Extra oefententamen 3: Strafprocesrecht - Universiteit Utrecht

Vragen

Deel A: Casus lekkende rechercheur

Bij de politie Rotterdam is al enige tijd een man werkzaam als rechercheur, genaamd Piet. Piet staat onder leiding van een districtschef, waarbij al enige tijd het vermoeden bestaat dat Piet informatie lekt over zijn werk naar het criminele milieu. De chef komt er toevalligerwijs achter dat Jurian, de neef van Piet met wie Piet altijd op dinsdagmiddag voetbalt, een van de verdachten is in het grootschalige opsporingsonderzoek naar drugshandel door de biljartclub “Angels of the sea”. Omdat de chef graag wil weten of zijn vermoedens kloppen, besluit hij deze vermoedens verder te gaan onderzoeken en daartoe maakt hij een gefingeerd proces-verbaal op, waarin wordt gerelateerd dat een lid van de biljartclubclub aan de CIE bijzonder waardevolle informatie over een op
handen zijnde transport heeft gegeven. Aan Piet wordt gevraagd dit p-v te bezorgen bij de Ovj belast met het onderzoek naar de “Angels of the sea”. Ondertussen wordt door de districtschef opdracht gegeven om Piet te observeren. Opsporingsambtenaar Eva van de Nationale Recherche wordt ingeschakeld als observant. Hij zit op dinsdagmiddag vanaf 13.00 uur aan een tafeltje
bij de voetbalclub van Piet. Om 13.30 uur komt Piet binnen, gaat bij Jurian aan tafel zitten en overhandigt hem direct een papier: “Moet je dit eens lezen”. Na lezing gaat Jurian naar buiten en staat daar enige tijd te telefoneren. Als hij terugkomt, hoort Eva hem tegen Piet zeggen: “Hij is
woest en komt nu direct naar mijn huis.” Eva volgt Piet en Jurian naar het huis van
Jurian. Kort nadat Piet en Jurian naar binnen zijn gegaan, ziet Eva dat een man bij het
huis aanbelt en wordt binnengelaten. Een kwartier later ziet Eva de man en Jurian het huis
verlaten, en later ook Piet. De volgende dag verschijnt Piet op zijn werk. Hij kijkt een beetje bleek. Vervolgens wordt hij aangehouden.

Vraag 1

Was de observatie, onder leiding van Eva, rechtmatig?

Vervolgens wil het toeval dat de Ovj ook een bevel tot opnemen van vertrouwelijke communicatie in het huis van Jurian heeft gegeven. Uit onderzoek was gebleken dat veel Angels, waaronder ook de verdachten in het drugsonderzoek vallen, regelmatig bij hem thuis komen. Een paar dagen eerder is door de politie in het huis van Jurian afluisterapparatuur geplaatst. De opname van dezelfde dag als waarop de observatie plaatsvond, laat in de namiddag een woedende stem horen die schreeuwt: “Waar is dat papier?”, “Wie is die vent?”, “Hoezo weet je dat niet, agentje? Dan ga je dat nu uitzoeken! Anders is het over met de deal, nee, dan is het over met jou!” En een andere stem: “Hé, don’t shoot the messenger, kom mee, laat hem met rust.”

Nadat Piet is overgebracht naar een van de verhoorkamers, delen de verhorende
ambtenaren hem mede dat hij mag overleggen met een raadsman, en dat hij zich tevens mag beroepen op zijn zwijgrecht. :Piet maakt hier graag gebruik van. De raadsman die Piet heeft gevraagd, komt een uur later aan op het bureau en ze krijgen de gelegdenheid om kort te overleggen. Hierna vangt het verhoor van Piet aan. Piet beroept zich direct op zijn zwijgrecht. De verhorende ambtenaren vertellen hem wat Eva heeft waargenomen en houden hem de inhoud van het gesprek voor dat in het huis van Jurian is afgeluisterd, maar Piet houdt zich voor de domme en doet alsof hij van niets weet. Verder herhaalt hij dat hij er het zwijgen toe wil doen. De Ovj besluit Piet te vervolgen en legt hem schending van het ambtsgeheim (art. 272 Sr) ten laste. In het dossier bevindt zich een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris van 1 september 2011 tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie in de zaak tegen Jurian; deze machtiging vermeldt echter niets over de woning van Jurian. Ter terechtzitting wordt de districtschef gehoord over het gefingeerde proces-verbaal en over de observaties van Eva en wordt de opname van
het gesprek van de avond van 8 september 2011 afgespeeld. De raadsman van Piet stelt namelijk dat het opgenomen gesprek geen bewijs tegen zijn cliënt vormt, nu deze in het geheel geen deelgenoot van het gesprek is geweest. Verder betoogt de raadsman dat het gesprek in de woning van Jurian onrechtmatig is opgenomen, en dat daarmee artikel 8 EVRM is geschonden; het gesprek zou daarom sowieso niet voor het bewijs mogen worden gebezigd.

Vraag 2

a. Hoe zal de rechtbank oordelen over de stelling dat artikel 8 EVRM is geschonden?
b. Heeft het beroep op bewijsuitsluiting kans van slagen? Betrek bij uw antwoord de jurisprudentie van de Hoge Raad en het EHRM.

Vraag 3

Hoe zal de rechtbank het zwijgen van Piet opvatten? En mag de rechtbank het zwijgen van Piet gebruiken voor het bewijs? Bespreek bij uw antwoord de jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad.

Deel B

Vraag 4

In hoeverre leidt het gebruik in een strafproces van bewijsmateriaal dat is verkregen door middel van een inbreuk op art. 3 EVRM ertoe dat niet meer van een fair trial in de zin van artikel 6 EVRM kan worden gesproken?

Vraag 5

Op welke rechten uit artikel 6 EVRM kan de verdachte zich al tijdens het vooronderzoek beroepen. Leg tevens uit vanaf welk moment deze rechten gelden. Het noemen van 3 rechten volstaat.

Antwoordindicatie

Deel A Casus lekkende rechercheur

Vraag 1

Allereerst dient te worden beoordeeld of de observatie door Eva een inbreuk op de privacy oplevert, dan wel geen of slechts een beperkte inbreuk daarop heeft betekend. In het eerste geval moet, gelet op art. 8 lid 2 EVRM en het systeem van de Wet BOB, een specifieke wettelijke bevoegdheid aan te wijzen zijn, in het tweede geval is art. 2 Politiewet dan wel art. 141/142 Sv een voldoende wettelijke grondslag. Het criterium om te bepalen of de observatie een inbreuk op de privacy oplevert, is of de observatie betrekking had op “een situatie waarin de verdachte mocht verwachten onbevangen zichzelf te kunnen zijn” (HR 20 april 2004, NJ 2004, 525 (Cameratoezicht), r.o. 3.3). Blijkens het arrest Cameratoezicht is daarvan geen sprake indien gedragingen worden geobserveerd die zich in het openbaar afspelen. Het EHRM hanteert ongeveer dezelfde maatstaf, blijkens EHRM 2 september 2010, EHRC 2010, 123 (

EHRT), para. 44 e.v., waar het Hof aangeeft dat “a person walking along the street will inevitably be visible to any member of the public who is also present”. Eva observeert uitsluitend gedragingen van Piet die zich in het openbaar afspelen. Hij luistert naar het gesprek in de voetbalkantine (een openbare gelegenheid) en hij volgt Piet en Jurian als zij op de openbare weg naar Jurian’ huis lopen en het huis binnengaan; vanaf de openbare weg ziet hij vervolgens wie er het huis in en uit gaat. Zijn observatie had dus geen betrekking op situaties waarin Piet of Jurian mocht verwachten onbevangen zichzelf te kunnen zijn. Een observatie van gedragingen in het openbaar kan niettemin een inbreuk op de privacy opleveren, wanneer daarmee een “min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen”. In dat geval is de observatie stelselmatig. Of zulks aan de orde is wordt bepaald aan de hand van de criteria “duur, plaats, intensiteit, frequentie, al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel” (zie o.a. HR 26 oktober 2010, NJ 2010, 587

(Voetbalkooi), r.o. 3.5.2 en 3.6).

Ook het EHRM geeft aan dat observatie van hetgeen zich in het openbaar afspeelt wel degelijk toch een inbreuk op de privacy kan zijn, “once any systematic or permanent reEvad comes into existence of such material from the public domain” (Uzun, r.o. 44; zie ook r.o. 49 en 51 voor de toepassing in dat arrest). In casu is er geen sprake van een stelselmatige observatie, want de observatie was eenmalig, besloeg hooguit twee uur en er werd geen gebruik gemaakt van technische hulpmiddelen. Ook naar de maatstaven van het EHRM in Uzun laat de casus geen inbreuk op de privacy zien, aangezien door Eva niet systematisch data over de verdachte zijn vergaard en opgeslagen. Er was dus geen specifieke wettelijke legitimatie nodig voor de observatie door Eva, art. 2 Politiewet of art. 141/142 Sv kan fungeren als wettelijke grondslag en aan de vereisten van art. 126g Sv behoefde niet te zijn voldaan; de obervatie was dus rechtmatig.

Vraag 2

a. Allereerst dient te worden vastgesteld of sprake was van een inbreuk op het privacyrecht (een ‘interference’ by public authority’ in termen van artikel 8 EVRM). Door het afluisteren en opnemen van het gesprek door de politie in het huis van Jurian is sprake van een inbreuk op de privacy in de zin van artikel 8 lid 1 EVRM, nu er vertrouwelijke communicatie is opgenomen en wel in een woning. Er is dus sprake van “interference with his home” (t.a.v. Jurian) en “interference with his Evarespondence” (t.a.v. Jurian en Piet).

Deze inbreuk levert een schending van artikel 8 EVRM op, tenzij voldaan is aan de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM. Het eerste vereiste is dat de inbreuk “in acordance with the law” moet zijn. Daartoe beoordeelt het EHRM in de eerste plaats of er een basis in het nationale recht was voor die inbreuk, waaronder ook wordt beoordeeld of de inbreukmakende bevoegdheid conform het nationale recht is toegepast. (zie o.a. EHRM 24 april 1990, NJ 1991, 523 (Kruslin/Huvig t. Frankrijk), para. 27 en EHRM 10 maart 2009, EHRC 2009, 69 (Bykov t. Rusland), para. 69).

In casu is de bevoegdheid tot opnemen van vertrouwelijke communicatie (art. 126l lid 1 Sv) toegepast, en wel ten aanzien van een woning (zie art. 126l lid 2 Sv). Deze bevoegdheid kan worden toegepast indien het onderzoek dit dringend vordert en de verdenking een misdrijf betreft waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld. Voorts is een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris vereist (lid 4). Deze machtiging moet blijkens de derde volzin van lid 4 uitdrukkelijk vermelden dat ter uitvoering van het bevel een woning mag worden betreden. In de casus wordt niet aangegeven op welk soort drugsdelicten de verdenking precies ziet, en kan dus ook niet goed worden beoordeeld of voldaan is aan het achtjaarsvereiste. (Gelet op het feit dat het om een grootschalig onderzoek gaat naar een georganiseerd verband dat doet in ‘transporten’, zou daaraan voldaan kunnen zijn, mits het gaat om harddrugs) Maar in ieder geval ontbreekt de machtiging van de rechter-commissaris terzake van het binnentreden in de woning zonder toestemming van de rechthebbende. Nu niet is voldaan aan de eis van artikel 126l lid 4, derde volzin, Sv, geldt volgens de jurisprudentie van het EHRM op artikel 8 lid 2 EVRM dat de inbreuk op de privacy in kwestie niet voldeed aan de eisen van het nationale recht en dat daarmee niet voldaan is aan het vereiste dat de inbreuk “in acEvadance with the law” is. De rechtbank zal de raadsman gelijk geven in zijn stelling dat artikel 8 EVRM is geschonden.

b. Het is vaste jurisprudentie van het EHRM dat het Hof niet tot taak heeft te beoordelen of onrechtmatig verkregen bewijs moet worden toegelaten tot het bewijs of niet; het EHRM beoordeelt slechts of “the proceedings as a whole” eerlijk zijn geweest (zie EHRM 12 mei 2000, NJ 2002, 180 (Khan t. het Verenigd Koninkrijk), r.o. 34). Daarbij moet worden beoordeeld welk verdragsrecht is geschonden bij het verkrijgen van het bewijs; een schending van art. 8 EVRM betekent, gelet op de jurisprudentie van het EHRM, niet dat het gebruik voor het bewijs van het materiaal (het gesprek) dat met schending van artikel 8 EVRM is verkregen, perse in strijd is met het recht op een eerlijk proces. In dat verband wordt bekeken of de verdededigingsrechten zijn gewaarborgd. Er moet dan worden beoordeeld of de verdachte de wijze van verkrijgen van het bewijsmateriaal en de authenticiteit daarvan heeft kunnen betwisten tijdens het strafproces. Ook moet de kwaliteit van het bewijs worden beoordeeld; is er door de wijze van verkrijgen reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid ervan? Erg betrouwbaar bewijs behoeft weinig steunbewijs (zie bijv. EHRM 10 maart 2009, EHRC 2009, 69 (Bykov t. Rusland), para. 83). Uit de casus blijkt dat de raadsman van Piet in de gelegenheid is gesteld de bewijswaarde van het opgenomen gesprek en de toelaatbaarheid van het gesprek als bewijs ter zitting te betwisten. De Rechtbank heeft kennelijk daarom het gesprek ook ter zitting beluisterd. Een dergelijke gang van zaken is voor het EHRM voldoende om te concluderen dat de verdedigingsrechten voldoende zijn geëffectueerd. Er is hier bovendien sprake van bewijs dat zeer betrouwbaar is; blijkens Khan en Bykov is opname van gesprekken waarbij geen der gesprekspartners zich van de opname bewust was, zeer betrouwbaar bewijs. Het beroep op bewijsuitsluiting heeft derhalve op basis van de Straatsburgse jurisprudentie geen kans van slagen. Het beroep op bewijsuitsluiting dient naar nationaal recht te worden beoordeeld aan de hand van artikel 359a Sv en de uitleg die daaraan in HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 (Afvoerpijp) is gegeven. Blijkens dit arrest dient de rechter allereerst te beoordelen of artikel 359a Sv wel kan worden toegepast. De toepassing van art. 359a Sv is blijkens r.o. 3.4.2 en 3.4.3 beperkt tot vormverzuimen begaan in “het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde feit”, tot vormverzuimen die niet vrijheidsbenemende dwangmiddelen en tot vormverzuimen die onherstelbaar zijn. Aangezien de onrechtmatigheid in de casus is geschied in het voorbereidend onderzoek tegen Jurian terzake van een of meer drugsdelicten, kan artikel 359a Sv niet worden toegepast in de zaak tegen Piet. Het beroep op bewijsuitsluiting heeft derhalve op basis van de Nederlandse jurisprudentie geen kans van slagen.

Vraag 3

Het zwijgrecht en het recht zichzelf niet te incrimineren staat niet letterlijk in artikel 6 EVRM opgenomen, maar wordt daarin door het EHRM ingelezen. In EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725 (Murray t. het Verenigd Koninkrijk) wordt door het EHRM in para. 47 overwogen dat een veroordeling vanzelfsprekend niet uitsluitend of grotendeels mag worden gebaseerd op het zwijgen van de verdachte of diens weigering antwoord te geven op vragen. Echter, het Hof vindt het eveneens vanzelfsprekend dat het zwijgrecht niet in de weg mag staan aan het meewegen van het zwijgen van de verdachte bij de beoordeling van de overtuigendheid van het bewijs, indien de situatie duidelijk vraagt om een verklaring van de verdachte. Blijkens r.o. 51 geldt daarbij dat alleen als het bewijs tegen de verdachte zo sterk is dat het vraagt om een verklaring die de verdachte geacht moet worden te kunnen geven, de rechter aan het zwijgen de conclusie mag verbinden dat er geen andere verklaring is dan dat de verdachte schuldig is.

De Hoge Raad volgt deze jurisprudentie van het EHRM in HR 15 juni 2004, NJ 2004, 464 (beroep op zwijgrecht als bewijs?). Als regel geldt dat de weigering een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden op zichzelf niet tot het bewijs kan bijdragen, gelet op artikel 29 lid 1 Sv (r.o. 4.2). Echter, indien een verdachte voor een omstandigheid die redengevend moet worden geacht voor het bewijs, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven, mag de rechter dit in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal betrekken (r.o. 4.8). Het zwijgen van de verdachte mag dus in een situatie waarin het bewijs zo sterk is dat het ‘vraagt’ om een verklaring, worden gebruikt, niet als bewijsmiddel, maar wel in een nadere bewijsoverweging, waarin de rechter zijn waardering van het bewijsmateriaal uitlegt.

Zonder een andere verklaring kan niet anders dan geconcludeerd worden dat het gesprek in het huis van Jurian betrekking had op de inhoud van het gefingeerde proces-verbaal. De inhoud van het gefingeerde proces-verbaal, het feit dat Piet dit in handen heeft gehad, de geobserveerde aanwezigheid van Piet in het huis van Jurian ten tijde van het opgenomen gesprek en de opname waarin de derde man vraagt naar een papier, naar een naam en de ander aanspreekt met: “agentje” leveren bewijs op dat zodanig sterk is dat het vraagt om een verklaring van Piet. Volgens het EHRM mag de rechter dus aan Piets zwijgen de conclusie verbinden dat er geen andere verklaring is voor het bewijsmateriaal dan de conclusie dat hij heeft ‘gelekt’. Ook volgens de Hoge Raad mag de Rechtbank het zwijgen van Piet tegen hem gebruiken, maar dan niet direct, als bewijsmiddel, maar in het kader van een nadere bewijsoverweging waarin de Rechtbank de overtuigendheid van de bewijsmiddelen, die dan (in ieder geval) bestaan in de inhoud van het gefingeerde procesverbaal, de observaties en het opgenomen gesprek, onderbouwt met de weigering van Piet te komen een redelijke verklaring die de redengevendheid van het bewijs ontzenuwt. (20 punten)

Deel B

Vraag 4.

Deze kwestie komt aan de orde in de arresten EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226 (Jalloh t. Duitsland) en EHRM 1 juni 2010, NJ 2010, 628 m.nt. Y. Buruma (Gäfgen t. Duitsland). Zie ook Van Kempen, reader, p. 42. In het arrest Gäfgen wijdt het EHRM de volgende overwegingen aan dit vraagstuk:
‘165. (...) However, particular considerations apply in respect of the use in criminal proceedings of evidence obtained in breach of Article 3. The use of such evidence, secured as a result of a violation of one of the Evae and absolute rights guaranteed by the Convention, always raises serious issues as to the fairness of the proceedings, even if the admission of such evidence was not decisive in securing a conviction (see Jalloh, §§ 99 and 104).

166. Acordingly, the Court has found in respect of confessions, as such, that the admission of statements obtained as a result of torture or of other ill-treatment in breach of Article 3 as evidence to establish the relevant facts in criminal proceedings rendered the proceedings as a whole unfair. This finding applied irrespective of the probative value of the statements and irrespective of whether their use was decisive in securing the defendant’s conviction.

167. As to the use at the trial of real evidence obtained as a direct result of ill-treatment in breach of Article 3, the Court has considered that incriminating real evidence obtained as a result of acts of violence, at least if those acts had to be characterised as torture, should never be relied on as proof of the victim's guilt, irrespective of its probative value. (...) In its Jalloh judgment, the Court left open the question whether the use of real evidence obtained by an act classified as inhuman and degrading treatment, but falling short of torture, always rendered a trial unfair, that is, irrespective of, in particular, the weight attached to the evidence, its probative value and the opportunities of the defendant to challenge its admission and use at trial (ibid., §§ 106–07).
Er moet dus onderscheid worden gemaakt tussen het gebruik van verklaringen die zijn
verkregen als gevolg van een schending van art. 3 EVRM enerzijds en ‘real evidence’
anderzijds. Voor dergelijke verklaringen geldt dat het gebruik ervan in een strafproces
automatisch een schending van art. 6 EVRM oplevert, ongeacht of het gaat om foltering dan wel een onmenselijke of vernederende behandeling. Hetzelfde geldt als het gaat om ‘real evidence’ dat is verkregen als direct resultaat van foltering. In het arrest Gäfgen (zie § 173) moet het EHRM zich buigen over de (in eerdere rechtspraak nog niet beantwoorde) vraag naar de consequenties van het toelaten van ‘real evidence’ dat is verkregen door middel van een onmenselijke of vernederende behandeling (niet zijnde foltering).

178 ‘(…) The repression of, and the effective protection of individuals from the use of
investigation methods that breach Article 3 may therefore also require, as a rule, the exclusion from use at trial of real evidence which has been obtained as the result of any violation of Article 3, even though that evidence is more remote from the breach of Article 3 than evidence extracted immediately as a consequence of a violation of that Article. Otherwise, the trial as a whole is rendered unfair. However, the Court considers that both a criminal trial’s fairness and the effective protection of the absolute prohibition under Article 3 in that context are only at stake if it has been shown that the breach of Article 3 had a bearing on the outcome of the proceedings against the defendant, that is, had an impact on his or her conviction or sentence.’
In § 178 geeft het Hof aan ernaar te neigen ook aldus verkregen materiaal als regel uit te
sluiten van het bewijs teneinde effectieve bescherming te bieden tegen behandeling in strijd met artikel 3 EVRM. In dit verband overweegt het EHRM dat de ‘fairness’ van de procedure en de bescherming tegen gedrag in strijd met artikel 3 EVRM alleen op het spel staan indien de schending van art. 3 EVRM van invloed is geweest op de veroordeling of straf van de verdachte. [In de omstandigheden van het onderhavige geval concludeert het EHRM dat het niet uitsluiten van het bewijsmateriaal geen invloed had gehad op de veroordeling en bestraffing van de klager. Bovendien waren de verdedigingsrechten van de klager gerespecteerd, in de zin dat hij de gelegenheid had het gebruik van het bewijs aan te vechten
(zie § 178-187)].

Vraag 5.

In het artikel “Verdedigingsrechten in het vooronderzoek in Nederland” (Strafblad februari 2011, reader, p. 39 e.v.) noemt Van Kempen zes rechten ex artikel 6 EVRM die gelding hebben in het vooronderzoek, te weten: Het zwijgrecht, het recht zichzelf niet te incrimineren, de onschuldpresumptie, het recht op bijstand door een raadsman, recht op inzage van processtukken, recht op berechting binnen een redelijke termijn. [Van deze zijn de onschuldpresumptie en het recht op berechting binnen een redelijke termijn in de cursus niet uitvoerig behandeld.]

1. Het zwijgrecht en het recht zichzelf niet te incrimineren zijn niet expliciet opgenomen in artikel 6 EVRM, maar worden door het EHRM beschouwd als “generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6” (zie o.a. EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 (Saunders t. het Verenigd Koninkrijk), r.o. 68). Deze rechten zijn van toepassing als sprake is van een ‘criminal charge’, niet in de daaraan voorafgaande fase van ‘controle’, zo blijkt ook uit Saunders r.o. 67. Wel geldt voor het recht zichzelf niet te incrimineren dat dit geschonden kan worden als verklaringen die in de controle-fase onder dwang zijn afgelegd, later, bij de beoordeling van de criminal charge, tegen de verdachte worden gebruikt.

2. Het recht op bijstand door een raadsman is neergelegd in artikel 6 lid 3 onder c EVRM. Voor de rechten uit artikel 6 EVRM, en in het bijzonder voor die uit lid 3, geldt dat deze van toepassing kunnen zijn in het vooronderzoek, “if and in sofar as the fairness of the trial is likely to be seriously prejudiced by an initial failure to comply with them” (EHRM 24 november 1993, NJ 1994, 459 (

), r.o. 36) In EHRM 27 november 2008, NJ 2009, 214 (Salduz t. Turkije) wordt dit criterium nader uitgewerkt t.a.v. het recht ex artikel 6 lid 3 sub c EVRM. De opsporingsfase is van groot belang voor het strafproces, aangezien het bewijs dat in deze fase wordt vergaard bepalend is voor de beoordeling ter zitting, en tegelijkertijd bevindt de verdachte zich in de opsporingsfase in een kwetsbare positie, die eigenlijk alleen kan worden gecompenseerd door bijstand van een raadsman, wiens taak onder meer is om een bijdrage te leveren aan de eerbiediging van het recht van de verdachte zichzelf niet te incrimineren (r.o. 54). Derhalve geldt voor het recht op bijstand van een raadsman dat dit moet worden toegekend “as from the first interrogation of a suspect by the police” (r.o. 55).

3.Het recht op inzage in processtukken valt onder artikel 6 lid 3 sub b (“facilities for the preparation of his defence”), maar dit recht geldt pas vanaf het moment waarop redelijke voorbereidingstijd voor de zitting begint te lopen. Daarvoor geldt dit recht ingevolge het algemene eerlijkheidsvereiste van artikel 6 lid 1 EVRM, en wel in de vorm van het “right to disclosure of all material evidence for or against the accused” (zie A.A. Franken, Regels voor het strafdossier, DD 2010, 24, reader p. 60-61 en Van Kempen, reader p. 50). Van dit recht kan gezegd worden dat het zo gauw mogelijk moet worden toegepast. Een hard recht op inzage in de processtukken geldt als uitvloeisel van de ongeschreven artikel – 6- rechten op een ‘adversarial trial’ en op ‘equality of arms’, voor zover het procedures over de voorlopige hechtenis betreft (zie EHRM 13 februari 2001, NJCM-Bulletin, jrg. 26 (2001), nr. 5 (Lietzow t. Duitsland) r.o. 44). Het Imbrioscia-criterium moet hier ook toepassing vinden; zeker als wordt uitgegaan van bijstand door een raadsman geldt dat deze zijn taak te adviseren over de procesopstelling niet zal kunnen uitoefenen indien hij geen inzage in de stukken krijgt.

4. Of voldaan is aan het recht op berechting binnen een redelijke termijn wordt beoordeeld op basis van de periode vanaf het moment dat de verdachte is “charged with a criminal offence” tot aan de definitieve einduitspraak in zijn strafzaak. Zoals het EHRM het zelf verwoordt: “The ‘reasonable time’ mentioned in paragraph 1 (…) begins to run from the moment a ‘charge’ comes into being, within the autonomous, substantive meaning to be given to that term” (EHRM 24 november 1993, NJ 1994, 459 (Imbrioscia t. Zwitserland), r.o. 36). De autonome betekenis van ‘charge’ is terug te vinden in EHRM 21 februari 1984, AA 1985, 145

(Öztürk t. Duitsland), r.o. 55: “(…) charge, for the purposes of Article 6 (…) may in general be defined as “the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence, although it may in some instances take the form of other measures which carry the implication of such an allegation and which likewise substantially affect the situation of the accused.”

5. Het recht om getuigen à charge te kunnen (doen) ondervragen (artikel 6 lid 3 sub d EVRM) is eveneens een recht dat een zekere gelding heeft binnen het vooronderzoek. Weliswaar geldt in beginsel dat bewijsmateriaal, waaronder getuigen, op de terechtzitting naar voren moet worden gebracht (zie o.a. EHRM 23 april 1997, NJ 1997, 635 (Van Mechelen t. Nederland, r.o. 51), maar het is ook goed voorstelbaar dat ondervraging van getuigen door de verdediging gebeurt tijdens het vooronderzoek, namelijk op het moment dat de getuige door de politie wordt gehoord of later door de rechter-commissaris (mogelijk ook na verwijzing door de zittingsrechter). “As a general rule, paragraphs 1 and 3 (d) of Article 6 require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him either when he makes his statement or at a later stage” (o.a. Van Mechelen, r.o. 51).