Boeksamenvatting bij de 11e druk van Compendium personen- en familierecht van Wortmann en Van Duijvendijk-Brand

Let op:

Hoofdstuk 1:  Inleiding

Het nieuwe boek 1 van het Burgerlijk Wetboek is in werking getreden in 1970, het nieuwe echtscheidingsrecht in 1971. Sindsdien is het familierecht sterk in beweging, voornamelijk onder invloed van het EVRM (let vooral op artikel 8) en het IVBPR, maar ook steeds meer door het Verdrag inzake het Recht van het Kind. De gewijzigde opvattingen over het gezin, huwelijk, echtscheiding en dergelijke kunnen deze veranderingen in het familierecht verklaren. Deze bewegingen zijn voor een deel ook verwerkt in wetgeving, waardoor het huidige boek 1 sterk veranderd is ten opzichte van het oorspronkelijke uit 1970.

Boek 1 regelt zowel het personen- als het familierecht. Het personenrecht ziet op de rechtspositie van de persoon als zodanig en omvat onderwerpen als naam, woonplaats en begin en einde van de persoonlijkheid. Het familierecht ziet op de rechtsverhoudingen voortvloeiend uit samenlevingsvormen, zoals het geregistreerd partnerschap en huwelijk en rechtsverhoudingen die voortvloeien uit afstamming. Het omvat onderwerpen als het sluiten en ontbinden van het huwelijk, de rechtspositie van kinderen, etc. Ook de regeling van de vermogensrechtelijke gevolgen van een huwelijk/geregistreerd partnerschap (het huwelijk- en partnerschapsgoederenrecht) valt onder het familierecht.

Als er hieronder artikelen genoemd worden, zijn die afkomstig uit boek 1 BW, tenzij uitdrukkelijk anders vermeld.

Hoofdstuk 2:  Begrippen

Begrippen

Personen zijn te onderscheiden in natuurlijke en rechtspersonen. Op enkele uitzonderingen na behandelt boek 1 alleen natuurlijke personen. Kenmerk van een persoon is dat hij drager van rechten en verplichtingen kan zijn. Ieder mens is rechtsbevoegd (let op: dit is iets anders dan handelingsbekwaam) en dus persoon. Ieder mens in Nederland is in beginsel vrij, volgens artikel 1. Dit houdt in dat slavernij niet is toegestaan en dat ieder gelijkelijk rechtsbevoegd is, ongeacht sekse, religie etc. Persoonlijkheid vangt aan bij de geboorte. Uitzondering hierop is het ongeboren kind; als een vrouw zwanger is wordt haar kind als reeds geboren beschouwd als het belang van het kind dit vordert, art.2. Vereist voor deze uitzondering is wel dat het kind levend ter wereld komt. Is dit niet zo dan wordt ervan uitgegaan dat het kind nooit geboren is. Ook een ingevroren embryo valt niet onder deze uitzondering. Persoonlijkheid eindigt bij de dood. De erfgenamen van de overledene zijn degenen, die na zijn dood hem in zijn (vermogenrechtelijke) rechten en verlichtingen waarvan hij de drager was opvolgen, (voor zover er rechten en verplichtingen blijven bestaan na zijn dood)

Bloedverwantschap is de betrekking tussen personen waarbij de een van de ander afstamt of tussen personen die een gemeenschappelijke stamvader hebben. Het eerste noemt men bloedverwantschap in rechte linie, de laatste bloedverwantschap in de zijlinie. Door het bestaan van bloedverwantschap is er een rechtsverhouding tussen bloedverwanten. Deze rechtsverhouding is de zogenaamde familierechtelijke betrekking. Bloedverwantschap is een juridisch begrip, gebaseerd op een biologische betrekking. Toch vallen juridisch en biologisch bloedverwantschap niet altijd samen.

Zie bijvoorbeeld de regel van artikel 199, waarbij de echtgenoot van een vrouw automatisch vader en (juridisch) bloedverwant wordt van haar kinderen, ongeacht het feit of hij de verwekker is. In het algemeen ziet de wettelijke term “bloedverwant” op het juridische begrip. De graad van bloedverwantschap is te berekenen volgens de regels van artikel 3. Let op dat in artikel 3 geen definitie wordt gegeven van juridische bloedverwantschap, maar hoe het berekend moet worden. Deze graad is onder andere van belang voor het verschoningsrecht en het erfrecht.

Aanverwantschap is gebaseerd op het huwelijk of geregistreerd partnerschap, hierdoor ontstaat de aanverwantschap. De graad van aanverwantschap is gelijk aan de graad van bloedverwantschap tussen de andere echtgenoot/partner en diens bloedverwant, zie art 3 lid 2. Door ontbinding van het huwelijk of geregistreerd partnerschap wordt de aanverwantschap niet opgeheven.

Familie- en gezinsleven (vanaf hier: familieleven) zijn naast de bloedverwantschap van belang of er familierechtelijke rechten en plichten kunnen bestaan. Tussen het kind en de man waarmee de moeder getrouwd is ten tijde van de geboorte van het kind bestaat er in het algemeen zowel familieleven als bloedverwantschap. Niet vereist is dat de man en de moeder samenwonen, wel dat er sprake is van een wettig en serieus huwelijk. Ook bestaat er tussen het kind en de man die het kind heeft erkend een familieleven. Ook tussen de biologische vader (die niet tevens erkenner/echtgenoot van de moeder is) kan er sprake van familieleven zijn. Bijzondere omstandigheden kunnen zijn gelegen in de relatie tussen de moeder en de biologische vader voor de geboorte of de relatie tussen biologische vader en het kind na de geboorte. Zo kan een situatie dat de biologische vader het kind (mede) opvoedt of het feit dat de biologische vader en de moeder samenwonen familieleven opleveren. Wel stelt de HR zeer hoge eisen aan dit contact en wordt familieleven tussen het kind en de biologische vader niet snel aangenomen. Ook kan er sprake zijn van familieleven tussen andere nauwe verwanten en het kind en tussen pleegouders en het kind. Door latere gebeurtenissen kan familieleven echter ook verbroken worden. Familieleven is van belang voor o.a. omgang, gezag etc. Als er sprake is van familieleven zoals omschreven in art. 8 EVRM, zijn inbreuken alleen gerechtvaardigd in geval van lid 2 van dit artikel. Hiervoor moet de inbreuk nodig zijn in een democratische samenleving, bij wet voorzien zijn en dienen ter bescherming van een van de belangen in dit artikel genoemd. Verder moet er “pressing social need” zijn en moet de maatregel evenredig zijn. Wanneer er een botsing is tussen de rechten van de ouders en de rechten van het kind op grond van artikel 8 EVRM, moeten de rechten van het kind prevaleren boven de rechten van de ouders (de zaak Yousef tegen Nederland).

Van groot belang voor het Nederlandse familierecht is het door het Europese Hof gewezen Marckx-arrest. In dit arrest klaagde een Belgische ongehuwde moeder erover dat zonder erkenning haar kind niet in familierechtelijke betrekking tot haar stond. Ook wordt in dit arrest de betekenis van het begrip “family life” als omschreven in art. 8 EVRM uitgelegd. Het verbod van discriminatie (art 14 EVRM) is ook van belang. De eerbiediging van het familieleven heeft een verstrekkende inhoud gekregen in dit arrest, zo heeft volgens dit arrest de staat met het eerbiedigen van het familieleven niet alleen negatieve verplichtingen (zich onthouden van inmenging in het familieleven van burgers), maar ook positieve verplichtingen. Artikel 8 EVRM kan door particulieren, door zijn rechtstreekse werking, door particulieren, voor de Nederlandse rechter worden ingeroepen.

Door het Marckx-arrest werd de weg vrijgemaakt naar familierechtelijke betrekkingen buiten de in de wet geregelde figuren. Vroeger waren familierechtelijke betrekkingen alleen gebaseerd op het huwelijk, later kwam geregistreerd partnerschap erbij, maar nu dienen ook feitelijke betrekkingen als basis voor familierechtelijke betrekkingen.

Door ruime uitleg van artikel 8 EVRM door het Hof hebben zich belangrijke ontwikkelingen voorgedaan op het gebied van de afstamming en de adoptie, het gezag na scheiding, de omgang, etc.

Hoofdstuk 3:  De nationaliteit

De nationaliteit is geregeld in de Rijkswet op het Nederlanderschap. Hoewel de bepaling van iemands nationaliteit een publiekrechtelijke aangelegenheid is, is de nationaliteitsvraag ook een belangrijk punt in het privaatrecht in het algemeen en het personen- en familierecht (later: p&f).De vraag of iemand een Nederlander is, is een (Nederlandse) nationale aangelegenheid. Bij de bepaling van het Nederlanderschap gaat de Nederlandse wet uit van het zogenaamde Nationaliteitsbeginsel, waarbij de nationaliteit van (een van de) ouders de doorslag geeft. Is een van de ouders een Nederlander, dan heeft het kind ook de Nederlandse nationaliteit. Andere landen gaan soms uit van het territorialiteitsbeginsel, waarbij het land waarin het kind geboren wordt de doorslag geeft bij de bepaling van de nationaliteit. Hierdoor kan het dus voorkomen dat iemand meerdere nationaliteiten heeft. Ook Nederland heeft enkele belangrijke uitzonderingen op de nationaliteitsbeginselen waarbij het territorialiteitsbeginsel op toegepast wordt. De Rijkswet probeert apatride te voorkomen.

Men kan op een aantal manieren het Nederlanderschap verkrijgen, namelijk:

1.      van rechtswege

2.      door het afleggen van een schriftelijke verklaring (optie)

Sub 1: Bijvoorbeeld in de volgende manieren:

·         Op het ogenblik van de geboorte (art. 3 Rijkswet Nederlanderschap) als vader of moeder Nederlander is. Ook het kind dat na het overlijden van zijn Nederlandse vader geboren wordt, is Nederlander.

·         Door erkenning na de geboorte door een Nederlandse man ( zie hiervoor artikel 5 lid 2 en 4 Rijkswet). Vereiste is hiervoor dat het kind nog geen zeven jaar is geworden of dat na het zevende jaar het biologische vaderschap van de erkenner wordt aangetoond.

·         Door middel van gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Het kind moet dan ten tijde van het vaststellen van het vaderschap minderjarig zijn, zie art 4 Rijkswet Nederlanderschap. Bij het gerechtelijk vaststellen van het vaderschap van een overleden man is vereist dat dit t.t.v. overlijden Nederlander was.

·         Ook door adoptie kan iemand Nederlander worden. Vereist is dat het gaat om een minderjarig kind, en de rechterlijke uitspraak in Nederland of op de Nederlandse Antillen of Aruba is uitgesproken. Ook moet een van de ouders Nederlander zijn t.t.v. de uitspraak. Onder voorwaarden wordt ook aan een buitenlandse adoptie de verkrijging van het Nederlanderschap verbonden, zie art 5 lid 2 en 3 van de Rijkswet Nederlanderschap.

Sub 2: Door het afleggen van een schriftelijke verklaring, volgens art. 6 Rijkswet Nederlanderschap. De verschillende gevallen (acht gevallen om precies te zijn) worden in artikel 6 lid 1 Rijkswet weergegeven, waarbij men door optie de Nederlandse nationaliteit verkrijgt.

Verlening van het Nederlanderschap vindt plaats door naturalisatie. Dit geschiedt bij koninklijk besluit (art. 7-13 Rijkswet Nederlanderschap). Verlies van het Nederlanderschap vindt plaats door de limitatief opgesomde gronden genoemd in artikel 14-16a Rijkswet Nederlanderschap. Een ieder die daarbij een onmiddellijk belang heeft, kan bij de Rechtbank ‘s Gravenhage een verzoek doen tot vaststelling van zijn Nederlanderschap of de vaststelling van het ontbreken van het Nederlanderschap. Dit alles tenzij er al een zaak aanhangig is waarin het zelfde onderwerp mede behandeld wordt, zie art 17 Rijkswet Nederlanderschap.

De nationaliteit en woonplaats zijn onder andere van belang in het internationaal privaatrecht, dit zijn belangrijke aanknopingsfactoren om te bepalen welk recht op een bepaald geval van toepassing is. Zo bepaalt art. 6 AB dat het recht van iemands nationaliteit bepalend is voor zijn persoonlijke en familiebetrekkingen. In de hedendaagse verdragen op het gebied van het personen- en familierecht wordt meestal van woonplaats als primair aanknopingsbegrip uitgegaan. Hierop zijn echter de nodige uitzonderingen van toepassing.

Hoofdstuk 4:  De naam

Iedereen heeft in principe een geslachtsnaam en een of meer voornamen. Met de term naam in de wet wordt zowel de geslachtsnaam als de voornaam bedoeld. De naam is een belangrijk middel ter identificatie van een persoon. Het verkrijgen en wijzigen van een naam wordt geregeld in titel 2.

Vanaf 1998 is de regel dat de ouders keuze hebben tot het bepalen van de geslachtsnaam van hun kind, zie art 5, dit is een uitvloeisel van het discriminatieverbod van artikel 26 IVBPR. Het Europese Hof heeft voorts uitgemaakt dat zowel de geslachtsnaam als de voornaam valt onder de eerbiediging van het familieleven als omschreven in art. 8 EVRM.

De keuze van de ouders voor een naam is wel aan een aantal regels onderworpen. Voor de geslachtsnaam kunnen de ouders kiezen uit een van hun beider namen. Daarnaast geldt dat de keuze die de ouders voor het eerste kind doen ook geldt voor de volgende kinderen, volgens art 5 lid 8. De reden hiervoor is dat er in belang van het kind zoveel mogelijk wordt vastgehouden aan de eenheid van naam in het gezin. De procedure voor de naamskeuze is vastgelegd in artikel 1:5 lid 4. Mochten de ouders geen naamskeuze doen, en zijn zij gehuwd, dan krijgt het kind de naam van de vader. Wordt een kind geboren uit een huwelijk of geregistreerd partnerschap tussen twee vrouwen, dan krijgt het kind, behoudens naamskeuze, de naam van de moeder (art. 5 lid 4&5). Als de ouders wel een naamskeuze doen, dan kan dit bij gehuwde ouders voor de geboorte bij de burgerlijke stand gedaan worden. Ook bij de aangifte van het kind kan dit gedaan worden (dus na de geboorte). In geval van adoptie doen de adoptanten de keuze ter gelegenheid van de rechterlijke uitspraak tot adoptie (art. 5 lid 3). Als er geen keuze gemaakt is, krijgt het kind bij getrouwde adoptanten van verschillend geslacht de naam van de vader. Zijn de adoptanten niet gehuwd of van hetzelfde geslacht en maken zij geen keuze, dan houdt het kind de naam die het al heeft. Bij erkenning kan er een naamskeuze gedaan worden, wordt dit echter nagelaten, dan houdt volgens art 5 lid 2 het kind de naam van de moeder.

Ook bij gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kunnen de ouders samen een naamskeuze doen, maar wordt dit niet gedaan dan houdt het kind de naam van de moeder. Tenzij het kind 16 jaar of ouder is, dan mag hij zelf naam kiezen art 1:5 lid 7. Artikel 5 lid 6 geeft de regel voor de situatie beschreven in art. 199 onder b, het gaat hier om een situatie dat het kind na het overlijden van de man van de moeder geboren wordt. Inmiddels is het vaderschap van de overleden man ontkend en het huwelijk is door zijn dood ontbonden en de vrouw is hertrouwd. In zo’n geval kiest deze man samen met de moeder de naam.

Als de ouders eenmaal een keuze gedaan hebben, kan deze niet meer worden herzien. Dit kan het kind slechts zelf als het meerderjarig is. Aangezien bij gehuwde ouders het kind automatisch de naam van de vader krijgt en een andere naamskeuze door beide ouders gezamenlijk gedaan dient te worden, heeft de vader eigenlijk een soort vetorecht. Hij mag hiervan echter geen misbruik maken door dit te doen met geen ander doel dan de andere ouder te schaden. In kort geding zou hij dan eventueel gedwongen kunnen worden mee te werken aan de naamskeuze.

Wijziging van de geslachtsnaam geschiedt op verzoek van de betrokkene of de wettelijke vertegenwoordiger bij koninklijk besluit, zie art.7.

Als er bij het opmaken van de geboorteakte geen ouders bekend zijn (zoals bij vondelingen), dan neemt volgens art 5 lid 2 jo 19c de ambtenaar van de burgerlijke stand in de akte een voorlopige naam op. De Koning stelt de naam definitief vast. Het koninklijk besluit is constitutief, niet de latere inschrijving. De Koning stelt de naam ook vast indien de geboorteakte ontbreekt, waardoor iemands geslachtsnaam dus om andere redenen ontbreekt, art 7 lid 2.

Bewijs van de geslachtsnaam kan door overlegging van de geboorteakte (of een afschrift), dit levert dwingend bewijs op.Tegenbewijs kan, door aan te tonen dat de akte verkeerd is opgemaakt of de naam later gewijzigd is, geleverd worden.

De keuze van de voornaam is in principe vrij. Lid 2 van artikel 4 geeft echter beperkingen; zo mag de naam niet ongepast zijn of overeenkomen met een bestaande geslachtsnaam die niet tevens een gebruikelijke voornaam is. Als de voornaam geweigerd wordt door de ambtenaar van de burgerlijke stand en er wordt geen andere voornaam opgegeven, dan geeft de ambtenaar ambtshalve een of meerdere voornamen. Dit gebeurt ook als de aangever geen naam opgeeft, zie art 4 lid 3. De vraag of de ambtenaar terecht de opgegeven naam geweigerd heeft kan aan de rechtbank voorgelegd worden door te verzoeken de ambtshalve gegeven namen te wijzigen.

Het wijzigen van de voornaam (daaronder valt ook het toevoegen/schrappen van een van de namen) gebeurt door de rechtbank op verzoek van de betrokkene of de wettelijke vertegenwoordiger, art 20 en 20a.

Onder bepaalde omstandigheden kan men onrechtmatig handelen door andermans naam te gebruiken, zie art 8, dat overigens art 6:162 niet opzij zet. Buiten de gevallen genoemd in art. 8 zijn dus onrechtmatig in geval van oneerlijke concurrentie, oplichting etc. Op deze gevallen zijn de algemene regels van schadevergoeding etc. van toepassing. Let wel op: in het algemeen is het voeren van een andere geslachtsnaam niet ongeoorloofd, zo wordt dit veel gedaan door schrijvers (het zogenaamde schrijven onder pseudoniem).

Art. 9 betreft  regels over de geslachtsnaam van gehuwden. Zij hebben het recht de naam van de andere partner te voeren, zowel voor als na of in plaats van hun eigen naam. Ook na de scheiding blijft deze bevoegdheid bestaan, tot het moment dat er een nieuw huwelijk of geregistreerd partnerschap aangegaan wordt. Onder bepaalde voorwaarden kan de rechter dit recht echter beperken, zie art 9 lid 2.

De internationale aspecten worden geregeld door de Wet conflictenrecht namen. De nationaliteit is het aanknopingspunt voor het bepalen welke naam iemand heeft. Ook de onderliggende vragen over de geldigheid van het huwelijk of de adoptie worden door dit recht beheerst. Bij mensen met een dubbele nationaliteit waaronder de Nederlandse geeft de Nederlandse de doorslag. Bij twee of meer buitenlandse nationaliteiten geldt de nationaliteit waarmee de sterkste band bestaat. Mocht het echter toch zo zijn dat er door de omstandigheden iemand verschillende namen heeft als gevolg van verschillende rechtstelsels van landen waar hij mee te maken heeft, dan kan aan hem een verklaring van verscheidenheid van namen verleend worden. Dat om aan te geven dat al die verschillende namen op een en dezelfde persoon van toepassing zijn.

Hoofdstuk 5:  De Woonplaats

De plaats waar men rechtens geacht wordt steeds tegenwoordig te zijn, geeft men aan met de term woonplaats. Dit geldt ook als men afwezig is, het gaat erom of men daar in juridische zin bereikbaar is. Te onderscheiden valt de eigenlijke woonplaats (is onder te verdelen in de zelfstandige en de afhankelijke woonplaats) en de gekozen woonplaats (is onder te verdelen in de noodzakelijke en de vrijwillig gekozen woonplaats).

De zelfstandige woonplaats

Dit is het begrip dat het meest aansluit bij de term woonplaats in het normale spraakgebruik, namelijk het vaste adres. De wet (art 10 lid 1) gebruikt de term woonstede. Deze term geeft aan dat er een zekere duurzaamheid vereist is. Bij gebrek aan een woonstede geldt de plaats van het werkelijke verblijf als woonplaats, tenzij dit van geheel voorbijgaande aard is.

Zie art 14 voor de houder van een kantoor of filiaal.

Het verlies van de woonstede vindt plaats door daden waaruit men blijk geeft dat men deze daden beoogde, zie art. 11 lid 1 (niet limitatief!), en lid 2 voor het wettelijk vermoeden waaruit verandering van woonplaats afgeleid mag worden. Of er sprake is van deze daden hangt af van de omstandigheden. Verder verliest men zijn (zelfstandige) woonplaats door:

·         het verkrijgen van een afhankelijke woonplaats (t.g.v. ondercuratelestelling, mentorschap, onderbewindstelling van goederen).

·         Door de dood. Let hierbij op art 13.

De afhankelijke woonplaats

Volgens art. 12 lid 1 is de woonplaats van een handelingsonbekwame dezelfde als van zijn wettelijke vertegenwoordiger (art 235 lid 4), ook als hij ergens anders zijn vaste adres zou hebben. Bij kinderen geldt, dat als hij twee vertegenwoordigers heeft die niet dezelfde woonplaats hebben, (zoals twee gescheiden ouders die gezamenlijk gezag hebben) als woonplaats de plaats geldt van het (laatste) feitelijk verblijf van het kind. Ook indien ouders gescheiden zijn en het kind verblijft ergens anders (op kamers) dan bij de ouders, geldt het laatst feitelijk verblijf als zijn woonplaats. Iemand wiens goederen onder bewind staan, heeft een beperkte afhankelijke woonplaats, hiernaast bestaat er voor degene ook nog een zelfstandige woonplaats. Dit geldt ook voor degene waarvoor mentorschap ingesteld is. Let echter wel op, dat na ontheffing van bewind en mentorschap of handelingsbekwaam worden van onbekwame geldt als zijn woonplaats weer art 10. Dus niet meer art 12 lid 4.

De vrijwillig gekozen woonplaats

Art 15 geeft de mogelijkheid tot kiezen van een ander adres dan zijn werkelijke woonplaats. Er moet echter wel aan enkele vereisten voldaan zijn: namelijk een schriftelijke of langs elektronische weg aangegane overeenkomst voor een of meer bepaalde rechtshandelingen of rechtsbetrekkingen en een redelijk belang. Op deze gekozen woonplaats heeft een verhuizing uiteraard geen gevolgen. Het belang van de gekozen woonplaats komt naar voren bij de relatieve bevoegdheid van de rechter.

De verplichte woonplaatskeuze

Zie art. 15. Wanneer men zelf geen keuze maakt dan wijst de wet een woonplaats aan.

Hoofdstuk 6:  De burgerlijke stand

Iedere gemeente heeft vier registers van de burgerlijke stand, namelijk van overlijden, van geboortes, van huwelijken en van geregistreerde partnerschappen, zie art 17 lid 1. Uit veiligheidsoverwegingen wordt van alle akten een afschrift gehouden (art. 18c lid 1). Men moet deze registers niet verwarren met de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens, dit laatste is een register ten behoeve van de overheid zelf. Behalve de feiten waaraan de registers van de burgerlijke stand hun naam ontlenen, zijn er nog enkele andere belangrijke feiten (zoals erkenning, adoptie, naamswijziging, enz.) in deze registers ingeschreven. Deze registers hebben tot doel het doen blijken van gegevens van de persoonlijke staat. De akten hebben tevens een belangrijke bewijsrechtelijke functie. Het bijhouden van deze registers is een taak van de ambtenaren van de burgerlijke stand, die door burgemeester en wethouders benoemd worden, zie art 16 lid 2. Feiten bestemd voor een akte worden veelal door aangifte of verklaring bij de ambtenaar bekend (artikel 1:18 a lid 1). De ambtenaar is dus lijdelijk, maar hij mag de gegevens wel weigeren als hij de gegevens ongenoegzaam vindt. Ook kan hij nadere gegevens ter identificatie van belanghebbenden eisen.

De strafrechtelijke aansprakelijkheid van ambtenaar van de burgerlijke stand is geregeld in art 465-468 Sr jo 448 Sr. In dit laatst genoemde artikel vindt men de strafrechtelijke sanctie in geval men niet voldoet aan wettelijke verplichting tot het doen van aangifte van een geboorte.

De geboorteakte wordt opgemaakt in de plaats waar het kind geboren of aangetroffen (bij een vondeling) wordt. Artikel 19 geeft de bevoegde ambtenaar van de burgerlijke stand in algemene gevallen aan en artikel 19a geeft aan wie de bevoegde ambtenaar van burgerlijke stand is in speciale gevallen. Art. 19e bepaalt dat de moeder bevoegd is en de juridische vader in principe verplicht is tot het doen van aangifte van het kind. Dit moet binnen drie dagen na de bevalling. Ter voorkoming van valse aangiftes kan de ambtenaar zich een verklaring van een arts/verloskundige doen overleggen. Ook moet de aangever zich identificeren.

De overlijdensakte wordt opgenomen in het overlijdensregister, evenals de akten van als levenloos aangegeven kinderen. Volgens art 19f lid 1 wordt in principe de akte opgemaakt in de plaats waar degene is overleden. Iedereen die uit eigen wetenschap kennis draagt van het overlijden is bevoegd tot het doen van aangifte, maar is daartoe niet verplicht. Als de plaats van overlijden niet (nauwkeurig) kan worden vastgesteld, dan geldt de plaats waar het lijk aangetroffen wordt of aan land gebracht wordt. De aangifte geschiedt dan schriftelijk door het OM, zie art 19f lid 2 jo 19h lid 4. Indien een kind levenloos ter wereld is gekomen, wordt ook een akte opgemaakt en ingeschreven (art. 19i lid 1). Voor kinderen die overlijden na de geboorte, maar voor het einde van de termijn van aangifte, wordt zowel de geboorteakte als de overlijdensakte opgemaakt (art. 19i lid 2). Dit heeft te maken met artikel 2, daar wordt bepaald dat een kind dat dood ter wereld komt, wordt geacht nooit te hebben bestaan. Terwijl een kind dat levend geboren wordt, wordt geacht te hebben bestaan vanaf het moment dat het ontvangen is. Dit is in het belang van het kind voor het erven van nalatenschap van een erflater tijdens dat het kind wel ontvangen, maar nog niet geboren is.

Voorbeelden van overige feiten die in de registers kunnen worden gevonden zijn opgenomen in art 20. Volgens art 20a worden van deze gegevens latere vermeldingen toegevoegd aan de aktes.

Er is sprake van een gesloten systeem van latere vermeldingen, de wet geeft limitatief aan welke gegevens hiervoor in aanmerking komen. Als een latere vermelding gevolg is van een rechtelijke uitspraak, dan is vereist dat deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Ook kunnen latere vermeldingen gevolg zijn van buitenlandse akten en uitspraken. Onder bepaalde voorwaarden worden deze ook opgenomen in huwelijks- of geboorteakten, zie art 20b. Akten van inschrijving worden opgemaakt van een bepaalde rechtelijke uitspraak die op een situatie betrekking heeft die niet in de Nederlandse burgerlijke stand is opgenomen. Het huwelijk of geregistreerd partnerschap heeft bijvoorbeeld in het buitenland plaatsgevonden, zie art 21. In dit geval kan namelijk geen latere vermelding worden toegevoegd. Een echtscheiding komt in Nederland echter pas tot stand na inschrijving in de registers van de burgerlijke stand. Door middel van deze akten van inschrijving is het mogelijk de scheiding in te schrijven terwijl er geen huwelijksakte is en zo toch te voldoen aan de eisen van art 163. Bepaalde in het buitenland opgemaakte akten (door buitenlands bevoegd gezag) kunnen in de Nederlandse registers in ‘s-Gravenhage ingeschreven worden. Het gaat dan om akten van personen die t.t.v. het verzoek tot inschrijving Nederlander zijn, zijn geweest of als vluchteling zijn toegelaten, zie art 25 lid 1. Als de personen in dit artikel geen bevoegdelijk opgemaakte geboorteakte hebben (dit komt vaak voor bij adoptiekinderen) kan men de rechtbank Den Haag verzoeken tot het vaststellen van gegevens die nodig zijn bij het opmaken van de geboorteakte. Art 25c biedt de mogelijkheid tot het opmaken van een vervangende akte in dit soort zaken.

Men kan voor de Nederlandse rechter een verklaring van recht vragen dat de akte overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie is opgemaakt en dat deze akte opgenomen kan worden in de Nederlandse registers, zie art 26. Dit verzoek kan voorafgaan aan een verzoek tot inschrijving in de registers van de buitenlandse akte, zie art 25 en dit verzoek kan ook voorafgaan aan wat in artikel 20 beschreven is over het opnemen van een buitenlandse akte in de Nederlandse akte.

De door de ambtenaar van de burgerlijke stand opgemaakte akte is een authentieke akte. Alleen gelden in dit geval soms andere bewijsregels dan voor andere akten (zie voor authentieke akten in het algemeen art 157 & 160 Rv). Zo leveren de geboorteakte en de overlijdensakte ten aanzien van bepaalde gegevens dwingend bewijs op tegen een ieder, ook als het partijverklaringen zijn, zie art 22 leden 1 en 2. De andere akten van de burgerlijke stand hebben dezelfde bewijskracht als authentieke akten.

De geboorteakte en de overlijdensakten zijn niet de enige bewijsmiddelen, ook op andere wijze kan de geboorte of het overlijden worden aangetoond. Verder hebben de authentieke afschriften/uittreksels in principe dezelfde bewijskracht als het origineel, zie art. 22a. Volgens art. 23 zijn de akten van de burgerlijke stand in beginsel openbaar, beperkingen zijn daarop aangebracht uit oogpunt van de privacybescherming (art. 23b). Een volledig afschrift wordt slechts afgegeven bij een gerechtvaardigd belang. Normaal gesproken wordt slechts een beredeneerd afschrift verstrekt, hieruit blijkt de afstamming van de betrokken persoon niet. Bij weigering van afgifte kan beroep worden aangetekend volgens de Awb.

De ambtenaar kan om de volgende redenen weigeren een akte op te maken:

1.      het niet kunnen tonen van de wettelijk vereiste stukken (art. 18 lid 2 jo. 18b lid 1)

2.      er is sprake van strijd met de (Nederlandse) openbare orde

3.      de ambtenaar vindt de overlegde stukken ongenoegzaam (art. 18b lid 1)

Sub 2 dit kan bijvoorbeeld zo zijn als er sprake is van bigamie.

Sub 3 dit kan bijvoorbeeld als er sprake is van een buitenlandse akte die niet volgens plaatselijke voorschriften is opgemaakt.

De weigering wordt schriftelijk medegedeeld aan de partijen bij de akte en andere belanghebbenden onder opgaaf van redenen, zie art. 18b lid 3. Na weigering is beroep (bij de Rechtbank, art. 27), hoger beroep en cassatie mogelijk. Dit kan ook indien partijen de weigering in strijd achten met verdragsbepalingen, zoals art. 8 en12 EVRM.

Na opmaak van de akte mag de ambtenaar deze niet meer eenzijdig wijzigen. Op verzoek van belanghebbenden/het OM mag volgens art. 24 wel een verbetering door de rechtbank gelast worden, als er sprake is van een onvolledige akte dan wel een akte met een misslag. Bij een aanvulling wordt er een nieuwe akte opgemaakt, bij verbetering of doorhaling wordt een latere vermelding toegevoegd. De oude akte is vervallen en heeft dus geen bewijskracht meer. De ambtenaar kan zelfstandig schrijf- en spelfouten verbeteren, zie art. 24a lid 2, kennelijke misslagen kunnen met toestemming van het OM worden verbeterd, dit alles zonder tussenkomst van de rechter.

Via art. 24 is het niet mogelijk het geslacht te veranderen bij transseksualiteit. Artikel 28-28c geeft nadere regels. De Hoge Raad heeft beslist dat een foute vermelding van geslacht bij geboorte wel door artikel 24 veranderd kan worden, maar een latere verandering wegens voelen of beschouwen als behorend tot ander geslacht valt niet onder art. 24. Wanneer er sprake van zo’n geval is, kan slechts de wetgever de gewenste verandering aanbrengen op de geboorteakte.

Hoofdstuk 7:  Het huwelijk

Titel 5 geeft regels omtrent het huwelijk. Volgens art 30 staat het huwelijk ook open voor twee mensen van het zelfde geslacht. Door deze mogelijkheid zijn er twee verschillende soorten huwelijken ontstaan, zij onderscheiden zich van elkaar in bepaalde rechtsgevolgen, die voornamelijk betrekking hebben op de verhouding tot kinderen en internationale aspecten. Zo vloeien uit een huwelijk van twee personen met hetzelfde geslacht geen betrekkingen voort met de kinderen die gebaseerd zijn op afstamming, en is er weinig internationale erkenning voor deze huwelijken.

Deze verschillen zijn ook van belang in het verschil tussen huwelijk en geregistreerd partnerschap. Het huwelijk is geen gewone overeenkomst, wel moeten personen net als bij een gewone overeenkomst de wil verklaren het huwelijk aan te gaan. Verder zijn er veel verschillen met de gewone, obligatoire overeenkomst, en kan het huwelijk om die reden slechts als familierechtelijke overeenkomst worden beschouwd. Ook moet opgemerkt worden dat bij het huwelijk de vorm voor de inhoud gaat, ook al hebben partijen nooit de wil gehad het huwelijk enige inhoud te geven, het verklaren van de wil tot trouwen tegenover de ambtenaar voor de burgerlijke stand geeft de doorslag. Wel kan een huwelijk bij gebrek aan bepaalde innerlijke en uiterlijke feiten nietig verklaard worden.

Ook wordt er tegenwoordig rekening gehouden, mede in verband met het recht op gelijke behandeling, met mensen die ongehuwd en niet als geregistreerd partner samenleven. Dat hiermee rekening gehouden wordt is onder andere te zien in de fiscale regelgeving en de regelgeving op het gebied van de sociale zekerheid.

Voor het geldig tot stand komen van een huwelijk gelden een aantal vereisten. Deze vereisten zijn te onderscheiden in inwendige en uitwendige vereisten, waarbij de inwendige vereisten te onderscheiden zijn in absoluut en relatief inwendige vereisten. De inwendige vereisten zien op de personen die het huwelijk aangaan, waarbij het absolute zien op de vereisten ongeacht wie men huwen wil en de relatieve vereisten zijn die vereisten die een beletsel vormen juist met een bepaalde persoon te huwen. De uitwendige vereisten zien op de formaliteiten.

De absolute inwendige vereisten vindt men in art 31 tot en met 40

1.      Om te kunnen trouwen moet men de leeftijd van 18 jaar bereikt hebben. In geval van partners (waarvan een van beide) nog geen 18 maar wel al zestien, dan kan men trouwen als een van de partners een doktersverklaring van zwangerschap kan overleggen of het kind al geboren is. Als zij allebei of een van beiden jonger dan 16 is kan dit alleen om gewichtige redenen en met ontheffing van het Ministerie van Justitie (MvJ). De reden voor deze afwijking op het beginsel van handelingsonbekwaamheid (art 234) is dat door het huwelijk het kind meteen een familierechtelijke band heeft met de (minderjarige) ouders. Tegen afwijzing van een verzoek tot ontheffing door de MvJ staat beroep open.

2.      Voor het huwelijk is toestemming van beide partijen vereist, zij moeten beide de wil hebben en verklaren te willen trouwen.

Is echter van een van de partijen zijn geestesvermogen zodanig gestoord dat hij niet in staat is zijn wil te bepalen of de betekenis van zijn verklaring te begrijpen, dan kan hij geen huwelijk aangaan, zie art 32. Verstoring van de geestesvermogens kunnen permanent en tijdelijk zijn. De ambtenaar van de burgerlijke stand zou dit in eerste instantie dienen te beoordelen. Maar om het huwelijk te weigeren moet de geestesstoornis in het algemeen kenbaar zijn. Als het huwelijk door de ambtenaar geweigerd wordt, kunnen partijen naar de rechtbank, art 27. Als het huwelijk door de ambtenaar (achteraf ten onrechte) niet geweigerd wordt, dan kunnen partijen verzoeken tot nietigverklaring, art 69 jo. 73. Om een geestelijke stoornis een beletsel voor het huwelijk te laten zijn, moet de stoornis aan een betrekkelijk enge omschrijving voldoen. In het algemeen kan een wilsgebrek geen grond zijn om het huwelijk aan te vechten, zie voor uitzonderingen art 71. Trouwbeloften geven geen rechtsvordering tot nakoming van de huwelijksbelofte, noch tot schadevergoeding, zie art 49. Recht op schadevergoeding voor de geleden materiële verliezen (niet: nakoming) bestaat echter wel als de huwelijksakte al opgemaakt is. Van de bepaling van art. 49 kan niet worden afgeweken. Hier te lande het door de buitenlanders gedane beroep op vorderingen wegens verbreking van trouwbeloften wordt afgewezen, volgens vaste uitspraak, terwijl volgens hun eigen recht instellen van vorderingen mogelijk zou zijn.

3.      Monogamie wordt behandeld in art 33 en 42. Als een huwelijk wordt gesloten in strijd met deze vereisten kan het nietig verklaard worden volgens art 69. Volgens art 53 kan een voorgenomen huwelijk ook gestuit worden. Ook is bigamie strafbaar. Bigamie is tegen de openbare orde, dus ook een vreemdeling wiens nationale wet dit wel toestaat, kan in Nederland niet met een tweede of meerdere vrouw kunnen trouwen. De ambtenaar van de burgerlijke stand moet bij bigamie weigeren mee te werken aan de huwelijksvoltrekking art 57 en art 18b lid 2.

4.      Minderjarigen en onder curatele gestelden (hebben toestemming van derden nodig) moeten voor het aangaan van een huwelijk toestemming hebben, zonder deze toestemming kan worden verzocht om het huwelijk nietig te verklaren art 75. De minderjarige heeft volgens art 35 toestemming van zijn ouders die in familierechtelijke betrekking tot hem staan nodig. In principe is er toestemming van beide ouders nodig, tenzij de moeder niet getrouwd is en het kind niet erkend of geadopteerd is. De geestelijk gestoorde ouder die niet in staat is zijn wil te bepalen hoeft geen toestemming te geven, zie art 35 lid 2. De ambtenaar moet weigeren mee te werken, indien hij twijfelt over de wil van de ouders (zijn de ouders wel of niet in staat om eigen wil te bepalen?). Partijen kunnen naar de rechtbank, om bezwaar te tekenen, volgens art 27. Voor de toestemming van de ouders is niet van belang of zij het gezag hebben over hun kinderen of onder curatele gesteld zijn. Als de minderjarige onder voogdij staat heeft hij wel de toestemming van de voogd nodig, zie art 35 lid 3. Als twee personen gezamenlijk voogd zijn, is hun beider toestemming nodig art 282. Bij weigering van de ouders/voogden tot toestemming is een vervangende toestemming van de kantonrechter mogelijk, zie art 36. De ambtenaar van de burgerlijke stand mag niet zelf onderzoeken of de vervangende toestemming terecht verleend is. Onder curatele gestelden wegens verkwisting/drankmisbruik hebben toestemming van de curator nodig om te trouwen, zij die onder curatele staan wegens een geestelijke stoornis hebben toestemming nodig van de kantonrechter, zie art 37 en 38. De kantonrechter beoordeelt of het huwelijk in het belang van de onder curatele gestelde is.

De eis van art 32 blijft echter onverminderd bestaan! Wordt echter door de rechter toestemming verleend, dan kan ook nog achteraf een beroep op art 32 worden gedaan, zie ook art 69, voor het nietig verklaren van het huwelijk, dus huwelijk van een onder curatele gestelde is een aantastbare handeling.

De relatief inwendige huwelijksvereisten

Niet aangegaan mag worden een huwelijk tussen bepaalde bloedverwanten, beschreven in art 41.Ook mag in de opgaande lijn en tussen broers en zussen ingeval van adoptie niet getrouwd worden, voor adoptiebroers en –zussen kan onder bijzondere omstandigheden ontheffing verleend worden, zie art 41 lid 2. Bij afwijzing van dit verzoek staat bezwaar en beroep ingevolge de Awb open. Een huwelijk tussen verwekker en een door hem verwekt meisje is ook niet toegestaan. Dat geldt ook voor adoptievader en adoptiefdochter.

De uitwendige huwelijksvereisten zijn beschreven in afdeling 2 van titel 5. Van het voornemen van het huwelijk moet aangifte gedaan worden, dat kan zowel schriftelijk als persoonlijk (zie art 43), men dient te overleggen de gegevens die in art 44 zijn opgenomen. Behoudens het geval van art 57 wordt hiervan door de ambtenaar een akte opgemaakt. Bij weigering van de ambtenaar tot de aangifte van het huwelijk kan men zich wenden tot de rechtbank, zie art 27. De verplichtingen die op de ambtenaar berusten zijn te vinden in art 47 en 48. In het geval dat de akte van huwelijksaangifte opgemaakt is en een van de partijen niet meer wil huwen, kan dat leiden tot schadevergoeding op grond van art 49.

Stuiting van het huwelijk betekent dat bepaalde personen het recht hebben zich tegen de voltrekking van het huwelijk te verzetten op bepaalde gronden. Deze bevoegdheid bestaat voor bloedverwanten in rechte lijn, voogden, curatoren en broers en zussen als er niet voldaan is aan de eisen van art 50, zie ook art 51 lid 1 en 2. Ook bestaat deze bevoegdheid voor de echtgenoot van degene die voornemens is te trouwen met een ander, zie art 52.

Ook het Openbaar Ministerie heeft een bevoegdheid tot stuiting, zie art 53 lid 2 en 3. Een verplichting heeft het OM ingeval van bekendheid met de huwelijksbeletselen genoemd in art 31, 32, 33, 41, 42, 53 lid 1. Ook de ambtenaar van de burgerlijke stand mag bij deze bekendheid niet meewerken aan de huwelijksvoltrekking, ook al is er geen sprake van stuiting (art. 57). Stuiting vindt plaats door betekening van de akte aan de ambtenaar van de burgerlijke stand, zie art 54. Degene tegen wie de stuiting gericht is krijgt hiervan een afschrift. Voordat de stuiting opgeheven is mag het huwelijk niet voltrokken worden. Zie voor de opheffingsprocedure art 55 sub a t/m d. Wordt het huwelijk desondanks toch gesloten dan kan het huwelijk achteraf nietig verklaard worden.

Zie voor de wettelijke regels omtrent de voltrekking van het huwelijk afdeling 4, art 58 t/m 68. Tussen de dag van het opmaken van de akte en de huwelijksvoltrekking moet ten minste 14 dagen liggen, zie art 62 lid 1, zie voor afwijkingen art 64 en 66. Indien er sprake is van een situatie anders dan normaal, kan van de geldende regels worden afgeweken.

Bij huwelijk is er alleen sprake van vernietigbaarheid, niet van nietigheid. Alleen door uitspraak van de rechter kunnen de gevolgen van nietigheid intreden, zie art 76. De vraag voorafgaande aan de nietigheid is de vraag of er sprake is van een huwelijk. Hiervoor geldt het formele criterium: Uitwisseling van de verklaring van de aanstaande echtgenoten voor een ambtenaar van de burgerlijke stand inhoudende dat zij elkaar aannemen als echtgenoot. Deze formele vereisten gelden alleen in Nederland. Gronden en bevoegde personen tot het verzoek tot nietigverklaring zijn te vinden in art 69 t/m 71a.

Let op: de groep bevoegde personen tot stuiting is niet dezelfde als die bevoegd tot nietigverklaring. Nietigverklaring kan ook verzocht worden bij een al ontbonden huwelijk. Het OM kan echter alleen een verzoek doen bij een niet ontbonden huwelijk art 69 lid 1 sub d. Dit laatste komt omdat het OM alleen in het belang van de openbare orde kan verzoeken tot nietigverklaring. De in 69 lid 1 sub c genoemde personen kunnen alleen na ontbinding van het huwelijk nietigverklaring vorderen, ook moet hiervoor een onmiddellijk rechtsbelang zijn. Art 71 spreekt over een onrechtmatige ernstige bedreiging. In de toelichting van Meijers zijn hiervoor twee vereisten genoemd: de bedreiging moet onrechtmatig zijn en niet of onder zeer ongunstige omstandigheden opgeheven kunnen worden door de bedreigde. Art 71 lid 1 is een species t.o.v. 3:44 lid 1 en 2. Dwaling is slechts een grond tot nietigverklaring in geval van dwaling in de persoon van de andere echtgenoot (dus: betreffende de identiteit van de andere persoon) of in geval van dwaling omtrent de betekenis van de afgelegde verklaring. De grond tot nietigverklaring van art 71a kan alleen door het OM worden ingeroepen, dit betreft schijnhuwelijken.

Wanneer het huwelijk nietig wordt verklaard, heeft nietigverklaring pas werking nadat de verklaring in kracht van gewijsde is gegaan. Bij nietig verklaring geldt in de eerste plaats dat het een terugwerkende kracht heeft tot op het moment van de huwelijksvoltrekking art 77 lid 1. In art 77 lid 2 treffen we drie punten waar een uitzondering wordt gemaakt op ex tunc werking van nietig verklaring, dan heeft het ex nunc werking, er heeft wel een huwelijk plaats gevonden, maar heeft geen gevolgen voor de toekomst na nietigverklaring.

Een huwelijk kan op enkele wens van de echtgenoten worden omgezet in een geregistreerd partnerschap (art. 77a) en omgekeerd (art. 80g).

Indien het huwelijk in Nederland is gesloten, is de huwelijksakte in beginsel het enige bewijsmiddel stelt art 78.

Zie voor de internationale aspecten: de Wet conflictenrecht inzake het huwelijk. Wanneer men wil trouwen, wordt zijn huwelijksbevoegdheid beoordeeld, (als hij Nederlander is of een niet-Nederlander, maar wel verbonden met Nederland,) aan de hand van het Nederlandse recht.

Let echter wel op, dat de Wet conflictenrecht inzake het huwelijk alleen van toepassing is op een huwelijk dat tussen twee personen van verschillend geslacht plaatsvindt!

Hoofdstuk 8:  Het geregistreerd partnerschap (vanaf hier: partnerschap)

Het partnerschap is een familierechtelijke relatie. Het bestaat naast het huwelijk, is gelijkwaardig aan het huwelijk en heeft grotendeels dezelfde rechtsgevolgen. Net als een huwelijk kan het zowel aangegaan worden door twee personen van hetzelfde geslacht als door twee personen van een verschillend geslacht. De regels voor totstandkoming, vereisten en vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk zijn grotendeels ook van toepassing op het partnerschap. Dit geldt ook voor de regels omtrent echtscheiding (Titel 5-9).

Het grootste verschil tussen het huwelijk en het partnerschap heeft betrekking op afstamming. Uit het partnerschap vloeien geen op afstamming gebaseerde betrekkingen voort met kinderen. Verdere verschillen hebben betrekking op het tot stand komen van het partnerschap (schriftelijk i.p.v. mondelinge verklaring zoals bij het huwelijk), de toepasselijkheid van verdragen (wel op huwelijk, niet op partnerschap van toepassing), de beëindiging en de mogelijkheid van scheiding van tafel en bed.

De inwendige en uitwendige vereisten voor het aangaan, sluiten en de nietigverklaring van een geregistreerd partnerschap zijn hetzelfde als die voor een huwelijk. Art 67 is niet van toepassing omdat voor geregistreerd partnerschap ondertekening van de akte van registratie van partnerschap vereist is, mondelinge wilsverklaring doet er niet toe. Art 68 is ook niet van toepassing op het partnerschap, omdat het geen kerkelijk erkend instituut is.

De eindiging van het partnerschap vindt plaats door de dood, een nieuw partnerschap/huwelijk, na vermissing, na bepaalde verklaring met wederzijds goedvinden, door ontbinding en door omzetting in het huwelijk, zie art 80c.

Het partnerschap kan met wederzijds goedvinden beëindigd worden door middel van een verklaring, ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Dit moet gebeuren met wederzijds goedvinden. De rechter komt er (wanneer er geen kinderen in het spel zijn) niet aan te pas. Art 80c sub c geeft de vereisten voor deze ontbinding. De elementen van de beëindigingovereenkomst zijn te vinden in art 80d. Net als bij het huwelijk moet er sprake zijn van duurzame ontwrichting, de partners moeten dit verklaren met de wil het partnerschap te beëindigen. Dit op straffe van nietigheid. De andere eisen, genoemd in art 80d zijn niet op straffe van nietigheid. De regel die op het huwelijk van toepassing is met betrekking tot de limitering van de alimentatieduur (art 157), is niet van toepassing op het partnerschap. Wel is art 401 lid 1 eerste zin van toepassing. Zie lid 2 van art 80d voor artikelen die van overeenkomstige toepassing zijn. Het geregistreerd partnerschap heeft geen betrekking op de relatie met kinderen, daarom maken afspraken over de kinderen in principe ook geen deel uit van de beëindigingovereenkomst. Als volgens (een van) de partners de beëindiging van hun relatie zou moeten leiden tot een wijziging in het gezag, dan moet dit via de rechter.

Ontbinding van het partnerschap is een vorm van beëindigen, die overeenkomt met die van het huwelijk, zie art 80e. Van overeenkomstige toepassing zijn de bepalingen omtrent echtscheiding (art 828 Rv jo 815-827, m.u.v. art 819 Rv), maar m.u.v. de bepalingen over de betrekkingen met kinderen. Dit betekent overigens niet dat een verzoek tot vaststellen van kinderalimentatie of een gezagsvoorziening niet tegelijkertijd gedaan kan worden met het ontbindingsverzoek.

Voorlopige voorzieningen omtrent het gezag en omgang zijn echter niet mogelijk. Bij een geregistreerd partnerschap, aangegaan in Nederland, is volgens art 4 lid 4 Rv de Nederlandse rechter bevoegd tot ontbinding. Bij een partnerschap in het buitenland aangegaan is de Nederlandse rechter bevoegd als het gaat om twee Nederlanders of als een van beide Nederlander is en zes maanden in Nederland woont of als een van beide geen Nederlander is en twaalf maanden in Nederland woont.

Het partnerschap kan worden omgezet in een huwelijk (art 80g). Het omgekeerde is echter niet meer mogelijk. (De reden hiervoor is dat deze omzetting met name werd gebruikt voor partners om uit elkaar te gaan, de zogenoemde flitsscheiding. De wetgever heeft hieraan een einde gemaakt door dit niet meer toe te staan.)

Voor de omzetting moeten beide partners voor de burgerlijke stand verschijnen in de woonplaats van één van hen of in Den Haag als een van hen Nederlander is en zij in het buitenland wonen. De ambtenaar van de burgerlijke stand maakt een akte van omzetting op. De familierechtelijke betrekkingen met kinderen veranderen hierdoor niet. Met vergunning van de Minister van Justitie kan een der partners zich ook laten vertegenwoordigen (art 66 jo 80g).

Voor de internationale aspecten van het geregistreerd partnerschap; zie de Wet conflictenrecht geregistreerd partnerschap. Voor het geregistreerd partnerschap is in conflictenrecht geregistreerd partnerschap alleen verwezen naar Nederlands recht, anders dan bij het huwelijk waar de mogelijkheid bestaat om naar het buitenlands recht te verwijzen. Voor het geregistreerd partnerschap  is niet mogelijk om naar het buitenlands recht te verwijzen, omdat het partnerschap  door meeste landen niet erkend wordt.

De partners mogen zelf beslissen welke rechtstel van toepassing is op hun vermogen. Dat moeten ze echter wel schriftelijk vastleggen. Wat betreft de beëindiging en ontbinding is er gestreefd naar zo veel mogelijk om aan te sluiten bij de Wet conflictenrecht echtscheiding.

Hoofdstuk 9:  Het huwelijksvermogensrecht

De echtgenoten hebben ten opzichte van elkaar en ten opzichte van derden enkele rechten en plichten, de belangrijkste staan in art 81 tot en met 83 ( nieuw). De norm ‘ elkaar het nodige te verschaffen’ van art 81 wordt verder in art 84 uitgewerkt, op de echtgenoten rust de verplichting bij te dragen in de kosten van de huishouding. Deze verplichtingen eindigen bij ontbinding van het huwelijk, en soms ook bij voortduren van het huwelijk (scheiding van tafel en bed, zie art 92a). Zie voor de regeling van alimentatie na beëindiging van het huwelijk art 157. Partijen hebben recht op pensioenverevening, ook als er sprake van uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. Behalve concrete verplichtingen kunnen de beginselen van art 81 ook uitkomst bieden als de wetgever bepaalde punten ongeregeld gelaten heeft, bijvoorbeeld over het recht op gebruik van goederen na echtscheiding. De beginselen van art 81 spelen hier een rol als de redelijkheid en billijkheid tussen contractspartijen. Niet altijd zijn de beginselen van art 81 in rechte afdwingbaar, veelal alleen als de norm van dit artikel geconcretiseerd is. Meestal is er wel sprake van afdwingbaarheid m.b.t. verplichtingen betreffende de vermogensrechtelijke verhouding tussen partijen, rechten en plichten met een familierechtelijk karakter kunnen meestal niet afgedwongen worden. Bij vermogensrechtelijke verplichtingen kan de rechter op straffe van een dwangsom tot nakoming veroordelen. Afdwingbaarheid bestaat in het algemeen voor de verstoring van het gebruiksrecht en de aanspraak op levensonderhoud.

Art 84 is een uitwerking van art 81 en regelt de draagplicht voor de kosten van het huishouden, inbegrepen de kosten voor de verzorging en opvoeding van de kinderen. Ook inbegrepen zijn alle kosten voor het welzijn (lichamelijk en geestelijk) van de minderjarige kinderen en de echtgenoten. Voor de kosten van de huishouding geldt een subjectief criterium; er wordt o.a. gekeken naar de levenswijze van het gezin. Behalve de kosten van eten en drinken vallen ook de kosten voor vervoer, vakanties etc. onder het huishouden. Art 84 lid 1 geeft een interne regeling tussen de echtgenoten. Van deze regeling kan men afwijken bij schriftelijke overeenkomst, dit hoeft dus niet in de vorm van huwelijkse voorwaarden (art 84 lid 3). De hoofdregel gaat uit van de volgende situaties, die afhankelijk zijn van het huwelijksgoederenstelsel waarin echtgenoten getrouwd zijn:

1.      gemeenschappelijk vermogen zonder privé-vermogen(s)

2.      gemeenschappelijk vermogen met privé-vermogen(s)

3.      alleen privé-vermogen(s)

De kosten komen eerst ten laste van het gemeenschappelijk inkomen, bij ontoereikendheid ten laste van (een van de) privé-inkomens, naar evenredigheid van de grootte van deze inkomens. Als beide vermogens ontoereikend zijn komen de kosten ten laste van het gemeenschappelijk vermogen. Bij ontoereikendheid daarvan gaat het ten laste van ieders privé-vermogen naar evenredigheid. De regeling van art 84 leeft niet erg, mede omdat hij niet zo goed aansluit bij de praktijk. Wat betreft de draagplicht voor kosten die niet tot de huishouding behoren is de situatie anders in gemeenschap van goederen en bij uitsluiting daarvan.

Bij gemeenschap van goederen zal er voor deze kosten vrijwel altijd een gemeenschappelijke draagplicht bestaan, bij algehele uitsluiting daarvan blijven de kosten voor rekening van degene die de schulden aangegaan is.

Lid 2 van art. 84 behandelt de zogenaamde fourneerplicht, de plicht tot het ter beschikking stellen van de noodzakelijke middelen voor het goed kunnen functioneren van het huishouden. Deze middelen moeten worden geleverd uit de goederen genoemd in lid 1 of naar draagkracht. De goederen die daarvoor aangewend moeten worden zijn de goederen die onder het bestuur van (een van beide) echtgenoten staan. Dit geldt in principe alleen als de echtgenoten volgens de normale regels bestuur over hun goederen hebben, en niet in geval een bestuursopdracht als in art 91. Ook van dit lid kan worden afgeweken bij schriftelijke overeenkomst door de echtgenoten, zelfs zover dat één van de echtgenoten alle kosten op zich neemt (het zogenaamde nihil-beding). De verdeling van de kosten der huishouden kan bij echtscheiding van belang worden, als de ene echtgenoot bepaalde kosten uit zijn privé-vermogen heeft voldaan en stelt dat de ander op grond van de verdeling mee moet betalen. Als regelingen als in art 84 over de kosten van de huishouding in de vorm van huwelijkse voorwaarden gemaakt zijn voor 22 juni 2001 kunnen die na dat tijdstip gewijzigd worden door middel van een schriftelijke overeenkomst. Dit is een overgangsregeling, normaliter kunnen huwelijkse voorwaarden namelijk alleen worden gewijzigd in de daarvoor voorgeschreven dwingende vorm.

Voor echtgenoten die niet samenwonen in onderling overleg wordt algemeen aangenomen dat art 84 ook geldt. Van niet samenwonen in onderling overleg is volgens de HR alleen sprake als het niet samenwonen berust op uitdrukkelijk of stilzwijgend verkregen overeenstemming. Aan deze eis is niet voldaan als na een eenzijdige verbreking geen van beide partijen zich wil herenigen. Als echtgenoten echter om gewichtige redenen niet samenwonen heeft de HR bepaald dat art 84 niet van toepassing is en de algemene regel van art 81 geldt.

De aansprakelijkheid van echtgenoten onderling moet worden onderscheiden van de aansprakelijkheid ten opzichte van derden. Voor huishoudelijke schulden geldt t.o.v. derden een ruimere aansprakelijkheid dan t.o.v. andere schulden. Voor huishoudelijke schulden zijn beide echtgenoten naast elkaar voor het geheel aansprakelijk, zie art 85. Onder art 85 vallen ook de verbintenissen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomsten die ten behoeve van de huishouding aangegaan zijn. De verhaalsmogelijkheden van de derde zijn dus uitgebreid tot het vermogen van ieder van de echtgenoten. Als er een gemeenschap is, kan de derde zich hierop ook verhalen. Volgend uit art 6:6 lid 2 BW zijn de echtgenoten hoofdelijk verbonden. De niet-contacterende echtgenoot kan echter geen crediteurs-rechten, zoals kwijtschelding, uitoefenen. Er is sprake van uitgaven t.b.v. de gewone gang van huishouden zoals omschreven in art 85 als dit objectief gezien blijkt uit de aard van de uitgave en de naar buiten blijkende leefwijze van het gezin. Het gaat erom wat een derde heeft mogen begrijpen.

Art 86 geeft regels over de opheffing van de verregaande aansprakelijkheid van art 85. Art 86 geeft de mogelijkheid tot opheffing van de aansprakelijkheid van schulden die in die toekomst gemaakt zullen worden. Het verhaalsrecht van de crediteuren op de gemeenschap blijft bestaan.

Let op lid 3 en 4, als niet aan deze vereisten voldaan is kan de beschikking niet werken tegen derden. De interne verhouding tussen echtgenoten verandert door dit artikel niet.

Tijdens het huwelijk zijn beide echtgenoten in principe volledig handelingsbekwaam en –bevoegd. Op deze regel wordt echter een uitzondering gemaakt in art 88 voor handelingen die bezwaarlijke gevolgen kunnen hebben voor de echtgenoot.

Voor bepaalde rechtshandelingen hebben echtgenoten toestemming van de andere echtgenoot nodig ter bescherming van die andere echtgenoot. De opsomming in art 88 is limitatief. Een schriftelijke toestemming is alleen nodig als de wet voor het verrichten van de rechtshandeling een vorm voorschrijft, zie lid 3. Zie voor een uitzondering op lid 1 lid 2.

Lid 1 sub a spreekt over overeenkomsten strekkende tot vervreemding etc. Vermeld moet worden dat deze bepaling zich tot rechtshandelingen beperkt. Uit het woord “tot” is op te maken dat de toestemming al in de obligatoire fase als toestemming nodig is, dus niet pas bij de beschikkingshandeling. Uit het woord “strekkende” valt op te maken dat ook voor een koopoptie toestemming nodig is. Het verkrijgen van toestemming is niet nodig als het gaat om een woning die alleen wordt bewoond door de handelende echtgenoot. Dit is zo als duidelijk is dat de niet handelende echtgenoot zijn “woonstede” heeft willen prijsgeven. Dit is niet per definitie het geval als een van de echtgenoten ten tijde van de scheidingsprocedure de woning alleen bewoont als gevolg van een voorlopige voorziening daartoe. Volgens de HR valt ook een woning die in de toekomst door beide echtgenoten bewoond gaat worden onder art 88 lid 1 sub a.

Lid 1 sub b beschermt de echtgenoot tegen vrijgevigheid van de andere echtgenoot. Het gaat om bepaalde giften (hieronder vallen ook andere materiële bevoordelingen dan schenking) die niet gebruikelijk en bovenmatig zijn. Voor giften die tijdens het leven van de handelende echtgenoot niets aan zijn vermogen onttrekken hoeft geen toestemming gevraagd te worden. Factoren die bepalen of een gift bovenmatig is zijn o.a. de financiële positie van de echtgenoten, hun leefmilieu, de relatie tussen echtgenoten en de begiftigde en de waarde van de gift.

Lid 1 sub c beschermt de echtgenoot tegen grote financiële risico’s zoals borgstelling, het zich sterk maken voor een derde en het zich verbinden tot zekerheid voor een schuld van een derde. Het zich sterk maken voor een ander ziet op garantiebedingen, zoals het verklaren voor een bank dat men garant staat dat het eigen vermogen van een vennootschap op een bepaald moment een bepaalde omvang zal hebben. Onder het zich verbinden tot zekerheid voor een schuld van een derde valt het derde-pand en de derde-hypotheek. Let op: deze uitzonderingen gelden alleen als zij niet zijn aangegaan in de normale uitoefening van een beroep of bedrijf.

Het aangaan in de normale uitoefening van beroep en bedrijf wordt heel eng uitgelegd, er zal niet snel sprake van zijn, omdat de rechtshandeling waartoe zekerheid verstrekt moet worden zelf moet behoren tot de normale uitoefening van het beroep of bedrijf.

Lid 1 sub d ziet op koop op afbetaling voor goederen die niet zijn aangekocht ter normale uitoefening van beroep of bedrijf. In de bepaling wordt het woord “kennelijk” gebruikt, dat aangeeft dat de wederpartij zich niet snel zal kunnen beroepen op zijn veronderstelling dat gezien de aard van de zaken geen toestemming vereist was. Bij twijfel moet de wederpartij inlichtingen vragen aan de niet handelende echtgenoot. Art 88 lid 6 geeft de mogelijkheid tot vervangende toestemming van de kantonrechter als de rechtshandeling nog niet verricht is.

Art 89 geeft de sanctie aan op handelen in strijd met art 88: vernietigbaarheid, slechts in te roepen door de andere echtgenoot. Zie over deze bevoegdheid na echtscheiding/scheiding van tafel en bed: lid 3. Na overlijden van de handelende echtgenoot krijgt de andere echtgenoot niet meer of minder rechten, niet minder omdat hij als erfgenaam wel aan de rechtshandeling gebonden is maar tevens een beroep op een vernietigingsgrond kan doen.

Niet meer rechten, omdat na verjaringstermijn, na het overlijden van de handelende partner, geen beroep meer gedaan kan worden op een vernietigingsgrond, ook al is het beroep niet gebonden aan verjaringstermijn op grond van art 3:51 lid 3 BW.

De mogelijkheden tot het doen van een beroep op art 89 worden beperkt door de derdenbescherming. In geval dat de derde te goeder trouw was en er geen sprake was van een gift, kan er geen beroep gedaan worden op art 88, zie art 89 lid 2. Goeder trouw wordt slechts aangenomen als de wederpartij dacht en mocht denken dat de toestemming gegeven was of dacht en mocht denken dat er geen toestemming nodig was.

Het mogen denken dat er geen toestemming nodig was zal niet snel aangenomen worden. Als er in de literatuur geen overeenstemming is over de vraag of er toestemming nodig is, mag men er niet vanuit gaan dat die toestemming niet nodig is. De wederpartij dient ook te vragen of degene met wie hij handelt getrouwd is, doet hij dit niet, dan kan er geen sprake zijn van goeder trouw. Bij een borgtocht met internationale aspecten is er meer ruimte voor goeder trouw. Let op: als echtgenoten niet de Nederlandse nationaliteit hebben, dan is volgens de wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen beslissend voor de vraag of er toestemming nodig is het recht van de gewone verblijfplaats van de niet handelende echtgenoot.

De factoren die van belang zijn bij het bepalen of men er van uit mag gaan dat er toestemming gegeven is, zijn: namelijk de mate van waarschijnlijkheid dat de toestemming gegeven is en de bezwaarlijkheid van het controleren van de gegeven toestemming bij de niet handelende echtgenoot. Zelfs als de wederpartij af gaat op een (valse) schriftelijke verklaring, wordt hij niet steeds beschermd.

Art 90 regelt de bestuursbevoegdheid van de echtgenoten. Volgens dit artikel is de echtgenoot bevoegd tot het besturen van zijn eigen goederen en volgens de regels van art 97 bevoegd tot het bestuur van de gemeenschapsgoederen. Art 97 geeft aan dat de echtgenoot van wiens zijde het goed in de gemeenschap gevallen is bestuursbevoegd is. Lid 2 geeft aan wat er onder bestuur verstaan dient te worden: het gaat om handelingen waarbij een echtgenoot met uitsluiting van de ander die bevoegd is tot het uitoefenen van bepaalde bevoegdheden. De bevoegdheden zijn ongeveer de bevoegdheden die de eigenaar heeft, hoewel het mogelijk is dat de andere echtgenoot de bevoegdheid tot genot en gebruik heeft. Niet exclusief voor de bestuursbevoegde echtgenoot is de bevoegdheid tot het verrichten van obligatoire rechtshandelingen zoals verhuur etc. Voor de verhuur en verkoop van het goed hoeft men geen bestuursbevoegde echtgenoot te zijn, maar voor de daarop volgende levering of het verschaffen van het recht van gebruik van het goed wel. Wanneer een goed door een bestuursonbevoegde aan een derde verkocht wordt en dat niet geleverd wordt, kan de derde de bestuursonbevoegde echtgenoot uit wanprestatie aanspreken. Lid 3 verklaart de bepalingen over lastgeving van overeenkomstige toepassing als de ene echtgenoot het bestuur van de goederen aan de andere echtgenoot over laat. Onder dit “overlaten aan de ander” wordt verstaan als de echtgenoot uitdrukkelijk of stilzwijgend toestaat dat de andere echtgenoot de goederen bestuurt zonder dat daar een zaakwaarneming of overeenkomst aan ten grondslag ligt. Verricht een echtgenoot onbevoegd bestuurshandelingen, dan zijn de bepalingen omtrent onrechtmatige daad van toepassing. Lid 4 bepaalt dat de bestuursbevoegde echtgenoot kan toetreden tot de rechtshandeling van de niet bestuursbevoegde echtgenoot.

Art 91 bepaalt dat als de bestuursbevoegde echtgenoot niet in staat is tot het uitoefenen van zijn bestuur dat de andere echtgenoot kan vragen aan de rechtbank tot het opdragen van het bestuur aan hem/haar. Dit kan voor alle goederen of voor een deel ervan. Deze opdracht is dan met uitsluiting van de andere echtgenoot, dit geldt ook als de echtgenoot in ernstige mate tekort schiet in het bestuur over de gemeenschapsgoederen. De rechter kan bij toekenning van het verzoek hieraan wel beperkingen opleggen.

Lid 3 bepaalt dat beide echtgenoten opgeroepen worden voor de zitting om gehoord te worden. Wil de bestuursopdracht ook tegen derden werken dan moet zijn voldaan aan de eisen voor de beschikking als genoemd in art 86 lid 2, 3 en 4, zie art 91 lid 2. Lees ook art 91 lid 4, waarbij bedacht moet worden dat onder andere dan bestuurshandelingen de obligatoire overeenkomst tot vervreemding valt.

Art 92 geeft regels over derdenbescherming. Wanneer een derde het niet kon weten dat de echtgenoot bestuursonbevoegd was, kan dit niet aan hem tegengeworpen worden. De derde hoeft alleen te stellen of te bewijzen dat hij niet wist dat de echtgenoot onbevoegd was. Hij heeft daarbij geen onderzoeksplicht. Het tweede lid van art 92 ziet op de rechtsverwerking. De echtgenoot die gestoord is in het bestuur van zijn goed door een derde die te goeder trouw is kan zich daar slechts binnen een redelijke termijn nadat hij bekend is geworden met deze stoornis tegen verzetten.

De derde die niet te goeder trouw was komt deze bescherming niet toe, hij kan slechts een termijn stellen waarin de bestuursbevoegde echtgenoot zijn rechten dient uit te oefenen. Lees ook lid 3 van art 92.

Titel 6 is niet van toepassing op van tafel en bed gescheiden echtgenoten.

De wettelijke algehele gemeenschap van goederen

De regeling van de wettelijke gemeenschap van goederen is te vinden in titel 7 (art 93 e.v Bij huwelijkse voorwaarden kan uitdrukkelijk worden afgeweken van de bepalingen van deze titel (art 93 nieuw).

In de huwelijksgemeenschap is ieder der echtgenoten rechthebbende ten aanzien van de gehele gemeenschap. De gemeenschap en de goederen die daarin vallen zijn niet vatbaar voor verdeling zolang de gemeenschap niet ontbonden is. Bij ontbinding krijgt ieder der echtgenoten de helft van de gemeenschap, zie art 100 eerste lid. De echtgenoten hebben ieder gelijke rechten, met uitzondering van de al eerder besproken bestuursregeling. Er ontstaat van rechtswege een gemeenschap van goederen op het moment van de voltrekking van het huwelijk, art 94 lid 1 nieuw.

Lid 3 geeft een bepaling over goederen en schulden die aan een van de echtgenoten op een bijzondere wijze verknocht zijn, deze vallen alleen in de boedel als de verknochtheid zich hiertegen niet verzet. De wettelijke gemeenschap is dus niet de algehele gemeenschap als er sprake is van huwelijkse voorwaarden die de gemeenschap beperkt hebben. Privé blijven verknochte goederen en goederen die zijn verkregen onder een uitsluitingsclausule. Er kunnen dus in totaal drie vermogens zijn die naast elkaar bestaan, namelijk de gemeenschap, het privé-vermogen van de vrouw en het privé-vermogen van de man. De gemeenschap omvat wat lasten betreft alle schulden van ieder van de echtgenoten, zie art 94 lid 5, uitgezonderd de verknochte schulden.

Door middel van een uitsluitingsclausule kunnen goederen buiten de huwelijksgemeenschap gehouden worden. Deze uitsluitingsclausule kan ook gemaakt worden voor er een huwelijk heeft plaats gevonden, voor het geval er gehuwd wordt. Als de echtgenoten getrouwd zijn onder uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen en zij besluiten bij scheiding te verrekenen alsof zij in algehele gemeenschap van goederen getrouwd zijn, heeft dit geen gevolgen voor de uitsluitingsclausule. Deze blijft gewoon bestaan en de goederen worden niet betrokken in de verrekening. De uitsluitingsclausule kan gemaakt worden bij uiterste wilsbeschikking (zowel bij versterf als bij testament), waarbij de vorm van de uiterste wilsbeschikking bindend is. Aan een eerder gemaakt legaat kan ook later nog een uitsluitingsclausule verbonden worden, mits dit gebeurt voor het openvallen van de nalatenschap. Ook kan er bij een gift een uitsluitingsclausule opgemaakt worden, maar dit alleen op het moment dat de gift wordt gedaan en niet later. Het moment van schenking bij een formele schenking is gemakkelijk te bepalen, omdat daarvoor een notariële akte of overgifte van hand tot hand vereist is, zie art 7a:1719 en 1724. Voor de materiële schenking is dit moment moeilijker te bepalen. Ook goederen die door zaaksvervanging in de plaats treden van goederen die in een uitsluitingsclausule genoemd worden zijn privé. Maar de vruchten vallen wel in de gemeenschap, tenzij de erflater of schenker anders bepaalt.

Art. 94 lid 3 spreekt over de al eerder genoemde verknochte goederen. Verknochtheid heeft verschillende gradaties. Er is sprake van verknochtheid indien en voor zover een goed een zodanige band heeft met de persoon van een van de echtgenoten, dat het ongewenst is dat een of meer van de gevolgen die verbonden zijn aan het vallen in de gemeenschap van dat goed intreden. Voordat men toekomt aan de verknochtheid dient men eerst vast te stellen of er sprake is van een goed als in art 94 bedoeld. Er moet sprake zijn van een vermogensrecht. Een arbeidsverhouding valt hier niet onder, de daaruit voortvloeiende loonbetalingen wel. Het vallen van een goed in de gemeenschap brengt de volgende gevolgen met zich mee: tijdens het huwelijk zijn beide echtgenoten gerechtigd ten aanzien van het goed en ieder voor het geheel. Na ontbinding hebben beide echtgenoten evenveel recht op toedeling van het goed, hebben beide echtgenoten recht op de helft van de waarde van het goed en zijn de echtgenoten in de regel samen bestuursbevoegd ten aanzien van het goed.

Bij beroeps- en bedrijfsgoederen kan er zeker gezegd worden dat zij een band hebben met een der echtgenoten, namelijk degene die het beroep of bedrijf uitoefent. De problemen die er door het vallen van deze goederen in de gemeenschap ontstaan worden tijdens het huwelijk door de bestuursregeling van art 97 lid 2 opgevangen, waardoor er geen ruimte meer bestaat voor het aannemen van verknochtheid. Ook in andere gevallen is moeilijk aan te nemen dat er een dusdanige band tussen de echtgenoot en het goed is dat de gerechtigdheid geheel niet intreedt.

Het beginsel dat iedere echtgenoot recht heeft op de toedeling van een goed is onvoldoende reden om bepaalde goederen buiten de gemeenschap te houden, daar de redelijkheid en billijkheid op de rechtsverhouding tussen de echtgenoten (deelgenoten) van toepassing is. De goederen die een speciale band hebben met een van de echtgenoten zullen dus op grond van de redelijkheid en billijkheid( art 3:166 lid 3 ) moeten worden toegedeeld aan deze echtgenoot.

Volgens art 100 heeft de echtgenoot die het goed niet toebedeeld heeft, recht op de vergoeding van de helft van de waarde. Als dit gevolg, gezien de aard van het goed, onwenselijk geacht wordt, is er reden tot het aannemen van verknochtheid. Art 170 bepaalt dat na ontbinding van de gemeenschap voor het beheer de deelgenoten gezamenlijk bevoegd zijn tenzij zij door middel van een beheersregeling anders bepaald hebben. Tot het beschikken over de goederen zijn zij altijd uitsluitend samen bevoegd. Vooral voor een deelgenoot die een beroep of bedrijf uitoefent kan deze gedeelde bestuursmacht een belemmering zijn. Dit probleem wordt ondervangen door het feit dat de deelgenoten zich naar redelijkheid en billijkheid moeten gedragen, daarom is ook hier geen reden tot aanname van verknochtheid. Volgens de rechtspraak zijn premies i.v.m. kort verband vrijwilliger en het recht op levensonderhoud (in geval van onderhoudsplicht) verknochte goederen.

Buiten de gemeenschap valt het aandeel in een maat- of vennootschap, maar hier moet wel verrekend worden. In de gemeenschap maar gedeeltelijk verknocht: het recht op smartengeld en de aanspraak op inkomensschade ter compensatie van het verlies van verdiencapaciteit. In de gemeenschap valt een uitkering ter zake van het einde van de dienstbetrekking.

Schulden

Wat betreft de schulden geeft art 94 lid 2 de regel. Deze regel houdt in dat de schulden door iedere echtgenoot door de helft gedragen worden omdat ze ten laste van de goederen van de gemeenschap gebracht worden, onverschillig of de schuld voor of tijdens het huwelijk ontstaan is ( sub a,b,c, nieuw geven hier uitzonderingen op). Verknochte schulden vormen een uitzondering op deze regel, zie art 94 lid 3. Volgens de parlementaire geschiedenis wordt hierbij met name gedacht aan schulden die aangegaan zijn voor privé-goederen. Ook bepaalde schulden uit onrechtmatige daad kunnen hieronder vallen, maar hier moet men zeer terughoudend in zijn, omdat de vraag of er sprake is van een gemeenschaps- dan wel privé-schuld ook van belang is voor derden.

Voor de aansprakelijkheid geldt, ongeacht het huwelijksvermogensregime of de kwalificatie van schulden, dat iedere echtgenoot voor het geheel aansprakelijk is voor de door hem aangegane schulden en voor de schulden ten behoeve van de gewone huishouding. Het onderscheid dat hier dus moet worden gemaakt is dat tussen de draagplicht van schulden en de aansprakelijkheid voor schulden. Verder is de echtgenoot die in enige gemeenschap gehuwd is na ontbinding aansprakelijk voor de helft van de schulden waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was. Voor gemeenschapsschulden waarvoor hij voorheen geheel aansprakelijk was en voor privé-schulden blijft hij voor het geheel aansprakelijk.

Art 95 ( nieuw) stelt dat wanneer een echtgenoot een goed anders dan om niet verkrijgt en bij de verkrijging van dit goed deze echtgenoot meer dan de helft van zijn eigen vermogen eraan heeft besteed, het goed buiten de gemeenschap blijft. Art 96 ( nieuw) geeft aan dat een schuld van een echtgenoot valt te verhalen op zowel de goederen van de gemeenschap als op zijn eigen vermogen.

Op het moment dat de schuld wordt verhaald op het niet draagplichtig vermogen, ontstaat er een vergoedingsrecht. Er is sprake van réprise als er voldaan is uit privé-goederen bij een gemeenschapsschuld, en er is sprake van récompense als er gemeenschapsgoederen aangewend zijn voor een privé-schuld.

Een goed dat op naam van een echtgenoot staat, staat onder diens bestuur. Voor al het overige is ieder der echtgenoten bevoegd, art 97 lid 1 nieuw. Elk der echtgenoten is voor de overige goederen bevoegd.

. Het nieuwe artikel bepaalt echter dat het  moment van het ontbinden van de gemeenschap moet worden verlegd naar het moment van de indiening van het verzoek. Van rechtswege wordt de gemeenschap ontbonden in de in sub a t/m g genoemde gevallen, art 99.

De gevolgen van de ontbinding worden omschreven in de artikelen 100 tot en met 108. De ontbinding betekent niet dat de mede-eigendom verdwijnt. Wel brengt de ontbinding de volgende veranderingen met zich mee: de in art 94 beschreven boedelmenging eindigt, de gemeenschap die er op dat moment is blijft zo maar er komen geen nieuwe baten of lasten meer bij. Voor de schulden die na de ontbinding zijn aangegaan berust de aansprakelijkheid Dit is anders als de gemeenschap ontbonden is met instandhouding van het huwelijk en de samenwoningsplicht en het gaat om een schuld als in art 85, dan zijn beide echtgenoten ieder gewoon voor het geheel aansprakelijk en kan er ook op hun privé-vermogens verhaald worden. Een andere verandering is de vatbaarheid van de gemeenschap voor scheiding en deling. Ook ontstaat er in plaats van gesplitst bestuur gedeeld bestuur. Er vindt een uitbreiding van aansprakelijkheid plaats, de echtgenoten zijn wederkerig voor de helft aansprakelijk voor elkaars gemeenschapsschulden. Ook hebben de echtgenoten de mogelijkheid tot het doen van afstand van de gemeenschap. Het recht op genot en gebruik blijft in principe het zelfde na ontbinding, beide echtgenoten hebben en houden in principe dit recht. Meestal blijft echter slechts een der echtgenoten in de echtelijke woning wonen, de ander heeft dan recht op vergoeding.

Art 100 regelt de scheiding en deling van de ontbonden gemeenschap. In het algemeen wordt na de scheiding de gemeenschap bij helfte verdeeld, in zeer uitzonderlijke gevallen kan echter, op grond van de redelijkheid en billijkheid, afgeweken worden. Voordat de scheiding en deling van de gemeenschap kan plaatsvinden, dient er eerst vastgesteld te worden wat tot de gemeenschappelijke boedel behoort. Let daarbij op de verknochte goederen en goederen die verkregen zijn bij uitsluitingsclausule. Daarna moeten de goederen die in de gemeenschap vallen gewaardeerd worden. Peildatum daarvoor is de daadwerkelijke verdeling en niet de echtscheidingsdatum. Partijen kunnen anders bepalen. De volgende stap is de verdeling van de gemeenschap en de levering van de goederen op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven. De hoofdregel is daarbij verdeling bij helfte maar dat is niet altijd mogelijk. Als dit niet mogelijk is en de ene echtgenoot krijgt het geheel, dan heeft de andere echtgenoot een vordering wegens overbedeling. Ook kunnen partijen bewust afwijken van de hoofdregel. Deze afwijking hoeft niet aan de vereisten van huwelijkse voorwaarden te voldoen.

Wat betreft de aansprakelijkheid en draagplicht van de echtgenoten moet eerst bepaald worden voor welke gemeenschapsschulden die zijn ontstaan een echtgenoot aansprakelijk is zie art 102. Aansprakelijk is de echtgenoot voor schulden als bedoeld in art 85 op dezelfde wijze als voor de ontbinding. Ook voor de door hem zelf aangegane gemeenschapsschulden is de echtgenoot aansprakelijk, alleen wordt hier ook de andere echtgenoot aansprakelijk voor de helft en voor die helft hoofdelijk. Deze laatste aansprakelijkheid kan een erg zware last zijn. Om dit te ondervangen kan de echtgenoot afstand doen van de gemeenschap, zie art 103 lid 1 dat van dwingend recht is.

Het gevolg van het doen van afstand is dat het aandeel van de gemeenschap waarvan afstand gedaan wordt aanwast bij de andere partner, de echtgenoot die afstand doet kan slechts enkele gebruiksgoederen uit de gemeenschap meenemen. De echtgenoot die afstand doet wordt ontheven uit de aansprakelijkheid en de draagplicht voor de gemeenschapsschulden die door de andere echtgenoot aangegaan zijn en waarvoor de echtgenoot voor de ontbinding niet aansprakelijk was. Tevens wordt de andere echtgenoot ontheven voor de draagplicht (niet: aansprakelijkheid) voor de gemeenschapsschulden die de andere echtgenoot aangegaan is, zie art 103 lid 4 en 6. Geen verandering komt er echter in de aansprakelijkheid van de afstand doende echtgenoot voor de door hem zelf aangegane schulden, zie art 103 lid 5. Ook verandert de aansprakelijkheid van de andere echtgenoot ontstaan op grond van art 102 niet evenmin als de aansprakelijkheid en de draagplicht waarvoor beide echtgenoten voor de ontbinding naast elkaar aansprakelijk waren. Zie art 104 voor de vorm en tijdslimiet voor het doen van afstand. Volgens art 105 kunnen ook erfgenamen afstand doen. Art 107 bepaalt wanneer het recht van het doen van afstand verloren gaat. Het is mogelijk dat beide echtgenoten afstand doen, zie art 108. De gevolgen van art 103 lid 2 en 3 treden niet in bij een tweede afstand, de leden 4,5 en 6 wel. Het deel van de activa dat over ging na de eerste afstand blijft daar, maar de gerechtigden zijn verplichtte vereffening daarvan.

Na de opheffing van de gemeenschap kunnen echtgenoten alleen bij huwelijkse voorwaarden een gemeenschap overeenkomen, zie art 113.

Als het huwelijk door echtscheiding eindigt, speelt daarbij het echtscheidingsconvenant een belangrijke rol. Dit convenant is een overeenkomst die de gevolgen van de scheiding regelt, dit kan zowel betrekking hebben op de goederen als op de alimentatieplicht. Het convenant is aan geen vorm gebonden. Het verdelen van de echtelijke woning die in de gemeenschap valt levert regelmatig problemen op. Een oplossing bij financiële problemen kan zijn de toebedeling van de woning aan de ene echtgenoot en het woonrecht op de woning aan de andere echtgenoot. Hierbij kan tevens een huurovereenkomst gesloten worden.

Peildatum is de datum van verdeling, tenzij anders overeengekomen of anders voortvloeiend uit de redelijkheid en billijkheid.

Pensioenaanspraken worden geregeld in de wet verevening pensioenaanspraken bij scheiding. De pensioenverevening is daarmee van het huwelijksvermogensregime losgekoppeld. Ook bij het bestaan van huwelijkse voorwaarden blijft het recht op pensioenverevening bestaan. Bij onvoldoende pensioen sluit men vaak een levensverzekering af met de andere echtgenoot als begunstigde. Zowel als deze begunstiging herroepelijk is als onherroepelijk is: de contante waarde valt in de gemeenschap en dient te worden verrekend. Is de aanwijzing herroepelijk dan valt het aan de kant van de nemer in de boedel, deze mag ten slotte een begunstigde aanwijzen. Is hij onherroepelijk dan valt hij aan de kant van de andere echtgenoot in de boedel.

De nemer heeft recht op waardeverrekening, de begunstigde op toedeling. Net als pensioenaanspraak dient ook een eventuele lijfrentepolis verrekend te worden.

De goede trouw speelt een rol in de verhouding tussen de (ex-) echtgenoten. Dit is weergegeven in de rechtspraak van de Hoge Raad. Dit komt onder andere naar voren bij de toedeling van de goederen, bij de vraag of nakoming van bepaalde afspraken gevraagd kan worden etc.

Huwelijkse voorwaarden zijn een middel om het huwelijksgoederenstelsel naar de eigen hand te zetten. Onder huwelijkse voorwaarden wordt verstaan een overeenkomst tussen (aanstaande) echtgenoten waarin zij de vermogensrechtelijke gevolgen van hun huwelijk regelen in afwijking van eerder gemaakte huwelijkse voorwaarden of het wettelijk stelsel van algehele goederengemeenschap. Zie art 115 voor de vorm van huwelijkse voorwaarden. De inhoud is vrij, maar mag niet in strijd komen met dwingende wetsbepalingen, openbare orde, goede zeden, zie 121 lid 1 en andere door de wet bepaalde beperkingen zie 121 lid 2, 3.

Als de huwelijkse voorwaarden gemaakt zijn voor het huwelijk gaan ze werken op het moment van huwelijksvoltrekking, zie art 117 lid 2. Als ze op een ander tijdtip opgemaakt zijn werken zij vanaf de dag na verlening van de notariële akte, zie art 120 lid 1 (let op de laatste zin). Terugwerkende kracht is intern wel mogelijk extern niet.

Ook derden kunnen belang hebben bij huwelijkse voorwaarden omdat zij ook externe werking hebben. Zij moeten dus op de hoogte gesteld worden van deze voorwaarden. Dit gebeurt door verplichte publicatie van art 116, het verbod van teugwerkende kracht, zie art 117 en 120

Minderjarigen en onder curatele gestelden kunnen zelfstandig huwelijkse voorwaarden maken en wijzigen. Toestemming moet wel worden gegeven hiervoor, en wel door dezelfde persoon die toestemming voor het huwelijk moet geven.

 Art 121 laat ook de mogelijkheid open om alle regels der gemeenschap van goederen geheel uit te sluiten. De hoofdregel hierbij is dat alle goederen en schulden privé blijven. Hierop zijn echter enkele uitzonderingen: er kan, bij gebrek aan bewijs van privé zijn een gemeenschapsgoed ontstaan. Ook kunnen partijen gezamenlijk een bankrekening openen en gezamenlijk goederen aankopen waardoor er ook een uitzondering op de hoofdregel ontstaat. De financiering van de goederen is daarbij bepalend voor ieders aandeel daarin. Aan de passiefzijde kunnen schulden als in art 84 en 85 als uitzondering beschouwd. Deze kosten dragen beide echtgenoten naar evenredigheid. Ook het gezamenlijk aangaan van een schuld levert een uitzondering op.

Dat zaken privé zijn geeft nog niet aan tot wiens privé-vermogen de goederen horen. Art 130 geeft de regel voor goederen die ten huwelijk aangebracht worden. De goederen die tijdens het huwelijk verworven worden kunnen in de volgende categorieën worden ingedeeld, namelijk registergoederen, andere goederen op naam en goederen niet op naam.

Bij registergoederen geldt de regel dat aan wie de goederen geleverd zijn de eigenaar is, onbelangrijk is wie de goederen gefinancierd heeft. Of de andere (in dit geval financierende) echtgenoot nog aanspraak kan maken op enige vergoeding is niet zonder meer te zeggen. Dit hangt van de rechtsverhouding tussen de beide echtgenoten af.

Het regime als hierboven beschreven wordt ook wel eens “koude uitsluiting” genoemd. De redelijkheid en billijkheid kan dit regime wel wat afzwakken. Ook voor andere goederen op naam geldt het hierboven genoemde formele criterium. Zo is het banksaldo in principe eigendom van degene op wiens naam de bankrekening staat, tenzij dit als gemeenschappelijke huishoudpot beschouwd moet worden gezien de omstandigheden. Ook voor zaken en rechten aan toonder geldt het formele criterium. Bij een lastgevingsovereenkomst geldt hier dat de andere echtgenoot mede-eigendom verkrijgt.

In 1971 werd het wettelijk deelgenootschap ingevoerd. Dit stelsel gaat uit van deling van de winst, en niet van het verlies. Het gaat daarbij om de uiteindelijke waardevermeerdering van het vermogen van de echtgenoten. De vermeerdering wordt berekend door van de waarde van het eindvermogen de aanvangswaarde van het stamvermogen af te trekken. Degene wiens vermogen achteruit gegaan is of minder is toegenomen dan de ander heeft een vordering op de andere echtgenoot. Dit stelsel is nooit populair geworden. In 2002 is zij uit de wet geschrapt en vervangen door algemene regels voor verrekenbedingen in art. 132 t/m 143.

Periodieke verrekenbedingen

Men spreekt van ‘verrekenstelsels’ wanneer de huwelijkse voorwaarden tot doel hebben een goederenrechtelijke scheiding van de vermogens aan te brengen met een verplichting om op een andere manier met elkaar af te rekenen dan uit gescheiden vermogens zou voortvloeien. Meestal houdt dit in dat jaarlijks moet worden verrekend.

Het begrip ‘onverteerde inkomsten’ staat bij deze verrekenbedingen centraal. Dit begrip is vaak gekoppeld aan dat van de kosten van de huishouding. Meestal bevatten de huwelijkse voorwaarden een afzonderlijke bepaling waarin de kosten van de huishouding zijn gedefinieerd. Meestal is deze definitie letterlijk overgenomen uit art. 84.

Het probleem was echter dat er in de praktijk nooit iets terecht kwam van de jaarlijkse verrekening. De notariële praktijk ging vervaltermijnen hanteren, maar die hadden weer het effect dat de aanspraken uit een periodiek verrekenbeding alleen maar minder werden. In het arrest Rensing/Polak heeft de HR bepaald dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, indien blijkt één van de echtgenoten na hun echtscheiding verrekening vordert van de in het verleden gespaarde inkomsten, tenzij blijkt van omstandigheden die een beroep op het beding rechtvaardigen.

Dan ontstaat natuurlijk de vraag wat er wordt verrekend. Dit zijn de onverteerde inkomsten, die te vinden zijn in de huwelijksvoorwaarden. Voor verrekening komen verder alleen de inkomsten in aanmerking. Lange tijd bestond er onzekerheid ten aanzien van de vraag of ook de zogenaamde ‘opgepotte winsten’ als inkomsten in de zin van het verrekenbeding moeten worden aangemerkt. In het arrest Slot/Ceelen heeft de HR geoordeeld dat indien echtgenoten aandelen hebben in een BV, waarop geen winst is uitgekeerd terwijl blijkt dat uitkeerbare winst (naar normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd) wél geacht moet worden te zijn gemaakt en bovendien de betreffende echtgenoot in overwegende mate bij machte was te bepalen dat de winst hem rechtstreeks of middellijk ten goede zou komen, deze gereserveerde winst in de verrekening moet worden betrokken.

 Indien de echtelijke woning vóór het huwelijk is verworven, maar de koopprijs is voldaan uit een geldlening, dan kan deze vóórhuwelijkse belegging niet worden aangemerkt als een belegging uit de tijdens de verrekenperiode bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten.

De aflossing van de geldlening moet dan worden toegerekend aan de woning naar de mate waarin de financiering van de verwerving gedurende de verrekenperiode ten laste is gekomen van bespaarde inkomsten (evenredigheidsleer).

Een periodieke vordering verjaart vijf jaar nadat de vordering opeisbaar is geworden (art. 3:307 of 308). Het kenmerkende voor vorderingen op grond van periodieke verrekenbedingen is dat zij recht geven op verrekening tijdens het huwelijk. De verjaringstermijn begint dus al tijdens het huwelijk te lopen. In art. 3:321 lid 1 onder a jo. 3:320 wordt wel verlenging mogelijk gemaakt.

Uitgangspunten voor verrekenbedingen

De regeling is van regelend recht, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald (art. 132).

De verplichting tot verrekening van inkomsten of vermogen is wederkerig (art. 133 lid 1).

De verplichting ziet uitsluitend op inkomsten/vermogen die tijdens het huwelijk zijn verkregen (aanwinstenbeginsel) (art. 133 lid 2). Ook is er de mogelijkheid van een uitsluitingsclausule (art. 134). De verrekening dient bij helfte te geschieden (art. 135). In art. 136 is de evenredigheidsleer neergelegd.

Indien geen van de echtgenoten kan bewijzen dat het goed tot het privé-vermogen wordt gerekend, wordt het aangemerkt als behorende tot het te verrekenen vermogen.

Finale verrekenstelsels

De regeling voor finale verrekenbedingen omvat een regeling voor de peildatum voor de samenstelling en omvang van het verrekenplichtig vermogen (art. 142) en enkele voorschriften over de wijze van beschrijving van het vermogen (art. 143). Positief aan deze regeling is dat de verrekenplicht al eindigt op het moment van de indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding en dus niet doorloopt tijdens de procedure.

De bewijsvoorschriften zijn te vinden in art. 130, 131 BW en 61 Fw.

Sinds de invoering van het nieuwe erfrecht in 2003 is de afdeling omtrent de zgn. huwelijksgiften (art. 146-148) geschrapt. Dit hangt samen met de schrapping van het schenkingsverbod.

Om te bepalen welke recht van toepassing is, moet men eerst de vraag beantwoorden: “wanneer is het huwelijk gesloten?”. Je kunt alleen het toepasselijk recht vinden door naar het jaar van het huwelijk te kijken en het geldend verdrag op dat moment.

Nederland heeft bij de goedkeuring van het Haagse Huwelijksvermogensverdrag een verklaring afgelegd dat artikel 85 lid 1, 86, 88 en 89 niet behoren tot het Huwelijksvermogensrecht in de zin van het verdrag (deze bepalingen zijn wel onderdeel van het Nederlands huwelijksvermogensrecht).

Hoofdstuk 10:  Ontbinding huwelijk en scheiding van tafel en bed

Volgens art 149 eindigt het huwelijk door de dood, na een nieuw huwelijk/geregistreerd partnerschap, na vermissing, door echtscheiding, door ontbinding na scheiding van tafel en bed.

Volgens art 143 kan onder bepaalde voorwaarden bij vermissing een akte opgemaakt worden die vergelijkbaar is met een overlijdensakte. De akte vormt dwingend bewijs, behoudens tegenbewijs. Door deze akte treden de juridische gevolgen van overlijden in. Art 149b is gereserveerd voor de situatie dat achteraf gebleken is dat de vermiste nog leefde op het ogenblik van het voltrekken van het nieuwe huwelijk/geregistreerd partnerschap.

Echtscheiding is mogelijk op verzoek. Dit verzoek kan komen van een van de echtgenoten of van beide echtgenoten samen. Volgens art 150 is echtscheiding niet mogelijk bij echtgenoten die reeds van tafel en bed gescheiden zijn.

Grond voor echtscheiding is de duurzame ontwrichting van het huwelijk, art 151, 154, waarbij duurzaam aangeeft dat er geen uitzicht bestaat op herstel van de verhouding en ontwrichting op het feit dat de voortzetting van het samen leven ondraaglijk geworden is. Bij verschil van mening over duurzame ontwrichting oordeelt de rechter hierover. De “schuldvraag” aan de duurzame ontwrichting is irrelevant. Geen bijzondere regel is er voor geestelijk gestoorden, de rechter oordeelt in principe volgens de algemene regel, maar het belang van de geestelijk gestoorden zorgvuldig in de gaten houdend.

Bij echtscheiding op verzoek van een van de echtgenoten zal die echtgenoot een verzoekschrift moeten indienen waarin gesteld wordt dat het huwelijk duurzaam ontwricht is. Als de andere echtgenoot geen verweer voert dan zal het verzoek in principe toegewezen worden. De andere echtgenoot kan ook een verweer voeren, namelijk dat het huwelijk niet (duurzaam) ontwricht is. De eiser zal dan concreet moeten aangeven waarom dit wel zo is. Vaak zal een verzoek tot echtscheiding en het volharden daarin in appel een ernstige aanwijzing van duurzame ontwrichting zijn. Ook is een verweer mogelijk dat de verweerder ernstig getroffen wordt in zijn bestaande vooruitzichten op pensioenrechten uit nabestaande pensioen of vergelijkbare pensioenen. Toewijzing van het verzoek kan dan pas als voor beide partijen een billijke voorziening getroffen is, zie art 153 lid 1. Het verweer gaat niet op als de gedaagde zelf in overwegende mate schuldig is aan de duurzame ontwrichting of als hij zelf voldoende voorzieningen kan treffen, zie art 153 lid 2.

Als er op gemeenschappelijk verzoek een verzoekschrift wordt ingediend, dan wordt de echtscheiding uitgesproken, zie art 154. Echtgenoten kunnen een aantal zaken onderling regelen, maar over het gezag oordeelt de rechter in het belang van het kind.

Een echtscheiding heeft zowel gevolgen voor de verhouding van de echtgenoten onderling als voor de positie van de kinderen. De gevolgen tussen echtgenoten worden vaak geregeld in een zogenaamd echtscheidingsconvenant. Het convenant is vormvrij.

De daarin vastgelegde vermogensrechtelijke regeling is in principe bindend, wel kan er beroep op misbruik van omstandigheden gedaan worden. De rechter is niet gebonden aan bepalingen over gezag en kinderalimentatie.

De echtscheiding komt tot stand tot de vermelding van de beschikking in de huwelijksakte binnen zes maanden nadat de beschikking in kracht van gewijsde gegaan is. Bij het verzoek tot inschrijving moet een afschrift van de beslissing en een bewijs dat er geen wettig middel meer bestaat om tegen de beslissing op te komen, anders is er geen inschrijfbaar verzoek.

Alimentatie is een belangrijk vermogensrechtelijk gevolg van de echtscheiding en treedt in de plaats van de huwelijkse onderhoudsverplichting. De alimentatie is losgekoppeld van de schuldvraag en onafhankelijk van wie de verweerder is. Zie voor de wettelijke alimentatieregels art 157-160. Ook de algemene regels van art 401-403 zijn van toepassing. Art 157 geeft de rechter grote vrijheid; hij mag met alle omstandigheden van het geval rekening houden bij het bepalen van eventuele alimentatie.

De financiële maatstaven van art 397 zijn ook van belang bij de echtscheidingsalimentatie, dit zijn echter niet de enige factoren waarbij bij echtscheiding rekening gehouden kan worden. Bij de behoefte van de gerechtigde mag de rechter alle subjectieve factoren meetellen. Naast deze behoefte moet er ook sprake zijn van behoeftigheid, als men zichzelf voldoende kan onderhouden is hiervan geen sprake. Het interen op een vermogen wordt echter niet van de echtgenoot gevergd. Ook bij de draagkracht van de alimentatieplichtige mag de rechter met alle factoren rekening houden. Alle lasten, schulden en activa kunnen hierbij meegerekend worden. Telt de rechter bepaalde lasten niet mee bij het bepalen van de draagkracht, dan dient hij dit te motiveren. Niet alleen het inkomen dat men heeft, maar ook het inkomen dat men kan verwerven telt mee. Het totale inkomen van de onderhoudsplichtige mag niet zakken onder de 90% van de bijstandsnorm. De rechter kan rekening houden met een eventueel vroegtijdig overlijden van de alimentatieplichtige bij de bepaling van het alimentatiebedrag, zie art 157 lid 2. De alimentatie (mits na 1 juli 1994 toegekend) geldt voor een bepaalde tijd. Deze periode geldt van rechtswege als er door de rechter of partijen geen termijn is vastgesteld, zie art 157 lid 3, 4, 5, 6, de genoemde termijnen zijn maximumtermijnen. Wordt er door de rechter een kortere termijn vastgesteld, dan gelden er strenge motiveringseisen.

Deze eisen gelden onder andere omdat een eenmaal vastgestelde termijn op grond van gewijzigde omstandigheden niet meer gewijzigd kan worden, zie art 401 lid 1. In bijzondere omstandigheden is ook verlenging van de termijn mogelijk, zie voor de maatstaf art 157 lid 5. Onder het oude recht kon de alimentatie na 15 jaar beëindigd worden, dit geldt nog voor alimentatie die voor juli ’94 vastgesteld is.

Partijen kunnen ook zelf een overeenkomst over alimentatie treffen, zie art 158, waarin zij afwijken van richtlijnen en duur over alimentatie. Tenzij daarover een andersluidend beding is opgenomen is een wijziging van omstandigheden geen reden om de duur van de alimentatieplicht in een overeenkomst te wijzigen. Zolang de wijziging van de overeenkomst niet verboden is, kan deze overeenkomst evenals een rechterlijke uitspraak worden gewijzigd, zie art 401 lid 1 en 5. Let erop bij lid 5 dat er een grote vrijheid van partijen is, alleen als partijen zich naar wettelijke maatstaven hadden willen richten maar dit door een onjuist inzicht in de betekenis van de maatstaven of op onjuiste gegevens gericht hebben kan dit gewijzigd worden. Wijziging kan dus niet als er bewust is afgeweken van de maatstaven op grond van lid 5, dit kan dan wel op grond van lid 1. Er moet dan wel sprake zijn van strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Er gelden afwijkende regels voor afwijking van de vastgestelde termijn. Zie voor de wettelijke indexering van de alimentatie art 402a.

De verleende bijstand wordt ingevolge de bijstandswet verhaald op onder andere de gewezen echtgenoot. Verhaal is alleen mogelijk bij niet of niet behoorlijke nakoming van de door de rechter vastgestelde alimentatie. Als er geen rechtelijke uitspraak is berekend de gemeente het bedrag naar de door de rechter algemeen gebruikte normen. Bij onenigheid over dit bedrag moet de rechter een bedrag vaststellen. Art 98 Abw bepaalt dat het verhaalsbedrag gewijzigd worden op grond van gewijzigde omstandigheden. Zie art 159a en 94 Abw voor de verhaalsgrond ondanks een overeengekomen beperking van de alimentatieplicht.

De alimentatieplicht eindigt door de dood en door het huwelijk, het geregistreerd partnerschap of het samenleven van de alimentatiegerechtigde, zie art 160, waar bij convenant van afgeweken kan worden. Bij beëindiging van de nieuwe relatie herleeft de alimentatieplicht niet.

Zie voor de pensioenverevening de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding. De toepasselijkheid van deze wet kan door de echtgenoten in een echtscheidingsconvenant worden beperkt of uitgesloten.

Na de echtscheiding houden de echtgenoten in principe het gezamenlijk gezag over de kinderen. Een van de ouders kan ook alleen met het gezag belast worden als er daartoe een verzoek aan de rechter gedaan is en er bij gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico is dat het kind tussen de ouders klem of verloren zou raken. Het slecht communiceren van de ouders in de periode van de scheiding is daarvoor onvoldoende. Als de ouders (die beide het gezag hebben) onenigheid hebben over de verblijfplaats na de scheiding, dan kunnen zij de rechter verzoeken daarover een uitspraak te doen. Aldus artikel 1:253a lid 2 onder b BW en de rechtspraak van de Hoge Raad.

Zie art 377a over het recht van omgang van de ouder die niet met het gezag belast is. Het omgangsrecht kan worden ontzegd in gevallen zoals limitatief opgesomd in lid 3 van art 377a. De ouder die niet het gezag heeft (en bepaalde derden) heeft recht op informatie over belangrijke zaken van het kind, zie art 377b. De verplichting tot bijdrage in de kosten van de verzorging en de opvoeding van minderjarigen en de kosten tot levensonderhoud en studie van jongeren tussen de 18 en 21 loopt ook na de scheiding door. Meestal wordt het bedrag daarvoor door de rechter bepaald.

Scheiding van tafel en bed doorbreekt de samenleving, maar niet de huwelijksband. Ook scheiding van tafel en bed gebeurt op verzoek van een van de partners of op gezamenlijk verzoek, zie art 169. De grond is ook hetzelfde als die bij echtscheiding. Het verweer van art 153 kan echter niet gevoerd worden. De nieuwe toestand na scheiding van tafel en bed gaat pas in nadat de akte in het huwelijksgoederenregister is ingeschreven, zie art 173.

Voor alimentatie gelden de art 157-159a. De gevolgen ten aanzien van de kinderen zijn hetzelfde geregeld als bij de echtscheiding. De verzoening van een scheiding van tafel en bed moet ook in het huwelijksgoederenregister ingeschreven worden, de gevolgen van het huwelijk herleven dan.

Na een scheiding van tafel en bed kan het huwelijk ook nog ontbonden worden. Hiertoe hoeft alleen het verlangen het huwelijk te ontbinden aangevoerd te worden.

Als het huwelijk op verzoek van een van de echtgenoten ontbonden moet worden, moet er sprake zijn van een scheiding van tafel en bed van drie jaar, tenzij er sprake is van gedurig wangedrag van de andere echtgenoot. Zie art 179. Art 180 geeft een vergelijkbare regeling als art 153. Bij ontbinding op gemeenschappelijk verzoek hoeft er niet aan een bepaalde termijn te zijn voldaan. Zie voor de gevolgen van ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed de art 182 en 183.

Elke scheiding vangt aan met een verzoekschrift, waarop de algemene regels van art 261-291 van toepassing zijn. Uitgangspunt is dat zoveel mogelijk de echtscheiding inclusief nevenvorderingen in één zitting behandeld worden. Voor de duur van de procedure kunnen voorlopige voorzieningen getroffen worden, hiervoor staat geen hoger beroep open.

Zie voor internationale gevallen de wet conflictenrecht inzake ontbinding van het huwelijk en scheiding van tafel en bed. Het gemeenschappelijk nationaal recht van de echtgenoten is in eerste instantie van toepassing. Bij ontbreken daarvan is het recht van de gemeenschappelijke woonplaats van toepassing. Bij ontbreken daarvan is het Nederlands recht van toepassing. Ook kunnen partijen ervoor kiezen om Nederlands recht van toepassing te verklaren. Het recht toepasselijk op de gevolgen van een echtscheiding wordt geregeld door verschillende andere verdragen.

Hoofdstuk 11:  Afstamming en adoptie

Afstamming is de (in beginsel biologische) betrekking die ontstaat door de geboorte uit de ouders. Deze betrekking is een juridische en noemt men familierechtelijke betrekking. Uit de vrouw uit wie het kind geboren is (moeder) staat het kind altijd in familierechtelijke betrekking, zie art 198. De man met wie de moeder getrouwd is, is de juridische vader ook als hij (maximaal) 306 dagen voordat het kind geboren is, is overleden. Ook juridische vaders zijn de man die het kind erkend heeft en de man van wie het vaderschap gerechtelijk is vastgesteld. Ieder kind heeft maximaal twee juridische ouders, dat kunnen een vader en een moeder zijn maar ook twee vaders of twee moeders. In de laatste twee gevallen heeft een van de ouders het kind geadopteerd. Bij eventueel draagmoederschap is onafhankelijk wie genetisch gezien de ouders zijn en wie de draagmoeder en juridische moeder.

Door de geboorte wordt het kind opgenomen in een familie, waardoor de bloedverwanten van de ouder ook in familierechtelijke betrekking tot het kind komen te staan, zie art 197.

Bij de vraag wie de vader is van een kind en of het überhaupt wel een vader heeft zijn de volgende factoren van belang:

1                    Was de moeder ten tijde van de bevalling getrouwd?

2                    Is het kind geboren binnen 306 dagen nadat het huwelijk ontbonden werd door overlijden van de man?

3                    Is er sprake van ontkenning van bovengenoemd vaderschap?

4                    Is het kind dat buiten het huwelijk geboren is erkend?

5                    Is de erkenning vernietigd?

6                    Is er sprake van gerechtelijke vaststelling van het vaderschap?

De verschillen in de staat van het kind brengen ook verschillen in zijn rechtspositie met zich mee. Zo zijn deze vragen onder andere van belang voor de gezagsvraag. Volgens art 251 en 253aa oefenen de ouders gezamenlijk gezag uit over de kinderen die tijdens het huwelijk of geregistreerd partnerschap geboren worden. Op grond van artikel 253b oefent alleen de moeder het gezag uit, wanneer  het kind buiten het huwelijk geboren is. De man kan op basis van artikel 253c de kantonrechter om het gezag verzoeken, nadat hij het kind erkend heeft of zijn vaderschap gerechtelijk is vastgelegd. Ook kunnen beide ongehuwde ouders samen verzoeken tot gezamenlijk gezag, zie art zie art 252. Ook voor de verplichting tot levensonderhoud is de staat van het kind van belang. Tussen ouders en kinderen bestaat een alimentatieplicht, zie art 392. De verwekker van het kind kan ook verplicht worden tot bijdrage in de kosten, als het kind alleen een moeder heeft, zie art 394. Omgekeerd, van het kind naar de verwekker, geldt deze plicht in principe ook. Wil een minderjarig kind trouwen dan heeft hij de toestemming nodig van beide ouders waarmee hij in familierechtelijke betrekking staat, zie art 35.

Bij gebrek aan een juridische vader krijgt het kind de geslachtsnaam van de moeder, zie art 5. Heeft het kind twee juridische ouders dan is er een keuzemogelijkheid in geslachtsnaam.

Ook voor de nationaliteit zijn de familierechtelijke betrekkingen van belang. Ieder kind, dat een Nederlandse ouder heeft, wordt namelijk Nederlander.

Kinderen, die in familierechtelijke betrekking staan tot hun ouders, erven bij versterf en hebben recht op een legitieme portie.

Rekening is gehouden in het BW met nieuwe voortplantingstechnieken zoals IVF. Zie art 200, indien de man heeft ingestemd met de daad die verwekking tot gevolg kan hebben gehad. Ontkenning achteraf is hier niet meer mogelijk. Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is zowel mogelijk tegen de verwekker als tegen de partner die ingestemd heeft met de daad van verwekking, zie art 207 lid 1. Zie voor de onderhoudsplicht art 394.

Donor en verwekker zijn beide biologische vader van het kind, de verwekker heeft de daad van verwekking verricht, de donor niet. Dit verschil is van belang voor de ontkenning van het vaderschap, vervangende toestemming tot erkenning en gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Wanneer er sprake is van een anonieme donor kan deze anonimiteit ingevolge de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting worden doorbroken.

Als het kind geboren wordt tijdens het huwelijk, is de echtgenoot van de moeder de vader zie art 199 onder a, ongeacht of de verwekking voor of na het huwelijk heeft plaatsgevonden. Zijn de kinderen geboren na ontbinding dan geldt dit niet, tenzij de ontbinding door overlijden kwam. Art 199 gaat ervan uit dat de echtgenoot de verwekker van het kind is, dit kan door beide ouders en het kind ontkend worden. Dit moet wel binnen bepaalde termijnen. Grond is het niet de biologische vader van het kind te zijn. Niet ontvankelijk is dit verzoek als de moeder zwanger was voordat ze ging trouwen en de man hiervan op de hoogte was, zie art 200 lid 2. Ook als de man ingestemd heeft met de daad die verwekking tot gevolg kan hebben gehad, is het verzoek niet-ontvankelijk, zie art 200 lid 3. Zie lid 5 voor de termijnen waaraan dit verzoek gebonden is. Zie art 201 in geval van overlijden van vader, moeder of kind voor het verzoek tot ontkenning van het vaderschap. Het verzoek moet bij de rechtbank gedaan worden. De moeder kan dit echter binnen een jaar bij de burgerlijke stand doen als het kind binnen 306 dagen na de ontbinding van het huwelijk door dood geboren is en de ouders 306 dagen voor de geboorte van het kind gescheiden leefden of van tafel en bed gescheiden waren. Zie art 199 onder b. Hiernaast blijven de mogelijkheden van art 200 bestaan. Het rechtsgevolg is dat het kind alleen nog maar in familierechtelijke betrekking tot de moeder staat, een andere man kan hem erkennen en gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is mogelijk. Zie over de terugwerkende kracht van de ontkenning en de inmiddels verkregen rechten van moeder en kind art 202 lid 2 en 3.

Erkenning is een rechtshandeling. Het kan geschieden door een man die niet de verwekker is. De erkenning geschiedt door middel van een door de notaris of ambtenaar van de burgerlijke stand opgemaakte akte, dit kan ook een testament zijn, zie art 203.

Erkenning kan ook voor de geboorte plaats vinden. Erkenning werkt niet terug.

De erkenning kan zowel nietig (art 204 lid 1) als vernietigbaar zijn (art 205). Op de nietigheid kan door een ieder, zowel in als buiten rechte een beroep worden gedaan. Vernietigbaarheid kan slechts in rechte door bepaalde personen ingeroepen worden. Bij de nietigheidsgrond van het ontbreken van de toestemming van de moeder moet bedacht worden dat deze toestemming ook noodzakelijk is als zij nog minderjarig is.

Zie art 204 lid 3 voor de vervangende toestemming van de rechter in bepaalde gevallen. Let op: de man moet de verwekker zijn!

Zie voor de mogelijkheden van de vernietiging van de erkenning art 205. In ieder geval moet hierbij vast komen te staan dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is. Als het kind tijdens zijn minderjarigheid toestemming tot erkenning heeft gegeven, wordt hij hier later niet aan gebonden. Ontkenning na meerderjarigheid kan door het kind alleen vernietigd worden door de algemene vernietigingsgronden voor rechtshandelingen. De vernietiging heeft terugwerkende kracht, zij het met beperkte gevolgen.

De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap moet als laatste middel gezien worden. Het gerechtelijk vaststellen van het vaderschap kan ook na het overlijden van de vermoedelijke vader plaatsvinden. Het geschiedt op verzoek van het kind of van de moeder, zie art 207. Dit artikel geldt eveneens voor gevallen waarbij geen gerechtelijke vaststelling kan plaatsvinden. Voor de moeder geldt een termijn van 5 jaar waarbinnen zij het verzoek moet doen, voor het kind is er geen termijn vastgesteld. De vaststelling werkt terug tot aan de geboorte, zie lid 5.

Iemand kan ook de familierechtelijke banden van het kind betwisten in een zogenaamd verzoek tot betwisting van staat waarin het kind verweerder is. De geboorteakte levert dwingend bewijs op.

Heeft iemand een staat die overeenkomt met de geboorteakte, dan is hier geen tegenbewijs bij mogelijk. Het kind kan ook eiser zijn in een zogenaamd verzoek tot inroeping van staat, zie art 211.

Adoptie

Adoptie is een maatregel van kinderbescherming voor een kind dat niets meer van zijn ouders te verwachten heeft, zie art 227 lid 3. Kennelijk belang betekent hier een overduidelijk belang van het kind. Adoptie kan geschieden op verzoek van een persoon of twee personen tezamen. Als het kind geadopteerd wordt door de partner van de ouder of door twee partners samen moet er sprake zijn van drie jaar aaneengesloten samenleven. Partners mogen dit door allerlei middelen aantonen. Of de partners van hetzelfde of van verschillend geslacht zijn is irrelevant. Zie voor de eisen van adoptie art 228. Voor de adoptie door een persoon gelden andere termijnen dan voor twee personen samen.

Indien een kind wordt geboren binnen een samenlevingsrelatie tussen twee vrouwen geldt geen termijn voor verzorging en opvoeding, voor de andere gevallen wel. Voor de eis dat geen der ouders de adoptie tegenspreekt geldt dat de tegenspraak ter terechtzitting gedaan moet zijn. Als de ene ouder wel bezwaar heeft maar niet ter terechtzitting verschijnt, kan de rechter wel rekening houden met de bezwaren bij zijn beoordeling. De ouder mag geen misbruik van zijn bevoegdheid tot het tegenspreken van het adoptieverzoek doen.

Onder ouder wordt de juridische ouder verstaan. De gevolgen van de adoptie zijn dat het kind in familierechtelijke betrekking komt te staan met de adoptiefouder. De band met de biologische ouders (m.u.v. het geval van de partneradoptie) vervalt. De geadopteerde kan een verzoek doen tot herroeping van de adoptie. De herroeping wordt uitgesproken als dit in het belang van het kind is. De betrekkingen van voor de adoptie herleven door de herroeping, zie art 232. Een vermelding hiervan wordt toegevoegd aan de geboorteakte.

Als het gaat om internationale gevallen worden familierechtelijke betrekkingen meestal beoordeeld naar het nationale recht van de vader als het gaat om kinderen die uit een huwelijk zijn geboren. Is het kind buiten huwelijk geboren dan is meestal de nationale wet van de moeder van toepassing op de verhouding moeder-kind en de nationale wet van de vader op de verhouding vader-kind. Deze regel wordt gerelativeerd door in geval de ouders van nationaliteit verschillen de woonplaats beslissend te achten. Bij adopties zijn van toepassing de regels van het Haags verdrag interlandelijke adopties of in andere gevallen wordt het nationale recht van de adoptanten van toepassing verklaard.

Hoofdstuk 12:  Minderjarigen en gezag

Zie voor de criteria van minderjarigheid art 233. Het gevolg van de minderjarigheid is de handelingsonbekwaamheid. Hierdoor kan de minderjarige niet zelf in rechte optreden. Hij wordt hierbij vertegenwoordigd door de gezagsdragers of een bijzondere curator. Op deze procesrechtelijke onbekwaamheid wordt wel eens een uitzondering gemaakt in kort geding. Ook zijn er wettelijke uitzonderingen op de procesrechtelijke onbekwaamheid. Ook bij uithuisplaatsing van een minderjarige in een gesloten inrichting wordt er met enige regelmaat een uitzondering gemaakt. Zie voor uitzonderingen op de handelingsonbekwaamheid art 234. Er zijn echter bij wet enige uitzonderingen op art 234 zoals voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst, zie art 7:612 en het maken van huwelijkse voorwaarden, zie art 117 lid 1. Als bij wet bepaald is dat een wettelijk vertegenwoordiger niet bevoegd is een rechtshandeling voor de minderjarige te verrichten, is hij ook niet bevoegd tot het geven van toestemming daarvoor. Andere uitzonderingen op de handelingsonbekwaamheid zijn de bevoegdheid van een 16-jarige of ouder om een testament te maken en om zelf vanaf die leeftijd een arbeidsovereenkomst aan te gaan.

Ook kan een minderjarige vanaf 16 jaar bij de kantonrechter om handlichting verzoeken. Dit gebeurt voornamelijk als een minderjarige een beroep of bedrijf zelfstandig wil uitoefenen. Door handlichting wordt de minderjarige ten aanzien van deze handelingen handelingsbekwaam. De handlichting is beperkt tot bepaalde bevoegdheden, zie art 235 lid 3. De ouders van de minderjarige mogen hiertegen bezwaar maken, zijn deze bezwaren onredelijk dan mag de rechter hieraan voorbij gaan. Door handlichting wordt de minderjarige ook bevoegd in rechte op te treden. De beslissing tot handlichting moet worden gepubliceerd, zie art 237.

De Raad voor de Kinderbescherming is een instelling, die over het gehele terrein van het kinderrecht een grote rol speelt, zie art 238-243. De Raad verricht zijn taken in het belang van de minderjarigen. De taken die aan de Raad opgedragen kunnen worden zijn allen in de wet te vinden.

Alle minderjarigen staan onder gezag. Gezag kan zijn ouderlijk gezag of voogdij, zie art 245 lid 2. Ouderlijk gezag kan uitgeoefend worden door de ouders samen, door één ouder, door één ouder en zijn partner die niet ouder is. Gezag door een persoon kan alleen door een ouder worden uitgeoefend, (ouderlijk gezag) anders is de voogdij. Rechterlijke beslissingen over het gezag kunnen worden gewijzigd. Ook zijn er enkelen onbevoegd tot het uitoefenen van gezag, zoals minderjarigen, onder curatele gestelden etc. Het verkrijgen van het gezag kan van rechtswege, via het testament, door middel van een aantekening in het gezagsregister en door middel van een rechtelijke uitspraak. Het gezag heeft betrekking op meerdere aspecten, namelijk op de persoon van minderjarige, op zijn vermogensbeheer en op de vertegenwoordiging van de minderjarige buiten rechte, zie art 245 lid 4.

Als bij uitoefening van het gezag een conflict ontstaat tussen ouder en kind, kan het kind door een bijzondere curator in en buiten rechte bijgestaan worden, zie art 250. De bijzondere curator kan benoemd worden op verzoek van een belanghebbende (incl. de minderjarige zelf) en ambtshalve door de rechter.

Ouders die het gezag hebben zijn verplicht (en hebben het recht) tot het verzorgen en opvoeden van hun minderjarige kinderen, zie art 247. Lid 2 bepaalt wat er onder verzorging en opvoeding verstaan wordt. Het recht tot het verzorgen omvat de verzorging zoals de ouders die goeddunkt, dus met de keuze voor een bepaalde school, levensovertuiging etc. Dit is echter geen onbeperkte vrijheid, de ouders dienen met de opvatting van de kinderen rekening te houden. De minderjarige kan aan de andere kant niet altijd zijn mening aan zijn ouders opleggen, hij moet ook weer rekening houden met de opvattingen van zijn ouders.

De voogd alleen heeft niet plicht het kind zelf op te voeden, hij kan dit aan een ander overlaten. De voogd en deze derden hebben samen de plicht om het welzijn en de ontwikkeling en de persoonlijkheid van het kind te bevorderen. De voogd heeft ten opzichte van het kind dezelfde positie als de ouder als het gaat om het gezag.

Gezamenlijk gezag wordt uitgeoefend door twee ouders over de tijdens hun huwelijk of geregistreerd partnerschap geboren kinderen (zie art 251 en 253aa). Ook in andere gevallen wordt gezamenlijk gezag uitgeoefend, deze worden hieronder besproken.

Het huwelijk/geregistreerd partnerschap is beëindigd en de ouders hebben geen verzoek aan de rechter gedaan (of het verzoek is niet gehonoreerd) tot het belasten van een van hen met het gezag. Ook kan gezamenlijk gezag uitgeoefend worden door twee ouders die niet getrouwd/ geregistreerd partner zijn geweest maar bij de griffie van de rechtbank het verzoek tot gezamenlijk gezag hebben neergelegd. Het verzoek wordt alleen afgewezen als een van de ouders onbevoegd is tot het gezag of er al een derde het gezag heeft.

Beroep tegen deze beslissing is alleen mogelijk als de weigering gegrond is op de geestelijke stoornis van de ouder.

Het gezamenlijk gezag van deze groep ouders kan worden beëindigd op verzoek van één van hen op grond van gewijzigde omstandigheden of als de rechter uitgegaan is van onjuiste/onvolledige feiten, zie art 253n. Ook als er een gezagswijziging heeft plaatsgevonden door een aantekening in het gezagsregister wordt het gezag gewijzigd door een rechterlijke uitspraak.

Art 353sa behandelt het van rechtswege uitgeoefend gezamenlijk gezag van een ouder en een niet ouder. Voorwaarde voor het intreden van dit gezamenlijk gedrag is dat het kind voor de geboorte al niet meer in familierechtelijke betrekking staat met de andere ouder, dus niet erkend is door de man van de moeder. In deze situatie gaat het vaak om twee vrouwen, waarvan één de moeder van het kind is.

Als het gezamenlijk gezag niet van rechtswege ontstaat, kan dat ook door een rechterlijke beslissing. Dit kan als het kind één ouder heeft of als het twee ouders heeft. Als het kind één ouder heeft zijn de voorwaarden voor de gezamenlijke gezagsuitoefening omschreven in art 253t lid 1 en 3. Lid 2 is van toepassing op een kind dat twee ouders heeft. Hier wordt het belang van de andere ouder meegewogen in de afweging of er reden is het verzoek af te wijzen. De andere ouder wordt ook in de procedure opgeroepen en de gelegenheid gegeven om zijn zienswijze naar voren te brengen. Als het kind een vreemdeling is kan hij door optie de Nederlandse nationaliteit verkrijgen als een Nederlander samen met de ouder het gezag gekregen heeft en deze hem gedurende 3 jaar verzorgd en opgevoed heeft. Ook is er na toekenning van het gezamenlijk gezag mogelijkheid tot het wijzigen van de naam van het kind, zie art 253t lid 5.

Door overlijden van de ouder krijgt de partner voogdij over het kind. Als er een andere ouder is, kan deze de rechter wel verzoeken hem in plaats van de partner met het gezag te belasten. Als de partner overlijdt dan oefent de ouder alleen het gezag uit, zie art 253x. Het gezag kan worden beëindigd door de rechter als de partners uit elkaar gaan. Ook kan de ouder of de partner uit het gezag ontzet of ontheven worden.

Zoals eerder gezegd kan een ouder ook alleen het gezag uitoefenen. Dit kan als de andere ouder overleden is of als een kind alleen een moeder heeft. Bij overlijden oefent de levende ouder automatisch alleen het gezag uit, tenzij hij op het moment van overlijden geen gezag had. De moeder oefent ook in geval dat er geen vader is het gezag alleen uit, tenzij zij daartoe (bijv. door minderjarigheid) niet toe bevoegd is. Als de moeder meerderjarig (of op een andere wijze bevoegd) wordt kan zij verzoeken om het gezag over haar kind. De vader (erkenner of gerechtelijk vastgesteld) kan ook om gezag verzoeken. Hij kan alleen gezag uitoefenen als hij het kind erkend heeft, zonder erkennen kan hij geen verzoek doen of gezag uitoefenen, ook al is hij de biologische vader. Het maakt evenmin uit of er wel of niet sprake is van “family life”in de zin van art 8 EVRM, zonder erkennen kan hij dat niet.

Ook de rechter kan aan een ouder het gezag opleggen. Dit kan na een scheiding (art 251 lid 2) zijn, maar ook na overlijden van de ouder die het gezag alleen uitoefende. In het laatste geval wordt de andere ouder of een derde met het gezag belast. De andere ouder heeft in principe de voorkeur, ook als de overleden ouder een derde had aangewezen bij testament. (zie art 253h lid 3). Ook kan het gezag door de rechter bij een ouder worden neergelegd door een meerderjarigheidsverklaring (zie art 253ha).

Het voeren van het bewind over het vermogen van het kind is één van de taken van de gezaghebbende. De partner van de ouder die gezamenlijk gezag met deze ouder heeft, mag dit alleen als de andere ouder daartegen geen bezwaar heeft (zie art 253i), deze bezwaren moet de andere ouder zelf naar voren brengen.

De ouders, die het bewind voeren, moeten dit doen als goede bewindvoerders, als zij dit niet doen zijn zij jegens de minderjarigen aansprakelijk(6:169).

De kosten van de verzorging en opvoeding komen ten laste van de gezaghebbende. Zij hebben echter ook het vruchtgenot, zie art 253l. Ook kan een ouder die niet het gezag uitoefent het recht op vruchtgenot hebben, zie art 253l lid 2. Hoewel het ouderlijk vruchtgenot van een geheel andere aard is dan het vruchtgebruik, zijn er dezelfde lasten aan verbonden.

Door een ondertoezichtstelling (OTS) wordt de uitoefening van het ouderlijk gezag beperkt, maar niet zo sterk als bij een ontzetting of een ontheffing van het ouderlijk gezag. Het voordeel aan deze maatregel is dat het kind in principe thuis kan blijven wonen. Zie art 254 voor de gronden waarop een ondertoezichtstelling kan worden gebaseerd. Zie lid 2 voor degene die een verzoek kunnen doen tot ondertoezichtstelling. De rechter kan ook een ondertoezichtstelling bevelen als er om een ontheffing of ontzetting gevraagd is. Gedurende het onderzoek kan het kind voorlopig onder toezicht gesteld worden als dit dringend en onverwijld noodzakelijk is. De uitvoering van de OTS wordt opgedragen aan een gezinsvoogdijinstelling. De aanwijzingen die deze instelling geeft, moeten door de ouders opgevolgd worden (art 258). Zie voor bezwaar van de ouders hiertegen art 259. Zie ook art 261. De gezinsvoogdijinstelling kan niet beslissen tot uithuisplaatsing voor dag en nacht, dit kan slechts de rechter doen, zie art 258 lid 3.

De ondertoezichtstelling wordt bepaald voor max. een jaar, verlenging met telkens een jaar is mogelijk. Door meerderjarigheid, niet verdere verlenging of opheffing omdat de grond niet langer bestaat eindigt de OTS. Als de ouder bereid is tot het voortduren van de OTS en uithuisplaatsing is beëindiging in principe niet mogelijk.

De rechter kan de gezinsvoogdijinstelling machtigen tot uithuisplaatsing (hiertoe behoort ook bijvoorbeeld een begeleid kamer bewonen project), zie art 261 lid 1. De duur is weer max. 1 jaar, met mogelijkheid tot verlenging. Machtiging is niet nodig als de ouders zelf hun kind uit huis doen plaatsen en de gezinsvoogdijinstelling dit slechts gedoogt. Uithuisplaatsing eindigt door niet-verlenging, meerderjarigheid of beëindiging door de gezinsvoogdijinstelling of de kantonrechter.

Tijdens de uithuisplaatsing kan het contact tussen de ouders en het kind beperkt worden door de gezinsvoogdijinstelling. Bezwaar is mogelijk bij de kantonrechter. Zie voor dit alles art 263 en 263a. Als de ouders weigeren toestemming te geven tot een medische behandeling van een kind jonger dan 12, kan de gezinsvoogdijinstelling aan de kinderrechter vervangende toestemming vragen.

Ontheffing en ontzetting van het gezag gaan veel verder dan een OTS. Het gezag wordt hier geheel ontnomen aan de gezaghebbende. Ontheffing kan worden uitgesproken op verzoek van het OM en de Raad voor de Kinderbescherming. Dit wordt gedaan bij een ongeschikte of onmachtige ouder mits het belang van het kind zich er niet tegen verzet. Ouders kunnen geen ontheffing verzoeken voor elkaar of voor zichzelf.

Ontheffing kan alleen plaats vinden als de ouder zich hiertegen niet verzet, m.u.v. de gedwongen ontheffing als in art 268 lid 2. In het laatste geval kunnen ook de pleegouders een verzoek tot ontheffing doen. Een gedwongen ontheffing kan worden uitgesproken na een OTS en een uithuisplaatsing op grond van art 268 lid 2 sub a. Bij bereidheid van de ouder tot voortduring van de uithuisplaatsing is niet aan de eis van dit artikel voldaan, maar de HR stelt in bepaalde gevallen wel zeer hoge eisen aan deze bereidheid.

Ontzetting uit het ouderlijk gezag gaat verder dan ontheffing. Het wordt uitgesproken in het noodzakelijk belang van het kind als de ouder zich schuldig heeft gemaakt aan bepaalde misdragingen. Zie art 269. In tegenstelling tot ontheffing kunnen ook de andere ouder, pleegouder en bloed- en aanverwanten tot de vierde lijn ontzetting verzoeken, zie art 270. Gedurende het onderzoek kunnen de ouders geschorst worden uit het gezag, art 271. Eventueel kan er ook een voorlopige voogdij (kinderbeschermingsmaatregel; anders dan tijdelijke voogdij) uitgesproken worden.

Gevolg van ontheffing of ontzetting is het ontnemen van het gezag aan de ouder. De (eventuele) andere ouder oefent nu alleen het gezag uit. Is de ouder die alleen het gezag uitoefende ontzet of ontheven uit het gezag, dan kan de andere ouder verzoeken belast te worden met het gezag (zie art 247 en let op 246). Ook de (mede-gezaghebbende) partner van de ouder kan verzoeken tot het gezag, zie art 253v lid 3. In de andere gevallen wordt er door de rechtbank een voogd benoemd. Bij ontzetting verliezen de ouders altijd het ouderlijk vruchtgenot, bij ontheffing niet (253 l lid 2). Het gezag kan worden hersteld door de rechtbank, zie art 277. Ook kan er een proefherstel worden uitgesproken, zie art 278.

Als een kind gedurende tenminste een jaar met instemming van de ouders bij pleegouders woont, hebben deze pleegouders een zogenaamd blokkaderecht (zie artikel 1:253s). Dit blokkaderecht houdt in dat de ouders zonder hun toestemming geen wijziging van de verblijfplaats van het kind kunnen brengen. Bij weigering van de pleegouders kunnen de ouders vervangende toestemming aan de rechter vragen. Dit wordt afgewezen bij gegronde vrees van belangenverwaarlozing bij de ouders. De pleegouders kunnen ook verzoeken hen tot voogd te benoemen als het kind onder gezag staat van een of twee voogden, zie art 282. Zie ook art 299a.

Voogdij kan worden onderscheiden in testamentaire en door de rechter opgedragen voogdij. Ouders kunnen bij testament of andere notariële akte één of twee natuurlijke personen aanwijzen die na de dood de voogdij over de kinderen zal uitoefenen, art 292. De voogdij door de rechter opgedragen gebeurt door de kantonrechter, tenzij dit aan de rechter opgedragen is, zie art 295. Dit laatste is het geval als de rechtbank al in de zaak betrokken is zoals na ontzetting/ontheffing van het gezag. Benoeming van een voogd kan ambtshalve geschieden, maar ook op verzoek, zie art 299. Voor aanvang van de voogdij moet de voogd er voor zorgen dat het vermogen van het kind geïnventariseerd wordt. Voogdij kan ook door twee personen gezamenlijk worden uitgeoefend.

Deze gezamenlijke voogdij staat niet voor rechtspersonen open. Voor gezamenlijke voogdij is een verzoek van de voogd en een ander nodig. Deze ander moet een nauwe persoonlijke band met het kind hebben en er moet geen reëel gevaar voor het kind zijn als het verzoek wordt ingewilligd. Bij gezamenlijke voogdij hebben de voogden de plicht het kind zelf op te voeden en te verzorgen, ze zijn ook beide onderhoudsplichtig jegens het kind. Samen kunnen zij een verzoek tot naamswijziging van het kind doen. Ook worden de kinderen voor de successiewet gelijk gesteld met eigen kinderen.

De gezamenlijke voogdij eindigt door rechterlijke beslissing, meerderjarigheid, dood van één van de voogden of door beëindiging van de gezamenlijke voogdij op een der beiden verzoek. Ook kan er een tijdelijk (niet: voorlopig) voogd benoemd worden ter overbrugging in afwachting van een benoeming van een voogd. Ook kan dit in een aantal gevallen (zie bijv. 253q en 297) waarin er geen ouderlijk gezag of voogdij uitgeoefend wordt.

In geval er een voogd benoemd wordt, kan dit ook een rechtspersoon zijn. De feitelijke uitoefening zal in handen liggen van het bestuur of één van de leden. Naast de rechtspersoon is ook het bestuur aansprakelijk bij niet behoorlijke uitoefening van de voogdij (zie art 304). De rechtspersoon moet de Raad op de hoogte houden van de verblijfplaats van het uit huis geplaatste kind (zie ook: art 328 lid 2). Als een rechtspersoon voogd is, kan er geen onder toezicht stelling plaatsvinden.

Ook minderjarigen die onder voogdij staan kunnen onder toezicht gesteld worden. De bepalingen voor OTS die gelden voor ouderlijk gezag zijn hierop (met enige aanvullingen) van toepassing. Herstel van uitzetting uit de voogdij is (anders dan bij gezag) niet mogelijk.

Met betrekking tot het bewind over het vermogen van de minderjarige regelen de art 337 t/m 371 het bewind van de voogd en de twee voogden tezamen. Het bewind wordt bij twee voogden door hen tezamen uitgeoefend. De plichten rusten op beide, maar ook een voogd kan de bevoegdheden uitoefenen, zie art 337a.

De voogd is, net als de ouders, aansprakelijk voor de schade voortvloeiend uit slecht bewind, zie art 337 lid 2. In een aantal gevallen moet er een boedelbeschrijving worden opgemaakt, namelijk bij aanvang van iedere voogdij, bij verkrijging van een schenking erfopvolging of making van een vermogen etc.

De voogd is bevoegd alle belangen van de minderjarige te behartigen, mits hij die noodzakelijk nuttig of wenselijk acht, zie art 343. Dit is echter een regel waarop vele uitzonderingen bestaan. Ook is de voogd aansprakelijk tegen de minderjarige in geval van slecht bewind waaruit schade voortvloeit. Zie art 345 voor de gevallen waarin de toestemming van de kantonrechter vereist is. Verder is de bevoegdheid tot handelen van voogd beperkt op het gebied van het bewaren van spaargelden en effecten van de minderjarige, zie art 344.

Ontbreekt de toestemming van art 345 dan zijn de handelingen vernietigbaar op vordering of verweer van de minderjarige of zijn bijzondere curator. Het moet dan wel gaan om handelingen die ten name van de minderjarige zijn verricht. Handelingen die de voogd op eigen naam maar voor rekening van de minderjarige verricht, kunnen niet vernietigd worden. Ook is er toestemming nodig van de kantonrechter voor enkele handelingen die de voogd in privé met een derde verricht, zie art 348. Zie art 349 voor toestemming voor een aantal processuele handelingen. Het aanvaarden van een erfenis voor de minderjarige kan de voogd slechts beneficiair. Voor het verwerpen is een machtiging van de kantonrechter nodig, zie art 353. Toestemming geeft de kantonrechter alleen als hij dit in het belang van het kind acht. Deze toestemming kan volgens art 356 ook weer worden ingetrokken. Zie voor een eventuele financiële vergoeding van de voogd art 358. De voogd kan ook uit zijn taak ontzet worden, zie voor andere maatregelen bij tekortkoming ook art 365-367. Aan het eind van het bewind legt de voogd rekening en verantwoording af, zie art 372. Dit kan aan verschillende personen gebeuren, zie art 373 en 374.

Nederland mag alle maatregelen treffen betreffende minderjarigen die hier verblijven en hun persoon of goederen betreffen. Bij deze maatregelen mag het Nederlands recht toegepast worden. De centrale autoriteit tot wie de ouders van het kind zich kunnen wenden, in het geval dat het kind zonder hun toestemming van hun gezag is ontrokken, is in Nederland het Ministerie van Justitie.

Hoofdstuk 13:  Omgang, informatie & minderjarig kinderen

Het recht op informatie speelt voor de ouder/derde een grote rol als er sprake is van een moeizaam contact of helemaal geen contact. Ook moet deze ouder geraadpleegd worden over belangrijke beslissingen over het kind, zie art 377b. Ook derden moeten aan de niet met het gezag belaste ouder informatie verstrekken over het kind, zie art 377c. De art 377a, b, c, e en g zijn ook van toepassing op ouders die het gezamenlijk gezag uitoefenen maar waarbij het kind bij één van hen de woonplaats heeft.

Er zijn 4 gronden waarop de niet met het gezag belaste ouder omgang met het kind kan worden ontzegd, zie art 377a, de rechter is hiertoe ambtshalve niet bevoegd. Vaststelling van een omgangsregeling kan voor bepaalde of onbepaalde tijd. Dit kan ook bij een ontzegging. Bij een ontzegging voor bepaalde tijd kan na afloop van de periode bij wijziging van omstandigheden er een nieuw verzoek tot omgang kan worden gedaan. Dit kan niet bij ontzegging voor bepaalde tijd.

Zie art 263a voor de beperking van de omgang door een gezinsvoogdijinstelling, als het kind uit huis geplaatst is. Deze beperking is slechts een aanwijzing, die de rechter vervallen kan verklaren, zie art 259.

Over de werkelijke handhaving van het recht op omgang vindt men niets in de wet. De staat heeft een positieve plicht, maar deze is niet absoluut. In de praktijk zijn de volgende sancties gebruikt: gezagswijziging of wijziging van de woonplaats van het kind, het onder omgangstoezicht stellen van het kind, veroordeling tot medewerking op straffe van een dwangsom of wijziging van een bestaande omgangsregeling

Over de informatieplicht en de raadplegingplicht kan de rechter op verzoek van een van de ouders een regeling vaststellen. Het gaat hierbij om zaken die het vermogen of de persoon van het kind betreffen. Deze regeling kan ook het afzien van deze plichten in het belang van het kind inhouden. Dat laatste kan alleen de rechter bepalen.

Ook derden moeten op verzoek de niet met het gezag belaste ouder informeren. Zie art 377c voor de voorwaarden. De in dit artikel bedoelde derden zijn onder andere leraren en artsen. Bij weigering kan de ouder de rechter verzoeken te bepalen dat de informatie alsnog verstrekt wordt.

Voor ontvankelijkheid is vereist dat een ander dan de ouder bijkomende omstandigheden stelt waaruit blijkt dat hij een nauwe, persoonlijk band heeft met het kind. Deze omstandigheden kunnen gelegen zijn in de relatie met de moeder voor de geboorte, na de geboorte bestaande omstandigheden of een combinatie ervan. Familieleven kan niet bij overeenkomst gevestigd zijn.

Bij wijziging van omstandigheden zijn alle uitspraken over omgang, informatie en raadpleging voor wijziging vatbaar, zie art 377 e. Dit geldt ook als de ouders onderling een regeling getroffen hebben.

Kinderen van twaalf jaar en ouder (en onder omstandigheden ook jongere kinderen) kunnen de rechter zelf benaderen over zaken als omgang, informatie en raadpleging. Bij een kind jonger dan twaalf wordt eerst gekeken of het kind in staat is zijn belangen redelijk te waarderen. Dit is een uitzondering op de procesrechtelijke onbekwaamheid van de minderjarige.

Hoofdstuk 14:  Curatele

Sommige meerderjarigen moeten, net als minderjarigen, niet in staat worden geacht hun eigen belangen behoorlijk te behartigen. Voor deze mensen die ook nog een vermogen hebben dat ze zelf niet kunnen behartigen, kan om curatele verzocht worden. Voor hen wordt een soortgelijke bescherming geboden als voor de minderjarige; dit gebeurt door de zogenaamde curatele. Door deze curatele wordt men handelingsonbekwaam. Een curator behandelt de belangen van de ondercuratele gestelde. Door curatele wordt men handelingsonbekwaam voor alle rechtshandelingen. Voor de groep waarvoor dit te ver gaat, maar er wel bescherming geboden dient te worden, bestaat er ook het beschermingsbewind en het mentorschap. Het beschermingsbewind is speciaal voor het beheer van inkomen en vermogen van mensen die daar geestelijk en/of lichamelijk niet toe in staat zijn. Het mentorschap ziet voornamelijk op de belangenbehartiging inzake de verzorging, verpleging en behandeling/begeleiding. Curatele kan niet samengaan met mentorschap en/of beschermingsbewind, mentorschap en beschermingsbewind kunnen wel samengaan.

De gronden voor ondercuratelestelling zijn opgesomd in art 378. Slechts na medische expertise kan worden beoordeeld of een geestelijke stoornis de behoorlijke waarneming van de belangen in de weg staat.

De vraag wat een behoorlijke waarneming van belangen is, is een juridische vraag. Voordat er sprake is van meerderjarigheid, kan er al curatele uitgesproken worden als het aannemelijk is dat dit op het tijdstip van meerderjarig worden noodzakelijk is. De curatele werkt dan vanaf het tijdstip van meerderjarig worden. Zie art 379 wie kunnen verzoeken om de curatele. De rechtbank spreekt de curatele uit. De curatele moet worden gepubliceerd, zie art 390 en 391. De curatele werkt vanaf het moment dat zij is uitgesproken en hoeft dus niet eerst in kracht van gewijsde te zijn gegaan, zie art 381 lid 1. Als later de beslissing vernietigd wordt, vervalt met terugwerkende kracht de onbekwaamheid van de curandus, maar niet de bevoegdheid van de curator. Let ook op art 380.

Gevolg van de ondercuratele stelling voor de curandus is de handelingsonbekwaamheid, tenzij hij handelt met toestemming van de curator. Ook is hij bevoegd te beschikken over het geld dat hem ter beschikking gesteld is voor levensonderhoud, zie art 381 lid 2,3 en 5. Degene die onder curatele gesteld is wegens drankmisbruik blijft wel bevoegd tot het verrichten van familierechtelijke handelingen, zie art 382. Onder familierechtelijke handelingen vallen niet de handelingen die betrekking hebben op het huwelijksvermogensrecht. Zie voor een andere uitzondering art 246.

De curator treedt op als wettelijke vertegenwoordiger in en buiten rechte. Dit geldt zowel op vermogensrechtelijk gebied als op het gebied van de verzorging etc., zie art 381 lid 4. Ook op het terrein van familierechtelijke handelingen mag de curator de curandus vertegenwoordigen (geldt alleen als curandus o.g.v. een geestelijke stoornis onder curatele gesteld is) tenzij de curandus op een bepaald terrein alleen zelf bevoegd is naar eigen gevoel en inzicht te beslissen.

Dit laatste geldt bijvoorbeeld voor een beslissing als het aanvragen van een echtscheiding. Gebeurt dit echter tegen de curandus, dan is de curator wel bevoegd.

Als er sprake is van een conflict tussen curator en curandus dan kan de curandus in rechte zelfstandig optreden als er een onmiddellijke voorziening in kort geding noodzakelijk is.

De curator wordt benoemd door de rechter die de curatele uitspreekt, zo spoedig mogelijk na het uitspreken van deze curatele. Ook is er de mogelijkheid tot het benoemen van twee curatoren. In principe volgt de rechter bij het benoemen van de curator de voorkeur van de curandus, zie art 383.

De curatele eindigt door de dood of door een daartoe strekkende uitspraak van de rechter, zie art 389. Ook eindigt de curatele als de rechtbank bepaalt dat er een beschermingsbewind of mentorschap aanvangt. Ook de opheffing moet worden gepubliceerd, zie art 390.

De niet ondercuratele gestelde geestelijk gestoorde is in beginsel handelingsbekwaam. Er is geen algemene regeling die de positie van niet ondercuratele gestelde geestelijk gestoorde regelt. De wet geeft enkele afwijkende regelingen vb. art 32.

Volgens het internationale privaatrecht is de autoriteit van de nationale staat waar de niet ondercuratele gestelde geestelijk gestoorde woont, bevoegd om maatregelen te treffen.

Hoofdstuk 15:  Levensonderhoud

Een aantal personen heeft de verplichting tot het onderhouden van elkaar, die uit hun familierechtelijke betrekking voortvloeit, zie hiervoor titel 17. Deze verplichting tot levensonderhoud is strikt persoonlijk en is vatbaar voor wijziging, zie art 401. Zij werkt naar het verleden toe, maximaal vijf jaar vanaf het tijdstip van indiening van het verzoek, zie art 403.

De verplichting tot levensonderhoud bestaat voor echtgenoten, geregistreerd partners (ook na een eventuele scheiding) en voor bloed- en aanverwanten. De artikelen 392-399 zijn van toepassing op bloed- en aanverwanten, het art 397 geeft de regel voor (ex-) partners. Let op: de art 400-403 zijn van toepassing op beide groepen, behoudens de uitzondering in art 158-159.

De verplichting tot levensonderhoud van bloed- en aanverwanten omvat een aantal personen. Zo hebben ouders en kinderen beiden een plicht tot levensonderhoud ten opzichte van elkaar. De verwekker van het kind die als levenspartner van de moeder heeft ingestemd met de daad die verwekking tot gevolg heeft gehad is ook verplicht tot bijdrage in het levensonderhoud van het kind, zie art 394. Hieronder valt niet de ex-vriendin van de moeder die heeft ingestemd met kunstmatige inseminatie. Het verwekkerschap wordt aangetoond door middel van een bloed- of DNA-onderzoek. Als het kind echter in familierechtelijke betrekking staat tot een vader, dan wordt deze geacht onderhoudsplichtig te zijn in plaats van de verwekker.

Hierop zijn echter uitzonderingen gemaakt door de HR. Als de verwekker of de daarmee gelijk gestelde persoon overlijdt voor het eenentwintigste levensjaar van het kind, kan hij de erfgenamen aanspreken voor het bedrag nodig om te voldoen aan de onderhoudsplicht, zie art 4:35 BW. Zie art 392 en 395 voor de eenzijdige verplichting van de stiefouder jegens de stiefkinderen.

Er bestaat in de onderhoudsplicht een zekere rangorde. In de eerste plaats is de (ex-) echtgenoot verplicht, is hij kan voorzien in het levensonderhoud dan zijn de bloed- en aanverwanten hiertoe niet verplicht, zie art 392 lid 3. Gerechtigd zijn in de laatste plaats de schoonouders en behuwdkinderen, zie art 400. Verder zijn er geen regelingen wat betreft de rangorde, hoewel in de praktijk vaak voorrang wordt gegeven aan de onderhoudsplicht van kinderen boven die van de ex-partner. Bij meerdere personen die verplicht zijn tot onderhoud, zijn zij ieder voor een deel, afhankelijk van de omstandigheden, verplicht, zie art 397 lid 2. Bij meerdere gerechtigden geldt dit ook, maar dan andersom.

De verplichting houdt in principe een financiële verplichting in, de rechter kan echter bepalen dat de plicht in natura wordt voldaan, dan moet men denken aan de verplichting iemand in huis te nemen. De omvang van de verplichting wordt bepaald door de behoefte van de gerechtigde en de draagkracht van de verplichte, zie art 397 lid 1. De rechter heeft hierin veel ruimte om naar de omstandigheden van het specifieke geval te beslissen. Voor de alimentatieplicht is vereist dat er sprake is van behoeftigheid, dat wil echter niet zeggen dat de gerechtigde beneden het bestaansminimum moet leven. Deze plicht (behoeftigheid) geldt niet als het gaat om kinderalimentatie.

De rechter kan de alimentatieplicht matigen op grond van het gedrag van de gerechtigde, dit kan echter niet bij kinderalimentatie, zie art 399.

Het bedrag, dat aan alimentatie betaald dient te worden, kan door de rechter bepaald worden of door partijen zelf. Wijziging kan als er sprake is van wijziging van omstandigheden en er daardoor niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven, zie art 401 lid 1. (Let wel op lid 2!) Wijziging van een rechterlijke uitspraak is mogelijk als er van aanvang af aan niet voldaan is aan de wettelijke maatstaven doordat is uitgegaan van onjuiste gegevens. Wijziging van een overeenkomst kan als er door grove miskenning van wettelijke maatstaven het bedrag is vastgesteld, zie art 401 lid 5. Dit lid heeft voor kinderalimentatie slechts een beperkte betekenis, omdat er pas wijziging kan plaatsvinden als er uitgegaan is van een onjuiste betekenis van de maatstaven of er uitgegaan is van onjuiste of onvolledige gegevens en er een resultaat is dat in strijd is met uitkomst waartoe de toepassing van de maatstaven geleid zou hebben. Zie art 401 voor wijziging van de termijn van de alimentatie. Dit is slechts in bijzondere omstandigheden mogelijk.

Bij verlenging van een termijn o.g.v. 401 lid 2 moet de rechter bepalen of deze termijn weer verlengd kan worden. Volgens art 402 bepaalt de rechter de datum van ingang en in welke termijnen de uitkering voldaan dient te worden. Zie art 402a voor de indexeringsregeling, die zowel geldt bij door de rechter vastgestelde alimentatie als bij overeenkomst vastgestelde alimentatie.

Let ook op lid 5. Een beding van niet wijziging in een alimentatieovereenkomst brengt in principe geen uitsluiting van de indexering met zich mee. Dit kan wel bij een aparte overeenkomst bedongen worden.

De verplichting jegens minderjarige kinderen wordt nader uitgewerkt in de art. 404 t/m 408. Het betreft een aanvulling van de regels die in afdeling 1 zijn neergelegd. Voor kinderen geldt niet als uitgangspunt dat er voorzien moet worden in het levensonderhoud, maar in de verzorging en opvoeding, dit laatste omvat veel meer. De bevoegdheid tot matiging van de onderhoudsplicht op grond van het gedrag van de onderhoudsgerechtigde geldt niet voor kinderalimentatie. Ook is het niet vereist dat het kind zelf behoeftig is. Het kind heeft recht op verzorging en opvoeding naar de stand van de ouders, zij het binnen bepaalde grenzen.

Zie art 245 lid 5 voor de personen die kunnen verzoeken om het kinderalimentatiebedrag vast te stellen of te wijzigen. De uitkering van de alimentatie gebeurt aan de andere ouder, tenzij het kind meerderjarig is. Als de betaling niet of niet op tijd geschiedt, kan men het LBIO (landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen) inschakelen.

Voor kinderen tussen de achttien en eenentwintig is volgens art 395a een verplichting tot bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie. Deze verplichting rust op de ouders, de stiefouder gedurende het huwelijk en op de verwekker jegens wie een onderhoudsplicht vastgesteld is. Is het kind getrouwd (geweest) dan gaat de plicht van de partner voor die van de hiervoor genoemde groepen, zie art 392 lid 3. De art 404-407 zijn niet van toepassing, waardoor het wangedrag van het kind zou kunnen leiden tot vermindering van de onderhoudsplicht. Let ook op art 395b. Vanaf de meerderjarigheid is het kind zelf gerechtigd tot het ontvangen van het bedrag dat is vastgesteld als onderhoudsplicht.

Voor internationale gevallen is van toepassing Haags verdrag inzake de wet die van toepassing is op de onderhoudsverplichting en het Haags verdrag betreffende de wet welke op alimentatieverplichting jegens kinderen van toepassing is. Hoofdregel is in beide verdragen dat van toepassing is het recht van het land waar de onderhoudsgerechtigde zijn gewone verblijfplaats heeft.

Hoofdstuk 16:  Afwezigheid en vermissing

Afwezige is hij die zijn woonplaats verlaten heeft, behalve als er sprake is van kortstondige feitelijke afwezigheid of als er sprake is van lange afwezigheid maar de afwezige zijn belangen heeft laten behartigen. Als er sprake is van onvoldoende orde op het bestuur van de zaken van de afwezige, kan de rechtbank op verzoek van een belanghebbende/het OM een bewindvoerder benoemen, zie art 409 lid 1. De bewindvoerder kan vermogensbelangen en andere belangen van de afwezige behartigen. Zie art 409 lid 2 voor het geval van onzekerheid van bestaan als niet vaststaat dat er sprake is van het verlaten van de woonplaats. Art 410 verklaart een aantal art van toepassing over het bewind door een voogd. Art 411 bepaalt wanneer het bewind eindigt.

Vermisten is het gebruikelijke woord voor personen wiens bestaan onzeker is. Of er sprake is van vermissing hangt sterk af van de omstandigheden van het geval. Vermissing mag meestal pas worden aangenomen als er sprake is van een abnormaal lange tijd van verdwijning of er een ongeval heeft plaatsgevonden en er geen teken van leven vernomen is. Zie art 412 over een eventuele erfenis van de vermiste. Art 413 en 414 geven de procedure die in plaats van aangifte van overlijden in geval van vermissing gevolgd moet worden.

De overlijdensakte heeft door de grotere kans op tegenbewijs iets andere gevolgen dan een gewone overlijdensakte.

Erfgenamen van de vermiste moeten een boedelbeschrijving opmaken en zekerheid stellen. De boedelscheiding moet bij authentieke akte geschieden. De art. 422 en 423 geven regels in geval van geleverd tegenbewijs omtrent het terug geven van de goederen. Na twintig jaar vervalt iedere verplichting tot teruggave.

Als de achtergebleven partner opnieuw wil trouwen, heeft hij daarvoor verlof van de rechtbank nodig naast het vermoeden van overlijden. Als dit het geval is wordt het huwelijk met de vermiste door het nieuwe huwelijk ontbonden. Let op: het verlof van de rechtbank vervalt als voor het aangaan van het nieuwe huwelijk blijkt dat de vermiste nog in leven is, maar een eenmaal aangegaan nieuw huwelijk is onaantastbaar als de vermiste nog blijkt te leven.

De art 426-430 geven een regeling voor het vaststellen van overlijden in bijzondere gevallen.

Deze bepalingen zijn in leven geroepen om nabestaanden niet te kwetsen. De rechtbank in Den Haag kan in sommige gevallen op verzoek van een belanghebbende of het Openbaar Ministerie verklaren dat een persoon niet meer in het leven is.

Hoofdstuk 17:  Beschermingsbewind

Beschermingsbewind is ontstaan uit de behoefte aan een minder ingrijpende maatregel dan de curatele die wel bescherming biedt voor mensen die dit om lichamelijke of geestelijke redenen nodig hebben. Bij het beschermingsbewind wordt het beheer van bepaalde goederen aan een bewindvoerder opgedragen. Deze opdracht kan door de onder bewind gestelde niet herroepen worden. De beschikkingsbevoegdheid wordt hem ontnomen en er wordt een beperking opgelegd om op de onder beheer staande goederen schulden te verhalen. Verschil met de curatele is dat het geen handelingsonbekwaamheid met zich meebrengt. Het bewind heeft in tegenstelling tot de curatele alleen betrekking op bepaalde goederen en niet op de gehele persoon van de onder curatele gestelde. Degene die onder bewind staat is bevoegd tot het maken van een testament. Hij is eveneens bevoegd om familierechtelijke handelingen uit te oefenen. Ook wordt het bewind niet gepubliceerd. Bewind is ook geschikt voor mensen met een lichamelijke stoornis, curatele niet. Bewind kan worden gecombineerd met het mentorschap. In 1981 is deze titel (titel 19, boek 1 BW) over beschermingsbewind in werking getreden.

Art 431 geeft de gronden voor onder bewindstelling. Voor het gebruikte “ten volle” in dit artikel is NIET bepalend de mate waarin de persoon in staat is zijn vermogensrechtelijke belangen waar te nemen. Tot het bewind kan evenals de curatele al voor aanvang van de meerderjarigheid worden verzocht, het treedt echter pas bij aanvang van de meerderjarigheid in werking.

De kantonrechter spreekt het bewind op verzoek uit, zie art 431. Artikel 434 lid 2 regelt het moment van inwerkingtreding van onder bewindstelling. Voor de onder bewindstelling geldt niet dat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan om een nieuwe rechtstoestand te creëren, zodra de rechtshebbende op de hoogte is van de onder bewindstelling treedt onder, bewindstelling in werking. Ook al (en meestal) is dat voordat de uitspraak is opgegaan in kracht van gewijsde. De rechter bepaalt ambtshalve welke goederen onder het bewind vallen, zie art 434 lid 1. Automatisch omvat het bewind alle vruchten, zie art 433.

Door het bewind verliest de persoon in kwestie het beheer van de goederen. Dit komt in handen te liggen van de bewindvoerder. Beheer is de normale exploitatie van het goed en de zorg voor de instandhouding daarvan. Ook kan de persoon alleen met medewerking van de bewindvoerder beschikken over de goederen.

Beschikken is het vervreemden en/of bezwaren van het goed. De persoon verliest niet de bevoegdheid tot het verkopen van zijn huis (de rechtshandeling) maar wel tot het rechtsgeldig overdragen ervan (het beschikken). Tot het laatste kan het wel bevoegd zijn als hij daartoe na weigering van de bewindvoerder een machtiging van de kantonrechter verkregen heeft, zie art 438. De ongeldigheid van de handeling kan alleen aan een derde tegengeworpen worden als deze het bewind kende of behoorde te kennen.

Hierbij moet in het algemeen de kwader trouw bewezen worden door de bewindvoerder of de rechthebbende.

Er bestaat geen verhaal op de onder bewind staande goederen in geval van de situaties genoemd in art 440. In lid 2 van artikel 440, kan men zelfs op andere goederen dan onder bewind ook niet verhalen in geval van kwader trouw, wat normaal gesproken wel mogelijk zou zijn.

De rechter benoemt de bewindvoerder tijdens of zo snel mogelijk na de uitspraak tot onder bewindstelling. Dit kunnen ook meerdere personen zijn. De voorkeur van de rechthebbende wordt meestal gevolgd. Zie voor de taken van de bewindvoerder bij aanvang van het bewind art 436. De taken gedurende het bewind vindt men in art 438. Art 441 behandelt de vertegenwoordigingsbevoegdheid. In een aantal gevallen, heeft de bewindvoerder de toestemming van de rechthebbende of de kantonrechter nodig, zie art 441 lid 2. Zonder deze toestemming is de handeling ongeldig. Deze ongeldigheid kan bij goeder trouw niet aan de wederpartij tegengeworpen worden. Zie voor een regeling betreffende de beloning van de bewindvoerder art 447. Zie voor het einde van het bewind art 449 en art 448 voor het einde van de taak van de bewindvoerder. In art 448 wordt gesproken over het einde van bewindvoerder, dat hoeft niet te betekenen dat het bewind zelf ook daarmee eindigt.

Hoofdstuk 18:  Het mentorschap

Het mentorschap ziet voornamelijk op de niet vermogensrechtelijke belangen. Voornamelijk geestelijk gehandicapten en bejaarden maken gebruik van deze regeling. De bescherming ziet op de verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding. De mentor treedt op deze gebieden op voor de betrokkene en verricht daarvoor zowel rechtshandelingen als feitelijke handelingen. Degene die een mentor heeft, blijft wel bevoegd tot het verrichten van familierechtelijke handelingen en het maken van een testament. Ook blijft hij bevoegd tot het beheren van zijn vermogen. Zie art 450 voor de grond van het mentorschap. Het mentorschap wordt, anders dan curatele, niet gepubliceerd.

Het mentorschap wordt door de kantonrechter uitgesproken, zie art 451. De bevoegdheid van een instelling tot het verzoeken van een mentorschap is subsidiair. De instelling moet aangeven waarom anderen (vb. echtgenoot, etc., opgesomd in art 451 lid 1) het verzoek niet wilden indienen.

Ook kan mentorschap worden uitgesproken in een verzoek om curatele te beëindigen, zie art 451 lid 3. Het mentorschap werkt vanaf het moment dat mededeling gedaan wordt aan de betrokken persoon, met dezelfde redenen als bij onder curatele stellen en bij onder bewind stellen, tenzij de rechter een andere dag bepaalt waarop het mentorschap ingaat.

Door het mentorschap wordt de betrokkene onbevoegd in aangelegenheden die de verzorging, verpleging etc. betreffen, art 453 lid 1. In geval van feitelijke handelingen treedt de mentor op in plaats van de betrokkene. In een aantal gevallen sluit de aard van de handeling dit echter uit art 453 lid 3. De mentor betrekt de betrokkene zoveel mogelijk bij de door hem te nemen beslissingen, zie art 454. Voor rechtshandelingen kan de mentor de betrokkene machtigen. De mentor wordt daardoor ongeschikt de rechtshandelingen zelf nog te verrichten.

Voor zover de betrokkene nog in staat is tot een redelijke waarneming van belangen, moet hij zoveel mogelijk betrokken worden bij de uitoefening van de taak van de mentor. Een door de mentor onbevoegd verrichte handeling is ongeldig, maar is in geval van goeder trouw niet aan de wederpartij tegen te werpen. De kwader trouw moet in het algemeen bewezen worden. Zie art 457.

Ook bij de keuze voor een mentor, benoemt de rechter in principe iemand die de keuze van de betrokkene is. Bij voorkeur wordt een al aangestelde bewindvoerder ook benoemd tot mentor. Een rechtspersoon kan, evenals bij curatele, niet tot mentor benoemd worden. Minderjarige en curandi kunnen niet als mentor optreden, iemand wiens goederen onder bewind gesteld zijn kan dit wel. Zie voor de aanvang van het mentorschap art 452 lid 7.

Het mentorschap kan eindigen na de termijn die afgesproken was voor het mentorschap of door het overlijden van de betrokkene, of op verzoek van de betrokkene of mentor of door het openbaar ministerie. Het eindigen van het mentorschap hoeft niet samen te vallen met het eindigen van de taak van de mentor, art 461.

Hoofdstuk 19:  Het procesrecht

De art 798-813 Rv zijn van toepassing voor het procesrecht op het personen- en familierecht. Naast deze artikelen gelden ook de algemene regels betreffende de verzoekschriftprocedure.

In boek 1 BW wordt bepaald wie de verzoeker kan zijn in een familiezaak. Belanghebbend is degene op wiens rechten en plichten de zaak rechtstreeks betrekking heeft, daarbij is een zekere verbondenheid met de zaak onvoldoende. Ook zijn er in bepaalde zaken andere belanghebbenden. Zij hebben soms informatie die nuttig kan zijn voor de zaak, maar op hun rechten en plichten heeft de zaak geen betrekking. Zij moeten in het verzoekschrift genoemd worden. De rechter kan hen laten oproepen op de zitting te verschijnen. Zij zijn geen getuigen, omdat zij niet ten aanzien van de feiten getuigen, maar er naar hun mening gevraagd kan worden.

Belanghebbenden worden ter terechtzitting opgeroepen. Zie voor de andere gevolgen van het belanghebbend zijn, de art 282, 805, 806, 398, 811 en 290 Rv. Ook minderjarigen zijn belanghebbend in de procedures die hen betreffen, zij worden hierin echter door hun wettelijk vertegenwoordigers of door een bijzondere curator vertegenwoordigd. In een aantal gevallen treden zij zelfstandig op (vb. wanneer ze een verzoek doen om handlichting, art 235). Zie voor de positie van de Raad voor de Kinderbescherming art 810 Rv.

De absolute competentie vindt men in boek 1 BW. De relatieve competentie is te vinden in de art 262-270 Rv. Absolute competentie heeft te maken met de soort rechter die bevoegd is. Relatieve competentie heeft te maken met de geografische bevoegdheid van de rechter. Bij minderjarigenzaken is de rechter van de woonplaats/werkelijk verblijfplaats van de minderjarige bevoegd.

Het uitgangspunt in verzoekschriftzaken is de mondelinge behandeling van de zaak, de belanghebbenden worden ter terechtzitting opgeroepen, zie art 800 Rv. Er wordt uitgegaan van de gegevens van de belanghebbende uit het verzoekschrift, zie art 799 Rv. Zie art 800 lid 3 voor de afwijkende procedure van de voorlopige ondertoezichtstelling. Ook in alimentatiezaken geldt een afwijkend regime, zie art 801 Rv.

Een minderjarige van twaalf jaar of ouder wordt door de rechter gehoord. Met betrekking tot alimentatie wordt door de rechter alleen minderjarigen vanaf zestien jaar gehoord. De minderjarige hoeft niet per se ter terechtzitting te worden gehoord, dit kan vaak ook schriftelijk gebeuren. Bij een voorlopige ondertoezichtstelling kan van het horen van het kind afgezien worden als er sprake is van onmiddellijk en ernstig gevaar voor het kind. Er wordt dan achteraf gehoord.

Iedere belanghebbende kan een eigen verweerschrift indienen. Dit kan tot aanvang van de zaak of als de rechter dit toelaat ook in de loop van de zaak. Het eigen verzoek moet wel betrekking hebben op het oorspronkelijke verzoek, zie art 282 lid 4 Rv. Familiezaken zijn niet openbaar, zie art 803 Rv. In principe heeft iedere belanghebbende recht op inzage en afschrift van de relevante stukken, ook die stukken die door belanghebbende zijn ingebracht. Voor stukken ingebracht door de Raad voor de Kinderbescherming en het OM is een andere, afwijkende regeling van toepassing, zie art 811 Rv.

Als er behoefte is aan verdere voorlichting over de zaak, dan kan de rechter de Raad verzoeken tot een nader onderzoek. Zij maken dan een rapport op en geven advies. De rechter kan ook, eventueel op verzoek van een belanghebbende, een of meer deskundigen een oordeel over de zaak laten geven, art 284 jo 194 Rv. Op verzoek van de ouder kan de rechter een deskundige met betrekking tot ondertoezichtstelling en ontheffing/ontzetting van/uit het ouderlijk gezag benoemen. Hier gaat het om een tegenonderzoek door de ouder verzocht omdat hij zich niet kan vinden in een al uitgebracht onderzoek aan de rechter, zie art 810a lid 2 Rv. Het verzoek moet ter zake dienend, tijdig en niet te vaag zijn. In andere zaken kan de rechter de zaak aanhouden op verzoek van een ouder om hem de gelegenheid te geven een rapport van een deskundige te overleggen die niet door de rechter benoemd is. Het rapport moet wel zin hebben en het belang van het kind moet zich niet verzetten tegen het onderzoek.

De beroepstermijn tegen een beschikking is drie maanden na ontvangst van de beschikking als het gaat om de verzoeker, de belanghebbende die een afschrift heeft ontvangen en de Raad. De andere belanghebbenden hebben een beroepstermijn van drie maanden nadat de beschikking betekend is of hen bekend geworden is, zie art 806 Rv. Cassatietermijn is ook 3 maanden na de uitspraak, art 426 lid 1 en 3 Rv.

Hoofdstuk 20:  Erfrecht

Het erfrecht wordt behandeld in boek 4 BW. Alle artikelen, genoemd in dit hoofdstuk slaan op dit boek terug, tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven.

De nalatenschap omvat het vermogen. Het vermogen is het geheel van goederen en schulden. De overleden persoon is de erflater, de opvolgers in het vermogen de erfgenamen. Men kan erfgenaam zijn op grond van de wet (dat wordt ook wel versterferfrecht genoemd) of op grond van uiterste wilsbeschikking (m.a.w. testamentair erfrecht). Zie voor een uitzondering hierop art 7:177.

Wanneer de erfgenamen de erflater onder algemene titel volgen, volgen zij hem in al zijn rechten en plichten. Men kan ook erfgenaam zijn onder bijzondere titel, art 117. Ook kan men verkrijgen als gevolg van een testamentaire last. Dit is een verplichting anders dan het uitvoeren van een legaat.

Er zijn een aantal voorwaarden voor erfopvolging. Zo moet de erflater zijn overleden. Verder moeten de verkrijgers volgens erfrecht bestaan op het ogenblik dat de nalatenschap openvalt en bovendien niet onwaardig zijn om te erven, zie art 3. Zie art 2 voor het overlijden van twee personen bij het vermoeden van gelijktijdig overlijden. Als de erflater geen erfgenamen heeft, dan verkrijgt volgens art 189 de staat de goederen onder algemene titel.

Art 10 geeft een rangorde van de erfgenamen bij versterf. Het versterf is in principe gebaseerd op de bloedverwantschap, maar er zijn uitzonderingen. Het kind dat niet in familierechtelijke band met zijn vader staat, is geen erfgenaam bij versterf, ook al is er sprake van “family life”. Dit zou in strijd zijn met de rechtszekerheid.

Men kan erven uit eigen hoofde of uit plaatsvervulling. Uit eigen hoofde erven gebeurt op grond van de plaats die hij zelf inneemt onder de bloedverwanten van de erflater. Bij plaatsvervulling neem je de plaats in van een ander in die ordening. Dit gebeurt bijvoorbeeld als die ander onwaardig is of de erfenis verwerpt. Zie art 10 lid 2.

In art 10 wordt bepaald wie uit eigen hoofde achtereenvolgens door de wet opgeroepen wordt tot de nalatenschap. Deze personen worden ook wel parentelen genoemd, omdat zij vanuit de ouders opgebouwd zijn. Verder dan de zesde graad wordt er niet geërfd.

De eerste parentele wordt gevormd door de vrouw/man (is de enige die niet bloedverwant is van de erflater, maar wel een erfgenaam is) en kinderen. De tweede partentele wordt gevormd door de ouders en de broers en zussen. Dit is vooral van belang bij mensen die ongehuwd gestorven zijn en geen kinderen hebben. Het erfdeel van de ouders (per ouder) is in dit geval nooit minder dan een kwart, zie art 11 lid 3.

Het erfdeel van een halfbroer of –zus is de helft van die van een “gewone” broer of zus, zie art 11 lid 2. Let op: hier geldt ook de regel van art 11 lid 3! De broers en zussen moeten het dubbele inleveren van de halfbroers en –zussen als de ouders volgens de wet minder dan een kwart zouden krijgen.

Bij gebrek aan tweede parentele komt de derde parentele aan de beurt; namelijk de grootouders.

Als een erflater niet gescheiden was van tafel en bed en de echtgenoot of geregistreerd partner achterblijft met (een) kind(eren) dan verkrijgt de echtgenoot of geregistreerd partner bij versterferfrecht rechtstreeks en van rechtswege de goederen van de nalatenschap. De kinderen krijgen een niet-opeisbare geldvordering. Deze geldvordering is ten laste van de overlevende echtgenoot en heeft de waarde van het erfdeel, zie art 13 lid 3. De overlevende echtgenoot moet de schulden voldoen en is daarvoor voor het geheel aansprakelijk.

De overlevende echtgenoot/gp volgt de erflater op in zijn voor overgang vatbare rechten en bezit en houderschap, zie art 182 lid 1. De kinderen worden schuldenaar van de schulden die niet door de dood teniet gegaan zijn, maar kunnen zich verweren met een beroep op art 14. Ze kunnen de schuld die de schuldeiser op hun heeft verhaald, bij de overlevende echtgenoot/gp terugvorderen.

Schuldeisers kunnen zich niet verhalen op de goederen van het kind, omdat deze geen goederen heeft ontvangen uit de nalatenschap. Wel kunnen zij zich verhalen op de geldvordering (en als deze vordering betaald is daarop) die het kind verkregen heeft als erfgenaam. Het kind kan dit voorkomen door een beroep te doen op art 13 lid 3, er moet dan een echtgenoot/gp zijn die voldoende verhaal biedt.

De schulden uit de nalatenschap hebben een hogere rang dan de andere schulden van de echtgenoot/gp, zie art 14 lid 2. Doordat de omvang van de geldvordering van het kind mede afhangt van de schulden die er in die nalatenschap vielen, draagt het kind mede de schulden van de nalatenschap. Let ook op art 14 lid 4.

De in beginsel niet-opeisbare vordering van de kinderen wordt opeisbaar:

·         bij overlijden van de echtgenoot/gp (vb. A is getrouwd met B, A overlijdt en B krijgt zijn vermogen, als overlevende partner. De kinderen hebben nu op B een vordering, maar nog niet opeisbaar. Het wordt pas opeisbaar op het moment dat B beslist om met M (nieuwe man) te trouwen en ook op het moment dat B overlijdt.)

·         in bepaalde gevallen die de erflater in zijn uiterste wilsbeschikking heeft kunnen aangeven (zie art 13 lid 2)

·         als de echtgenoot/gp in staat van faillissement verklaard is of de schuldsanering van toepassing verklaard is.

De geldvordering is rentedragend (minimaal 6%, meer als de wettelijke rente meer is). Zie wel art 13 lid 4. De omvang van de vordering is afhankelijk van de waarde van het erfdeel. Het erfdeel kan worden bepaald door de wet of door uiterste wilsbeschikking. Voor de bepaling van de omvang van het erfdeel zal soms een boedelbeschrijving nodig zijn, zie art 16 lid 1. Het is verplicht als een van de kinderen of de echtgenoot door curatele of minderjarigheid niet de vrije beschikking over zijn vermogen heeft. De boedelbeschrijving is een waardering van de goederen en schulden in de nalatenschap en dient als basis voor het berekenen van de omvang van de geldvordering. De echtgenoot/gp kan overigens op ieder moment besluiten tot het voldoen van de geldvordering, zie art 17 lid 1. Bij het voldoen aan minderjarigen is wel de toestemming nodig van de kantonrechter. Zie over de ongedaanmaking (met terugwerkende kracht) van de wettelijke verdeling art 18 lid 1. Let wel op de derdenbescherming van art 18 lid 2.

De overlevende partner kan opnieuw trouwen/een gp aangaan. De goederen kunnen de kinderen dan ontvallen. Dit is het geval als de overlevende echtgenoot eerder overlijdt dan de nieuwe echtgenoot en de goederen bij versterf aan de nieuwe echtgenoot toekomen. Ook kan de kans toenemen dat er eerder wordt beschikt over de goederen omdat de goederen nu ook aan de nieuwe partner toekomen. Om dit probleem te ondervangen hebben de kinderen van de overlevende partner een recht tot overdracht van goederen. Dit recht wordt uitgeoefend jegens de overlevende echtgenoot/gp, de stiefouder of diens erfgenamen, zie art 19 t/m 22. Het recht gaat teniet bij voldoening van de geldvordering.

De rechten genoemd in art 19 t/m 22 zijn zogenaamde wilsrechten. Men kan onderscheid maken in twee groepen: de artikelen 19 en 20 zien op de nalatenschap van de overleden ouder, art 21 en 22 zien op de nalatenschap van de langstlevende (overlevende) ouder. Art 19 heeft betrekking op de nog niet opeisbare nalatenschap. In deze situatie heeft het kind een wilsrecht om rechthebbende te worden van de nalatenschap, maar blijft de overlevende ouder wel vruchtgebruiker. Art 20 ziet op de situatie dat de overlevende ouder ook overleden is en de vordering opeisbaar geworden is. Hij heeft dan een wilsrecht tegen de stiefouder en andere erfgenamen tot betaling in goederen, dus hij kan ervoor kiezen om in plaats van in geld in goederen te laten betalen zijn deel van de nalatenschap. Art 21 ziet op de situatie dat de kinderen bij het overlijden van de ouder een niet-opeisbare vordering op de stiefvader krijgen. Ook hier wordt het kind rechthebbende onder last van een vruchtgebruik. Art 22 ziet op de situatie dat de ouder overleden is en de vordering opeisbaar geworden is. Het kind heeft dan recht tot betaling in goederen. Bij het recht op betaling in goederen heeft dat recht maximaal de waarde van de vordering. De waarde van de goederen wordt vastgesteld op het moment van de overdracht. Er wordt geen rekening gehouden met het vruchtgebruik nadat de vordering opeisbaar is geworden.

Als ouder en kind het niet eens kunnen worden of een goed overgedragen moet worden, dan kunnen zij dit aan de kantonrechter voorleggen, zie art 25 lid 4. Het recht op goederen ziet ook op goederen die ter vervanging dienen van goederen die in de nalatenschap vielen, zie art 23 lid 1 en 2. De vervangende goederen moeten dan wel uit de nalatenschap (minimaal 50%) betaald worden. Zie voor het bewijsvermoeden art 23 lid 3.

Van het recht van vruchtgebruik kan de ouder of stiefouder afzien. Het is bedoeld om te voorzien in de verzorgingsbehoefte van die ouder, en kan dus niet worden overgedragen of bezwaard, zie art 23 lid 5. Van toepassing op het vruchtgebruik is titel 8 van boek 3 BW, zij het met enige uitzonderingen.

Er zijn op deze regels afwijkingen mogelijk bij uiterste wilsbeschikking. Dit kan geheel, zie art 13 lid 3, of gedeeltelijk als daarvoor een wettelijke regeling gegeven is.

Een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling die na de dood werking heeft. Zij kan steeds worden herroepen. Een uiterste wilsbeschikking kan alleen gemaakt worden door degene zelf, het is een persoonlijke handeling, art 42 lid 3. Nederland kent een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen.

De wilsbeschikking is altijd herroepelijk, als er een beding is opgemaakt dat de wilsbeschikking onherroepelijk is dan is dit beding nietig. Wat betreft de inhoud is men grotendeels vrij, het enige vereiste is dat de inhoud niet in strijd met de goede zeden is, zie art 44 lid 1. Let ook op art 44 lid 2. Zie voor de vernietigbaarheid art 43 lid 1. Niet vernietigbaar is de wilsbeschikking bij misbruik van omstandigheden, wel bij bedreiging en bedrog. Let ook op art 43 lid 2 en 3. De rechtsvordering tot vernietiging verjaart na een jaar nadat de dood, de uiterste wilsbeschikking en de vernietigingsgrond bekend zijn bij degene die daarop een beroep wilde doen, zie art 54 lid 1. Let wel op de vervaltermijn van drie jaar in art 54 lid 2, men kan zich na die drie jaar alleen verweren met een beroep op de vernietigingsgrond. Zie art 46 voor de uitlegregels van een uiterste wilsbeschikking.

Art 55 bepaalt wie een uiterste wilsbeschikking kan maken. Art 57 t/m 61 geeft aanvullende regelingen voor het maken van een wilsbeschikking. In artikel 62 lid 1 is een aantal gevallen genoemd wanneer uiterste wilsbeschikking vernietigbaar is en in lid 2 van art 62 wordt nog eens nadrukkelijk weergegeven dat lid 1 blijft gelden ook al was de uiterste wilsverklaring gemaakt ten behoeve van de tussenpersoon.

Er zijn vier belangrijke soorten uiterste wilsbeschikkingen, namelijk legaten, lasten, erfstellingen en makingen onder een tijdsbepaling of voorwaarde.

Bij het legaat wordt er een vorderingsrecht toegekend aan een of meerdere personen, zie art 117 lid 1. Een legaat hoeft niet te bestaan in goederen. Let op art 49 lid 1 en 2 bij goederen die niet tot de nalatenschap behoren en wel gelegateerd zijn. Het legaat wordt geleverd in de staat waarop het zich bevindt op het moment van overlijden. De schuld die uit het vorderingsrecht voortvloeit, komt ten laste van de gezamenlijke erfgenamen, het is namelijk een schuld van de nalatenschap. In principe wordt het legaat met het overlijden opeisbaar. Zie art 125 voor de legaat die een geldsom is. Voor verzuim is ingebrekestelling nodig. Zie art 120 lid 2 en 3 voor het geval de nalatenschap ontoereikend is om het legaat te voldoen. De rechter is bevoegd verbintenissen uit het legaat te wijzigen in bepaalde gevallen, zie art 123.

Een last kan aan erfgenamen worden opgelegd, dit is iets anders dan het uitvoeren van een legaat. Bij een last is er altijd sprake van iemand die uit hoofde van de last een verplichting heeft en iemand die nakoming van deze verplichting kan vorderen. Vaak zal een legaat een adequater middel zijn dan een last, tenzij degene nog niet bestaat ten tijde van het overlijden van de erflater.

Een erfgenaam verkrijgt zijn recht bij een last onder de ontbindende voorwaarde dat het erfrecht of legaat wegens niet-uitvoering vervallen verklaard wordt door de rechter, zie art 131 lid 1. Deze mogelijkheid tot vervallenverklaring compenseert het gebrek aan een vorderingsrecht voor de bevoordeelde. Art 132 geeft de situatie na vervallenverklaring aan. Na vervallenverklaring komt de last of op degenen die met het legaat waren belast of op degenen aan wie het verklaarde erfdeel toevalt te rusten.

Erfstellingen zijn uiterste wilsbeschikkingen waarin een (evenredig deel van de ) nalatenschap aan een ander nagelaten wordt. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds makingen onder een tijdsbepaling en anderzijds makingen onder een voorwaarde.

Makingen onder een tijdsbepaling lijden tot een tijdelijke eigendom. Doordat dit ongewenst werd geacht, wordt dit gezien als een tijdelijk vruchtgebruik daarom kan men beter gelijk in een vruchtgebruik voorzien dan een making onder een tijdsbepaling. Degene die vanaf een bepaalde tijd verkrijgt is erfgenaam, zijn erfstelling is belast met een legaat van vruchtgebruik. Zie ook art 136 lid 2. Deze vorm komt nauwelijks voor.

Makingen onder een voorwaarde zijn afhankelijk van een onzekere gebeurtenis in de toekomst. Fideïcommissaire makingen zijn de belangrijkste vorm hiervan. Zie ook art 56 lid 2 en 3.

De uiterste wilsbeschikking kan slechts de wil van één persoon bevatten, op straffe van nietigheid. Er zijn drie vormen mogelijk, namelijk bij de notariële akte, bij de onderhandse akte (aan de notaris in bewaring gegeven) en bij het codicil (zie achtereenvolgens de art 94 en 97). Zie art 95 voor de vormvereisten van de onderhandse akte.

Zie voor de vereisten van het codicil art 97. Voor het herroepen van een uiterste wilsbeschikking gelden dezelfde vormvereisten als voor het maken van een beschikking, zie art 111. Een codicil wordt herroepen door een volgend codicil.

Uiterste wilsbeschikkingen kan men vinden in het Centraal testamentenregister (CTR). Hierin zijn alle wilsbeschikkingen waarbij een notaris betrokken was in opgenomen. Men kan een verklaring van erfrecht neerleggen, om te bewijzen dat men erfgenaam is. Dat moet men doen voordat de nalatenschap verdeeld en aanvaard is. Deze verklaring verschaft echter geen dwingend bewijs van het erfgenaamschap. Maar art 187 geeft derden die afgaan op deze verklaring wel een hoge mate van bescherming. Zij worden beschermd op grond van te goeder trouw te zijn.

De legitieme portie wordt in art 63 omschreven. Het is een gedeelte van de waarde waarop in weerwil van de giften en uiterste wilsbeschikkingen aanspraak op gemaakt kan worden. Het gaat hier om een geldvordering, een beroep op je legitieme portie maakt je echter nog geen erfgenaam. Zie art 64 voor de definitie en berekening van de legitieme portie. Voordat men de legitieme portie kan berekenen moet de omvang van de legitieme massa worden bepaald, zie art 65.

Art 7 lid 1 onder a, b, c en f bepaalt de schulden die voor aftrek in aanmerking komen. Giften moeten worden bijgeteld als zij minder dan vijf jaar voor het overlijden gedaan zijn, zie art 67 onder e. Let wel op art 67 a t/m d. De giften die uit morele verplichting tot onderhouding van een persoon gedaan zijn hoeven niet te worden meegeteld, zie ook art 69 lid 1. Giften worden naar tijdstip van de prestatie gewaardeerd, zie art 66 lid 1. Dit is anders bij giften onder voorbehoud van het genot gedurende het leven van de erflater. In mindering op de legitieme portie wordt gebracht de waarde van de giften van de erflater aan de legitimaris, de waarde van hetgeen dat door de legitimaris verkregen is krachtens erfrecht en de waarde van hetgeen de legitimaris verwerpt als erfgenaam of legitimaris, zie ook art 72 en 73.

Het geldend maken van de legitieme portie gebeurt tegenover de gezamenlijke erfgenamen of de echtgenoot van de erflater. De vordering van de legitimaris is een schuld van de nalatenschap waarvoor de erfgenamen voor gelijke delen aansprakelijk zijn. Zie echter ook art 182 lid 2. De vordering van de legitimaris vervalt na vijf jaar of eerder als de belanghebbende een termijn gesteld heeft en de legitimaris daarop niet gereageerd heeft. De vordering is in beginsel zes maanden na overlijden van de erflater opeisbaar, zie echter art 81 en 83. Ook art 82 geeft een afwijkende regeling voor de opeisbaarheid.

Voldoening van de schulden aan de legitimarissen gebeurt ten laste van dat deel van de nalatenschap waarover niet is beschikt, zie art 87 eerste lid. Het tweede lid bepaalt dat het vervolgens ten laste van de makingen komt en ten slotte ten laste van de voor inkorting vatbare giften, zie art 89.

Behalve de legitieme portie zijn er meerdere dwingend rechtelijke regelingen, zoals de regel dat de langstlevende echtgenoot gedurende zes maanden aanspraak heeft op het voortgezet gebruik van de woning en de inboedel, zie art 28. Zie ook art 29 en 30 over het recht van vruchtgebruik ten behoeve van de langstlevende echtgenoot. Deze artikelen bieden een vangnet voor het geval er geen andere voorziening voor handen is. Let hierbij wel op het bepaalde in art 32. Het kind van de erflater kan jegens de erfgenamen aanspraak maken op een som ineens i.v.m. de kosten voor de verzorging en opvoeding of studie tot het achttiende of eenentwintigste jaar, zie art 35 lid 1 en 2. Zie voor andere rechthebbenden daarop art 36 lid 1 en 2. Zie ook art 38.

Nalatenschappen kunnen aanvaard, verworpen of aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving worden. De erflater heeft geen mogelijkheden deze keuzes te beperken. Vóór het openvallen van de nalatenschap kan de erfgenaam hierover niet beslissen, zie art 190. De keuze is onherroepelijk en werkt terug tot het moment van het openvallen van de nalatenschap. Voor het verkrijgen van een legaat hoeft men niet te aanvaarden, zie art 201. Verwerpen van een legaat is niet aan een vorm gebonden. Wel vereist is ondubbelzinnigheid, zie art 201 lid 3. Zuivere aanvaarding kan men ter griffie van de rechtbank van het sterfhuis doen door middel van een daartoe strekkende verklaring. Het kan echter ook door middel van een gedraging, zie art 191 en 192.

Aanvaarding onder het voorrecht van boedelbeschrijving, ook wel beneficiaire aanvaarding genoemd, gebeurt ook door een daartoe strekkende verklaring bij de rechtbank van het sterfhuis. In bepaalde gevallen leidt stilzitten tot beneficiaire aanvaarding, zie art 192 lid 4 en 193. De mogelijkheid tot verwerping vindt men terug in art 191.

Vereffening van de nalatenschap is de afwikkeling ervan. Het omvat de inning van de vorderingen en voldoening van de schulden. Zie art 202 voor de verplichting tot vereffening naar de regels van afdeling 3, dit artikel bevat ook uitzonderingen. De verdeling van de nalatenschap wordt in de eerste plaats geregeld door titel 3.7, zie art 227. Volgens art 182 moet men onder verdeling verstaan iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten meewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen verkrijgen met uitsluiting van de overige deelgenoten. De onderlinge verhouding tussen de deelgenoten worden beheerst door redelijkheid en billijkheid. De verdeling van de nalatenschap kan ex art 3:178 te allen tijde gevorderd worden, let overigens wel op art 5. Als er minderjarigen betrokken zijn bij de verdeling, dan worden zij door hun ouders of andere wettelijke vertegenwoordiger vertegenwoordigd. Bij moeilijkheden bij de verdeling gelast de rechter de verdeling, dit kan op verschillende wijzen, zie art 3:185 (niet limitatief).