is gewaarborgd binnen de gemeente. Mevrouw van Amersfoort stelt vervolgens de ‘Regeling veiligheid en avondverkoop’ vast, waarin winkeliers verplicht worden een financiële bijdrage te leveren aan een particuliere organisatie voor buurtsurveillance. Een ondernemer met een avondwinkel is het daar niet mee eens en wint advies in bij zijn advocaat. De advocaat verzekert hem dat hij zich niets hoeft aan te trekken van de ‘Regeling veiligheid en avondverkoop’. Volgens deze advocaat was mevrouw van Amersfoort namelijk om twee redenen niet bevoegd tot het opstellen ervan.

Welke twee redenen bedoelt de advocaat?

Vraag 8

Laila heeft in het najaar van 2016 een woonboerderij gekocht in het buitengebied van de gemeente Schinnen. Ze wil deze woonboerderij, met een klein perceel, gebruiken om een eigen B&B op te starten. Volgens het bestemmingsplan heeft het perceel waarop het huis staat een agrarische bestemming. In art. 4 van de planvoorschriften is bepaald dat op dit perceel uitsluitend agrarische bedrijfswoningen gebouwd mogen worden. Begin 2017 ontvangt Sandra een brief waarin haar namens B&W gelast wordt haar woonboerderij binnen 2 maanden na dagtekening te verwijderen en verwijderd te houden onder oplegging van een dwangsom van € 2.500 per maand, met een maximum van € 10.000. Dit omdat de boerderij zonder de op grond van art. 2.1, lid 1a Wabo vereiste vergunning is gebouwd.
Laila is het hier niet mee eens en dient enkele dagen later een bezwaarschrift in tegen de last onder dwangsom. In haar bezwaarschrift stelt ze dat B&W niet bevoegd waren haar een last onder dwangsom op te leggen. Daarbij wijst ze erop dat ze de boerderij gekocht heeft, en dus niet gebouwd. Verder stelt Laila dat B&W niet, althans niet kenbaar, haar belangen hebben afgewogen bij de beslissing haar een last onder dwangsom op te leggen. Volgens haar zouden haar zwaarwegende belangen zich verzetten tegen de zware sanctie. Te meer, omdat de gemeenteraad begin 2015 een motie heeft aangenomen om de strikte voorschriften m.b.t. de toelaatbaarheid van bouwwerken in het buitengebied bij de bestemmingsplanwijziging die later dit jaar gepland staat, te versoepelen.

Onder andere de volgende bepalingen staan in de Wabo:
Art. 2.1, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)
1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor
zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
a. het bouwen van een bouwwerk
b. ...
Art. 2.3 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)
1. Het is verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder
omgevingsvergunning in stand te laten.
Art. 2.4 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)
1. B&W van de gemeente waar het betrokken project zal worden uitgevoerd, beslissen op de aanvraag om een omgevingsvergunning
Art. 2.10 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)
Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in art. 2.1, lid 1a  wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien:
a. de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan

Waren B&W bevoegd Laila de hiervoor weergegeven last onder dwangsom op te leggen? En hadden B&W op grond van het gewicht van de betrokken belangen moeten afzien van het opleggen van een last onder dwangsom?

Antwoorden

Vraag 1

De advocaat doelt waarschijnlijk op de tweewegenleer, volgens welke het niet is toegestaan privaatrechtelijk handelen (zoals geld vragen voor gebruik van gemeentegrond via een overeenkomst) als er een publiekrechtelijk weg is die zich tegen privaatrechtelijk handelen uitspreekt; of indien deze publiekrechtelijke weg onaanvaardbaar wordt doorkruist door het privaatrechtelijk handelen (wat er in de overeenkomst bepaald wordt).

In de Gemeentewet is geen bepaling opgenomen die het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen zoals in de casus (ter verkrijging van geld voor gebruik van gemeentegrond) uitdrukkelijk verbiedt.

Van een onaanvaardbare doorkruising van de Gemeentewet is echter wel sprake, omdat art. 229 lid 1, sub a Gemeentewet de mogelijkheid biedt om belasting te heffen voor het gebruik van het plein. Er is daarmee en vergelijkbaar resultaat via een publiekrechtelijke regeling mogelijk en dat is een belangrijke aanwijzing dat deze regeling onaanvaardbaar wordt doorkruist.

Bovendien volgt uit art. 229b, lid 1 Gemeentewet dat de belasting niet mag uitgaan boven de geraamde lasten ter zake. Er mag dus geen winst worden nagestreefd. Dit is een belangrijke waarborg voor burgers, die wordt omzeild bij het binnenhalen van geld via het sluiten van de overeenkomst. Dit is dus een onaanvaardbare doorkruising.

Zie ook: de Onderwijseditie van bestuursrecht in de sociale rechtsstaat van Schlossels: hoofdstuk 10.

Vraag 2

Art. 5:40 Awb bepaalt dat de boete een ‘onvoorwaardelijke’ sanctie is. Dat betekent dat de boete wordt opgelegd, puur omdat de overtreding is begaan. Eventueel herstel is dan dus niet relevant.

Uit art. 44b DHW volgt dat er een AMvB moet worden vastgesteld, met daarin een bijlage die voor elke afzonderlijke overtreding een vast (gefixeerd) boetebedrag bepaalt. In de bedoelde bijlage is de boete voor het zonder vergunning uitoefenen van een horecabedrijf gefixeerd op 900 euro. Dit is dus een gefixeerde boete, zoals bedoeld in art. 5:46, lid 3 Awb.

Dat betekent dat de boete alleen lager kan worden vastgesteld als Laura aannemelijk maakt dat deze als gevolg van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is en dat de ernst van de overtreding in beginsel geacht wordt al in de boetehoogte verdisconteerd te zijn, en dus – anders dan bij art. 5:46, lid 2 Awb – niet apart wordt beoordeeld.

Laura heeft in deze casus alleen aangevoerd dat de boete – gelet op de geringe ernst van de overtreding – te hoog zou zijn. Dat is echter geen bijzondere omstandigheid.

Zie ook: de Onderwijseditie van bestuursrecht in de sociale rechtsstaat van Schlossels: hoofdstuk 22.

Vraag 3

Het subsidieplafond is in elk geval geen algemeen verbindend voorschrift, omdat het is vastgesteld door B&W die op grond van de subsidieverordening, voor zover deze is weergegeven, geen wetgevende bevoegdheid hebben (niet gegeven immers dat het B&W ‘nadere regels’ kunnen stellen omtrent de subsidieverlening).
Het subsidieplafond betreft in elk geval wel een besluit van algemene strekking, omdat bij iedere subsidieaanvraag aan de hand van dit plafond (dat het beschikbare subsidiebedrag inhoudt) moet worden bepaald of het mogelijk is deze aanvraag te honoreren. Dit besluit bevat echter geen zelfstandige normstelling, omdat het studieplafond zelf – gelet op art. 4:22 Awb – slechts het bedrag aangeeft dat ten hoogste beschikbaar is voor het verstrekken van subsidies, en geen (nadere) normen inhoudt m.b.t. de subsidieverlening (zoals voorwaarden waaronder een subsidie wordt verleend of geweigerd). Het plafond is dan ook aan te merken als een concretiserend besluit van algemene strekking, omdat het de nadere uitwerking is van een zelfstandige norm die is vervat in 4:25 Awb, namelijk dat een subsidie moet worden geweigerd, voor zover door de verstrekking van de subsidie het subsidieplafond zou worden overschreden.
De advocaat heeft dus gelijk.

Zie ook: de Onderwijseditie van bestuursrecht in de sociale rechtsstaat van Schlossels: hoofdstuk 18.

Vraag 4

Er is geen aparte regeling in de verordening of in artikel 4:25 Awb ev. die betrekking heeft op verlening van mandaat.
Ingevolge artikel 10:3, eerste lid, Awb moet gelet worden op de vraag of de aard van de bevoegdheid zich tegen dit mandaat verzet; hier is van belang of deze wethouder de aangewezen persoon is om in mandaat de bevoegdheid tot vaststelling van het subsidieplafond uit te oefenen.

Van essentieel belang is dat niet alleen de hoogte van het subsidieplafond wordt vastgesteld, maar dat er ook een verdeling moet worden gemaakt tussen het deel voor sportsubsidies en het deel voor cultuursubsidies.
Omdat de wethouder de wethouder cultuur is, zal deze niet onbevooroordeeld de verdeling van het plafond tussen sport- en cultuursubsidies kunnen vaststellen, dus de aard van de bevoegdheid verzet zich ertegen om die alleen aan de wethouder voor cultuur te mandateren.
Dit is geen noodzaak voor dit mandaat, omdat het per jaar eenmalig wordt vastgesteld en B&W een beter overzicht hebben over hoe de financiën moeten worden verdeeld.

Alternatieve redenering als geconstateerd is dat de aard zich er niet tegen verzet:
En ook het bepaalde in artikel 10:3, tweede, derde en vierde lid, Awb verzet zich niet tegen het mandaat, dus het is toegestaan.

Zie ook: de Onderwijseditie van bestuursrecht in de sociale rechtsstaat van Schlossels: hoofdstuk 18.

Vraag 5

Art. 4:25 lid 2 Awb bepaalt dat een subsidie ‘wordt geweigerd als het subsidieplafond is overschreden. Dit impliceert een gebonden bevoegdheid: de subsidie moet worden geweigerd, aangezien het plafond is bereikt.
Er is in dat geval geen ruimte voor het afwegen van belangen, zodat van schending van art. 3:4 lid 2 geen sprake kan zijn, er is dus geen schending van dit artikel.

Art. 4:7 Awb is niet geschonden, omdat toepassing achterwege mocht blijven op grond van art. 4:12 Awb. Tegen de weigering staat bezwaar open (dat is al gemaakt) en de nadelige gevolgen van die weigering kunnen volledig ongedaan worden gemaakt door de subsidie alsnog te verlenen, mocht de weigering onterecht blijken te zijn. De uitzonderingen van het tweede lid doen zich niet voor, omdat het gaat om een weigering op grond van art. 4:25 Awb.

Alternatief antwoord:

Art. 4:7 is niet geschonden, omdat de afwijzing van de aanvraag niet steunt op gegevens die de voetbalclub betreffen, maar op het feit dat het subsidieplafond is bereikt (een gegeven dat de gemeente als subsidieverlener betreft).

Zie ook: de Onderwijseditie van bestuursrecht in de sociale rechtsstaat van Schlossels: hoofdstuk 18.

Vraag 6

De burgemeester kan natuurlijk voorschriften aan de vergunning verlenen, maar op grond van het specialiteitsbeginsel, gelegen in artikel 3:4 lid 1 Awb, dienen de belangen die deze voorschriften behartigen dezelfde te zijn als belangen waartoe de  bevoegdheid tot vergunningverlening is toegekend.

Uit de titel van het hoofdstuk van de APV (Orde en Veiligheid), en de in art. 2.40, lid 2 genoemde belangen, blijkt dat het doel van dit artikel is om de openbare orde, de volksgezondheid en/of de veiligheid te waarborgen.

Het welzijn van dieren valt niet onder de belangen die via dit artikel van de APV kunnen worden behartigd, dus het voorschrift ten behoeve van het welzijn van de giraffen mag niet aan de vergunning worden verbonden.

Zie ook: de Onderwijseditie van bestuursrecht in de sociale rechtsstaat van Schlossels: hoofdstuk 17.

Vraag 7

Mevrouw van Amersfoort krijgt een bevoegdheid ‘opgedragen’ tot het vaststellen van nadere regels als bedoeld in artikel 5, lid 3 Verordening Winkeltijden. Dat betekent dat deze bevoegdheid aan haar gemandateerd is.
Het gaat hier om het vaststellen van een AVV en dat mag van Amersfoort niet, omdat dat in strijd is met artikel 10:3, tweede lid sub a Awb. In artikel 5, derde lid is immers niet voorzien in de mogelijkheid dat B&W de regelgevende bevoegdheid mandateren.
Dit mandaat is ook in strijd met art. 10:3, lid 2 sub b, Awb, omdat artikel 5, lid 3 van de Verordening een bijzondere besluitvormingsprocedure voorschrijft, namelijk dat B&W geen regels over de veiligheid vaststellen voordat advies daarover van de politie is verkregen. Er wordt dus vanuit gegaan dat er voorafgaand aan het vaststellen van de regeling contact tussen B&W en de politie is geweest.

Zie ook: de Onderwijseditie van bestuursrecht in de sociale rechtsstaat van Schlossels: hoofdstuk 19.

Vraag 8

Aangezien de boerderij zonder de o.g.v. art. 2.1, 1e lid, sub a, Wabo vereiste vergunning gebouwd is, is sprake van een overtreding als bedoeld in art. 5:1, lid 1 Awb. 
Nu B&W op grond van art. 2.4 Wabo belast zijn met het beslissen op aanvragen om een omgevingsvergunning, zijn zij (zie art. 125, lid 2 Gemeentewet) het orgaan dat tegen de bedoelde overtreding kan optreden, met een last onder bestuursdwang.
Uit art. 5:32, lid 1 Awb kun je concluderen dat B&W dan ook bevoegd zijn tegen de overtreding met het opleggen van een last onder dwangsom op te treden. Daarnaast vloeit uit dit artikel voort dat een last onder dwangsom alleen aan de ‘overtreder’ mag worden opgelegd. Laila heeft de boerderij niet zelf gebouwd, maar als een bestaand gebouw gokocht. Toch kan ze als ‘overtreder’ worden aangemerkt, zie hiervoor art. 2.3a Wabo. Zeze bepaalt dat het verboden is een bouwwerk dat gebouwd is zonder vergunning ‘in stand te laten’.
Laila is als eigenaar van boerderij bij machte de overtreding ongedaan te maken door aan de last te voldoen (als in het afbreken van de woning).  B&W zijn dus bevoegd Sandra een last onder dwangsom op te leggen.

Aangezien er sprake is van een overtreding, brengt de beginselplicht tot handhaving mee dat daartegen met een last onder bestuursdwang of dwangsom moet worden opgetreden, tenzij sprake is van ‘concreet zicht op legalisering’, of handhaving in het concrete geval zo onevenredig moet worden geacht dat deze buiten toepassing dient te blijven. Dit zijn de enige twee uitzonderingsgevallen voor het afwegen van belangen. Van een concreet zicht op legalisering is geen sprake, nu er alleen nog maar een motie is aangenomen om de voorschriften te versoepelen, maar dit is nog lang geen uitvoer. Het zal eerst in een concept bestemmingsplan moeten, deze moet ter inzage gelegd worden, etc.
Ook kan niet worden gezegd dat handhaving zodanig onevenredig is dat van handhaving behoort te worden afgezien. Het is geen bagatelovertreding en het belang van de ruimtelijke ordening weegt zwaar.

Zie ook: de Onderwijseditie van bestuursrecht in de sociale rechtsstaat van Schlossels: hoofdstuk 22.