Wat is de betekenis en de functie van het recht? - Chapter 1

1. De rechtsregels

Rechtsregels hebben in het dagelijks leven (ongemerkt) invloed. Zo stoppen we voor een rood verkeerslicht (verkeersrecht), kopen in de supermarkt twee pakken spaghetti en pastasaus (sluiten een koopovereenkomst), etc.

De rechtsregels hebben een aantal functies:

• ze verschaffen informatie: Ze maken duidelijk welke rechten en plichten iemand heeft.

• ze maken duidelijk hoe we ons behoren te gedragen en wat we mogen verwachten van anderen.

• ze laten zien hoe ons leven gestuurd wordt door rechtsregels. Dit komt meestal pas tot uitdrukking bij een conflict.

2. Sociale regels

Naast rechtsregels bepalen ook sociale regels het gedrag van mensen. Zo zijn er algemeen aanvaarde regels in het maatschappelijke verkeer, groepsregels, morele regels en regels van beroepsethiek. Dikwijls overlappen rechtsregels en andere sociale regels elkaar. Zo is diefstal niet alleen wettelijk verboden, maar vindt men het ook sociaal onaanvaardbaar en vormt het niet stelen tevens een sociale regel.

3. Het rechtssysteem

Het rechtssysteem, met haar juridische regels en instituten, stuurt en ordent de samenleving en het sociale leven.

Vijf functies en doelstellingen van het rechtssysteem:

• Het scheppen van sociale orde. Gericht op het creëren van gedragspatronen. Hierdoor kan men zijn handelen op elkaar afstemmen.

• Het bevorderen van niet-gewelddadige conflictbeslechting.

• Het garanderen van de individuele ontplooiing en autonomie van burgers. Burgers mogen binnen de regels zelf hun eigen leven inrichten.

• Het bewerkstelligen van een zo rechtvaardig mogelijke verdeling van schaarse goederen in de samenleving, oftewel verdeling van lusten en lasten.

• Het in goede banen leiden van sociale verandering. Veranderingen moeten georganiseerd en gecoördineerd plaatsvinden.

3.2. Drie functies van staatsorganen

Ter verwezenlijking van de doelstellingen van het rechtssysteem heeft de overheid verschillende organen met verschillende functies in het leven geroepen. De overheid heeft immers de belangrijkste taak bij het realiseren van de doelstellingen. De belangrijkste functies zijn: wetgeving, bestuur en rechtspraak.

Wetgeving is het vaststellen van algemene regels. Deze taak ligt bij de wetgevende macht. Zo zijn er regels die mishandeling of diefstal strafbaar stellen (strafrecht). Alle regels moeten gerealiseerd worden. Dit houdt in: uitvoeren en toepassen.

De tweede belangrijke staatsfunctie is daarom bestuur. Deze functie ligt bij de uitvoerende macht. Bestuur betekent dat de overheid overheidsorganen instelt die regels uitvoeren, toepassen en/of op de naleving ervan toezien. Dit wordt ook wel handhaving genoemd.

De derde functie is rechtspraak. Deze functie ligt bij de onafhankelijke rechterlijke macht. De rechter is het orgaan dat oordeelt of er overtreding van rechtsregels heeft plaatsgevonden.

4. Verschillende soorten rechtsregels

Er kunnen allerlei soorten rechtsregels onderscheiden worden. Enkele soorten in rechtsregels vastgelegde normen zijn: gedragsnormen, bevoegdheidsverlenende normen en sanctienormen.

4.1. De gedragsnormen

Gedragsnormen zijn rechtsregels die een gedraging gebieden, toestaan of verbieden. Met name in het strafrecht komen dit soort normen voor.

4.2. De sanctienormen

Een sanctienorm is een regel die aangeeft welke sanctie kan volgen op een overtreding van de gedragsnorm. Vaak zijn gedragsnorm en sanctienorm aan elkaar gekoppeld, maar zij kunnen ook afzonderlijk (in aparte wetten) van elkaar worden geformuleerd.

Bij sancties in het strafrecht gaat het vaak om een straf. In andere rechtsgebieden komen andere sancties voor, zoals bestuursdwang of een geldboete.

4.3. De bevoegdheidsverlenende normen

Bevoegdheidsverlenende normen verlenen aan staatsorganen een bepaalde macht, bijvoorbeeld het verrichten van bepaalde handelingen of het vaststellen daarvan. Zij krijgen dan de bevoegdheid iets te doen.

5. De positiviteit, gelding en effectiviteit van het recht

5.1. Positief recht

Onder ‘positief recht’ wordt verstaan dat het recht in een bepaalde gemeenschap door mensen vastgesteld of erkend is op een eerder tijdstip. Dit valt niet altijd samen met het ideale recht: het ideale recht is het recht dat men wenst of nastrevenswaardig vindt. Het positieve recht kan voor een persoon geheel of gedeeltelijk met het ideale recht samenvallen. In dat geval is het positieve recht voor deze persoon zoals het recht behoort te zijn. De begrippen ‘rechtvaardigheid’ en ‘het ideale recht’ fungeren als toetssteen voor positief recht.

5.2. Gelding - verbindend

Positieve rechtsregels hebben meestal gelding, oftewel zijn verbindend. Rechtsregels geven voor een bepaalde groep mensen aanspraak op gehoorzaamheid. De rechtsregel legt rechten, plichten of bevoegdheden vast die juridisch afdwingbaar zijn.

5.3. Effectiviteit van recht

‘Effectiviteit van recht’ betekent dat het recht in het algemeen daadwerkelijk gehoorzaamd wordt dan wel daadwerkelijk toegepast of gehandhaafd wordt. Niet alle positieve rechtsregels in het rechtssysteem zijn effectief. Er zijn rechtsregels die niemand naleeft en het komt ook voor dat de overheid bewust of oogluikend de overtreding van rechtsregels toelaat. Dit wordt ook wel gedoogbeleid genoemd. Het komt ook voor dat een regel buiten toepassing wordt gelaten wegens strijd met een andere regel.

6. Twee betekenissen van het ‘recht’

6.1. Het objectieve recht

Met objectief recht wordt het geheel van alle rechtsregels bedoeld (law). Dit zijn de normen waar men zich aan moet houden.

6.2. Het subjectieve recht

Subjectief recht doelt op een bevoegdheid of aanspraak. Een subjectief recht komt toe aan een of meer personen, bijvoorbeeld het eigendomsrecht. Het geeft een ‘mogen’ aan (right). Anderen moeten dit respecteren.

Aan het brede scala van wetten, die behoren tot het objectieve recht, kunnen personen subjectieve rechten ontlenen. Subjectieve rechten berusten dus op het objectief recht.

De grondrechten nemen als specifieke groep subjectieve rechten een prominente plaats in. In Nederland zijn zij opgenomen in hoofdstuk 1 van de Grondwet (Gw). Hierin zijn klassieke vrijheidsrechten te vinden die een vrije sfeer van het individu ten opzichte van de overheid willen waarborgen (zie bijv. artt. 1, 6, 7, 8, 9, 10 Gw), maar ook zogenaamde sociale grondrechten (artt. 18-23 Gw). Laatstgenoemden moeten vooral worden gezien als een opdracht aan de overheid om essentieel geachte doeleinden na te streven.

6.3. Right & law

De twee betekenissen van het recht staan niet los van elkaar: subjectieve rechten berusten namelijk op het objectieve recht. Iemand heeft bevoegdheden, rechten en plichten, wanneer deze gebaseerd kunnen worden op rechtsregels die behoren tot het objectieve recht. In het Engels wordt de term subjectief recht aangeduid met ‘right’ en het objectief recht met ‘law’.

Hoe wordt het recht ingedeeld? - Chapter 2

1. Introductie

Rechtsregels kunnen op verschillende manieren worden ingedeeld en onderscheiden. Hierna zal een aantal van deze indelingen worden besproken.

2. De codificatie

Een codificatie is een poging alle rechtsregels op een rechtsgebied op systematische wijze in een wetboek (ook wel ‘codex’) op te nemen. Een wetboek:

• geeft een overzicht, waardoor inzichtelijkheid wordt bevorderd.

• zorgt ervoor dat de onderlinge samenhang van rechtsregels naar voren komt.

• maakt een einde aan regionale verschillen.

• bestrijdt rechtsonzekerheid.

• legt het recht zo volledig en duidelijk mogelijk vast.

3. De verschillende rechtsgebieden

Het nationale recht kan in drie rechtsgebieden worden onderscheiden: het privaatrecht, het staats- en bestuursrecht en het strafrecht. Het strafrecht en staats- en bestuursrecht worden tot het publiekrecht gerekend, dat wordt onderscheiden van het privaatrecht als zodanig.

Ook onderscheidt men zogenaamde functionele rechtsgebieden. Een functioneel rechtsgebied heeft betrekking op een bepaald thema en regelt relaties tussen betrokkenen. Het kan zowel publiekrechtelijke als privaatrechtelijke rechtsregels over een bepaald onderwerp bevatten. Voorbeelden van deze rechtsgebieden zijn: het sociale recht (met name het arbeidsrecht), het milieurecht, het gezondheidsrecht en het huurrecht.

4. Onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht

Tussen het publiekrecht en privaatrecht bestaan verschillende verschillen:

Het privaatrecht regelt de juridische relaties tussen burgers, terwijl het publiekrecht betrekking heeft op de verhoudingen tussen overheidsorganen onderling en tussen overheidsorganen en burgers.

Rechtsverhouding

Een ander onderscheidend element tussen het privaat- en publiekrecht is de rechtsverhouding. De rechtsverhouding in het privaatrecht wordt gekenmerkt doordat betrokkenen dit recht gebruiken om hun eigen belang te behartigen, terwijl in het publiekrecht de overheid optreedt ter behartiging van het algemeen belang. Denk bijvoorbeeld aan een crimineel die achter de tralies belandt. Dit is om het algemeen belang te beschermen.

In het privaatrecht zijn de betrokkenen gelijk: ze zijn van gelijke rang en gaan op gelijke voet met elkaar om. In het publiekrecht is er echter sprake van een gezagspositie ten opzichte van de burger: de burger is ondergeschikt aan de overheid.

Anders is de rechtsverhouding tussen overheidsorganen. Er is sprake van een zekere hiërarchie, maar tegelijkertijd zijn aan provincies en gemeenten bevoegdheden toegekend om hun eigen territoir zelf te besturen. Men kenmerkt het Nederlandse staatstype als een ‘gedecentraliseerde eenheidsstaat’.

De rol van de rechter

Ook de rol van de rechter is verschillend in het privaat- en publiekrecht. In het privaatrecht ligt het initiatief tot inschakeling van de burgerlijke rechter bij de partijen zelf. Ook kunnen partijen beslissen een einde te maken aan de gerechtelijke procedure. In het publiekrecht ligt dit anders. De rechter heeft daar een veel actievere rol.

Aan de inschakeling van de bestuursrechter is reeds een besluitvormingsproces door het bestuur voorafgegaan. In het strafrecht – eveneens onderdeel van het publiekrecht - ligt de situatie weer anders: hier is het Openbaar Ministerie (OM) belast met het inschakelen van de rechter.

4.1. Het publiekrecht

Het staatsrecht, onderdeel van het publiekrecht, bepaalt de opbouw en inrichting van de staat. Staatsrechtelijke regels geven aan welke organen (overheidsinstanties) er zijn en met welke taken en bevoegdheden deze zijn bekleed. In de eerste plaats gaat dat om wetgevende bevoegdheden die aan de nationale wetgever worden toegekend.

In de tweede plaats bevat het publiekrecht rechtsregels die de rechtsverhouding tussen een bestuursorgaan en de burger regelen: het bestuursrecht (ook wel ‘administratief recht’ genoemd). Bestuursrechtelijke regels geven aan wat het bestuursorgaan mag ten opzichte van de burger en wat de rechten van de burger zijn tegenover het bestuursorgaan. Met bestuursorgaan bedoelt men de overheidsinstantie die direct met de burgers te maken heeft en zorgt voor de uitvoering en handhaving van rechtsregels, denk bijvoorbeeld aan de burgemeester of het College van Burgemeester en Wethouders.

Ook in het strafrecht gaat het om de verhouding tussen overheid en burgers.

Staatsrecht

Het staatsrecht bevat regels over de wijze waarop onze staat is opgebouwd. Hierin ligt de juridische basis voor overheidsoptreden. In de staatsrechtelijke regelingen zoals de Grondwet en de daarmee samenhangende ‘organieke’ wetten (wetten betreffende de opbouw en inrichting van de staat) wordt aangegeven welke staatsorganen er zijn en wat deze mogen of moeten doen.

Ons rechtssysteem kent drie hoofdfuncties: wetgeving, bestuur en rechtspraak.

Wetgeving en bestuur komen in Nederland op allerlei niveaus voor (bijv. provinciaal en gemeentelijk). Rechtspraak komt enkel voor op nationaal niveau.

Het Statuut en de Grondwet zijn de belangrijkste staatsrechtelijke regelingen. Hoofdstuk 1 van de Grondwet bevat de grondrechten. Men maakt onderscheid tussen twee soorten grondrechten: klassieke en sociale grondrechten.

Klassieke grondrechten zijn rechten die de burgers een sfeer garanderen waarbinnen de overheid niet zonder overtuigende en wettelijk omschreven rechtvaardiging kan en mag optreden. De overheid heeft in beginsel de plicht om zich te onthouden van staatsbemoeienis. Klassieke grondrechten typeert men vaak als vrijheden. Voorbeelden van klassieke grondrechten zijn: de vrijheid van meningsuiting, de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging, het recht op privacy en het gelijkheidsbeginsel. Veel bepalingen waarin grondrechten zijn opgenomen bevatten echter wel een beperkingsclausule waarin staat dat de grondrechten beperkt mogen worden.

Sociale grondrechten zijn grondrechten die geen onthouding van staatsbemoeienis eisen, maar juist vragen van de overheid om op te treden. Voorbeelden van sociale grondrechten zijn: recht op gezondheidszorg (art. 22 lid 1 Gw) en art. 19 lid 1 Gw dat vraagt om maatregelen om de werkgelegenheid te bevorderen. Deze rechten zijn in het algemeen niet rechtstreeks afdwingbaar. Als de overheid niets of onvoldoende doet om deze rechten te realiseren kan een burger niet naar de rechter stappen om de overheid te laten veroordelen om zijn inspanningsverplichting alsnog na te komen.

Er zijn eveneens verschillende internationale verdragen te vinden waarin grondrechten (ook wel ‘mensenrechten’) staan, zoals het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR).

Tenslotte omschrijft de Grondwet de bevoegdheden en samenstelling van de belangrijkste staatsorganen. Zo behandelt hoofdstuk 7 van de Grondwet de hoofdlijnen van bestuur en regelgeving door provincies, gemeenten en de waterschappen. In de Provinciewet, de Gemeentewet en de Waterschapswet staan nadere regels voor deze lagere overheden.

Bestuursrecht

Het bestuursrecht bevat rechtsregels voor overheidsorganen die belast zijn met de uitvoering en de handhaving van rechtsregels.

Bestuursorganen nemen op basis van deze regels beslissingen die de positie van de individuele burger direct raken. Is de burger het met het genomen besluit oneens, dan kan hij eventueel een beroep doen op de bestuursrechter. Van belang bij de beoordeling door de bestuursrechter is dat het overheidsoptreden zijn grondslag dient te vinden in de wet.

De Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft de meeste algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waaraan overheidsorganen zich dienen te houden bij hun besluitvorming) gecodificeerd. Deze beginselen schrijven voor dat de overheid rekening dient te houden met de positie van de burger en de betrokken belangen op een juiste manier afweegt. Het zorgvuldigheidsbeginsel is hier een voorbeeld van.

Strafrecht
Het strafrecht bestaat uit rechtsregels met daarin het strafbaar gestelde feit en de bijbehorende straf. Een fundamenteel strafrechtelijk beginsel is het legaliteitsbeginsel. Dit beginsel houdt o.a. in dat in de strafwet zo goed mogelijk is aangegeven welk gedrag strafbaar is.

Het Wetboek van Strafrecht is de belangrijkste regeling op het gebied van het strafrecht. Het Wetboek van Strafprocesrecht regelt hoe de strafprocedure dient te verlopen en bevat tevens bepalingen die de bevoegdheden van een opsporingsambtenaar omschrijven, die aangeven welke dwangmiddelen mogen worden toegepast en die de voorwaarden specificeren waaronder iemand in voorarrest gehouden mag worden.

4.2. Het privaatrecht

Het privaatrecht regelt rechtsverhoudingen tussen burgers onderling. Een rechtsverhouding is het geheel van rechten en plichten tussen twee of meer personen. Kenmerkend voor privaatrechtelijke relaties is dat de partijen in beginsel gelijkwaardig zijn.

Een ander kenmerk is dat partijen hun juridische relatie zelfstandig mogen regelen binnen de grenzen die de wet aangeeft.

Het Burgerlijk Wetboek (BW) bevat het belangrijkste en grootste stelsel van regelingen in het privaatrecht en is onderverdeeld in negen boeken:

• Boek 1 van het BW gaat over personen- en familierecht.

• Boek 2 van het BW gaat over rechtspersonen (zoals verenigingen, naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen).

• Boek 3 omvat het vermogensrecht in het algemeen. Het vermogen is het totaal van rechten en plichten dat iemand op een bepaald moment heeft, voor zover die rechten en plichten op geld waardeerbaar zijn.

• Boek 4 omvat het erfrecht en geeft regels over de overgang van de nalatenschap (het vermogen dat een overledene nalaat).

• Boek 5 behandelt de zakelijke rechten (rechten met betrekking tot stoffelijke voorwerpen).

• Boek 6 bevat het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht. Verbintenissen zijn juridische relaties tussen een schuldeiser en schuldenaar.

• Boek 7 en 7a regelen de bijzondere overeenkomsten zoals koop, huur, de arbeidsovereenkomst.

• Boek 8: hierin staan de onderwerpen verkeersmiddelen en het vervoer.

• Boek 10 gaat over het internationaal privaatrecht.

Privaatrechtelijke regels zijn ook te vinden buiten het BW, bijvoorbeeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (deze wet bevat voorschriften over de gerechtelijke procedure in burgerlijke zaken).

5. Andere indelingen van rechtsregels

Rechtsregels kunnen op verschillende manieren worden ingedeeld. Een aantal van deze indelingen zal hierna worden besproken.

5.1. Recht: aanvullend en dwingend

Dit onderscheid is van belang in het privaatrecht. Onder regels van dwingend recht wordt verstaan: rechtsregels waar de betrokkenen niet van mogen afwijken. Van regels van aanvullend recht mogen betrokkenen juist wel afwijken. Aanvullend recht is dus pas van toepassing als partijen geen onderlinge regeling hebben getroffen. Het verbintenissenrecht is het rechtsgebied waarop de regels van aanvullend recht vooral betrekking hebben. Wettelijke bepalingen geven zelf niet altijd aan of ze dwingend of aanvullend recht bevatten. Het is dan ook nodig te kijken naar de inhoud van de bepaling en de structuur van de regeling. Een regel die betrekking heeft op het algemeen belang, de openbare orde of goede zeden is meestal van dwingend recht.

5.2. Recht: materieel en formeel

Regels van materieel (inhoudelijk) recht geven aan welke rechten, plichten en bevoegdheden degenen op wie de regel betrekking heeft aan die regel kunnen ontlenen. Materieel recht is vaak te herleiden tot een als…dan-redenering. Bijvoorbeeld: als je steelt, krijg je een boete. Denk bijvoorbeeld aan art. 310 WvSr. Formeel recht (procedureel recht) bevat de regels waarmee materiële rechten kunnen worden gehandhaafd. Het formeel recht omvat met name het procesrecht. Het gaat dan bijvoorbeeld om de vragen: Welke rechtbank? Welk bewijs? Hoe moet het recht worden uitgevoerd?

Materieel recht ziet dus op regels die aangeven welke rechten en plichten er zijn, terwijl formeel recht op regels ziet die aangeven op welke manier men zijn recht kan halen bij de rechter.

5.3. Het nationale en internationale recht

Internationaal recht omvat rechtsregels die staten of internationale organisaties hebben vastgesteld of die internationaal erkend zijn en aangeven hoe deze zich ten opzichte van elkaar of tegenover hun onderdanen hebben te gedragen. Hieronder valt:

1. het recht tussen staten (volkenrecht)

2. het recht omtrent internationale organisaties.

Nationaal recht is recht dat binnen nationale staten tot stand komt en gelding heeft. Een nationale staat omvat 1) een grondgebied, 2) van een volk en van 3) een overheid die de soevereiniteit heeft. Internationaal recht en nationaal recht kunnen in elkaar overlopen. Zo zijn er veel internationale regels die gelding hebben in onze nationale rechtsorde. Deze regels kunnen zowel rechtstreekse doorwerking hebben, of eerst omgezet moeten worden.

Welke rechtsbronnen kunnen onderscheiden worden? - Chapter 3

De eerste vraag is hoe een regel als een positieve rechtsregel kan worden herkend. De tweede welke instantie dat uitmaakt. Het antwoord op de tweede vraag of een regel een rechtsregel is, wordt in het recht uiteindelijk uitgemaakt door de rechter. Voor beantwoording van de eerste vraag kan naar verschillende (hierna te bespreken) kenmerken worden gekeken.

1. Criteria voor rechtsregels

1.1. De soort regel

Een van deze kenmerken is de soort rechtsregel. Een rechtsregel is namelijk een ander soort regel dan andere sociale regels. De aard van de regel kan echter niet bepalen of een regel een rechtsregel is of niet. Het vormt wel een richtlijn.

1.2. Het onderwerp van de regel

Ook het onderwerp van een regel maakt deze niet tot een rechtsregel. De inhoud van rechtsregels kan die van sociale regels overlappen. Het kan echter wel een richtlijn vormen.

1.3. De herkomst van de regel

Een regel is een rechtsregel omdat hij afkomstig is van een bepaalde instantie.

In Nederland behoort een regel tot het positieve recht als deze afkomstig is uit een van de formele rechtsbronnen. Dit kenmerk is dus doorslaggevend.

2. De formele rechtsbronnen

Nergens wordt bepaald welke formele rechtsbronnen er in het Nederlands recht zijn. Er moet dus onderzoek gedaan worden naar de maatstaven die in de rechtsorde feitelijk gebruikt worden om regels als rechtsregels te erkennen.

De internationale rechtsbronnen zijn wel schriftelijk vastgelegd en wel in artikel 38 van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof.

De functie van een formele rechtsbron is dat een regel die hieruit voortvloeit als positieve rechtsregel moet worden beschouwd. Rechtsautoriteiten zullen de rechtsregel moeten toepassen.

Er zijn naast de formele rechtsbronnen ook materiële rechtsbronnen. Dit zijn de factoren die invloed hebben gehad op de inhoud van rechtsregels. Deze factoren zijn van allerlei aard: belangengroepen, godsdienstige en morele opvattingen in de samenleving, de economische toestand en technische ontwikkelingen.

Men kan de volgende formele rechtsbronnen onderscheiden:

1. Bronnen van nationale oorsprong:

• wet;

• jurisprudentie;

• ongeschreven recht: ongeschreven rechtsbeginselen en gewoonterecht.

2. Bronnen van internationale oorsprong:

• verdragen;

• besluiten van internationale organisaties;

• gewoonterecht;

• algemene rechtsbeginselen;

• internationale jurisprudentie

• doctrine.

Voor de Nederlandse rechtsorde zijn wat betreft de bronnen van internationale oorsprong met name de verdragen, besluiten van internationale organisaties en internationale jurisprudentie van belang.

2.1. De wet

De belangrijkste rechtsbron is de wet. Een wet is een besluit dat algemene regels bevat, afkomstig van een overheidsorgaan dat bevoegd is tot het geven van zulke regels. Bovendien moet dit besluit naar buiten werken, d.w.z. het moet zich richten tot eenieder en rechten geven of plichten opleggen. Een wet moet algemeen zijn, d.w.z. dat hij geldt voor een onbepaald aantal personen en voor een onbeperkt aantal gevallen. Tenslotte moet een wet bekendgemaakt worden, wil hij überhaupt gelding hebben.

2.2. De jurisprudentie

Hiermee wordt bedoeld gezaghebbende rechterlijke uitspraken die een nieuwe rechtsregel bevatten. Doordat rechtsautoriteiten bepaalde rechterlijke uitspraken als rechtsregels erkennen, gaat een rechterlijke uitspraak daardoor algemeen werken en wordt het in soortgelijke gevallen toegepast.

Onder jurisprudentie verstaat men echter ook wel het geheel van rechterlijke uitspraken (dus ook uitspraken die geen nieuwe rechtsregel bevatten). De taak van de rechter is om een objectief oordeel te vellen over gevallen die aan hem voorgelegd worden. Zijn oordeel baseert hij op de feiten en op rechtsregels. Nu kan het gebeuren dat er geen rechtsregel te vinden is die op dat geval van toepassing is. Toch heeft de rechter de plicht een uitspraak te doen, ook al constateert hij dat er problemen zijn om een rechtsregel te vinden die toepasselijk is (zie artikel 13 Wet Algemene Bepalingen).

Ook is het mogelijk dat verschillende rechtsregels toepasselijk zijn, maar elkaar tegenspreken. De rechter zal in zo’n geval moeten uitmaken welke rechtsregel voorgaat.

Het komt ook voor dat de betekenis van de rechtsregel onduidelijk is. Te denken valt aan de open norm, een wettelijke bepaling die verwijst naar andere regels, waarden of maatstaven.

Tenslotte kunnen zich nieuwe gevallen voordoen waarvan het onduidelijk is of ze onder de regel vallen.

De hoofdtaak van de rechter is geschilbeslechting tussen partijen. Dat de rechter rechtsregels vaststelt, is op het eerste gezicht dan ook vreemd.

De uitspraken van ons hoogste nationale rechtscollege, de Hoge Raad, hebben in het algemeen het effect dat andere rechters die volgen. Een uitspraak van de Hoge Raad waarin een nieuwe rechtsregel wordt neergelegd of een nieuwe regel wordt geformuleerd, heeft soms het effect van een wetswijziging of van een nieuwe wet.

Ook in uitspraken van andere, lagere rechters zijn nieuwe opvattingen te vinden. Deze uitspraken worden echter pas rechtsbron als ze algemeen ingang vinden in de rechtspraak of in de rechtspraktijk.

Bij veel wetsbepalingen is jurisprudentie te vinden waarin die bepalingen door de rechter worden uitgelegd. Omdat het aantal wetten toeneemt en de wetgever steeds meer vage termen in wettelijke bepalingen gebruikt, neemt het beroep op de rechter toe en groeit de jurisprudentie. Rechtsvorming door de rechter is daarom steeds belangrijker geworden. Daarom wordt de Hoge Raad ook wel ‘wetgever plaatsvervanger’ genoemd.

Er zijn drie belangrijke verschillen tussen jurisprudentie en wet:

• rechterlijke uitspraken worden niet van overheidswege bekendgemaakt in een officieel blad, wetten wel;

• rechterlijke uitspraken zijn afkomstig van een orgaan dat (grond)wettelijk geen wetgevende taak heeft. De rechter is niet bevoegd verklaard rechtsregels vast te stellen, de wetgever wel;

• rechterlijke uitspraken zijn in beginsel alleen bindend voor de partijen in het concrete geval en missen dus algemeenheid, in tegenstelling tot wetten.

2.3. Het ongeschreven recht

Onder ongeschreven recht worden rechtsregels verstaan die niet gevormd zijn door een wetgever en die ook niet door andere juridische autoriteiten worden voortgebracht. Dit wel echter niet zeggen dat dit recht als zodanig niet is beschreven. Er kunnen twee soorten ongeschreven recht worden onderscheiden: ongeschreven rechtsbeginselen en gewoonterecht.

Gewoonterecht

Gewoonterecht is recht dat door justitiabelen zelf gevormd wordt en langzaam in het leven van alledag ontstaat.

Wil er sprake zijn van gewoonterecht dan moet aan twee voorwaarden zijn voldaan: 1) het moet om een gebruik gaan (materiële voorwaarde) en 2) dit gebruik moet als juridisch bindend worden ervaren (intellectuele voorwaarde). De materiële voorwaarde (oftewel de usus) houdt in dat de leden van de groep waarin de gewoonte bestaat, zich in de relevante omstandigheden volgens die gewoonte gedragen.

Aan de intellectuele voorwaarde (oftewel de opinio iuris necessitatis) is voldaan als de groepsleden deze gewoonte opvatten als een rechtsregel, als een behoren van juridische aard. In dat geval is sprake van een rechtsovertuiging. Het verschil tussen gewoonte en gewoonterecht ligt in de intellectuele voorwaarde: die komt niet bij de gewoonte voor, maar wel bij het gewoonterecht.

De wet en gewoonterecht

Soms verwijst de wet expliciet naar het gewoonterecht als bron van rechten of plichten (zie bijv. artikel 6:248 BW). Het kan voorkomen dat een wettelijke regel en een regel van gewoonterecht met elkaar in strijd zijn. Het is dan moeilijk om te bepalen welke regel voorgaat. Deze situatie deed zich ook voor in het arrest HR 3 maat 1972: Maring. Bevat de wettelijke regel aanvullend recht dan gaat de gewoonterechtelijke regel in het algemeen voor. Is het een wettelijke regel van dwingend recht, dan gaat deze in beginsel voor. In het arrest Maring wordt de dwingendrechtelijke bepaling buiten toepassing gelaten, ten behoeve van het gewoonterecht. Dit is dus een uitzondering.

Ongeschreven rechtsbeginselen

Een rechtsbeginsel is een beginsel waarin een waarde is geformuleerd die als maatstaf functioneert voor gedragingen. Voorbeelden van zulke waarden zijn gelijkheid, rechtvaardigheid, redelijkheid en billijkheid, eerlijkheid. Rechtsbeginselen worden in het algemeen in twee groepen ingedeeld: geschreven rechtsbeginselen (in de wet opgenomen) en ongeschreven rechtsbeginselen.

In het privaatrecht spelen verschillende beginselen een rol. Sommige worden alleen maar erkend door de rechter, andere staan in het BW. Voorbeelden zijn: respect voor de ander, rechtszekerheid, gelijkheid en doelmatigheid. Het gelijkheidsbeginsel is een geschreven rechtsbeginsel en is neergelegd in artikel 1 Gw.

In artikel 1 Sr is het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel neergelegd: men kan alleen gestraft worden op grond van een wettelijke, dus geschreven strafbepaling. Het strafrecht kent desondanks ook ongeschreven recht, namelijk de zogenoemde strafuitsluitingsgronden. Dit zijn regels die een omstandigheid aangeven op grond waarvan men niet gestraft mag worden.

Tenslotte spelen ongeschreven rechtsbeginselen ook in het staats- en bestuursrecht een rol. In de eerste plaats in de verhouding tussen overheid en burger, bijv. ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur. In de tweede plaats ook in de verhouding tussen overheden onderling, zie HR 7 oktober 1992 (Legesverordening Beerta).

2.4. De verdragen

Een verdrag is een (internationale) overeenkomst tussen staten onderling, staten en internationale organisaties of internationale organisaties onderling. Voorbeelden zijn de mensenrechtenverdragen en verdragen waarin een aantal staten afspreekt een internationale organisatie op te richten (bijvoorbeeld de Verenigde Naties en de Europese Unie). Verder zijn er verdragen over de erkenning van universitaire diploma’s, handel of over de uitlevering van verdachten of veroordeelden.

Verdragen roepen rechten en plichten in het leven voor de verdragspartijen zelf. Burgers kunnen zich echter niet ook op bepaalde verdragsbepaling beroepen. De maatstaf om te bepalen of een verdragsbepaling werking heeft in het nationale recht, geeft artikel 93 Gw. Van belang hierbij is de inhoud van de bepaling. Geeft deze een recht aan de burger of legt deze de burger een plicht op, dan is het een rechtsregel die rechtstreeks werkt in de nationale rechtsorde. Ingevolge artikel 94 Gw hebben deze bepalingen ook voorrang op daarmee strijdig nationaal recht.

2.5. De besluiten van internationale organisaties

Bepaalde internationale organisaties kunnen rechtsregels vaststellen die niet alleen rechtstreeks gelden voor de aangesloten staten, maar ook voor de onderdanen. In Nederland zijn de verordeningen van de EU daarvan een voorbeeld. Zonder tussenkomst van de Nederlandse overheid geldt Europese regelgeving in onze rechtsorde voor alle burgers.

2.6. Internationale rechterlijke uitspraken

Nog een bron van rechten en plichten voor de Nederlandse burger is internationale jurisprudentie. Voorbeelden daarvan zijn uitspraken van het Hof van Justitie van de EU en van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

3. De kenbronnen

De belangrijkste rechtsregels worden gepubliceerd: wetten van de centrale overheid in het Staatsblad en de Staatscourant, internationale verdragen tussen Nederland en andere staten of internationale organisaties in het Tractatenblad.

Algemeen verbindende voorschriften (regelingen) van lagere overheden moeten worden gepubliceerd in officiële periodieken. Voor gemeenten is dat het gemeenteblad en voor de provincies is dat het provinciaal blad.

Rechterlijke uitspraken worden niet in een officieel tijdschrift gepubliceerd. Wel zijn er onofficiële, doch toonaangevende publicaties van belangrijke rechterlijke uitspraken. De Nederlandse Jurisprudentie (NJ) is de belangrijkste op het gebied van het privaat- en het strafrecht. De Administratiefrechtelijke Beslissingen (AB) is dat voor het bestuursrecht (administratieve recht).

Ongeschreven recht wordt nergens officieel in afgekondigd. De kenbron van dit soort rechtsregels is meestal de jurisprudentie.

Hoe is de wetgevende en bestuurlijke bevoegdheid georganiseerd? - Chapter 4

1. De verdeling van staatsmacht als organisatieprincipe

De staat is een organisatie die de hoogste juridische macht over een gemeenschap op een bepaald grondgebied uitoefent. In een rechtsstaat is de machtsuitoefening beperkt. Het recht kent immers aan de staatsorganen bepaalde bevoegdheden toe en geeft de regels aan die de organen bij hun bevoegdheidsuitoefening in acht dienen te nemen, oftewel de grenzen waarbinnen de overheid dient te blijven. Om te voorkomen dat allerlei soorten bevoegdheden bij één orgaan terechtkomen, vindt een verdeling van de staatsmacht plaats, waarbij verschillende soorten bevoegdheden over verschillende organen verspreid worden.

1.1. Trias politica-leer

De trias politica, de leer van de drie politieke machten, is afkomstig van Montesquieu, een Franse filosoof. In deze leer is er sprake van een machtenscheiding: de wetgevende, de uitvoerende en de rechtsprekende macht die belast zijn met respectievelijk wetgeving, uitvoering en rechtspraak. Aan elke macht is dus maar één functie toegekend. Deze scheiding is horizontaal.

In de meer gematigde opvatting van deze leer ligt het accent op machtenspreiding en machtsevenwicht. Door ‘checks and balances’, oftewel controle en evenwicht tussen de overheidsorganen te bewerkstelligen wordt voorkomen dat een orgaan onbeperkt en ongecontroleerd de macht zou kunnen uitoefenen.

In Nederland geldt een gematigde versie: de wetgevende functie wordt bijvoorbeeld mede uitgeoefend door de regering, een orgaan dat tot de uitvoerende macht behoort.

Tegenwoordig spreekt men niet meer van ‘machten’, maar van ‘organen’ en worden aan deze organen geen ‘functies’, maar ‘bevoegdheden’ toegekend.

In ons rechtsstelsel vormen sommigen organen een orgaangroep: een ‘openbaar lichaam’. Dit is een georganiseerd gemeenschapsverband, een gemeenschap van burgers die wordt gebonden door de besluiten van de organen of ambten die tot het openbare lichaam behoren. Een voorbeeld hiervan: de burgemeester, het college van burgemeester en wethouders (B&W) en de gemeenteraad vormen de organen van het openbaar lichaam de gemeente.

1.2. De deconcentratie en decentralisatie

Horizontale spreiding van overheidsbevoegdheden is het spreiden van soorten bevoegdheden over organen zoals in de leer van Montesquieu.

Bij verticale spreiding worden door hogere organen een of meer soorten bevoegdheden toebedeeld aan lagere organen. Aan deze spreiding ligt een doelmatigheidsoverweging ten grondslag: taken kunnen beter worden uitgevoerd en er kan efficiënter te werk worden gegaan. Verticale spreiding vindt op twee manieren plaats, namelijk door middel van decentralisatie en deconcentratie.

Binnen de centrale overheid komt ook verticale spreiding van overheidsbevoegdheid voor (zie paragraaf 2).

De decentralisatie

Bij decentralisatie worden door de wetgever wetgevende en bestuurlijke bevoegdheden opgedragen aan organen van lagere openbare lichamen. Dit gebeurt d.m.v. attributie of delegatie. Deze bevoegdheden worden door de lagere organen in principe zelfstandig uitgeoefend. Zij zijn dus niet ondergeschikt of verantwoording verplicht aan de centrale overheid. Er is wel sprake van toezicht.

Er bestaan twee zuivere vormen van decentralisatie: territoriale en functionele decentralisatie.

Territoriale decentralisatie houdt in dat de bevoegdheidsuitoefening van de organen van lagere openbare lichamen beperkt is tot een bepaald gebied.

Bij functionele decentralisatie is de bevoegdheidsuitoefening toebedeeld met het oog op de behartiging van een bepaald deelbelang. De functioneel gedecentraliseerde organen kunnen hun wetgevende en bestuurlijke bevoegdheden dan ook uitoefenen op het gehele Nederlandse grondgebied, denk bijvoorbeeld aan de Nederlandse Orde van Advocaten.

Er bestaat ook een mengvorm. Een voorbeeld hiervan vormen de waterschappen. Hun bevoegdheid is gebonden aan een bepaald territoir, maar zij oefenen hun bevoegdheden uit met het oog op een bepaald doel, namelijk de zorg voor de waterhuishouding en de waterkering.

De deconcentratie

Bij deconcentratie worden door de wetgever bevoegdheden toegekend aan organen/ambten die hiërarchisch ondergeschikt zijn. Deze organen oefenen hun bevoegdheden op eigen naam en onder eigen verantwoordelijkheid uit, net als gedecentraliseerde organen. Het verschil is dat het gedeconcentreerde orgaan dus ondergeschikt is aan een hoger overheidsorgaan en daarmee verantwoording schuldig is aan dat orgaan. Deconcentratie geschiedt enkel door attributie. Voorbeelden van gedeconcentreerde ambten zijn de belastinginspecteur, de inspecteur van de arbeidsinspectie en de inspecteur van de volksgezondheid.

Delegatie en attributie zijn de belangrijkste wijzen waarop lagere organen bevoegdheden kunnen verkrijgen. Bij delegatie wordt een bestaande bevoegdheid aan een ander orgaan overgedragen, zie bijvoorbeeld art. 107 lid 1 Provinciewet. Een hoger orgaan draagt zijn bevoegdheid dan over aan een lager orgaan. Bij attributie wordt een nieuwe bevoegdheid gecreëerd en opgedragen aan een ander orgaan, zie bijvoorbeeld art. 105 lid 1 Provinciewet.

Samenvattend

Decentralisatie kan worden omschreven als het door de wetgever opdragen of overdragen van bevoegdheden aan organen van lagere openbare lichamen, die deze bevoegdheden op eigen naam en onder eigen verantwoordelijkheid en zelfstandig (d.w.z. niet ondergeschikt aan een hoger orgaan) uitoefenen. Bij deconcentratie worden door de wetgever bevoegdheden opgedragen aan lagere organen, die deze bevoegdheden op eigen naam en onder eigen verantwoordelijkheid uitoefenen, maar die hiërarchisch ondergeschikt zijn aan hogere organen. Daarom zijn zij verantwoording schuldig voor de wijze waarop zij de verkregen bevoegdheden uitoefenen.

2. De centrale overheid

De organen die tot de centrale overheid behoren zijn de Koning, de regering (Koning, ministers en staatssecretarissen) en de Staten-Generaal (parlement, bestaande uit een Eerste en Tweede Kamer).

Koning, regering, minister en staatssecretaris zijn bestuursorganen in de zin van de Algemene Bestuurswet (Awb). Regering, minister en staatssecretaris kunnen zelfstandig besturen: zij kunnen bevoegdheden tot ‘wetgeving’ en ‘uitvoering’ uitoefenen.

Staten-Generaal en regering vormen tezamen de ‘wetgevende macht’ (art. 81 Gw). Daarnaast heeft de regering ook eigen wetgevende bevoegdheden (art. 89 lid 1 Gw). Zo kan zij een Algemene Maatregel van Bestuur maken, zie HR Meerenberg.

De regering is het hoogste nationale bestuursorgaan van de centrale overheid, want zij vormt en bepaalt het beleid. De regering is tevens belast met het toezicht op de besluiten die door de lagere overheden worden genomen.

2.1. De Koning en de regering

De Koning is het staatshoofd en symbool voor de eenheid van het Koninkrijk der Nederlanden. Het koningschap wordt vervuld door de wettige opvolgers van Koning Willem I, Prins van Oranje-Nassau (art. 24 Gw).

De bevoegdheden van de Koning zijn beperkt.

De Koning als staatshoofd moet worden onderscheiden van de koning als privépersoon en de koning als constitutionele koning. Als constitutionele koning treedt de koning nooit alleen op. Hij handelt uitsluitend onder de verantwoordelijkheid van één of meer ministers of staatssecretarissen. Hij is onschendbaar en kan dan ook niet verantwoordelijk worden gesteld voor zijn regeringsdaden, omdat de ministers verantwoordelijk zijn voor zijn daden (art. 42 lid 2 Gw). Bij de ministers ligt de politieke verantwoording t.o.v. het parlement.

De regering bestaat uit de constitutionele koning met de ministers (zie art. 42 Gw). Ministers geven politieke leiding aan hun ministeries (zie art. 44 lid 2 Gw). Gezamenlijk vormen de ministers de ministerraad die wordt voorgezeten door de minister-president (art. 45 Gw). De Koning ondertekent de wetsvoorstellen, waardoor deze in werking treden.

2.2. De Staten-Generaal

Het parlement (oftewel de Staten-Generaal) bestaat uit de Eerste en Tweede Kamer en vertegenwoordigt het gehele Nederlandse volk. De 150 leden van de Tweede Kamer worden eens in de 4 jaar verkozen door middel van rechtstreekse algemene verkiezingen. Dit is het stelsel van evenredige vertegenwoordiging. De verkiezing van de 75 leden van de Eerste Kamer geschiedt eveneens elke 4 jaar, maar d.m.v. een getrapte verkiezing. Dit betekent dat de Eerste Kamer niet direct door het volk gekozen wordt, maar door de Provinciale Staten.

Het parlement heeft een controlerende en wetgevende taak. Als controlerend orgaan ziet het toe op het door de regering voorgestelde en uitgevoerde beleid, als medewetgever brengt het samen met de regering wetten tot stand. De functie van de Eerste Kamer (kamer van revisie) is beperkter dan die van de Tweede Kamer. De Eerste Kamer heroverweegt de aanhangige wetsvoorstellen en beleidsvoornemens van de regering. Een wetsvoorstel moet eerst door de Tweede Kamer goedgekeurd worden, daarna komt het bij de Eerste Kamer terecht.

De verhouding tussen regering en parlement wordt beheerst door het beginsel van ministeriële verantwoordelijkheid: de minister is (politieke) verantwoording verschuldigd aan de beide Kamers. Dit beginsel wordt aangevuld door het vertrouwensbeginsel: wanneer de Kamer vindt dat een minister (of een staatssecretaris, of zelfs het gehele kabinet) ernstig tekort is geschoten en zij uitspreekt dat de minister niet langer het vertrouwen van de Kamer geniet (‘motie van wantrouwen’) dan dient deze minister/staatssecretaris/kabinet af te treden.

Na het ontstaan van een vertrouwensconflict tussen het kabinet en parlement heeft de regering het recht om (eenmaal) de Kamer te ontbinden. Dan moeten nieuwe verkiezingen worden uitgeschreven om de kiezers in staat te stellen een oordeel te vellen over het conflict (art. 64 lid 1 en 2 Gw). Spreekt de nieuwe Kamer haar afkeuring uit, dan dient de regering af te treden. De drie kenmerken van het Nederlandse parlementaire stelsel worden gevormd door het beginsel van ministeriële verantwoordelijkheid, de vertrouwensregel en het ontbindingsrecht.

De verhouding tussen regering en parlement kan als gematigd dualistisch worden getypeerd. Ze hebben elk hun eigen taak en vormen elkaars tegenspelers, maar ten slotte heeft het parlement het laatste woord. Er is sprake van een monistisch stelsel als de regering slechts uitvoert wat het parlement voorstelt of andersom. Er zou dan geen sprake zijn van checks and balances.

De rechten van de Tweede Kamer

Aan de Tweede Kamer is het recht van initiatief toegekend: het recht om wetsvoorstellen in te dienen (art. 82 lid 1 Gw). Daarnaast heeft zij ook het recht van amendement: de bevoegdheid om een wijzigingsvoorstel in te dienen op een wetsvoorstel dat bij de Kamer aanhangig is (art. 84 Gw). De minister of staatssecretaris die verantwoordelijk is voor de indiening heeft dan de keuze om het amendement over te nemen, of het wetsvoorstel in te trekken.

De rechten van de Eerste Kamer

De Eerste Kamer kan een wetsvoorstel slechts aanvaarden of verwerpen. Wel kan zij erop aandringen dat wijzigingen in een wetsvoorstel worden aangebracht. Dit geeft de beperkte bevoegdheden van de Eerste Kamer aan.

Rechten van beide Kamers

Beide Kamers beschikken over het vragenrecht en het recht van interpellatie. Aan de minister of staatssecretaris kunnen vragen worden gesteld over elk onderwerp waarvoor de desbetreffende ambtsdrager verantwoordelijk is (art. 68 en 69 Gw).

Daarnaast beschikken beide Kamers over het parlementaire enquêterecht. Op grond van dit recht kan een Kamer zelfstandig, buiten de regering om, een onderzoek instellen (art. 70 Gw).

Tenslotte hebben beide Kamers het budgetrecht. Dit is de bevoegdheid om de jaarlijkse begroting van de regering goed- of af te keuren (art. 105 Gw).

2.3. De Raad van State

De Raad van State oefent binnen de centrale overheid een adviserende en controlerende functie uit en behoort tot de Hoge Colleges van de Staat. Deze Raad is het belangrijkste adviesorgaan van de regering. Voorzitter van de Raad van State is (formeel gezien) de Koning, die in feite echter steeds vervangen wordt door de vicepresident van de Raad van State. De vicepresident en de staatsraden (de leden) worden door de regering benoemd.

De Raad van State heeft twee hoofdtaken: een adviserende taak aan de regering en een rechtsprekende taak. Ze adviseert over algemene regelingen. De advisering is verplicht bij wetten in formele zin, algemene maatregelen van bestuur en internationale verdragen, waarvoor goedkeuring door de Staten-Generaal vereist is.

De rechtsprekende taak van de Raad wordt uitgeoefend door een afdeling binnen de Raad, de Afdeling bestuursrechtspraak. Deze afdeling is voornamelijk belast met het hoger beroep van zaken die in eerste aanleg door de bestuurssector van de rechtbank zijn beslist.

3. De organisatie van de decentrale overheid

Nederland is een ‘gedecentraliseerde eenheidsstaat’. De staat treedt op als eenheid, en tegelijkertijd moeten decentrale overheden zoals de provincies en gemeenten voldoende armslag en bevoegdheden hebben.

Autonomie van het gemeentebestuur betekent dat het gemeentebestuur een autonome regelings- en bestuursbevoegdheid heeft ten aanzien van de eigen huishouding. Medebewind wil zeggen dat de provinciale en gemeentelijke besturen hun medewerking moeten verlenen aan de uitvoering van door de centrale overheid vastgestelde wet- en regelgeving.

3.1. Preventief en repressief toezicht

Preventief toezicht: bepaalde besluiten van gemeentelijke of provinciale bestuursorganen moeten aan de minister ter goedkeuring worden voorgelegd, alvorens ze in werking treden.

Repressief toezicht: de regering kan een besluit vernietigen of schorsen wanneer hij van mening is dat een besluit in strijd is met het recht of met het algemeen belang. Ook de rechter kan tot het oordeel komen dat een besluit niet deugdelijk is.

3.2. De gemeenten en provincies

De bestuursstructuur van provincies en gemeenten vertoont een aantal overeenkomsten. Zo staat aan het hoofd een vertegenwoordigend lichaam: de provinciale staten en de gemeenteraad. Deze vertegenwoordigende organen kiezen uit hun midden een dagelijks bestuur: gedeputeerde staten en het college van burgemeesters en wethouders. De voorzitter is in beide gevallen een door de regering bij Koninklijk besluit benoemde functionaris: de commissaris van de Koning en de burgemeester.

Ook hier geldt de vertrouwensregel tussen de vertegenwoordigende en de politiek verantwoordelijke organen.

Bestuursstructuur en taken van de provincie

De Provinciale Staten, het vertegenwoordigende orgaan, wordt voor vier jaar rechtstreeks gekozen door de ingezetenen van de provincie. Provinciale Staten is het orgaan dat bevoegd is regels, nl. provinciale verordeningen, vast te stellen (127 Gw). Zij kiezen de Gedeputeerde Staten en de Eerste Kamer.

De Gedeputeerde Staten bereiden besluiten van provinciale staten voor en voeren ze vervolgens uit. Gedeputeerde staten zijn verantwoording schuldig aan Provinciale Staten. De commissaris van de Koning(in) is voorzitter van zowel provinciale als gedeputeerde staten. Hij is verantwoording schuldig aan Provinciale Staten.

Bestuursstructuur en taken van de gemeente

De Gemeenteraad kan gemeentelijke verordeningen vaststellen. Verder kiest en benoemt de raad de wethouders, die samen met de burgemeester het College van Burgemeester en Wethouders vormen. Dit college vormt het dagelijks bestuur van de gemeente en is verantwoording schuldig aan de raad.

De burgemeester heeft een raadgevende stem in de vergadering van de gemeenteraad. Hij is voorzitter van de raad en van het college van B&W. Verder heeft hij een aantal bevoegdheden bij het handhaven van de openbare orde. Zie art. 172, 173, 174, 175 en 176 Gemeentewet.

De gemeentelijke overheid staat het dichts bij de burgers. Allerlei vergunningen moeten bij B&W worden aangevraagd. En de gemeente heeft belangrijke taken op het terrein van de volkshuisvesting, onderwijs, recreatie en cultuur. Tenslotte is de gemeente belast met de uitvoering van de Wet werk en bijstand en heeft het een taak bij het behartigen van de volksgezondheid.

Hoe is de rechterlijke macht georganiseerd? - Chapter 5

1. Introductie

Bij een geschil tussen burgers onderling of tussen burgers en overheidsinstanties, dient er in een rechtsstaat een onpartijdige en onafhankelijke instantie te zijn die zich over het geschil kan uitspreken.

2. ‘Rechterlijke macht’

In het trias politica-model is de rechterlijke macht een van de drie staatsfuncties. Artikel 2 van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) bepaalt dat de tot de rechterlijke macht behorende gerechten zijn:

• rechtbanken;

• gerechtshoven;

• Hoge Raad.

De genoemde instanties worden ook wel de gewone rechterlijke macht genoemd. De rechtsprekende tak van de rechterlijke macht wordt de zittende magistratuur genoemd, terwijl het OM en de procureur-generaal van de Hoge Raad worden aangeduid als de staande magistratuur. Dit kun je ook zien in de Rechtbank. De staande magistratuur gaat staan als zij het woord houdt, de zittende magistratuur gaat nooit staan.

3. De rechterlijke colleges

Rechtbank

Er zijn elf (arrondissements)rechtbanken in Nederland. Rechtbanken behandelen zaken in enkelvoudige kamers (1 rechter) of in meervoudige kamers (3 rechters).

Er zijn verschillende sectoren (organisatorische eenheden) per rechtbank, bijvoorbeeld het strafrecht, bestuursrecht, familierecht en civiel recht. Daarnaast is er binnen elke rechtbank een sector kanton. Deze omvat enkelvoudige kamers van de rechtbank waarin kantonzaken worden behandeld. De wet geeft aan welke zaken als kantonzaken moeten worden aangemerkt.

De rechtbanken vormen de kern van de rechterlijke organisatie en zijn in het algemeen in eerste aanleg bevoegd in bestuursrechtelijke, burgerlijke en strafzaken.

Gerechtshof

Er zijn vier gerechtshoven in Nederland. Zij worden ook wel met de term ‘hof’ aangeduid. Zaken worden in het algemeen behandeld in kamers bestaande uit drie raadsheren. De Hoven hebben plaatsing in Den Haag, Den Bosch, Amsterdam en Arnhem-Leeuwarden.

Hoge Raad

De Hoge Raad is het hoogste nationale rechtscollege in burgerlijke, straf- en belastingzaken. Zijn taak is de bevordering van de rechtseenheid op genoemde rechtsgebieden door middel van cassatierechtspraak. Ook is het sinds 1 juli 2012 mogelijk om een prejudiciële vraag als lagere rechter aan de Hoge Raad te stellen. Een prejudiciële vraag is een vraag van een rechter die door de Hoge Raad beantwoord wordt. De Hoge Raad behandelt zaken in principe in kamers van vijf raadsheren.

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

De Raad van State heeft een adviserende functie in verband met wetgeving. Daarnaast heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ook een belangrijke rechtsprekende taak op het terrein van het bestuursrecht. Zij behoort echter niet tot de rechterlijke macht in grondwettelijke zin.

Centrale Raad van Beroep

Ook de Centrale Raad van Beroep behoort niet tot de rechterlijke macht in grondwettelijke zin. De Raad behandelt in hoger beroep onder andere geschillen over sociale zekerheid. Deze Raad heeft meervoudige enkelvoudige kamers.

4. Absolute en relatieve competentie

Bij kwesties inzake de bevoegdheden of competenties van de verschillende instanties komen steeds twee vragen aan de orde.

• Ten eerste de vraag naar de absolute competentie: bij welk type rechterlijke instantie moet een bepaalde categorie van zaken worden aangebracht? Bijvoorbeeld de rechtbank, het Hof of de Hoge Raad?

• Ten tweede de vraag naar de relatieve competentie: welke van de instanties (wanneer er meer van zijn in het land) is bevoegd om de zaak in concreto te behandelen? Bijvoorbeeld de bestuursrechter in Arrondissement Midden-Nederland.

4.1. Absolute competentie

Strafzaken

De rechtbanken in eerste aanleg nemen kennis van alle strafzaken, behoudens bij de wet bepaalde uitzonderingen (art. 45 van de Wet RO). Vrijwel alle overtredingen worden berecht door de kantonrechter (art. 382 Sv).

Misdrijven worden door een andere enkelvoudige of meervoudige kamer van de rechtbank berecht. De rechter die zitting heeft in de enkelvoudige kamer die misdrijven berecht heet politierechter (art. 51 Wet RO).

Civiele zaken

De rechtbanken in eerste aanleg nemen kennis van alle burgerlijke zaken, behoudens bij de wet bepaalde uitzonderingen (art. 42 van de Wet RO). Artikel 93 Rv bepaalt welke zaken door de kantonrechter worden beslist: vorderingen tot en met een bedrag van € 25.000,- en geschillen over huurovereenkomsten en arbeidsovereenkomsten.

In civiele zaken is het ook mogelijk een kort geding (spoedprocedure) te voeren (art. 254 Rv). Een kort geding wordt behandeld door de voorzieningenrechter, die tijdens de terechtzitting de aanspreektitel van president in kort geding voert (art. 50 Wet RO). De voorzieningenrechter geeft een voorlopig oordeel.

Bestuursrechtelijke zaken

De rechtbank is ook de spil van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming (art. 43 Wet RO). De rechtbank is bevoegd kennis te nemen van een belangrijk deel van de beroepen tegen bestuursbesluiten. Tevens is zij bevoegd om in eerste aanleg kennis te nemen van beroepen tegen beschikkingen van de belastinginspecteur.

In veel geschillen over onderwijs- en milieuwetgeving treedt de Afdeling bestuursrechtspraak op als bestuursrechter in eerste aanleg.

4.2. Relatieve competentie

Aanknopingspunt voor de relatieve competentie is steeds het geografische rechtsgebied van de betreffende rechterlijke instantie. Bij de rechtbanken spreekt men van het ‘arrondissement’.

Art. 2 Sv (strafzaken)

Bevoegd is de rechter binnen wiens rechtsgebied het feit is begaan. Daarnaast is ook de rechter bevoegd binnen wiens rechtsgebied de verdachte woont en de rechter van het rechtsgebied waar hij zich bevindt. Tenslotte is ook de rechter bevoegd van het gebied waarbinnen de verdachte zijn laatste vaste verblijfplaats heeft gehad. De rechter die uiteindelijk bevoegd is wordt bepaald door deze volgorde.

Art. 99 Rv (civiele zaken)

In civiele zaken geldt als hoofdregel dat een zaak moet worden aangebracht bij de rechter binnen wiens rechtsgebied de gedaagde woont. Hierop zijn twee uitzonderingen te maken: heeft de gedaagde geen (bekende) woonplaats in Nederland, dan is de rechter van het rechtsgebied waar de gedaagde werkelijk verblijft bevoegd en gaat het geschil over een recht op een onroerende zaak, dan is de rechter binnen wiens gebied de zaak ligt bevoegd, evenals de rechter van de woonplaats van de gedaagde. In laatstgenoemd geval heeft de eiser de keuze.

Art. 8:7 Awb (bestuursrechtelijke zaken)

Gaat het om een besluit van een gedecentraliseerd bestuursorgaan (gemeente, provincie, enz.), dan is de rechter binnen wiens rechtsgebied de zetel van dat bestuursorgaan valt bevoegd. Dit noemt men zetelaanknoping.

Gaat het om een besluit van de centrale overheid, dan is de rechter binnen wiens rechtsgebied de indiener van het beroepschrift woonachtig is bevoegd. Men noemt dit woonplaatsaanknoping.

5. De rechtsmiddelen

Rechtsmiddelen zijn voorzieningen die erop gericht zijn dat een zaak waarover een rechterlijke instantie zich reeds heeft uitgesproken, wordt heroverwogen door diezelfde of een andere rechterlijke instantie. Men onderscheidt twee soorten rechtsmiddelen: gewone en buitengewone rechtsmiddelen.

De gewone rechtsmiddelen zijn:

• het verzet,

• het hoger beroep,

• het beroep in cassatie.

De buitengewone rechtsmiddelen zijn:

• herroeping (civiele zaken),

• derdenverzet (civiele zaken),

• herziening (strafzaken),

• cassatie (in belang der wet).

5.1. De gewone rechtsmiddelen

Voor de toepassing van de gewone rechtsmiddelen in civiele en strafzaken geldt dat zij de tenuitvoerlegging van het in eerste instantie gewezen vonnis schorsen. Dit is echter anders wanneer de rechter (in civiele zaken) in eerste instantie bepaald heeft dat de beslissing bij voorraad uitvoerbaar is. In dat geval kan het vonnis ten uitvoer worden gelegd ondanks het feit dat er een rechtsmiddel is ingesteld. In bestuursrechtelijke zaken heeft het instellen van rechtsmiddelen in het algemeen geen schorsende werking.

Het instellen van gewone rechtsmiddelen is aan termijnen gebonden: in strafzaken geldt voor hoger beroep in het algemeen een termijn van veertien dagen (art. 408 Sv), in civiele zaken in het algemeen een termijn van drie maanden (art. 339 Rv).

Een uitspraak heeft kracht van gewijsde wanneer daartegen geen gewoon rechtsmiddel kan worden ingesteld.

Verzet

Dit rechtsmiddel kan worden toegepast in burgerlijke zaken (art. 143 Rv) wanneer een uitspraak bij verstek is gedaan. Dat is aan de orde in een zaak waarin een van de partijen niet is verschenen en de uitspraak dus niet op tegenspraak is gedaan. In het bestuursrecht bestaat ook het rechtsmiddel van verzet. Daarmee kan worden opgekomen tegen een beslissing van de rechtbank om een bij haar aangebrachte zaak vereenvoudigd, dat wil zeggen zonder nader onderzoek, af te doen (art. 8:55 Awb). In het strafrecht wordt dit middel toegepast tegen een strafbeschikking van de officier van justitie.

Hoger beroep

Tegen een rechterlijke uitspraak kan in beginsel hoger beroep (appèl) worden ingesteld. Hoger beroep heeft devolutieve werking. Dit betekent dat de gehele zaak opnieuw wordt behandeld. Alle feitelijke en juridische aspecten kunnen opnieuw aan de orde komen. Let op! Dit is een belangrijk verschil met het hierna te bespreken beroep in cassatie bij de Hoge Raad. 

In strafzaken geldt dat het gerechtshof het onderzoek ter terechtzitting moet richten op de bezwaren die tegen het vonnis van de rechtbank worden ingebracht (art. 415 lid 2 Sv). Dit heet ‘voortbouwend appel’. De gerechtshoven behandelen het hoger beroep in burgerlijke zaken, strafzaken en belastingzaken die in eerste instantie zijn berecht door de rechtbanken in hun ressort. Voor de behandeling van het hoger beroep in bestuursrechtelijke zaken zijn de Centrale Raad van Beroep en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van belang.

De Centrale Raad van Beroep behandelt het hoger beroep tegen uitspraken van rechtbanken in bepaalde categorieën van bestuursrechtelijke zaken (sociale zekerheidszaken, bijstandszaken en ambtenarenzaken).

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is bevoegd tot de behandeling van het hoger beroep tegen uitspraken van rechtbanken op het gebied van het bestuursrecht, voor zover niet een ander rechterlijk college daartoe bevoegd is. Daarmee is het de belangrijkste instantie voor hoger beroep in bestuursrechtelijke zaken.

Op het uitgangspunt dat hoger beroep mogelijk is, is een tweetal uitzonderingen te noemen:

• In strafzaken is geen hoger beroep mogelijk tegen vonnissen van de rechtbank wanneer ter zake van een overtreding geen straf of maatregel werd opgelegd of wanneer niet meer dan € 50 aan geldboete(s) is opgelegd (art. 404 Sv).

• In civiele zaken is hoger beroep tegen vonnissen van de rechtbank uitgesloten wanneer het gaat om vorderingen van niet meer dan € 1750 (art. 332 Rv).

Beroep in cassatie

Om de eenheid in de rechtspraak te waarborgen, is voorzien in de mogelijkheid van cassatie van rechterlijke uitspraken door de Hoge Raad. In cassatie komen alleen rechtsvragen aan de orde, want de Hoge Raad gaat uit van de feiten zoals die door de lagere rechter zijn vastgesteld (dit in tegenstelling tot het hoger beroep). Om deze reden wordt de Hoge Raad ook wel een feitelijke instantie genoemd. Beroep in cassatie kan pas worden ingesteld als het om zaken gaat waarin geen hoger beroep mogelijk is, of waarin reeds in hoger beroep een uitspraak is gedaan.

Beroep in cassatie kan door partijen (in civiele zaken) of door de verdachte en het OM (in een strafzaak) worden ingesteld door middel van het indienen van een schriftuur, waarin (een of meer) middelen van cassatie zijn opgenomen. Dat zijn de gronden die worden aangevoerd waarop de Hoge Raad het vonnis of arrest zou moeten casseren (vernietigen).

5.2. De buitengewone rechtsmiddelen

Buitengewone rechtsmiddelen kunnen - met uitzondering van het derdenverzet - alleen worden toegepast wanneer er geen gewone rechtsmiddelen meer openstaan, dus wanneer de uitspraak kracht van gewijsde heeft. Zij hebben – eveneens met uitzondering van het derdenverzet - geen schorsende werking.

Herroeping

Door herroeping (art. 382 Rv) kan in bepaalde gevallen een burgerlijke zaak opnieuw worden voorgelegd aan de rechter, die deze uitspraak heeft gedaan. Bijv. wanneer bedrog ontdekt wordt.

Derdenverzet

Derdenverzet (art. 376 Rv) komt toe aan derden die benadeeld zijn door een vonnis gewezen in een geschil tussen andere partijen. Het wordt behandeld door dezelfde rechter. Het heeft mogelijk schorsende werking.

Herziening

Met herziening kan worden opgekomen tegen een in kracht van gewijsde (onherroepelijk) gegane strafrechtelijke uitspraak wanneer naderhand blijkt van een omstandigheid die ten tijde van de behandeling van de zaak niet bekend was (art. 457 Sv). Een aanvraag tot herziening wordt behandeld door de Hoge Raad. Bijv. wanneer omstandigheden duidelijk worden die tijdens het vonnis niet bekend waren, waardoor verdachte in het voordeel was.

Cassatie in belang van de wet

De procureur-generaal bij de Hoge Raad kan - wanneer partijen geen beroep in cassatie instellen - cassatie in belang der wet instellen (art. 78 Wet RO). Het wordt gebruikt wanneer de procureur-generaal meent dat het voor de rechtseenheid noodzakelijk is dat de Hoge Raad een uitspraak doet. Een uitspraak van de Hoge Raad op een vordering tot cassatie in belang der wet kan geen nadeel toebrengen aan de rechten van partijen (art. 78 Wet RO).

6. Het OM

Het Openbaar Ministerie (OM) is onderdeel van de rechterlijke macht (hoofdstuk 6 Gw en de Wet RO). Het OM is echter niet met rechtspraak belast. Het OM wordt ook wel tot de uitvoerende of bestuurlijke macht gerekend. Het OM is belast met strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en met andere bij de wet vastgestelde taken.

6.1. Taken van het OM

De hoofdtaak van het OM betreft de opsporing en vervolging van strafbare feiten en de tenuitvoerlegging van strafvonnissen. Ook heeft het OM de bevoegdheid gekregen om in bepaalde gevallen zelf straffen op te leggen (art. 257a Sv). Dit zijn dan strafbeschikkingen of transacties.

Het OM heeft ook taken op het terrein van het privaatrecht. Zo kan het bij de rechter vorderen dat een ouder van het ouderlijk gezag wordt ontheven (art. 1:267 BW).

6.2. Organisatie van het OM

Aan het hoofd van het OM staat het College van procureurs-generaal. Dit College bepaalt het algemene beleid van het OM. Het College vormt samen met de ondersteunende ambtenaren het parket-generaal. Bij de rechtbanken is er een arrondissementsparket ingesteld. Aan het hoofd hiervan staat de hoofdofficier van justitie. Verder zijn er officieren van justitie werkzaam.

Het ressortsparket hoort bij de gerechtshoven. Aan het hoofd hiervan staat een hoofdadvocaat-generaal, die leiding geeft aan de advocaten-generaal.

Er bestaat tenslotte ook een landelijk parket, dat leiding geeft aan het Landelijk Rechercheteam.

7. Procureur-generaal bij de Hoge Raad

Bij de Hoge Raad is een parket dat onder leiding staat van de procureur-generaal bij de Hoge Raad. De belangrijkste taak van de procureur-generaal is het nemen van conclusies (onafhankelijke rechtsgeleerde adviezen) in strafzaken, belastingzaken en civiele zaken.

Ook is hij bevoegd tot het instellen van het buitengewone rechtsmiddel van cassatie in het belang der wet. Tenslotte is hij belast met de vervolging van ambtsmisdrijven en overtredingen van leden van de Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen.

8. Belangrijke uitgangspunten voor de rechtspraak

Er is een aantal belangrijke uitgangspunten die voor alle vormen van rechtspraak in Nederland gelden.

De toegang tot de rechter (art. 6 lid 1 EVRM, art 14 IVBPR)

Dit recht houdt niet alleen de toegang tot de rechter in maar ook dat de rechter niet mag weigeren uitspraak te doen wanneer een geschil aan hem is voorgelegd (decisieverplichting, ook wel ‘verbod van rechtsweigering’ genoemd). Een belangrijke zaak hierbij is EHRM Golder. De Golder-case bepaalt dat er altijd een effectieve toegang tot de rechter moet bestaan.

De onafhankelijkheid van de rechter

De onafhankelijkheid van de rechter houdt in dat hij in verband met de uitoefening van de rechterlijke functie geen instructies ontvangt van andere overheidsorganen of op een andere wijze in de uitoefening daarvan wordt belemmerd en houdt daarmee tevens verband met de trias politica. De rechter dient zo in vrijheid en op basis van het geldende recht tot een uitspraak te komen. Deze onafhankelijkheid is op verschillende manieren gewaarborgd, bijvoorbeeld doordat leden van de rechterlijke macht worden voor het leven benoemd (zie art. 117 lid 1 Gw). Hierdoor wordt voorkomen dat de regering politiek onwelgevallige rechters ontslaat.

De onpartijdigheid van de rechter

De eis van onpartijdigheid van de rechter is vastgelegd in art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR. Het gaat niet alleen om de persoonlijke instelling van de rechter, maar ook om het voorkomen van situaties waarin een onbevooroordeelde houding in gevaar zou kunnen komen. Daarom moet zelfs de schijn van partijdigheid vermeden worden.

Wanneer zich een situatie zou voordoen waardoor de onpartijdigheid van de rechter in gevaar zou kunnen komen, is er de mogelijkheid om de rechters te wraken. Wanneer een rechter wordt gewraakt, betekent dat hij die zaak niet meer mag behandelen. Er wordt dan een andere rechter op de zaak gezet. Wanneer rechters zelf menen dat zich zo’n situatie voordoet, kunnen zij verzoeken zich te mogen verschonen.

De openbaarheid van de rechtspraak

Voor het goed functioneren van de rechtspraak ter waarborging van de rechten en vrijheden van burgers is het essentieel dat de rechterlijke taakvervulling zichtbaar en daardoor controleerbaar is. Daarom vinden terechtzittingen in beginsel in het openbaar plaats (uitzonderingen worden gemaakt onder andere in verband met belangen van minderjarigen). De uitspraak moet altijd in het openbaar plaatsvinden. Dit heet ook wel externe openbaarheid. Interne openbaarheid houdt in dat de verdachte alle stukken uit het dossier moet kunnen raadplegen.

Hoor en wederhoor (audiatur et altera pars)

Partijen moeten in staat zijn om hun standpunten te presenteren en moeten op de stellingen van de tegenpartij kunnen reageren (art. 1 Gw en art. 6 EVRM). Procesrechtelijke regelingen bevatten tal van voorschriften om aan partijen zo veel mogelijk gelijke kansen op hoor en wederhoor te waarborgen. In strafrechtelijke procedures kan het beginsel onder druk komen te staan. Er zijn door internationale en nationale rechters vele uitspraken gedaan met als strekking de gelijke kansen (‘equality of arms’) tijdens het strafproces te garanderen en daarmee een zo eerlijk mogelijke rechtspraak te garanderen.

Hoger beroep en cassatie

In Nederland geldt het uitgangspunt van ‘rechtspraak in twee instanties’. Op deze manier wordt de lagere rechter gecontroleerd (op eventuele fouten). Deze controle zal de kans op missers verkleinen en bijdragen aan de kwaliteit van rechterlijke beslissingen.

De motiveringsplicht van de rechter

Wanneer een rechter een beslissing neemt ten aanzien van een burger is het voor de burger van groot belang te weten op welke gronden de rechter tot zijn oordeel is gekomen. De rechter kan zo gecontroleerd worden en zo nodig in hoger beroep of cassatie gecorrigeerd worden. De motiveringsplicht is neergelegd in art. 121 Gw, art. 359 Sv, art. 30 Rv en art. 8:77 Awb).

Juristenrechtspraak

Recht wordt gesproken door juristen, enkele uitzonderingen daargelaten. Juryrechtspraak is in Nederland onbekend.

Artikel 116 lid 3 Gw maakt het echter wel mogelijk dat aan rechtspraak mede wordt deelgenomen door personen die niet daartoe behoren. Denk bijvoorbeeld aan de pachtkamer binnen de sector kanton van de rechtbank en de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam. Beide kamers hebben ook niet-juristen in hun midden, die deskundig zijn ten aanzien van pachtverhoudingen resp. financiële aspecten van ondernemingen.

Unus iudex-rechtspraak

Collegiale rechtspraak is het uitgangspunt van onze rechterlijke organisatie. Inmiddels is rechtspraak door enkelvoudige kamers steeds meer de regel, ingegeven door het streven naar efficiency in de rechtspraak. Collegiale rechtspraak kan echter de zorgvuldigheid van de rechtspraak bevorderen. Voor de rechtbanken geldt echter dat burgerlijke en bestuursrechtelijke zaken in eerste aanleg in beginsel door een enkelvoudige kamer afgedaan worden. Rechtspraak in hoger beroep en cassatierechtspraak door de Hoge Raad geschiedt in het algemeen door meervoudige kamers.

Hoe is de wetgeving geregeld in Nederland? - Chapter 6

1. Wetsbegrip: dubbele betekenis

De term wet heeft twee betekenissen: wet in formele zin en wet in materiële zin. In het eerste geval kijkt men naar de herkomst van het besluit, in het tweede geval naar de inhoud van het besluit.

1.1. De wet in formele zin

Bij een wet in formele zin kijken we naar het orgaan waarvan de wet afkomstig is. Het gaat dan om het hoogste wetgevende orgaan binnen onze nationale rechtsorde, de regering en Staten-Generaal. Elk besluit – of het nu gaat om een begroting of nieuwe strafbepalingen - dat wordt vastgesteld door de regering en Staten-Generaal gezamenlijk, oftewel de formele wetgever, heet dan ook een wet in formele zin (art. 81 Gw).

Daarnaast begint een wet in formele zin met een plechtige aanhef, het een wet in formele zin altijd ‘wet’ of ‘wetboek’ en is de wet specifiek gericht tot één groep of persoon.

Art. 82 e.v. Gw bepaalt de totstandkoming van een wet in formele zin. De wet in formele zin is van belang voor onze rechtsorde omdat de wetgevende bevoegdheid van de andere wetgevers gebaseerd moet zijn op een wet in formele zin, hun wetten moeten wijken als ze met een wet in formele zin in strijd komen en de regeling van bepaalde onderwerpen kan alleen bij wet in formele zin plaatsvinden.

Voor de herziening van de Grondwet is een bijzondere procedure voorgeschreven. Stap 1 is het volgen van de gewone procedure voor het vaststellen van een wet, inhoudende een voorstel tot verandering van de Grondwet. Na bekendmaking hiervan wordt de Tweede Kamer ontbonden, waarna de beide Kamers het voorstel alleen kunnen aannemen met tenminste twee derde van het aantal uitgebrachte stemmen.

1.2. De wet in materiële zin

Een wet in materiële zin is een besluit dat algemene regels bevat. Dit wordt ook wel adressaatalgemeenheid genoemd. Onder wet in materiële zin wordt verstaan een besluit dat:

1. naar buiten werkt (extern);

2. algemene regels bevat; en

3. afkomstig is van het tot wetgeving bevoegde gezag.

Ad 1. Naar buiten werkt

Het besluit moet tot eenieder gericht zijn en het moet de burgers of overheidslichamen bindende bepalingen bevatten. Besluiten kunnen interne of externe werking hebben. Besluiten met interne werking zijn alleen verbindend voor degenen die tot het overheidsorgaan behoren dat de verbindende voorschriften uitvaardigt. Besluiten met externe werking zijn verbindend voor iedereen. Wetten in materiële zin hebben dus ‘externe werking’. Een intern voorschrift werkt niet naar buiten en op grond van deze zuiver interne werking is het geen wet in materiële zin. Voorbeelden van interne besluiten zijn de Reglementen van Orde van de Eerste en Tweede Kamer.

Ad 2. Algemene regels

Het voornaamste kenmerk van de wet in materiële zin is dat ze algemene regels bevat.

De personen tot wie een wet gericht is worden de adressaten van de wet genoemd (adressatenalgemeenheid). Van deze adressatenalgemeenheid wordt de gevalalgemeenheid onderscheiden. Het criterium voor de gevalalgemeenheid houdt in dat het geval waarop de regel betrekking heeft herhaald kan worden. Deze adressatenalgemeenheid en gevalalgemeenheid zijn kenmerkend voor de wet in materiële zin.

Een nieuw verschijnsel is dat sommige wetten hun eigen werkingsduur bepalen. Ze bevatten een zogenoemde horizonbepaling: tenzij de geldingsduur verlengd wordt, treedt de wet na verloop van de bepaalde tijd buiten werking. Daarom is tijdelijke algemeenheid geen kenmerk van de wet in materiële zin.

Het kenmerk van de algemeenheid van wetten in materiële zin is met name van belang om de wet van andere typen overheidsbesluiten te onderscheiden (zoals bijv. de beschikking). Zo zijn beschikkingen altijd tot één of meer bepaalde personen gericht (en zijn in die zin geïndividualiseerd) of hebben ze betrekking op één of meer bepaalde gevallen (ze zijn in die zin gelokaliseerd).

Ad 3. Afkomstig van het bevoegd gezag

Elke algemene regeling dient direct of indirect ontleend te zijn aan het gezag van de regering en Staten-Generaal en te steunen op een wet in formele zin (of, in het bijzonder, op de Grondwet).

1.3. Soorten wetten in materiële zin

Bij de besluiten die afkomstig zijn van de regering en Staten-Generaal gezamenlijk, is er sprake van een wet in materiële zin die tevens een wet in formele zin is. Alleen zo’n besluit wordt officieel als ‘wet’ aangeduid. Een besluit dat van de regering alleen afkomstig is, heet een koninklijk besluit (KB). Bevat het algemene regels dan wordt het een algemene maatregel van bestuur (AMvB) genoemd. Zie hierbij het arrest HR Meerenberg. Is het besluit dat algemene regels bevat afkomstig van de minister, dan wordt gewoonlijk van ministeriële regeling gesproken. De besluiten van provincies en gemeenten die algemene regels bevatten heten provinciale verordening en gemeentelijke verordening. Deze organen stellen echter niet alleen wetten in materiële zin (algemene regels) vast, maar ze nemen ook besluiten voor individuele gevallen (beschikkingen).

1.4. Het belang van het onderscheid wet in formele en materiële zin

Het onderscheid is met name van belang voor het (hierna te bespreken) toetsingsrecht van de rechter. Aan het gebruik van de term ‘wet’ in de Grondwet is een belangrijke consequentie verbonden. In de Grondwet komen bepalingen voor, waarin wordt gesteld dat de regeling van een bepaalde materie ‘bij de wet’ moet geschieden. Wordt in de Grondwet opgedragen een onderwerp bij wet te regelen, of de bevoegdheid geschapen om beperkingen bij de wet te stellen, dan wordt met de term ‘wet’ altijd het besluit dat afkomstig is van regering en Staten-Generaal, oftewel de formele wetgever, bedoeld.

1.5. De verhouding materieel en formeel wetsbegrip

Niet elke wet in formele zin behoeft algemene regels te bevatten en dus tevens een wet in materiële zin te zijn. Een dergelijke wet wordt een bloot formele wet genoemd. Meestal is een wet in formele zin echter tevens een wet in materiële zin. Voor materiële wetten geldt het omgekeerde. Alleen als een wet afkomstig is van regering en Staten-Generaal, is een wet in materiële zin ook een wet in formele zin. De meeste materiële wetten zijn niet tevens wetten in formele zin, dit worden ook wel bloot materiële wetten genoemd.

1.6. Pseudowetgeving

Veel regelingen van de overheid worden niet alleen neergelegd in wetten, maar ook in richtlijnen, plannen, circulaires, resoluties, enz. Voor dit soort regelgeving wordt de term ‘beleidsregels’ of ‘pseudowetgeving’ gebruikt. Deze beleidsregels zijn wel algemeen, maar hebben geen externe werking. Ze zijn evenmin gebaseerd op een wetgevende bevoegdheid, maar op de beleidsruimte die bestuursorganen in veel wetten verkrijgen en die zij op eigen wijze invullen.

Beleidsregels werken niet naar buiten, ze binden de burgers niet en het zijn dus ook geen wetten in materiële zin.

2. Wetgeving: attributie en delegatie

Een van de kenmerken van de wet in materiële zin is dat het een besluit is dat afkomstig is van het tot wetgeving bevoegde gezag. De bevoegdheid tot wetgeving kan op verschillende manieren worden verkregen: direct door attributie of indirect door delegatie.

2.1. Onderscheid attributie en delegatie

Bij attributie van wetgeving schept de (formele) wetgever een nieuwe bevoegdheid en kent die rechtstreeks toe aan een ander orgaan. Deze bevoegdheid kan de formele wetgever dan niet zelf uitoefenen, maar alleen het orgaan dat de bevoegdheid heeft verkregen.

Bij delegatie van wetgevende bevoegdheid wordt daarentegen geen nieuwe bevoegdheid gecreëerd, maar een bestaande bevoegdheid overgedragen aan een ander orgaan. Het orgaan dat de bevoegdheid overdraagt, kan de bevoegdheid niet langer zelf uitoefenen. Als de verkregen bevoegdheid weer overgedragen wordt aan een ander orgaan spreekt men van subdelegatie.

Delegatie van wetgevende bevoegdheid is de laatste decennia sterk toegenomen. Vóór delegatie spreekt het flexibiliteitsargument: het moeten kunnen inspelen op wisselende omstandigheden door het bestuur. Een wetgevingsprocedure neemt immers veel tijd in beslag. Een argument tegen delegatie luidt dat het primaat van de wetgever wordt aangetast en daarmee de democratisch gewaarborgde regelgeving.

Attributie van wetgevende bevoegdheid is alleen mogelijk bij de Grondwet of de wet in formele zin; delegatie van wetgevende bevoegdheid is alleen mogelijk als de Grondwet of de wet in formele zin daartoe de mogelijkheid opent.

2.2. Delegatie in de Grondwet

Wordt de uitdrukking ‘bij of krachtens de wet’ gebruikt, dan is (sub)delegatie toegestaan. Ook de termen ‘regelen’, ‘regelingen’ of ‘regels’ geven aan dat (sub)delegatie mogelijk is. De vraag of in een bepaald geval van attributie of delegatie sprake is, is niet altijd op grond van de tekst alleen vast te stellen. Soms moet men ook kennis hebben van andere wetten, om na te gaan of er sprake is van een bestaande of van een nieuwe bevoegdheid.

3. De hiërarchie van wetten en voorrangsregels

Bepalingen in wetten kunnen tegenstrijdig zijn en de vraag is dan welke wetsbepaling moet worden toegepast. Daartoe zijn er drie voorrangsregels of collisieregels (botsingsregels):

1. lex superior derogat legi inferiori: een hogere wet gaat boven een lagere wet. Het hoogst in deze rangorde zijn de een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties (art. 94 Gw). Daaronder staan de bepalingen van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden. Dan volgen de wetten van de centrale overheid (Grondwet, de wet in formele zin, de AMvB’s en de ministeriële regelingen), daarna de wetten van lagere gedecentraliseerde overheden (provinciale verordeningen en de verordeningen van de SER, de gemeenteverordening, de waterschapsverordening en de verordeningen van product- en hoofdbedrijfschappen);

2. lex specialis derogat legi generali: een bijzondere wet gaat boven een algemene wet;

3. lex posterior derogat legi priori: een jongere wet gaat boven een oudere wet.

4. De beoordeling van wetten

4.1. De rechterlijke toetsing en toetsingsregels

De rechter kan wetten aan elkaar toetsen op grond van voorrangsregels. Is hij van mening dat er sprake is van tegenstrijdigheid, dan verklaart hij de lagere/algemene/jongere wet onverbindend. Hij past haar in het aan hem voorgelegde geval dan niet toe.

4.2. Toetsingsverbod

Het toetsingsrecht van de rechter is echter niet onbeperkt, want het kent uitzonderingen. Zo mag de rechter de wetten in formele zin niet inhoudelijk toetsen aan de Grondwet (materieel toetsingsverbod, zie art. 120 GW). De beoordeling hiervan moet aan de orde komen bij het advies dat de Raad van State uitbrengt of bij de parlementaire behandeling van een wetsontwerp. Naast dit materieel toetsingsverbod (toetsing van de inhoud van de wet door de rechter aan de Grondwet), omvat het toetsingsverbod ook een formele kant: de rechter mag niet toetsen of een wet wel op de in de Grondwet voorgeschreven wijze tot stand is gekomen. Ook mag niet worden getoetst aan ongeschreven recht.

Art. 120 Gw verbiedt eveneens constitutionele toetsing en toetsing van een verdrag aan de Grondwet.

4.3. Toetsing toegestaan

Het grondwettelijke toetsingsverbod heeft alleen betrekking op de wetten in formele zin. De rechter mag wetten in bloot materiële zin dus wel aan de Grondwet toetsen.

Een vreemd gegeven is dat de rechter de wet in formele zin wel aan verdragen mag toetsen, zie art. 94 Gw. Hierdoor is toetsing van de wet in formele zin aan een van de klassieke grondrechten in de Grondwet niet mogelijk, maar wel mogelijk als hetzelfde recht is opgenomen in een verdrag.

Lagere wetten kunnen worden getoetst aan hogere wetten, verdragen en aan algemene rechtsbeginselen.

4.4. Repressief toezicht

Naast de rechter oefenen ook hogere bestuursorganen vooraf (preventief) en achteraf (repressief) toezicht uit op besluiten die door lagere organen worden genomen. Deze bevoegdheid heeft zowel betrekking op wetten in materiële zin als op besluiten in individuele gevallen.

Het rechterlijke toetsingsrecht verschilt in een aantal opzichten van het repressieve toezicht door de regering:

• De toetsing door de rechter is alleen mogelijk als er een geschil is waarbij een burger of een overheidsorgaan het initiatief neemt om de rechter erbij te betrekken. Repressief toezicht daarentegen geschiedt ongevraagd.

• De rechter kan een regeling slechts onverbindend in een concrete zaak verklaren; de regeling blijft echter bestaan. De regering kan echter een regeling schorsen of vernietigen. In het laatste geval houdt de regeling op te bestaan.

• De rechter toetst lagere wetgeving aan het recht: zijn toetsing is een rechtmatigheidstoetsing. De regering toetst ook op grond van het algemeen belang: haar toetsing is zowel een toetsing aan het recht als een doelmatigheidstoetsing.

4.5. De samenloop van wetgeving

Niet altijd is het nodig dat de regering een lagere regeling moet vernietigen wegens strijd met een hogere regeling. Wanneer lagere en hogere regelingen in het zelfde onderwerp voorzien, dan kunnen twee gevallen worden onderscheiden:

• Een anterieure (eerdere) lagere regeling voorziet in hetzelfde onderwerp als de latere hogere regeling. De lagere anterieure regeling houdt bij het in werking treden van de hogere regeling van rechtswege op te gelden.

• Een posterieure (latere) lagere regeling voorziet in hetzelfde onderwerp als een eerdere hogere regeling. De lagere posterieure regeling kan dan door de regering worden vernietigd of door de rechter onverbindend worden verklaard.

Wat moet nu verstaan worden onder ‘in hetzelfde onderwerp voorzien’? Heeft de hogere wetgever beoogd het onderwerp uitputtend te behandelen, dan treden de hiervoor genoemde gevolgen in. Zie HR 8 april 1980, NJ 1980, 330 (Kraakverordening Arnhem).

Wat houdt het bestuursrecht in? - Chapter 7

1. Introductie

Het bestuursrecht is een zeer omvangrijk rechtsgebied, dat onder andere de volgende onderdelen omvat: milieurecht, het recht van de ruimtelijke ordening, vreemdelingenrecht, omgevingsrecht, rechtsregels over de bestuurlijke inrichting van de gezondheidszorg of de sociale zekerheid. Door de opkomst van de verzorgingsstaat en vanwege het feit dat de overheid op sociaaleconomisch terrein (be)sturend ingrijpt, is het bestuursrecht na de Tweede Wereldoorlog sterk in omvang toegenomen. De Algemene wet bestuursrecht (Awb) vormt de rode draad in het bestuursrecht en zorgt voor uniformiteit.

2. Bestuursbesluiten en bestuurshandelingen

2.1. Bestuurshandelingen

Feitelijke handelingen

Bestuursorganen treden vaak feitelijk op, met name ter behartiging van algemene belangen, bijvoorbeeld het ophalen van vuilnis of het verzorgen van groenvoorzieningen. Vaak ligt aan het feitelijk handelen een bestuursbesluit ten grondslag.

Rechtshandelingen

Naast feitelijke handelingen verricht het bestuur op grote schaal rechtshandelingen. Deze rechtshandelingen kunnen in twee hoofdtypen worden onderscheiden:

1. Privaatrechtelijke rechtshandelingen, zoals het aan- of verkopen van grond door een gemeente of door het Rijk, of het kopen van computers voor op het gemeentekantoor. In zulke gevallen neemt de overheid in beginsel op gelijke voet deel aan het privaatrechtelijk verkeer, net als de andere deelnemers. De regelingen uit het burgerlijk recht zijn op deze rechtshandelingen van toepassing.

2. Publiekrechtelijke rechtshandelingen. Aan deze rechtshandelingen ligt een publiekrechtelijke regeling (een wet in materiële of formele zin) ten grondslag. Hier is een tweedeling noodzakelijk:

   • meerzijdige publiekrechtelijke rechtshandelingen: in dit geval gaat het om het juridisch verkeer tussen verschillende bestuursorganen;

   • eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandelingen: de besluiten

2.2. Besluiten

Artikel 1:3 Awb geeft de volgende definitie van een besluit: ‘een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling’. Mondelinge beslissingen vallen daar dus buiten. Bovendien moet de beslissing zijn genomen door een bestuursorgaan. Dat begrip wordt in artikel 1:1 Awb omschreven: een bestuursorgaan is 1) een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld of 2) een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed. Bij een besluit moet het gaan om een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Besluiten vormen een ruime categorie en daarom wordt er een onderscheid gemaakt tussen besluiten met een abstract, algemeen karakter en besluiten die een individueel, concreet geval betreffen.

2.3. Besluiten met een abstract, algemeen karakter

Besluiten van algemene strekking zijn gericht op een ruime kring van geadresseerden: een onbepaald aantal gevallen of gericht tot een onbepaald aantal personen.

In de eerste plaats valt te denken aan algemeen verbindende voorschriften. Voorbeelden daarvan zijn wetten in materiële zin zoals ministeriële regelingen of gemeentelijke verordeningen. Ook vallen onder besluiten van algemene strekking diverse soorten plannen (bijv. door de gemeente vastgestelde bestemmingsplannen). Tenslotte zijn als voorbeelden van besluiten van algemene strekking de eerder genoemde beleidsregels te noemen. Beleidsregels komen veel voor.

2.4. Beschikkingen

Besluiten met een specifiek, individueel (toegespitst) karakter worden beschikkingen genoemd. Volgens art. 1:3 lid 2 Awb is een beschikking ‘een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan’. Met andere woorden: een beschikking is een besluit van een bestuursorgaan in een individueel of specifiek te omschrijven geval, dat gericht is op een rechtsgevolg. Vaak ligt aan het al dan niet verlenen van een beschikking een verzoek van de burger ten grondslag. Overigens blijkt het in de rechtspraktijk en rechtspraak lastig een scherpe grens te trekken tussen besluiten van algemene strekking en beschikkingen.

2.5. Beschikkingen met een sanctie

Bestuursorganen kunnen – in reactie op een schending door de burger van bestuursrechtelijke voorschriften – sancties toepassen. De sancties worden onderscheiden in bestuursrechtelijke sancties, herstelsancties en bestraffende sancties.

Bij een last onder bestuursdwang gaat het om een herstelsanctie die inhoudt een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding en de bevoegdheid van het bestuursorgaan om bij het in gebreke blijven van de overtreder zelf de van de norm afwijkende feiten in overeenstemming te brengen met de norm (art. 5:21 Awb). De last onder bestuursdwang is een belangrijke bestuursrechtelijke sanctie. Het is een beschikking waartegen in beginsel beroep bij de bestuursrechter mogelijk is.

Andere sancties zijn het intrekken van een begunstigende beschikking, de last onder dwangsom (men moet een dwangsom betalen wanneer men voor een bepaalde datum de normovertreding niet ongedaan heeft gemaakt) en de bestuurlijke boete (een onvoorwaardelijke verplichting tot het betalen van een geldsom).

3. Bestuursbevoegdheden

3.1. Grondslag

In een rechtsstaat is het van belang dat de bestuursbevoegdheid van het bestuursorgaan berust op de wet. Dikwijls berust de bevoegdheid op een uitdrukkelijke basis in een wettelijk voorschrift. Maar het is niet altijd makkelijk om de wettelijke grondslag op te sporen vanwege het stelsel van gelede (of getrapte) normstelling. Men treft in de betreffende (bestuursrechtelijke) wet (de wet in formele zin) alleen het algemene kader aan. Dit algemene raamwerk wordt in lagere regelgeving toegespitst en uitgewerkt. Bestuursbevoegdheden zijn doorgaans tamelijk ruim omschreven, al zijn er ook bestuursbevoegdheden die zo precies mogelijk zijn bepaald. Men spreekt dan van ‘gebonden bestuursbevoegdheid’).

3.2. Beginselen van behoorlijk bestuur

Bij de uitoefening van de bestuursbevoegdheid moet het bestuursorgaan zich houden aan de hierna te bespreken algemene beginselen van behoorlijk bestuur (de a.b.b.b.). De a.b.b.b. zijn in de rechtspraak ontwikkeld, maar inmiddels voor een belangrijk deel in de Awb gecodificeerd.

Overigens moeten bestuursorganen ook bij privaatrechtelijk optreden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur naleven.

Gebod van onpartijdigheid

Het bestuur moet onbevooroordeeld, objectief en eerlijk optreden. Dit gebod is verwoord in art. 2:4 Awb.

Zorgvuldige voorbereiding

Het beginsel van zorgvuldige voorbereiding is omschreven in art. 3:2 Awb.

Détournement de pouvoir

Het bestuursorgaan moet de wettelijke bevoegdheden die haar zijn toebedeeld zuiver toepassen. Het verbod van détournement de pouvoir (verbod van oneigenlijk gebruik van overheidsmacht) is neergelegd in art. 3:3 Awb.

Zorgvuldige belangenafweging en evenredigheidsbeginsel

De noodzaak van zorgvuldige belangenafweging en het in acht nemen van het evenredigheidsbeginsel komen naar voren in art. 3:4 Awb.

Motiveringsbeginsel

Een beschikking dient te berusten op een deugdelijke motivering (art. 3:46 Awb). De motivering moet draagkrachtig zijn en er moet voldoende onderzoek zijn verricht.

Rechtszekerheidsbeginsel en bestuursrechtelijk vertrouwensbeginsel

Het rechtszekerheidsbeginsel kent drie elementen: de eis van wetmatigheid (legaliteit) van het bestuurshandelen, de eis dat besluiten geen terugwerkende kracht mogen hebben en het vereiste dat de door het bestuur te hanteren normen voldoende duidelijk zijn.

Bij het bestuursrechtelijk vertrouwensbeginsel gaat het erom dat burgers en instellingen in vertrouwen moeten kunnen afgaan op de overheid. In het algemeen is het noodzakelijk dat het vertrouwen is gewekt (toezegging is gedaan) door bevoegde organen en dat de betrokkene zijn handelen er concreet op heeft afgestemd en tevens stappen heeft gezet.

Gelijkheidsbeginsel

Gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld (zie art. 1 Gw). In de rechtspraktijk doen degenen die het besluit aanvechten vaak een beroep op het gelijkheidsbeginsel, maar dit wordt slechts zelden met succes bekroond.

De strekking van de hiervoor besproken a.b.b.b. is dat het bestuur bij het nemen van beslissingen, die burgers of organisaties raken, deze beslissingen degelijk en zorgvuldig voorbereidt, zich rekenschap geeft van de betrokken belangen en inzicht geeft in vorm en inhoud van het beslissingsproces. De eerste betekenis van de a.b.b.b. is dan ook dat zij een juridische norm/maatstaf zijn voor het bestuursoptreden. In de tweede plaats vormen de a.b.b.b. (met name) voor de rechter een toetsingsmaatstaf. In de derde plaats kunnen belanghebbende burgers of organisaties zich op de a.b.b.b. beroepen.

3.3. Normen inzake voorbereiding en advies

De Awb kent nog meer voorschriften die erop gericht zijn de zorgvuldigheid van beslissingen zo goed mogelijk te maken zoals:

Voorbereiding

Zo is bij besluiten waarbij een groot aantal belanghebbenden betrokken is, het bestuursorgaan verplicht tot een openbare voorbereidingsprocedure (afdeling 3.4 Awb). Hierin kunnen belanghebbenden individueel of collectief hun zienswijzen al in de voorfase naar voren brengen.

Advisering

Steeds vaker schakelt een bestuursorgaan een interne of externe adviseur of adviescommissie in (zie afdeling 3.3 Awb).

Welke rechtsbescherming is er tegen de overheid en bestuursorganen? - Chapter 8

1. Introductie

Het is mogelijk dat bestuursorganen fouten maken. Daarom is het nodig dat burgers of instellingen een beslissing die zij als onjuist, onzorgvuldig of onrechtvaardig ervaren, kunnen aanvechten.

2. De hoofdlijn

Het kenmerkende van een bestuursrechtelijke procedure is dat er al een besluit (meestal een beschikking) door een bestuursorgaan is genomen. De inzet van de procedure is dat degene die door deze beslissing in zijn belangen wordt geraakt, de juistheid van het besluit van het bestuursorgaan aanvecht. Het gaat dus om toetsing van het bestreden bestuursbesluit.

Het stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming laat het volgende stramien zien: in eerste instantie zullen ontevreden burgers hun bezwaren tijdens een voorprocedure (bezwaarschriftenprocedure of soms administratief beroep) kunnen toelichten. Wanneer in de voorprocedure geen oplossing wordt gevonden, is beroep op de rechter mogelijk. Indien ook dan nog het geschil blijft bestaan, staat in principe hoger beroep open. Van oudsher wordt er onderscheid gemaakt tussen administratief beroep (beroep op een ander bestuursorgaan) en administratieve rechtspraak (beroep op de onafhankelijke rechter). Laatstgenoemde wordt ook wel bestuursrechtspraak genoemd en zal hierna met name worden besproken.

2.1. Welke besluiten?

In het algemeen staat alleen beroep open tegen beschikkingen. Art. 8:2 Awb bepaalt uitdrukkelijk dat geen beroep openstaat tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels. Ook voor privaatrechtelijke rechtshandelingen kan men niet bij de bestuursrechter (maar wel bij de burgerlijke rechter) terecht. Besluiten ter voorbereiding van privaatrechtelijke rechtshandelingen vallen onder de competentie van de burgerlijke rechter (art. 8:3 Awb). Bij leemten in de bestuursrechtelijke rechtsbescherming kan de burgerlijke rechter inspringen.

2.2. Belanghebbende

Art. 8:1 Awb bepaalt dat beroep op de rechter alleen openstaat voor belanghebbenden. Onder belanghebbenden vallen degenen die een aanvraag voor een beschikking hebben ingediend of die met een aan hem of haar persoonlijk gerichte beschikking worden geconfronteerd, anderen die direct door een beschikking worden geraakt en organisaties die een bepaalde doelstelling nastreven.

3. Bescherming in het bestuursrecht

3.1 Bezwaarschriftenprocedure en administratief beroep: voorprocedures

In het algemeen zal een klagende burger eerst de voorprocedure moeten bewandelen; oftewel een bezwaarschriftenprocedure of een administratieve beroepsgang starten. De bezwaarschriftenprocedure is de hoofdregel, administratief beroep de uitzondering. Verschil tussen beide procedures is dat een bezwaarschrift dient te worden ingediend bij hetzelfde bestuursorgaan dat het oorspronkelijke besluit heeft genomen en dat bij administratief beroep men in beroep gaat bij een ander (meestal hoger, maar dit hoeft niet) bestuursorgaan.

3.2. De toetsing

Het besluit wordt tijdens de bezwaarschrift- en administratieve beroepsprocedure in volle omvang getoetst. Dit houdt in dat zowel de doelmatigheid als de rechtmatigheid van het bestreden besluit opnieuw wordt bekeken. In de administratieve rechtspraak gaat het uitsluitend om een rechtmatigheidstoetsing waarbij de vraag aan de orde is of er strijd is met het geschreven en of ongeschreven recht.

Een ander belangrijk verschil tussen de toetsing tijdens de voorprocedure en die door de rechter is dat bij de beoordeling van een bezwaarschrift of administratief beroepschrift (mede) gelet wordt op de feiten en omstandigheden, zoals die op dat moment zijn (toetsing ex nunc). De rechter beoordeelt echter het geschil zoals de situatie op het moment van het nemen van het besluit was. Dit wordt ook wel toetsen ex-tunc genoemd.

Voordelen van de voorprocedure zijn a) dat het betrokken bestuursorgaan nogmaals zijn verantwoordelijkheid voor zorgvuldige besluitvorming krijgt ingescherpt, en b) dat een bezwaarschriftenprocedure een filterfunctie (zeefwerking) heeft, zodat later niet op lichte gronden de rechter wordt ingeschakeld.

Het betreft dus een volledige ‘bestuurlijke heroverweging’. Ook spreekt men wel over verlengde besluitvorming.

Het indienen van een bezwaarschrift of een administratief beroepschrift geschiedt door het sturen van een brief (een bezwaarschrift of een beroepschrift) naar het betrokken bestuursorgaan waarin de belanghebbende burger of organisatie zijn bezwaren tegen de beschikking noemt en toelicht. De termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift is zes weken.

3.3. Een behoorlijke procedure

Doorgaans hebben bestuursorganen bezwaarschriftencommissies met onafhankelijke leden ingesteld, waardoor (enige) waarborgen zijn ingebouwd voor een behoorlijke procedure. De Awb schrijft voor dat de belanghebbenden in de gelegenheid worden gesteld gehoord te worden. Deze mogelijkheid wordt geboden tijdens een hoorzitting.

Op het bezwaarschrift dient binnen zes weken een beslissing te zijn genomen. De uitspraak van het bestuursorgaan kan een herziening of vernietiging van het oorspronkelijke besluit inhouden. Overigens is de voorprocedure kosteloos, maar de procedure bij de rechter niet. Het bestuursprocesrecht kent echter geen verplichte procesvertegenwoordiging.

3.4. Het beroep op de bestuursrechter

Wanneer een belanghebbende het niet eens is met de uitkomst van de voorprocedure kan hij beroep instellen bij de bestuursrechter. In dat geval moet hij een beroepschrift sturen naar de sector bestuursrecht van de rechtbank.

Na indiening van het beroepschrift onderzoekt de rechtbank allereerst haar bevoegdheid en ontvankelijkheid van het beroep. Wanneer de rechter zich bevoegd acht en het beroep ontvankelijk is, dient het bestuursorgaan binnen vier weken de stukken op te sturen en een verweerschrift op te stellen. Hierna kan nog een ronde van wisseling van stukken volgen (repliek en dupliek), maar in de praktijk gebeurt dat niet altijd.

Vervolgens vinden de mondelinge behandeling van de zaak en het onderzoek ter terechtzitting plaats. Het proces wordt afgesloten met de uitspraak van de rechter (art. 6:70 Awb). Het beroep is gegrond of ongegrond: op een gegrondverklaring van het beroep zal een gehele of gedeeltelijke vernietiging van het bestreden besluit volgen.

Na een beslissing van de bestuursrechter is hoger beroep mogelijk.

3.5. Spoedvoorziening

Het kan zijn dat belanghebbenden behoefte hebben aan een snelle rechterlijke uitspraak. De belanghebbende kan dan een voorlopige voorziening aanvragen. Hierbij is ook het gegeven van belang dat het instellen van beroep in het bestuursrecht in het algemeen geen schorsende werking heeft. Dat betekent dus dat de (bestreden) beschikking tijdens de procedure in stand blijft.

Daarom kent het bestuursrecht een speciale spoedprocedure (art. 8:81 Awb). Vereist is dat degene die een spoedvoorziening vraagt, al de bezwaarschrift- of beroepsprocedure heeft gestart. De spoedprocedure kan dus niet los van de hoofdzaak worden behandeld (anders dan in het civielrechtelijk kort geding).

4. Rechtsbescherming door de civiele rechter

De burgerlijke rechter vult de leemtes in de bestuursrechtelijke rechtsbescherming en heeft dus een reservefunctie.

1. Degenen die ernstig hinder ondervinden van feitelijk optreden door de overheid zullen de burgerlijke rechter moeten inschakelen en moeten stellen dat er sprake is van een onrechtmatig handelen van de overheidszijde (art. 6:162 BW, NB: een privaatrechtelijke bepaling);

2. Wanneer een betrokkene meent dat een bestuursorgaan haar privaatrechtelijke verplichtingen niet of niet behoorlijk nakomt, zal de betrokkene bij de burgerlijke rechter terechtkomen (wegens wanprestatie);

3. Hetzelfde geldt voor bestuursbesluiten, wanneer de bestuursrechter niet bevoegd is, zoals geldt voor algemeen verbindende voorschriften (bijv. ministeriële regelingen) en voor beleidsregels.

5. De nationale ombudsman

De ombudsman is geen rechter, maar behandelt klachten over het feitelijk optreden door bestuursorganen en bij die organen werkzame ambtenaren. Het oordeel van de Nationale ombudsman heeft niet de status van een bindende rechterlijke beslissing, maar moet gezien worden als een (gezaghebbend) advies.

Burgers die zich onheus of onzorgvuldig behandeld of bejegend voelen kunnen zich richten tot de Nationale Ombudsman, maar de Nationale Ombudsman kan ook op eigen initiatief onderzoek doen.

6. Klachtenbehandeling door het bestuursorgaan

Volgens afdeling 9.1.1 van de Awb kunnen belanghebbenden ook een klachtenprocedure starten tegen het bestuursorgaan. Deze klacht kan zowel mondeling als schriftelijk gedaan worden, en het bestuursorgaan doent deze behoorlijk te behandelen, ingevolge art. 9:2 Awb. De klacht moet volgens art. 9:1 Awb een gedraging van het bestuursorgaan betreffen. Naast het bestuursorgaan zelf, kan een ombudsman zich bezighouden met klachtenbehandeling. Dit gebeurt meestal bij de decentrale overheden.

Wat houdt het privaatrecht en specifiek het vermogensrecht in? - Chapter 9

1. Introductie

In dit hoofdstuk staat het vermogensrecht centraal, een belangrijk onderdeel van het privaatrecht. Ook van het vermogensrecht wordt slechts een deel aan de orde gesteld: de nadruk ligt namelijk op het verbintenissenrecht.

2. Onderdelen van het privaatrecht

Het privaatrecht bestaat uit materieel en formeel privaatrecht. Binnen het materiële privaatrecht bestaat een onderscheid tussen burgerlijk recht aan de ene kant en het handelsrecht (economisch privaatrecht) aan de andere kant. Het handelsrecht bevat regelingen over - onder andere - het voeren van een bedrijf (boekhouding), vervoer (vervoersrecht), verzekeringen (verzekeringsrecht), faillissement (faillissementsrecht).

Het burgerlijk recht wordt onderverdeeld in het personen- en familierecht en het vermogensrecht.

2.1. Het personen- en familierecht

Binnen het personen- en familierecht vindt men onder andere regels met betrekking tot de mens als natuurlijke persoon, echtscheiding, huwelijk en het gezag over kinderen.

2.2. Het vermogensrecht

Het vermogensrecht is het deel van het objectieve recht dat betrekking heeft op de op geld waardeerbare subjectieve rechten en plichten die tot het vermogen van een persoon kunnen behoren. Het vermogensrecht wordt onderverdeeld in het goederenrecht en het verbintenissenrecht. Binnen het vermogensrecht kan men ook nog het erfrecht onderscheiden (zie Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek).

Vermogen

Het vermogensrecht heeft - zoals gezegd - betrekking op het vermogen van personen. Het vermogen is het geheel van op geld waardeerbare subjectieve rechten en verplichtingen. Dit vermogen omvat goederen (ook wel vermogensbestanddelen art. 3:1 BW). Goederen zijn zowel vermogensrechten als zaken.

Zaken

Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (art. 3:2 BW). Zaken kunnen roerend of onroerend zijn. Onroerende zaken zijn de grond, delfstoffen in de grond en de met de grond verenigde beplantingen en gebouwen. Roerende zaken zijn zaken die niet onroerend zijn (art. 3:3 BW), zoals fietsen, horloges, boeken, etc. Sinds kort, door invoering van art. 3:2a BW, wordt bepaald dat dieren geen zaken zijn maar dat desondanks de bepalingen met betrekking tot zaken op dieren van toepassingen zijn.

Registergoederen

Voor overdracht of vestiging van een bepaald recht op registergoederen is inschrijving noodzakelijk in de daarvoor bestemde openbare registers. Alle onroerende zaken zijn registergoederen. Roerende zaken die registergoederen zijn, zijn bijvoorbeeld schepen en vliegtuigen.

3. Onderscheidingen van vermogensrechten

Vermogensrechten zijn op geld waardeerbare rechten (art. 3:6 BW).

Vermogensrechten worden allereerst onderverdeeld in absolute en relatieve rechten. Absolute rechten worden weer onderverdeeld in volledige en beperkte rechten.

3.1. De relatieve en absolute rechten

Voor het onderscheid tussen absolute rechten en relatieve rechten zijn de hierna volgende vier aspecten van belang:

1. Werking

Een absoluut recht werkt tegenover een ieder, een relatief (of persoonlijk) recht (slechts) ten opzichte van een of meerdere bepaalde personen. Een belangrijk absoluut recht is het eigendomsrecht. Dit recht kan tegenover eenieder worden gehandhaafd.

2. Aard van de bevoegdheden

De drager van een absoluut recht kan van anderen slechts eisen dat zij bepaalde handelingen niet verrichten. Hij kan geen prestaties van anderen eisen. Bij relatieve rechten kunnen in veel gevallen wel prestaties van anderen worden geëist.

3. Object

Bij relatieve rechten is het object van het recht een bepaalde prestatie. Bij koop heeft men er het recht op dat de ander levert. Bij absolute rechten is het object meestal een goed (zaken of vermogensrechten). Absolute rechten die uitsluitend rusten op een zaak zijn - onder andere - eigendom (art. 5:1 BW), erfdienstbaarheid (art. 5:70 lid 1 BW) en erfpacht (art. 5:85 BW). Absolute rechten die goederen in het algemeen (dus ook vermogensrechten) tot object hebben zijn onder andere het recht van vruchtgebruik (art. 3:201 BW) en het recht van pand (art. 3:227 lid 1 BW). Naast absolute rechten op een goed bestaan er absolute rechten die geen goed tot object hebben; het betreft rechten op de voortbrengselen van de menselijke geest (auteursrecht en octrooirecht).

4. Gesloten/open stelsel

In de wet wordt een limitatief aantal absolute rechten erkend (gesloten stelsel). Het stelsel van relatieve rechten is echter open, d.w.z. dat partijen naast de in de wet genoemde rechten nieuwe relatieve rechten kunnen creëren.

3.2. Beperkte en volledige rechten

De absolute rechten kan men onderverdelen in volledige en beperkte rechten.

Een volledig recht is het meest omvattende recht dat men op een goed kan hebben, zoals het auteursrecht, octrooirecht, kwekersrecht, merkenrecht en het eigendomsrecht. Eigendomsrecht wordt omschreven als het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben.

Een beperkt recht is een recht dat is afgeleid van een meer omvattend recht. Het recht waarvan een beperkt recht is afgeleid noemt men moederrecht. Het beperkte recht noemt men dochterrecht. De beperkte rechten kunnen in gebruiksrechten (erfdienstbaarheid, vruchtgebruik, opstal en erfpacht) en zekerheidsrechten (pand en hypotheek) worden onderscheiden.

Gebruiksrechten (of genotsrechten) verschaffen de rechthebbende het genot en gebruik van een bepaald goed waarop deze rechten rusten. Zo rust vaak op een erf een verplichting om bewoners van aangrenzende erven het recht te verschaffen gebruik te maken van de ‘achterom’ waarvan men eigenaar is (erfdienstbaarheid). Het recht van vruchtgebruik geeft recht op het gebruik van een goed van een ander en op het genieten van de vruchten daarvan. Het opstalrecht is het zakelijk recht om op andermans grond gebouwen, werken of beplantingen te hebben en te houden, dikwijls tegen betaling van een bepaald bedrag. Het recht van erfpacht geeft recht om de onroerende zaak van een ander te houden en te gebruiken, doorgaans tegen betaling van een vergoeding.

Pand en hypotheek zijn beperkte rechten die aan de behoefte aan extra zekerheid tegemoetkomen. Ze geven de mogelijkheid om, ingeval de schuldenaar in gebreke blijft, buiten de rechter om de vordering te innen. In geval van faillissement hebben de pand- en hypotheekhouder voorrang op andere schuldeisers. Zij kunnen namelijk buiten het faillissement om een vordering innen. Ze zijn separatisten. Een hypotheekrecht kan worden gevestigd op alle registergoederen. Een pandrecht op alle overige goederen.

3.3. Rechten op zaken en op goederen

Wanneer een volledig of een beperkt recht betrekking heeft op een zaak, dan spreekt men van een zakelijk recht. Het eigendomsrecht heeft altijd betrekking op een zaak en is dus een zakelijk recht. Zakelijke rechten worden besproken in Burgerlijk Wetboek 5. Hierin staan zakelijke rechten als erfdienstbaarheid, erfpacht en opstal. Vruchtgebruik, pand en hypotheek hebben niet altijd betrekking op zaken, maar kunnen ook op andere goederen (vermogensrechten) worden gevestigd.

4. Het goederenrecht en verbintenissenrecht

In het vermogensrecht is een onderscheid tussen twee typen betrekkingen: die tussen personen en goederen en die tussen personen onderling. Het onderscheid tussen beide typen betrekkingen is bepalend voor het onderscheid dat in het vermogensrecht wordt gemaakt tussen goederenrecht en verbintenissenrecht.

4.1. Het goederenrecht

Het goederenrecht geeft regels omtrent vermogensbestanddelen oftewel goederen. Het heeft betrekking op de rechtsverhouding tussen een persoon en een goed. Het goederenrecht bevat regels omtrent:

• de wijze waarop men goederen kan verkrijgen en verliezen (bijv. via overdracht) en

• de bevoegdheden die men als eigenaar of beperkt gerechtigde met betrekking tot goederen kan doen gelden.

Wat is de verbintenisscheppende overeenkomst en aan welke regelingen is deze onderworpen? - Chapter 10

[toc ]

1. Introductie

Centraal hier staat de verbintenisscheppende oftewel obligatoire overeenkomst.

2. De overeenkomst

Art. 6:213 lid 1 BW omschrijft de verbintenisscheppende overeenkomst als ‘een meerzijdige rechtshandeling waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan’. Een verbintenis kan men omschrijven als een vermogensrechtelijke rechtsbetrekking tussen twee of meer personen krachtens welk de één (debiteur, schuldenaar) tot een prestatie is verplicht en de ander (crediteur, schuldeiser) tot die prestatie is gerechtigd.

3. Indeling van de overeenkomsten

3.1. De verbintenisscheppende overeenkomsten

Er is een onderscheid tussen wederkerige overeenkomsten en niet-wederkerige (eenzijdige) overeenkomsten. Bij een wederkerige overeenkomst vloeien uit de overeenkomst voor beide partijen verplichtingen voort (zie art. 6:261 BW), bijvoorbeeld in geval van de koopovereenkomst. De niet-wederkerige of eenzijdige overeenkomst roept voor slechts een van de partijen verplichtingen in het leven.

3.2. Overige soorten overeenkomsten

Naast de obligatoire overeenkomsten zijn er ook nog andere soorten overeenkomsten; overeenkomsten die niet zelf verbintenissen scheppen.

• Zo is er de bewijsovereenkomst: hierbij wordt tussen partijen overeengekomen hoe bepaalde feiten door hen kunnen worden bewezen, in het geval er een conflict tussen hen ontstaat.

• Daarnaast is er nog de goederenrechtelijke overeenkomst: deze betreft de levering van goederen.

• Tenslotte is er de familierechtelijke overeenkomst: het huwelijk.

4. Hoe komt een overeenkomst tot stand?

4.1. Aanbod en aanvaarding

Art. 6:217 BW bepaalt dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Een aanbod is een eenzijdige rechtshandeling welke, gericht is op een rechtsgevolg. Er wordt een voorstel gedaan om een overeenkomst te sluiten. Rondom aanbod en aanvaarding kunnen vele problemen rijzen:

• een advertentie is geen aanbod, maar een uitnodiging tot het doen van een aanbod wanneer niet voldoende duidelijk is welke verplichtingen uit de overeenkomst voortvloeien. Maar ook wanneer de advertentie wel voldoende duidelijk is, hoeft deze nog niet in alle gevallen te worden opgevat als een aanbod;

• een aanbod kan in principe worden herroepen, zolang het nog niet is aanvaard;

• een mondeling aanbod moet terstond worden aanvaard. Wanneer bij een schriftelijk aanbod geen termijn is gesteld, dan blijft het aanbod gelden gedurende de tijd die men redelijkerwijs nodig heeft om zich op het aanbod te beraden en een antwoord te geven aan de aanbieder.

4.2. Handelingsbekwaamheid (art. 3:32 lid 1 BW)

Art. 3:32 lid 1 BW bepaalt dat iedere natuurlijke persoon bekwaam is tot het verrichten van rechtshandelingen, voor zover de wet niet anders bepaalt. In beginsel kan dus iedereen rechtshandelingen verrichten. De wet maakt echter uitzonderingen voor minderjarigen (jonger dan 18 jaar en ongehuwd) en meerderjarige onder curatele gestelden (bijv. bij mensen met een geestelijke stoornis, drankmisbruik en verkwisting). Iemand die bekwaam is tot het verrichten van rechtshandelingen noemen we handelingsbekwaam, de twee genoemde uitzonderingen handelingsonbekwaam.

Dit verschil is belangrijk om de volgende reden: overeenkomsten gesloten door minderjarigen en onder curatele gestelden zijn wel rechtsgeldig, maar deze kunnen worden vernietigd. Uitzonderingen omtrent de vernietigbaarheid van rechtshandelingen verricht door minderjarigen zijn opgesomd in art. 1:234 BW en 1:235 BW.

4.3. Wil en verklaring

De rechtshandeling zoals een overeenkomst onderscheidt zich van feitelijke handelingen doordat zij is gericht op een rechtsgevolg. Het rechtsgevolg treedt niet slechts in, maar is ook gewild. De wil van partijen is voor het tot stand komen van een overeenkomst niet voldoende: de wil moet door een verklaring kenbaar worden gemaakt of geopenbaard. Art. 3:33 BW bepaalt dat een rechtshandeling een op een rechtsgevolg gerichte wil vereist, die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Ook hier kunnen zich problemen voordoen doordat de wil en de verklaring van partijen niet steeds samenvallen. De oplossingen worden geboden door de wilsleer of de verklaringsleer. De wilsleer komt erop neer dat er slechts sprake is van een contractuele gebondenheid voor zover de gegeven verklaring steunt op een daarmee corresponderende wil. De verklaringsleer betekent dat iemand gebonden is aan wat hij heeft verklaard.

In het Nederlandse burgerlijke recht is gekozen voor een middenweg die bekend staat als de leer van de dubbele grondslag. Deze leer wordt aangevuld met het vertrouwensbeginsel (art. 3:35 BW): indien een partij iets verklaart wat hij niet heeft gewild, is hij toch gebonden wanneer de ander er gegeven de omstandigheden op mocht vertrouwen dat de verklaring wel in overeenstemming was met de wil van de wederpartij. Wanneer het voor een redelijk denkend persoon duidelijk moet zijn dat er een discrepantie is tussen de wil en de verklaring van de wederpartij, is er geen sprake van een contractuele gebondenheid.

4.4. De wilsgebreken

Hoofdregel is dat van een rechtshandeling sprake is wanneer met de handeling een rechtsgevolg wordt beoogd. Een eerste uitzondering op deze hoofdregel doet zich voor in gevallen waarin de wil ontbreekt, maar de tegenpartij de handeling desondanks mocht opvatten als uiting van de wil. Een tweede uitzondering doet zich voor in gevallen waarin de wil om een bepaald rechtsgevolg te bereiken wel degelijk aanwezig is en tevens in overeenstemming is met de uiting of verklaring van die wil, maar berust op verkeerde veronderstellingen of door manipulaties of onder onoorbare druk tot stand is gekomen. Men spreekt dan van dwaling, bedrog en bedreiging (of dwang), oftewel gezamenlijk ‘de wilsgebreken’. Een vierde wilsgebrek is ‘misbruik van omstandigheden’.

In geval van wilsgebreken komt een overeenkomst wel tot stand, maar kan deze met een beroep op een wilsgebrek worden vernietigd.

Dwaling (art. 6:228 BW)

Art. 6:228 BW bevat de twee vereisten voor dwaling:

• causaal verband tussen de dwaling en de totstandkoming van de overeenkomst. De eigenschappen waarover de verkeerde voorstelling bestond waren voor de dwalende partij essentieel voor het sluiten van de overeenkomst.

• kenbaarheidsvereiste. De wederpartij wist of behoorde te weten dat de eigenschappen essentieel waren voor het sluiten van de overeenkomst.

Indien aan deze vereisten is voldaan, kan de overeenkomst worden vernietigd in drie gevallen:

• indien de dwaling te wijten is aan een inlichting aan de kant van de wederpartij;

• indien de wederpartij heeft gezwegen op een moment waarop deze inlichtingen had behoren te geven;

• indien beide partijen hebben gedwaald en van onjuiste vooronderstellingen zijn uitgegaan.

Bedrog (art. 3:44 lid 3 BW)

Bedrog is het iemand opzettelijk door middel van kunstgrepen (bijv. leugens & opzettelijk verzwijgen van feiten) een onjuiste voorstelling geven van omstandigheden of eigenschappen en zo een ander brengen tot het verrichten van een rechtshandeling. Bedrog verschilt in twee opzichten van dwaling: voor bedrog is opzet vereist (voor dwaling niet) en voor een beroep op bedrog hoeft de verkeerde voorstelling niet te voldoen aan de vereisten uit art. 6:228 BW (dwaling).

Bedreiging (art. 3:44 lid 2 BW)

Als wordt gedreigd met nadeel in persoon of goed is sprake van bedreiging.

Misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 4 BW)

Bij misbruik van omstandigheden moet men denken aan het profiteren van andermans noodsituatie, onervarenheid of afhankelijkheid. Evenals bij dwaling is bij misbruik van omstandigheden kenbaarheid vereist.

5. De overeenkomst: het beginsel van contractsvrijheid

5.1. Beginsel van contractsvrijheid

Dit beginsel houdt in dat partijen vrij zijn om zelf te bepalen wat de inhoud van een overeenkomst zal zijn. Dit dient echter gerelativeerd worden, omdat in vele gevallen de inhoud van een overeenkomst niet uitsluitend bepaald wordt door de afspraken van partijen. Ook worden de mogelijkheden om bepaalde rechtsgeldige afspraken te maken beperkt.

Bronnen voor de aanvulling van een overeenkomst vindt men in de wet, de gewoonte of het gebruik en de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Beperkingen voor het maken van rechtsgeldige afspraken liggen opgesloten in de wet, de eisen van redelijkheid en billijkheid en de goede zeden en openbare orde (art. 3:40 BW).

5.2. Aanvullende werking (art. 6:248 BW)

Uit art. 6:248 lid 1 BW volgt dat niet uitsluitend de wil van de partijen bepalend is voor de inhoud van het contract, maar dat deze inhoud mede kan worden beïnvloed door:

1. wet: regels met betrekking tot de invulling van overeenkomsten verlichten de onderhandelingen van partijen en reiken een kader aan voor de overeenkomst.

2. gewoonte: wanneer de wet geen aanknopingspunt biedt voor het vullen van een leemte, dan kunnen gewoonte of gebruik uitkomst bieden.

3. eisen van redelijkheid en billijkheid: indien afspraken die tussen partijen zijn gemaakt een leemte bevatten waarin wet noch gewoonte voorzien, dan kan met een beroep op de redelijkheid en billijkheid de inhoud van de overeenkomst worden aangevuld.

5.3. De beperkende werking

De wet

In veel gevallen zijn wettelijke regels niet aanvullend van karakter, maar schrijven zij juist dwingend voor wat de inhoud van een bepaalde overeenkomst inhoudt (denk aan bepalingen met betrekking tot huur- en arbeidsovereenkomsten).

De redelijkheid en billijkheid

Door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (derogerende werking) kan het recht bepaalde uitdrukkelijk door partijen gemaakte afspraken doorkruisen.

De goede zeden of openbare orde

Overeenkomsten in strijd met de goede zede of de openbare orde zijn (net als in geval van strijd met een dwingend wettelijk voorschrift) nietig (art. 3:40 lid 1 BW).

6. Tekortkomingen bij de nakoming van overeenkomsten

Een belangrijke kwestie betreft de mogelijkheid dat een partij de gemaakte afspraken niet nakomt. Partijen zij in beginsel verplicht de door hen gemaakte afspraken na te komen (beginsel van de verbindende kracht van de overeenkomst).

Voor een antwoord op de vraag of in een bepaald geval sprake is van een tekortkoming is het van belang te bepalen welke prestatie er mocht worden verwacht: men dient namelijk onderscheid te maken tussen overeenkomsten waarbij een resultaatsverbintenis is ontstaan en overeenkomsten die de grondslag vormen voor een inspanningsverbintenis. In geval een resultaatsverbintenis is sprake van een tekortkoming wanneer het afgesproken resultaat niet wordt gerealiseerd. In geval van een inspanningsverbintenis is er sprake van een tekortkoming wanneer de toegezegde inspanning niet wordt gerealiseerd.

6.1. De wanprestatie

Een tekortkoming heeft juridische gevolgen in geval van een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie). Art. 6:74 lid 1 BW noemt de verschillende aspecten van de wanprestatie.

6.2. Risico en schuld

Een tekortkoming is toerekenbaar in vier van elkaar te onderscheiden gevallen (zie art. 6:75 BW en volgende paragraaf voor uitleg).

6.3. De toerekenbare tekortkoming

a tekortkoming door eigen schuld

Schuld moet hier ruim worden opgevat, dus niet alleen als sprake is van opzet, maar ook van nalatigheid.

b tekortkoming krachtens de wet

De wet stelt de schuldenaar aansprakelijk voor tekortkomingen die zijn ontstaan door hetzij gedragingen van personen (art. 6:76 BW), hetzij door zaken (art. 6:77 BW) die hij bij de uitvoering van een verbintenis heeft gebruikt.

c toerekening krachtens rechtshandeling

Dit betekent dat partijen – over het algemeen door een overeenkomst - afspraken kunnen maken over de aansprakelijkheid. Bedingen waarbij de aansprakelijkheid van de schuldenaar wordt uitgebreid, noemt men garantiebedingen. In geval van inperking van de aansprakelijkheid spreekt men van exoneratiebedingen.

d toerekening volgens de in het verkeer geldende opvattingen

Een belangrijke categorie gevallen betreft de gebrekkige capaciteiten of onervarenheid van de schuldenaar.

6.4. Overmacht

In geval van overmacht draagt de crediteur het risico van de schade en heeft deze geen vordering tegenover de debiteur op grond van diens tekortkoming.

6.5. Verzuim (art. 6:74 BW) en ingebrekestelling (art. 6:82 BW)

Wanneer sprake is van een tekortkoming die aan de schuldenaar kan worden toegerekend, kan de schuldeiser nog niet in alle gevallen schadevergoeding eisen. Schadevergoeding is vaak pas mogelijk indien de schuldenaar in verzuim is (art. 6:74 lid 2 BW). De schuldenaar komt in de regel in verzuim na ingebrekestelling (art. 6:82 BW). Alleen wanneer nakoming onmogelijk is, kan onmiddellijk schadevergoeding worden geëist.

Wat houdt de onrechtmatige daadsactie van art. 6:162 BW in? - Chapter 11

1. Introductie

Er zijn twee categorieën handelingen met rechtsgevolg te onderscheiden: rechtshandelingen en de feitelijke handelingen met rechtsgevolg. De categorie feitelijke handelingen met rechtsgevolg wordt weer onderverdeeld in rechtmatige daden en onrechtmatige daden.

2. Voorwaarden

Art. 6:162 BW noemt vier voorwaarden waaraan voldaan moet worden, wil een vordering uit onrechtmatige daad kunnen slagen:

• er moet sprake zijn van een onrechtmatige gedraging;

• deze moet aan de dader kunnen worden toegerekend;

• de eiser moet schade geleden hebben;

• er moet causaal verband zijn tussen de gedraging en schade.

2.1. Een onrechtmatige daad

Art. 6:162 lid 2 BW bepaalt wanneer een daad onrechtmatig is. Het artikel onderscheidt drie categorieën gedragingen (met inbegrip van nalaten) die onrechtmatig zijn:

• inbreuk op een recht: het gaat om een subjectief recht van degene die schade lijdt (bijv. een vermogensrecht).

• strijd met een wettelijke plicht: wie in strijd handelt met een gebods- of verbodsbepaling handelt daardoor al onrechtmatig. Alle handelingen die strafbaar zijn, zijn ook onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW.

• strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt: sinds het arrest Lindenbaum-Cohen hanteert de Hoge Raad een ruime omschrijving van ‘onrechtmatig’ en kan in twee groepen worden onderscheiden (zie ook art. 6:162 lid 2 BW):

• het scheppen of in stand houden van voor anderen of andermans goederen gevaarlijke situaties;

• het niet voldoende rekening houden met andermans belangen.

2.2. De toerekenbaarheid

Het tweede vereiste voor onrechtmatigheid is de toerekenbaarheid, welke is uitgewerkt in art. 6:162 lid 3 BW. Het onderscheidt drie mogelijkheden:

• de dader heeft schuld aan de daad: de dader kan een verwijt worden gemaakt.

• de oorzaak van de daad komt op grond van de wet voor rekening van de dader (zie art. 6:165 lid 1 BW).

• de oorzaak van de daad komt op grond van de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de dader: deze categorie moet – anders dan bij de onrechtmatigheid – beperkt worden opgevat.

2.3. De schade

Er worden twee soorten schade onderscheiden (zie art. 6:95 e.v.):

• vermogensschade (art. 6:96 BW): schade die op geld waardeerbaar is (geleden verlies, gederfde winst en toekomstige schade).

• immateriële schade (smartengeld) (art. 6:106 BW): opzettelijk toegebrachte immateriële schade, lichamelijk letsel en belediging, maar ook schending van nagedachtenis en aantasting in de persoon.

2.4. Een causaal verband

Het vierde vereiste voor het slagen van een onrechtmatige daadsactie is dat er een oorzakelijk verband moet bestaan tussen de onrechtmatige gedraging en de schade (zie ‘dientengevolge’ in art. 6:162 BW). Dit houdt in de eerste plaats in dat als de schade ook ingetreden zou zijn zonder dat de daad gepleegd was, er geen sprake is van aansprakelijkheid (ook wel ‘conditio sine qua non’). In 1970 aanvaardde de Hoge Raad de leer van de toerekening naar redelijkheid, welke inhoudt dat de omvang van de verplichting tot schadevergoeding afhankelijk gesteld wordt van de vraag welke schade in redelijkheid aan de dader kan worden toegerekend (zie art. 6:98 BW).

2.5. Relativiteit (art. 6:163 BW)

Art. 6:163 BW bevat het relativiteitsvereiste. Dit houdt in dat de gedraging onrechtmatig moet zijn jegens degene die schade ondervindt. De geschonden norm moet als strekking hebben het belang van de benadeelde te beschermen. Er zal geen verplichting tot schadevergoeding zijn, als de geschonden norm niet de strekking heeft het belang van de benadeelde te beschermen.

3. De aansprakelijkheid voor anderen

Bij de aansprakelijkheid van personen onderscheidt de wet de volgende categorieën:

• kinderen tot 14 jaar;

• kinderen van 14 en 15 jaar;

• ondergeschikten;

• anderen die in opdracht handelen;

• vertegenwoordigers.

3.1. Kinderen tot 14 jaar

In de wet is bepaald dat een gedraging van een kind onder de 14 jaar hem niet als een onrechtmatige daad kan worden toegerekend (art. 6:164 BW). Ouders/verzorgers hebben een zogeheten risicoaansprakelijkheid: al treft de ouder of voogd geen enkel verwijt, dan nog is hij aansprakelijk (art. 6:169 lid 1 BW). Wel beperkt de wet deze aansprakelijkheid tot gedragingen van het kind die als een doen te beschouwen zijn.

3.2. Kinderen van 14 en 15 jaar

Kinderen van 14 jaar en ouder zijn zelf aansprakelijk voor hun onrechtmatige daden op grond van art. 6:162 BW, mits aan alle vereisten is voldaan. Voor hen vestigt de wet daarnaast een extra aansprakelijkheid van hun ouders en voogden (art. 6:169 lid 2 BW). Er is sprake van een schuldaansprakelijkheid en niet van een risicoaansprakelijkheid voor de ouders. Deze regeling wijkt dus sterk af van de regeling voor kinderen tot 14 jaar.

3.3. Ondergeschikten (art. 6:170 BW)

Werkgevers zijn binnen bepaalde grenzen aansprakelijk voor de fouten van hun ondergeschikten (art. 6:170 BW).

In sommige gevallen kan de werkgever de door hem betaalde schade op zijn beurt verhalen op de eigenlijke dader, de werknemer. De werkgever heeft regres op de werknemer. De wet geeft een beperkt regresrecht aan de werkgever (art. 6:170 lid 3 BW). Dit kan indien er sprake is van bewuste roekeloosheid of grove schuld.

4. Toerekenbare tekortkoming (art. 6:74 BW)

De niet nakoming van een verbintenis valt niet onder de noemer onrechtmatige daad. Hiervoor is een aparte regeling en wel die van schadevergoeding bij een toerekenbare tekortkoming (ook wel wanprestatie, art: 6:74 BW). Van wanprestatie (een toerekenbare tekortkoming) is alleen sprake als de tekortkoming in het nakomen van de verbintenis toerekenbaar is. Art. 6:74 BW verschilt met art. 6:162 lid 3 BW in die zin dat de toerekenbaarheid bij een actie uit onrechtmatige daad bewezen moet worden door eiser, terwijl bij een actie uit wanprestatie de gedaagde eventueel het ontbreken van de toerekenbaarheid (overmacht) moet aantonen.

Welke sancties zijn er in het vermogensrecht? - Chapter 12

1. Introductie

Sommige privaatrechtelijke sancties (een gereguleerde reactie op schending van een rechtsnorm) kunnen van rechtswege (zonder tussenkomst van een burger of rechter) intreden. Daarnaast kent het privaatrecht sancties die de benadeelde burger zelf kan ‘opleggen’, zonder dat er een rechter aan te pas komt (buitengerechtelijke sanctie). Tenslotte gaat aan het opleggen van een privaatrechtelijke sanctie soms een rechtsvordering vooraf, en dan is het de rechter die de sanctie oplegt.

2. De sancties van rechtswege

In bepaalde gevallen verbindt het recht aan het schenden van een rechtsnorm een rechtsgevolg dat het karakter van een sanctie heeft. De sanctie treedt van rechtswege in, dus zonder tussenkomst. De belangrijkste hiervan zijn:

• nietigheid van een rechtshandeling;

• verplichting tot schadevergoeding.

2.1. Nietigheid

Als een rechtshandeling nietig is, heeft zij niet het beoogde rechtsgevolg. Dit houdt in dat de handeling wordt geacht nooit te hebben bestaan.

2.2. De schadevergoeding

Schadevergoeding is een veelvoorkomende sanctie, bijvoorbeeld bij wanprestatie (art. 6:74 BW) of onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Soms wordt pas betaald na een vonnis, de verplichting tot betaling bestond echter al hiervoor (namelijk direct na het plaatsvinden van het feit waar de schadeplichtigheid het gevolg van is)

3. De buitengerechtelijke sancties

De burger kan de volgende sancties opleggen zonder dat er een rechter bij betrokken wordt:

1. vernietiging van de rechtshandeling;

2. ontbinding van een wederkerige overeenkomst;

3. boete op grond van een boetebeding;

4. eigenrichting.

3.1. De vernietiging

Een rechtshandeling kan vernietigbaar zijn wanneer sprake is van bedrog (art. 3:44 BW) of dwaling (art. 6:228 BW). Zolang de rechtshandeling echter niet vernietigd is heeft zij de beoogde rechtsgevolgen. Pas na vernietiging is de rechtshandeling niet meer geldig. Vernietiging kan plaatsvinden door een buitengerechtelijke verklaring of door een rechterlijke uitspraak. De vernietiging heeft terugwerkende kracht, wat betekent dat de rechtssituatie moet worden hersteld naar het moment zoals het was voor de rechtshandeling werd gedaan. Bovendien is vernietiging slechts gedurende een beperkte periode mogelijk (art. 3:52 lid 1 en lid 2 BW).

3.2. Ontbinding

De wederpartij kan in beginsel de overeenkomst ontbinden wanneer een partij bij een wederkerige overeenkomst tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen (art. 6:265 jo. art. 6:267 lid 1 BW). Voor ontbinding is niet vereist dat de tekortkoming in de nakoming toerekenbaar was (dus dat er sprake was van wanprestatie). De tekortkoming dient de ontbinding met bijbehorende gevolgen wel te rechtvaardigen (art. 6:265 BW). Ontbinding kan (net als vernietiging) ook door de rechter worden uitgesproken. Bijkomend rechtsgevolg van ontbinding is de schadeplichtigheid van de tekortkomende partij tegenover de wederpartij (art. 6:277 BW).

3.3. Boete

Bij het sluiten van een obligatoire overeenkomst kan men bedingen dat bij wanprestatie een bepaalde boete verschuldigd zal zijn (het boetebeding, art. 6:91-94 BW). Dit beding kan een prikkel tot nakoming van de overeenkomst, maar ook een vorm van schadevergoeding zijn.

3.4. Eigenrichting

Men spreekt van eigenrichting, wanneer een burger eigenmachtig optreedt ter handhaving van zijn recht. Dit is slechts in een beperkt aantal gevallen geoorloofd. Hét voorbeeld hiervan is het wegsnijden van overhangende takken van buurman zijn boom (art. 5:44 BW).

4. De sancties via rechter

4.1. Nakoming van een verbintenis

Wanneer niet wordt nagekomen kan de schuldeiser nakoming vorderen bij de rechter. Niet het nakomen zelf is de sanctie, maar het gedwongen karakter ervan. Eventueel kan aan het vonnis op verzoek van eiser kracht bijgezet worden door het opleggen van een dwangsom.

4.2. De schadevergoeding

Schadevergoeding wordt uitgekeerd in geld, tenzij de rechter – op vordering van de benadeelde - een andere prestatie oplegt. Dit is dan vaak een prestatie in natura. Ook een combinatie is mogelijk.

4.3. Executie

De rechter kan een schuldeiser machtigen om zelf datgene voor elkaar te krijgen waartoe de schuldenaar verplicht was, of ongedaan te maken wat de schuldenaar had moeten nalaten. Daarbij worden twee gevallen onderscheiden, al naar gelang de prestatie bestaat uit 1) een feitelijk handelen (of nalaten) (art. 3:299 BW) dan wel 2) een rechtshandeling (art. 3:300 BW).

4.4. De dwangsom

Een dwangsom is een financiële prikkel om te bewerkstelligen dat de verliezende partij verplichtingen uit een rechterlijk vonnis, die niet de betaling van een geldsom inhoudt, nakomt.

4.5. Lijfsdwang

De wet bepaalt in welke gevallen gijzeling (lijfsdwang) mogelijk is (zie art. 585 Rv). Dit geschiedt door middel van een deurwaarder. Zie hierbij ook de zaak van het Hof Amsterdam van 21 oktober 1993, NJ 1995, 87, over de alimentatiegijzeling.

5. Enkele kanttekeningen

Wat hiervoor is opgesomd, heeft niet in alle gevallen het karakter van een sanctie.

Net als de rest van het vermogensrecht zijn ook de bepalingen over sancties in het vermogensrecht voor een deel aanvullend recht.

Niet alle privaatrechtelijke sancties kunnen worden uitgesloten. In veel gevallen is een zekere opeenvolging van sancties mogelijk.

Wat houdt het burgerlijk procesrecht in? - Chapter 13

1. Introductie

Het burgerlijk procesrecht heeft betrekking op situaties waarin privaatrechtelijke rechtsverhoudingen in het geding zijn.

2. De functies van burgerlijk procesrecht

In de eerste plaats dient het burgerlijk proces om geschillen over civielrechtelijke rechten en plichten te laten beslechten door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Overigens komt slechts een klein percentage van de privaatrechtelijke geschillen voor de rechter. Ten eerste wordt menig geschil buiten rechte door minnelijke schikking of door arbitrage beëindigd. Ten tweede kent het burgerlijk recht sancties die de burger zelf kan opleggen (zoals hiervoor besproken).

In de tweede plaats regelt het burgerlijk procesrecht onder andere de manier waarop de door de rechter in het gelijk gestelde partij zijn recht kan halen (tenuitvoerlegging of executie van vonnissen).

3. De bronnen van het burgerlijk procesrecht

Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is de belangrijkste bron van het burgerlijk procesrecht. Daarnaast is de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) van belang en de Wet op de rechtsbijstand. Naast bronnen van nationale herkomst zijn er ook Verordeningen van de EG (thans EU).

4. Voluntaire en contentieuze uitspraak

De burgerlijke rechter houdt zich in eerste instantie bezig met het beslechten van geschillen. Men noemt dat contentieuze of ook wel eigenlijke rechtspraak. Daarnaast treedt de rechter op als een soort bestuursambtenaar (bijv. in geval van adoptie). Men spreekt dan van voluntaire of oneigenlijke rechtspraak.

Meestal begint een contentieuze rechtszaak met een dagvaarding en een voluntaire met een verzoekschrift (rekest).

5. Instanties en personen in het burgerlijk proces

5.1. De rechter

De rechter in het privaatrecht heeft minder invloed op het procesverloop dan in het straf- en bestuursrecht. Men noemt dat de lijdelijkheid van de burgerlijke rechter. Dit houdt verband met de partijautonomie: partijen bepalen de inhoud en omvang van het geschil. De rechter mag niet meer toewijzen dan geëist is (art. 24 Rv). Als een partij een bepaald feit stelt en de wederpartij betwist dat feit niet, moet de rechter het als vaststaand beschouwen. Hij mag zelf geen feitenonderzoek doen. De rechter heeft wel grote invloed op de procesgang, hij is bijvoorbeeld degene die bepaalt door wie wat bewezen moet worden.

5.2. Rechtspartijen

In eerste aanleg heten partijen in een dagvaardingsprocedure eiser en gedaagde/verweerder. In een verzoekschriftprocedure heet degene die het verzoek doet requestrant of verzoeker. De tegenpartij heet gerequestreerde of verweerder. In het burgerlijk proces geldt als hoofdregel dat partijen niet zelf in rechte mogen optreden, maar zich moeten laten vertegenwoordigen door een advocaat (procedures bij de kantonrechter vormen hierop een uitzondering). Hierdoor komen er wel proceskosten bij kijken.

5.3. De advocaat

Het is de taak van de advocaat om procespartijen in rechte te vertegenwoordigen en proceshandelingen te verrichten. Ook treedt hij op als juridisch adviseur.

6. Dagvaardingsprocedure voor de rechtbank

6.1. De dagvaarding

Een dagvaarding is een oproep namens eiser aan gedaagde, om op een bepaalde dag voor de rechter te verschijnen. In de dagvaarding moet ook aangegeven worden wat geëist wordt, en op welke gronden (art. 111 Rv). Een dagvaarding is een deurwaardersexploot, een akte die door een deurwaarder ten huize van gedaagde wordt betekend. Een kopie van de dagvaarding wordt naar de griffie van de rechtbank gestuurd.

6.2. Verstekprocedure en procedure op tegenspraak

Wanneer de gedaagde op het in de dagvaarding vermelde tijdstip niet verschijnt, kan de rechter een verstekvonnis uitspreken, waarbij hij de vordering zonder nadere procesvoering toewijst (tenzij de vordering hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt, art. 139 Rv).

Verschijnt gedaagde wel, dan is sprake van een procedure op tegenspraak (contradictoir). In dat geval krijgt de gedaagde de gelegenheid om schriftelijk en gemotiveerd te reageren op de dagvaarding, in een conclusie van antwoord.

6.3. Verder verloop van de procedure

Eiser en gedaagde krijgen in principe eenmaal de gelegenheid om hun zaak schriftelijk te bepleiten (in dagvaarding resp. conclusie van antwoord). Daarna beveelt de rechter partijen in persoon te verschijnen voor een mondelinge behandeling van de zaak (comparitie na antwoord), tenzij hij nadere schriftelijke informatie nodig acht (art. 131 Rv). In dat geval neemt eiser een conclusie van repliek, waarop gedaagde kan reageren met een conclusie van dupliek (art. 132 lid 1 Rv).

Als de rechter zich na de mondelinge behandeling voldoende ingelicht acht, kondigt hij aan vonnis te zullen wijzen. Wanneer de rechter na de comparitiezitting de zaak nog niet voldoende duidelijk acht, geeft hij partijen alsnog gelegenheid tot het nemen van conclusies van re- en dupliek. Op verzoek kunnen partijen de gelegenheid krijgen tot het houden van mondelinge pleidooien tijdens de zitting (door de advocaten).

6.4. Het Vonnis

Na afloop van de schriftelijke procedure, evt. gevolgd door pleidooien, doet de rechter uitspraak. Dit wordt ook wel vonnis wijzen genoemd. Dat kan een eindvonnis zijn of een tussenvonnis.

Een tussenvonnis wordt gewezen als de rechter de zaak nog niet rijp acht voor een eindvonnis. Zo kan hij tussenvonnis:

• een bewijsopdracht geven;

• een deskundigenonderzoek gelasten;

• besluiten tot een gerechtelijke plaatsopneming;

• bevelen partijen in persoon voor hem te verschijnen (comparitie) voor het geven van inlichtingen of om een schikking te beproeven.

Een eindvonnis betekent een beslissing over het geschil, waarbij de vordering (geheel of gedeeltelijk) wordt toegewezen of afgewezen. De rechter kan zijn beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaren, wat wil zeggen dat deze ten uitvoer gelegd kan worden, ongeacht of de tegenpartij een rechtsmiddel instelt.

7. Kort geding

Een kort geding (art. 254-260 Rv) is een spoedprocedure voor de voorzieningenrechter, die kan worden ingesteld in elke zaak waarin een onmiddellijke rechterlijke voorziening vereist is. Het vonnis in kort geding is een voorlopige voorziening, wat betekent dat de beslissing in kort geding geen definitief oordeel is. Om dit vast te stellen kan na of naast het kort geding een gewone procedure (bodemprocedure) worden gevoerd. Een kortgedingvonnis is uitvoerbaar bij voorraad.

8. De verzoekschriftprocedure

Art. 261 Rv bepaalt welke procedures met een verzoekschrift beginnen. Een verzoekschrift wordt door de verzoeker ingediend bij de griffie. Een belanghebbende kan een verweerschrift indienen. Wordt geen verweer gevoerd, dan is sprake van een voluntaire procedure. De beslissing van de rechter in een verzoekschriftprocedure heet beschikking.

9. Kosten in het burgerlijk proces

Het burgerlijk proces is, anders dan het strafproces, niet kosteloos. Partijen maken zelf kosten (bijv. advocaatkosten en griffiegelden). Griffiegelden zijn kosten die de partijen betalen voor de behandeling van hun zaak. Art. 18 Gw schrijft een wettelijke regeling voor van de rechtsbijstand aan minder draagkrachtigen. Die regeling is neergelegd in de Wet op de rechtsbijstand van 1994 en wordt uitgevoerd door de Raad voor de Rechtsbijstand.

Wat is de betekenis van het strafrecht en hoe wordt dit rechtsgebied ingedeeld? - Chapter 14

1. Het strafrecht als sanctierecht

1.1. De sancties

Een handeling die men als onrecht ervaart, roept negatieve reacties (sancties) op ten aanzien van degene die het onrecht begaat.

Het opleggen van sancties gebeurt in allerlei verbanden en relaties. Zo hebben sommige beroepsgroepen (medici en advocaten bijvoorbeeld) een intern tuchtrecht dat voorziet in het opleggen van sancties.

In het privaatrecht kunnen ook sancties worden opgelegd (bijv. een actie tot schadevergoeding). Het initiatief tot het instellen van een sanctie ligt in zo’n geval bij degene die schade lijdt. In andere gevallen, zoals diefstal, is het de overheid die het initiatief kan nemen tot een procedure die kan leiden tot het opleggen van een sanctie.

1.2. De strafrechtelijke sancties

De overheid heeft het exclusieve recht tot het instellen van een strafrechtelijke vervolging wanneer (mogelijk) een gedraging heeft plaatsgevonden die in de wet getypeerd is als een strafbaar feit (delict).

Het strafrecht kent twee categorieën sancties:

1. straffen, bijvoorbeeld de gevangenisstraf of de geldboete (art. 9 Sr). Het doel is bewuste leedtoevoeging.

2. maatregelen, bijvoorbeeld plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis. Het doel daarvan is bescherming van de samenleving.

1.3. Sancties in overige rechtsgebieden

Het doel van privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke sancties is meestal niet beoogde leedtoevoeging, maar herstel van een in strijd met het recht bestaande situatie.

2. Wanneer strafrecht gebruiken?

Men gaat er vanuit dat het strafrecht een ultimum remedium, een uiterst redmiddel is. Het mag alleen gebruikt worden wanneer andere mogelijkheden van de rechtsorde niet toereikend zijn. Het strafrecht mag alleen toegepast worden wanneer het om ernstige vormen van onrecht gaat.

2.1. Ernstige inbreuken op de rechtsorde

Ernstige inbreuken op de rechtsorde (moord, doodslag, diefstal, verkrachting, etc.) leiden in de samenleving tot een sterke morele afkeuring. De morele afkeuring van gedragingen en de opvattingen over de wenselijkheid van de strafbaarstelling daarvan verschillen naar tijd en plaats. Dat heeft gevolgen voor de strafwetgeving. Denk bijvoorbeeld aan de aanpassing van de zedelijkheidswetgeving en aan de introductie van de strafbaarheid van bepaalde vormen van discriminatie.

2.2. Strafrecht als ordeningsrecht

Het strafrecht wordt ook gebruikt als middel om allerlei voorschriften waaraan een sterke morele lading ontbreekt te handhaven. Denk aan het economische en milieustrafrecht. Het strafrecht is dan een middel om het economische leven resp. het milieu te ordenen. Er zijn veel terreinen waarop het strafordeningsrecht van toepassing is.

2.3. Het internationaal recht

Ten slotte zijn er verdragen die uitdrukkelijk voorschrijven dat een bepaalde gedraging strafbaar is. Zo verplicht art. 4 van het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van discriminatie de verdragsstaten tot het strafbaar stellen van het verspreiden van denkbeelden die aanzetten tot rassenhaat. Zo zijn er nog veel meer internationale bepalingen die ook vallen onder het strafrecht.

3. Formeel en materieel strafrecht

Het strafrecht wordt onderverdeeld in het materiële strafrecht en het formele strafrecht (strafprocesrecht).

3.1. Het materiële strafrecht

Een belangrijke bron van het materiële strafrecht is het Wetboek van Strafrecht.

Het materiële strafrecht omvat de regels die aangeven welke feiten onder welke omstandigheden strafbaar zijn, oftewel de voorwaarden voor strafbaarheid. Ook de strafuitsluitingsgronden vallen onder het materiële strafrecht. Strafuitsluitingsgronden zijn bepalingen die aangeven dat in bepaalde omstandigheden de strafbaarheid van feit of dader wordt opgeheven.

Het materiële strafrecht geeft ook antwoord op de vraag onder welke voorwaarden het OM een vervolging kan instellen wegens een strafbaar feit.

Het materiële strafrecht geeft ook aan onder welke voorwaarden sancties ten uitvoer gelegd kunnen worden. Het recht tot tenuitvoerlegging vervalt door de dood van de veroordeelde (art. 75 Sr) en ook door verjaring (art. 76 Sr).

Het materiële strafrecht bepaalt ook welke sanctie voor een bepaald feit kan worden opgelegd. Een voorbeeld van een materiële strafbepaling is art. 310 WvSr.

3.2. Het formele strafrecht

Een belangrijke bron van het formele strafrecht is het Wetboek van Strafvordering. Het formele strafrecht, ook wel strafprocesrecht genoemd, omvat de regels en beginselen inzake de procedures die betrekking hebben op het toepassen van het materiële strafrecht in concrete gevallen. Het gaat dus echt om de regels die in de procedure gevolgd moeten worden, om tot een eerlijke zaak te komen.

4. Het legaliteitsbeginsel

Voor een optreden van de overheid in het kader van het strafrecht is een door de strafwet gegeven legitimatie vereist. De overheid mag alleen optreden als zij hiervoor een wettelijke grondslag heeft.

4.1. Het staatsrechtelijke legaliteitsbeginsel

Elke bevoegdheid van de overheid ten aanzien van de burgers dient zijn grondslag te vinden in het recht. Het doel is tweedelig: de vrijheid van de burger tegenover de overheid beschermen en waarborg te bieden tegen willekeur.

4.2. Het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel

Het materieel-strafrechtelijke legaliteitsbeginsel is voor het materiële strafrecht verwoord in art. 7 lid 1 EVRM, art. 15 lid 1 IVBPR, art. 16 Gw en art. 1 lid 1 Sr. Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel is neergelegd in art. 1 Sv.

4.3. Aspecten van het legaliteitsbeginsel

Het materieel-strafrechtelijke legaliteitsbeginsel bestaat uit een aantal aspecten:

Lex scripta (wettelijke basis voor strafbaarheid)

Het legaliteitsbeginsel houdt in dat alleen feiten die in een wettelijke bepaling zijn opgenomen, strafbaar zijn. ‘Wettelijk’ duidt hier op wetten in materiële zin. Gewoonterecht of andere vormen van ongeschreven recht kunnen dan ook nooit de rechtstreekse grondslag zijn voor strafbaar-verklaring door de rechter. Op het terrein van de strafuitsluitingsgronden mag het ongeschreven recht wél een rol spelen.

Lex certa (geen vage of onduidelijke strafbepalingen)

Het legaliteitsbeginsel sluit onduidelijke of vage strafbepalingen uit. De overheid zou een vage bepaling immers naar zin kunnen ‘invullen’ om haar doeleinden te bereiken, terwijl de burger niet weet of hij wel of niet een strafbaar feit begaat.

Geen analoge toepassing van strafbepalingen

Strafbepalingen stellen bepaalde gedragingen strafbaar. Het is niet toegestaan de strafbaarheid uit te breiden tot gedragingen, die weliswaar in veel opzichten lijken op gedragingen die strafbaar zijn gesteld, maar daaraan toch niet gelijk zijn.

Geen strafbepalingen met terugwerkende kracht

Een strafrechtelijke veroordeling ter zake van een bepaald feit kan alleen plaatsvinden op basis van een wettelijke strafbaarstelling die al van kracht was op het moment dat het feit plaatsvond. Met andere woorden: strafbaarstellingen mogen geen terugwerkende kracht hebben.

5. Delicten (strafbare feiten)

De aanduiding of omschrijving van het strafbare feit (delict) in de wettelijke strafbepalingen is van groot belang voor het materiële strafrecht. Het legaliteitsbeginsel houdt immers in dat alleen die feiten strafbaar zijn, die als zodanig in een (voorafgaande) wettelijke strafbepaling zijn aangeduid of omschreven.

5.1. Strafbepaling

Strafbepalingen in het Wetboek van Strafrecht (en in een aantal bijzondere wetten, zoals de Wet Wapens en Munitie of de Opiumwet) bevatten een aanduiding of omschrijving van het strafbare feit of ook wel een combinatie van aanduiding en omschrijving.

Naast de aanduiding of omschrijving van het delict bevatten strafbepalingen vaak een sanctienorm, waarin de maximumstraf voor een bepaald delict wordt vastgesteld.

5.2. Overtredingen en misdrijven

Delicten zijn ingedeeld in twee categorieën: misdrijven (zie boek 2 Wetboek van Strafrecht) en overtredingen (zie boek 3 Wetboek van Strafrecht).

Voor de rechtspraktijk heeft het onderscheid tussen misdrijven en overtredingen een juridisch-technische betekenis. Zo is bijvoorbeeld een poging tot (art. 45 WvSr.) het plegen van een strafbaar feit alleen strafbaar wanneer het gaat om een misdrijf. Een ander voorbeeld is dat de kantonrechter in eerste instantie bevoegd is ten aanzien van de meeste overtredingen, terwijl misdrijven in eerste instantie door een andere sector van de rechtbank beoordeeld worden.

Wat is de betekenis van de delictsomschrijving in het strafrecht? - Chapter 15

1. Introductie

Bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan de voorwaarden voor de strafbaarheid speelt de wettelijke strafbepaling een centrale rol.

2. Bestanddelen van het strafbare feit

De delictsomschrijving is de in de artikelen opgenomen omschrijving van het strafbaar feit (delict). De onderdelen daarvan worden aangeduid als de bestanddelen van het strafbare feit. De sanctienorm uit de strafbepalingen behoort niet tot de bestanddelen van het strafbare feit. Soms worden de onderdelen van het strafbare feit aangeduid als de ‘elementen’ van de delictsomschrijving. Op basis van de feiten moet per zaak uitgemaakt worden aan welke bestanddelen voldaan is zodat bepaald kan worden welke strafbepaling van toepassing is.

2.1. Natuurlijke- en rechtspersonen

Zowel natuurlijke personen als rechtspersonen zijn strafbaar ter zake van gedragingen. Rechtspersonen zijn bijvoorbeeld verenigingen, stichtingen of naamloze vennootschappen. De staat is een (publiekrechtelijke) rechtspersoon, maar kan niet strafrechtelijk worden vervolgd, vanwege immuniteit. Voor andere publiekrechtelijke rechtspersonen geldt een beperkte strafrechtelijke immuniteit: zij zijn niet strafrechtelijk aansprakelijk voor gedragingen die alleen maar door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de bestuurstaak van het betreffende openbare lichaam.

2.2. Gedragingen

Een bepaald gedrag wordt strafbaar gesteld in een delict. Gedrag kan zowel op een handelen als op een nalaten slaan. Indien een moeder haar kind niet verzorgt, waardoor het komt te overlijden, is dit een strafbaar nalaten. Gedachten of gevoelens zijn niet strafbaar gesteld, de uiting van gedachten of gevallen in bepaalde gevallen wel. Denk bijvoorbeeld aan haatzaaiing of discriminatie.

3. Psychische gesteldheid van de dader

In delictsomschrijvingen vinden we vaak een aanduiding van de psychische gesteldheid van de dader. Bij die aanduiding gaat het om twee schuldvormen: opzet (dolus) en schuld (culpa). Bij de beoordeling van de feitelijke gegevens met betrekking tot de psychische gesteldheid van de dader is uitgangspunt wat van de gemiddelde mens in soortgelijke omstandigheden in de huidige maatschappelijke context verwacht mag worden.

3.1. Opzet

Opzet betekent dat de dader willens en wetens de hem betreffende bestanddelen van de delictsomschrijving vervult. In veel delictsomschrijvingen komt de term opzet voor, dit zijn de doleuze delicten.

Opzet wordt ruim uitgelegd: niet alleen de beoogde gevolgen, maar ook de gevolgen van een daad, die als zodanig niet beoogd zijn, maar waarvan de dader zeker kan zijn dat zij intreden, vallen eronder (voorwaardelijk opzet). Ook de mogelijke gevolgen van een daad die te voorzien waren, vallen onder het opzetbegrip. Er is sprake van opzet als 1) de dader zich de mogelijkheid van de niet beoogde gevolgen heeft gerealiseerd en 2) die gevolgen hem onverschillig laten. Hier wordt de uitdrukking voorwaardelijk opzet gehanteerd. Er moet een aanmerkelijke kans zijn dat het gevolg zal intreden, de dader is zich van deze kans bewust, maar zet zijn gedraging toch voort.

3.2. Schuld

Naast de opzetdelicten staan de schulddelicten, oftewel culpoze delicten. Bij schuld ontbreekt het aspect ‘willens en wetens’, maar gaat het om onachtzaamheid.

Schuld is aanwezig wanneer men tekortschiet in een zorgplicht, in verantwoordelijkheid ten aanzien van een bepaald rechtsgoed. Bij de vaststelling of voldaan is aan de zorgplicht spelen de bijzondere capaciteiten en kwaliteiten van de betrokkene een rol. De bijzondere verantwoordelijkheid van mensen met bepaalde kwaliteiten of functies wordt aangeduid als de Garantenstellung. Mensen die onder de Gerantenstellung vallen, hebben een extra hoge zorgplicht waaraan zij moeten voldoen. Schuld kan worden onderverdeeld in bewuste en onbewuste schuld.

Bewuste schuld is de situatie waarin de betrokkene zich wel van gevaar bewust is, maar daar nonchalant mee omspringt. Van onbewuste schuld is sprake wanneer de betrokkene in het geheel geen rekening hield met een bepaald risico, terwijl hij dat wel had moeten doen. Denk bijvoorbeeld aan een verpleegster die het bedrekje van een patiënt niet omhoog doet, waardoor deze uit zijn bed valt.

In de praktijk is het verschil tussen voorwaardelijk opzet en bewuste schuld niet altijd eenvoudig te maken. De omstandigheden van het geval spelen een grote rol in het bepalen van dit onderscheid.

4. Overige bestanddelen van de delictsomschrijving

Naast een omschrijving van het gedrag en van de psychische gesteldheid van de dader bevatten delictsomschrijvingen vaak nog meer bestanddelen, zie bijvoorbeeld ‘enig goed’ in art. 310 Sr.

Wat houden de strafrechtelijke begrippen 'schuld' en 'wederrechtelijkheid' in? - Chapter 16

1. Elementen van het strafbare feit

Het is mogelijk dat een feit, ook al valt het onder een delictsomschrijving, toch niet strafbaar is, omdat de wederrechtelijkheid of schuld ontbreekt. In het eerste geval is het gedrag als zodanig niet strafbaar. In het tweede geval is het gedrag wel strafbaar, maar kan de dader, gelet op zijn specifieke gesteldheid, geen verwijt worden gemaakt.

2. Elementen en bestanddelen

Wederrechtelijkheid en schuld worden ook wel elementen genoemd (ter onderscheiding van de bestanddelen) en de negatieve voorwaarden voor strafbaarheid. Hun aanwezigheid wordt verondersteld, tenzij het tegendeel aannemelijk is. Ze hoeven dan ook niet door de officier van justitie ten laste worden gelegd en door de rechter bewezen verklaard te worden. Pas wanneer de verdachte een beroep doet op een strafuitsluitingsgrond en zich daarmee beroept op het ontbreken van een van deze elementen dient er uitdrukkelijk op worden ingegaan. NB: in sommige delictsomschrijvingen komen wederrechtelijkheid en schuld als bestanddeel voor (zie bijv. art. 307 en 310 Sr). Dan moeten zij wel ten laste gelegd en bewezen worden.

3. De strafuitsluitingsgronden

Het ontbreken van wederrechtelijkheid of schuld blijkt uit de aanwezigheid van een strafuitsluitingsgrond. Er zijn twee categorieën van strafuitsluitingsgronden: rechtvaardigingsgronden (wederrechtelijkheid ontbreekt) en schulduitsluitingsgronden (wel wederrechtelijk gehandeld, maar de schuld ontbreekt).

4. De rechtvaardigingsgronden

De meeste rechtvaardigingsgronden zijn opgenomen in de wet:

1. overmacht (art. 40 Sr);

2. noodweer (art. 41 lid 1 Sr);

3. wettelijk voorschrift (art. 42 Sr);

4. bevoegd gegeven ambtelijk bevel (art. 43 lid 1 Sr);

5. het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid (dit is een buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond).

4.1. Overmacht

Overmacht is een van buiten komende drang waaraan de betrokkene geen weerstand kan en behoeft te bieden. Men spreekt ook wel van de noodtoestand. Er is sprake van een acute en concrete noodsituatie, waarbij zich een conflict van plichten voordoet. Er ontstaat dus een dilemma tussen twee kwaden. Voldaan moet zijn aan de eisen van proportionaliteit (belangenafweging) en subsidiariteit (kon het met de schending van de wettelijke norm beoogde doel alleen door middel van die normschending bereikt worden?). Dikwijls wordt een beroep op overmacht uitgesloten, omdat de noodsituatie weliswaar aanwezig is, maar de betrokkene zichzelf verwijtbaar in de noodsituatie heeft gebracht (culpa in causa). Ook hier kan de Garantenstellung een rol spelen: bepaalde categorieën van personen hebben een speciale verantwoordelijkheid die hogere eisen stelt aan de kwaliteit van de afweging bij een beroep op overmacht.

Een voorbeeld van overmacht is de situatie dat een hond verdrinkt in een sloot, en dat de betrokkene om hem te redden een terrein oversteekt, waar hij niet mag komen.

4.2. Noodweer (art.41 lid 1 Sr)

Bij noodweer staan recht en onrecht tegenover elkaar. Voor een succesvol beroep op noodweer is vereist dat het gaat om een (ogenblikkelijke) aanranding van lijf, eerbaarheid of goed. Verder geldt dat de aanranding een wederrechtelijk karakter moet hebben. Ook stelt art. 41 lid 1 Sr dat het moet gaan om een noodzakelijke verdediging (proportionaliteit) en moet de verdediging geboden zijn (subsidiariteit). Bij noodweer kunnen ook de Garantenstellung en culpa in causa een rol spelen. Een voorbeeld van noodweer is het neerschieten van een overvaller, die de betrokkene bedreigt met een mes.

4.3. Wettelijk voorschrift (art. 42 Sr)

Het voldoen aan een wettelijk voorschrift kan tegelijkertijd in strijd zijn met een strafbepaling.

4.4. Bevoegd gegeven ambtelijk bevel (art. 43 lid 1 Sr)

Het ambtelijk bevel (een opdracht die berust op een publiekrechtelijke bevoegdheid) moet gegeven zijn door iemand die in een zeggenschapsrelatie staat tot degene die in zijn opdracht het strafbare feit begaat.

4.5. Ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid

Aangenomen wordt na een arrest uit 1933 van de Hoge Raad (het Veeartsarrest) dat er naast de wettelijke rechtvaardigingsgronden ook nog een buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond erkend moet worden: het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid.

Er is een verschil tussen materiële- en formele wederrechtelijkheid. Formele wederrechtelijkheid houdt in dat een gedraging onder een wettelijke strafbepaling valt en er geen sprake is van wettelijke rechtvaardigingsgronden. De materiële wederrechtelijkheid wil zeggen dat de gedraging formeel wederrechtelijk is, maar toch niet in strijd is met het (ongeschreven) recht.

5. De schulduitsluitingsgronden

1. De (wettelijke) schulduitsluitingsgronden zijn:

2. ontoerekenbaarheid (art. 39 Sr);

3. overmacht (art. 40 Sr);

4. noodweerexces (art. 41 lid 2 Sr);

5. onbevoegd gegeven ambtelijk bevel (art. 43 lid 2 Sr).

6. afwezigheid van alles schuld (AVAS; dit betreft een buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond).

5.1. Ontoerekenbaarheid (art. 39 Sr)

De strafbaarheid is uitgesloten wanneer er bij de dader tijdens het begaan van het strafbare feit sprake was van een psychische afwijking en de dader onder invloed hiervan het feit heeft begaan.

5.2. Overmacht (art. 40 Sr)

Het gaat hier om de psychische overmacht: het strafbare feit is gepleegd als gevolg van een psychische druk ontstaan door een uitwendige oorzaak (dus niet door de betrokkene zelf), terwijl de dader geen verwijt kan worden gemaakt dat hij aan die druk geen weerstand geboden heeft.

5.3. Noodweerexces

Het gaat bij noodweerexces niet om een situatie waarin recht staat tegenover onrecht (noodweer), maar wel van een te excuseren actie van de dader, als reactie op onrecht door een derde aangedaan. Dat is het geval wanneer het strafbare feit is gepleegd als gevolg van een hevige gemoedsbeweging bij de dader, die op zijn beurt het gevolg is van de aanranding. Bij noodweerexces worden de grenzen van zelfverdediging overschreden. Er wordt vaak excessief gereageerd op de wederrechtelijke aanranding. Een voorbeeld is dat iemand blijft schieten, ook nadat de gevaarlijke situatie heeft opgehouden te bestaan.

5.4. Onbevoegd gegeven ambtelijk bevel (art. 43 lid 2 Sr)

Wanneer een ondergeschikte ter uitvoering van een onbevoegd gegeven bevel een strafbaar feit pleegt, is de daad in beginsel wederrechtelijk. De schuld van de dader kan echter ontbreken wanneer hem niet kan worden verweten dat hij dwaalde omtrent de bevoegdheid om het bevel te geven.

5.5. Afwezigheid van alle schuld (AVAS)

AVAS werd in het Melk en water arrest aangenomen in het geval er sprake is van een verontschuldigbare dwaling rondom de feiten.

In het Motorpapierenarrest heeft de Hoge Raad ook dwaling ten aanzien van het recht aangenomen als AVAS-grond. Dit is slechts het geval, wanneer degene die zich hierop beroept op een adequate manier heeft geprobeerd informatie in te winnen rondom de inhoud van het geldende recht. In de praktijk wordt een beroep op AVAS maar zelden gehonoreerd.

6. Art. 350 Sv: procesrechtelijk kader

De voorwaarden voor strafbaarheid komen in een concrete zaak aan de orde in het door art. 350 Sv aangegeven procesrechtelijke kader. In een strafproces moet de rechter eerst een aantal vragen beantwoorden om vast te stellen of aan de formele (strafprocessuele) voorwaarden voor het voeren van een strafproces is voldaan (zie art. 348 Sv). Is aan de voorwaarden van art. 348 Sv voldaan, dan moet de rechter zich buigen over de vragen met betrekking tot de strafbaarheid, de materiële vragen (art. 350 Sv).

De materiële vragen

De materiële vragen moeten worden beantwoord aan de hand van de tenlastelegging van de officier van justitie. De eerste vraag is of het feit, zoals ten laste gelegd, bewezen is (heeft de dader de gedraging daadwerkelijk verricht?). Is het feit bewezen, dan moet worden vastgesteld of het feit strafbaar is (valt deze gedraging onder de delictsomschrijving? De bestanddelen zijn hierbij van belang). Ten slotte is voor strafbaarheid vereist dat de dader strafbaar is (is er een strafuitsluitingsgrond?). Zijn feit en dader strafbaar, dan komt de oplegging van een sanctie aan de orde (welke sanctie moet opgelegd worden?).

Bepaalde maatregelen kunnen ook worden opgelegd, wanneer één of meer voorwaarden voor strafbaarheid niet vervuld zijn. Voorbeelden: onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen en plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis.

Wat is er geregeld omtrent het strafprocesrecht? - Chapter 17

1. Introductie

Het strafproces begint op het moment dat de politie in actie komt en eindigt met het uitzitten van de straf. Het kan echter ook anders verlopen, denk bijvoorbeeld aan de situatie dat de verdachte niet wordt gevonden of dat hij wordt vrijgesproken en er dus geen veroordeling plaatsvindt. Bij het strafproces zijn een aantal verschillende overheidsinstanties betrokken: de politie, het Openbaar Ministerie (OM) en de rechter.

2. Onderzoeksfasen in het strafproces

Er zijn twee onderzoeksfasen in het strafproces: het voorbereidend onderzoek en het eindonderzoek (oftewel het onderzoek op de terechtzitting). In het voorbereidend onderzoek ligt het accent op het verzamelen van bewijsmateriaal. In deze fase van het strafproces kunnen zowel opsporings- als vervolgingshandelingen plaatsvinden. Opsporing is het onderzoek in verband met strafbare feiten met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen (art. 132a Sv). Van vervolging spreekt men als een officier van justitie de rechter inschakelt, bijvoorbeeld door de verdachte te dagvaarden of door het vorderen van een gerechtelijk vooronderzoek (GVO). Vanaf dat de rechter (of rechter-commissaris) ingeschakeld wordt, is er dus sprake van een vervolging.

Een GVO vindt plaats onder leiding van de rechter-commissaris, en zal alleen plaatsvinden als dat voor de bewijsgaring nodig is. In andere gevallen bestaat het voorbereidend onderzoek alleen uit het opsporingsonderzoek.

Op het onderzoek ter terechtzitting wordt het verzamelde bewijsmateriaal door de rechter onderzocht en doet hij uitspraak.

3. Materieel en formeel strafrecht

Materieel strafrecht geeft aan welke gedragingen strafbaar zijn, welke strafrechtelijke sancties er zijn, onder welke voorwaarden strafbare gedragingen vervolgd kunnen worden en strafrechtelijke sancties kunnen worden opgelegd en uitgevoerd kunnen worden.

Het formele strafrecht (strafprocesrecht) omvat de regels en beginselen inzake de procedures die betrekking hebben op het toepassen van het materiële strafrecht in concrete gevallen. Het geeft aan door wie en volgens welke procedures onderzocht mag worden of en door wie een strafbaar feit is gepleegd, door wie en volgens welke procedures de beslissing mag worden genomen dat een bepaald persoon een strafbaar feit heeft gepleegd en door wie en volgens welke procedures de strafsanctie ten uitvoer wordt gelegd.

4. Twee functies van het strafprocesrecht

Het strafprocesrecht kent twee functies: de instrumentele functie (gericht op misdaadbeheersing) en de waarborgfunctie (gericht op het bieden van bescherming aan de burger tegen al te vergaande inbreuken op zijn vrijheden en rechten). Deze functies krijgen vorm in de bevoegdheid tot het verrichten van allerlei onderzoekshandelingen en de bevoegdheid tot het opleggen en ten uitvoer leggen van sancties.

5. Vier bronnen van strafprocesrecht

het Nederlandse strafprocesrecht vindt men in:

• wetten in formele zin;

• verdragen en internationale jurisprudentie, en EU-besluiten;

• nationale jurisprudentie;

• ongeschreven rechtsbeginselen.

Dit zijn de formele rechtsbronnen van het strafprocesrecht.

5.1. De wet in formele zin

De belangrijkste bron voor het strafprocesrecht is het Wetboek van Strafvordering (Sv). Daarnaast bevatten andere wetten in formele zin aanvullende of afwijkende straf processuele regels, bijv. de Opiumwet, de Wet wapens en munitie, de Wet op de economische delicten en de Wegenverkeerswet 1994.

5.2. Internationale jurisprudentie en verdragen

Vooral art. 5 en 6 van het EVRM en de jurisprudentie van het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) zijn voor het formele strafrecht van belang. Ook het IVBPR bevat belangrijke strafvorderlijke bepalingen.

5.3. De nationale jurisprudentie

De rechter blijft onmisbaar om vage normen in te vullen en de reikwijdte van wettelijke rechten, plichten en bevoegdheden concreet inhoud te geven. Daarom is nationale jurisprudentie ook een bron van strafprocesrecht. Een bekend voorbeeld van nationale jurisprudentie die van belang is voor het strafrecht is het De auditu-arrest, waarin werd bepaald dat een verklaring van horen zeggen ook kan meewegen in het bewijs.

5.4. De ongeschreven rechtsbeginselen

Het ongeschreven recht kan wettelijke overheidsbevoegdheden niet uitbreiden (legaliteitsbeginsel) maar wel beperken. De ongeschreven rechtsbeginselen worden samen met de geschreven rechtsbeginselen de beginselen van een goede procesorde genoemd.

Enkele voorbeelden zijn:

• Het vertrouwensbeginsel (de overheid dient het bij de burger gewekte vertrouwen te honoreren, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn)

• Het verbod van détournement de pouvoir (verbod om een bevoegdheid te gebruiken voor een ander doel dan waarvoor zij is gegeven)

• Het proportionaliteitbeginsel (het gebruik en de wijze van uitoefening van een bevoegdheid dient in redelijke verhouding te staan tot het doel)

• Het subsidiariteitsbeginsel (binnen het scala van ter beschikking staande middelen moet het minst ingrijpende middel worden gekozen).

6. Instanties en personen in het strafproces

In het strafprocesrecht staat de relatie tussen de burger die verdacht wordt van een strafbaar feit en de overheid (politie, OM en rechterlijke macht) centraal. Meestal zullen slachtoffers aangifte doen en zullen zij als getuigen een rol spelen bij de bewijsvergaring. De laatste jaren is er meer aandacht gekomen voor de belangen van het slachtoffer.

6.1 Verdachte

Art. 27 Sv geeft een definitie van verdachte aan de hand van drie criteria:

1. schuld aan een strafbaar feit: gedraging die valt binnen een wettelijke delictsomschrijving.

2. redelijk vermoeden: het vermoeden moet objectiveerbaar zijn.

3. feiten of omstandigheden: het redelijke vermoeden moet voortvloeien uit feiten of omstandigheden.

Er moet dus een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit zijn, dat blijkt uit feiten en omstandigheden.

Als ten aanzien van een persoon geen redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit uit feiten of omstandigheden voortvloeit, hebben politie en justitie doorgaans geen strafprocessuele bevoegdheden (dwangmiddelen). Wanneer zij toch optreden, dan zal hun optreden als onbevoegd en daarmee als onrechtmatig worden beschouwd. Hiervan wordt afgeweken door de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden. In het kader van de bestrijding van de georganiseerde criminaliteit behoeft voor de toepassing van bepaalde dwangmiddelen namelijk niet vast te staan dat er een redelijk vermoeden is dat er een strafbaar feit gepleegd is. Voldoende is dat er een redelijk vermoeden is dat er een (ernstig) strafbaar feit beraamd wordt. Denk bijvoorbeeld aan voorbereidingen tot het plegen van een terroristische aanslag.

De verdachte is zowel object van onderzoek als procespartij met eigen rechten. Naarmate het strafproces vordert neemt zijn positie als gelijkwaardige partij toe. Enkele belangrijke rechten die de positie van de verdachte bepalen zijn:

• het vermoeden van onschuld: een verdachte dient voor onschuldig gehouden te worden, zolang zijn schuld niet volgens de wet wordt bewezen (praesumptio innocentiae). De verdachte hoeft zijn onschuld niet te bewijzen. Dit heet ook wel de onschuldpresumptie.

• Het verbod van gedwongen zelfincriminatie (nemo tenetur): een verdachte kan niet gedwongen worden aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Verdachte heeft bijv. een zwijgrecht tijdens het verhoor. Hij kan niet gedwongen worden bewijs tegen zichzelf te leveren.

• Het beginsel van interne openbaarheid: de verdachte mag kennis nemen van de processtukken.

• Het recht op rechtsbijstand door een raadsman.

6.2. Raadsman

Een raadsman of raadsvrouw is een door de verdachte gekozen of een aan hem van overheidswege toegevoegde advocaat die hem rechtsbijstand verleent. De verdachte is echter niet verplicht zich door een raadsman te laten bijstaan; hij kan ook zelf zijn verdediging op zich nemen. Het moment waarop de verdachte recht heeft op een toegevoegde raadsman is tijdens de inverzekeringstelling. De raadsman die hem dan bij staat wordt ook wel piketadvocaat genoemd.

6.3. Opsporingsambtenaar

Ambtenaren met algemene opsporingsbevoegdheid (officieren van justitie en de meeste ambtenaren van politie, art. 141 Sv) zijn bevoegd onderzoek te verrichten naar elk strafbaar feit. Ambtenaren met een buitengewone opsporingsbevoegdheid (ambtenaren werkzaam bij de AID, en FIOD-ECD, art. 142 Sv) zijn alleen bevoegd ten opzichte van bepaalde strafbare feiten.

6.4. Het OM

De taak van het OM is de handhaving van de rechtsorde door middel van opsporing en vervolging van strafbare feiten. Tevens is het belast met de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen.

Aan het hoofd van een arrondissementsparket staat een hoofdofficier van justitie. Een hulpofficier is geen lid van het OM, maar politiefunctionaris.

Het OM gaat alleen tot vervolging over, indien het van oordeel is dat dit opportuun is (opportuniteitsbeginsel), dat wil zeggen dat de zaak kans van slagen heeft. Het OM kan een zaak seponeren (afzien van vervolging). Alleen het OM heeft de taak om te vervolgen, daarom wordt ook wel gesproken van een vervolgingsmonopolie van het OM. Een bijzondere vorm van sepot is de transactie. Het OM stuurt de verdachte een acceptgiro met de mededeling dat door betaling van het vermelde bedrag strafvervolging voorkomen kan worden. Het OM heeft sinds 2006 de bevoegdheid om zelf straffen op te leggen voor delicten waarop niet meer dan zes jaar gevangenisstraf is gesteld.

6.5. Met rechtspraak belaste leden van de rechterlijke macht

De rechter is betrokken in zowel het voorbereidend onderzoek als in het eindonderzoek. In het voorbereidend onderzoek schrijft de wet rechterlijke tussenkomst in verschillende situaties voor, zoals bijvoorbeeld het vereiste dat voor de toepassing van dwangmiddelen een beslissing van de rechter-commissaris vereist.

6.6. Slachtoffers

Vanaf 2011 heeft het slachtoffer een belangrijkere rol gekregen in het strafproces. Zo heeft het slachtoffer het recht op informatie, het recht om een Verzoek tot Schadevergoeding in te dienen, het recht op rechtsbijstand etc. Het spreekrecht voor slachtoffers bestond al, maar dat is per 1 juli 2016 uitgebreid. Niet alleen slachtoffers, maar ook nabestaanden kunnen nu het spreekrecht uitoefenen. Daarnaast mag het slachtoffer zich nu uitlaten over de wenselijke strafmaat. Volgens art. 51f WvSv is de benadeelde partij degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, en bepaalde nabestaanden in geval van overlijden ten gevolge van het strafbare feit. Het slachtoffer is geen officiële procespartij, maar mag dus wel rechten uitoefenen in het strafproces.

7. Overige onderzoekshandelingen

7.1. Informatieve voorfase

De politie verricht onderzoekshandelingen die niet tot het strafproces worden gerekend en waarop het strafprocesrecht derhalve niet van toepassing is. Deze handelingen behoren dan tot de informatieve (voor)fase. De in deze fase verkregen informatie kan worden gebruikt om het strafbare feit op heterdaad te ontdekken of om later (tijdens de opsporing) te gebruiken.

Het gevaar bestaat dat iemand in de informatieve voorfase feitelijk als verdachte wordt aangemerkt, hoewel hij dat formeel nog niet is. Dit betekent overigens niet dat onderzoek in de informatieve voorfase geheel niet genormeerd is. Ten eerste geldt dat handelen in deze fase is toegestaan door politieambtenaren ter uitvoering van hun algemene politiektaak (art. 2 Politiewet) en verder zijn zij gebonden aan de ongeschreven rechtsbeginselen zoals proportionaliteit en subsidiariteit.

7.2. De bijzondere opsporingsbevoegdheden

De wet kent een aantal bijzondere opsporingsbevoegdheden (art. 126g-126ii Sv). Deze artikelen hebben, tezamen met de antiterrorismewetgeving (2007) tot een nog verdere uitbreiding van de bevoegdheden op het terrein van onderzoekshandelingen en opsporing geleid.

Wat houdt het voorbereidend onderzoek en het eindonderzoek in strafzaken in? - Chapter 18

1. Introductie

Er zijn twee onderzoeksfasen in het strafproces: het voorbereidend onderzoek en het eindonderzoek, ook wel het onderzoek ter terechtzitting. Het voorbereidend onderzoek gaat vooraf aan het onderzoek ter terechtzitting (art. 132 Sv). In het voorbereidend onderzoek, waar het accent ligt op het verzamelen van bewijsmateriaal, zijn er dwangmiddelen die onderzoek tegen de wil van burgers/verdachten mogelijk maken.

2. Voorbereidend onderzoek

2.1. Dwangmiddelen

Dwangmiddelen zijn strafvorderlijke onderzoeksbevoegdheden die, naar aanleiding van een redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is, wordt gepleegd of beraamd, tegen de wil van burgers kunnen worden toegepast. Voorbeelden van vrijheidsbeperkende dwangmiddelen zijn aanhouden, arresteren, ophouden voor verhoor, inverzekeringstelling, voorlopige hechtenis, fouillering, inbeslagneming, DNA-onderzoek, betreden van een woning zonder toestemming van de bewoner en huiszoeking.

Dwangmiddelen kunnen nodig zijn om strafbare feiten op te helderen. Omdat dwangmiddelen inbreuk kunnen maken op grondrechten van burgers, is de mogelijke toepassing ervan in de formele wetten en verdragsbepalingen geregeld.

Dwangmiddelen hebben de volgende algemene kenmerken:

• toepassing kan plaatshebben tegen de wil van degene tegen wie het dwangmiddel is gericht.

• meer ingrijpende dwangmiddelen mogen in beginsel slechts worden toegepast in geval van ernstige(re) delicten.

• hoe ingrijpender het dwangmiddel, hoe hoger de autoriteit is die bevoegd is om het dwangmiddel toe te passen.

• als snel handelen in het belang van strafrechtelijke handhaving geboden, mogen meer dwangmiddelen worden toegepast en zijn meer personen bevoegd tot het toepassen ervan.

Art. 359a Sv noemt de consequenties die aan het niet naleven van de eisen voor de toepassing van dwangmiddelen verbonden kunnen worden:

• de rechter kan de OvJ niet-ontvankelijk in zijn vervolging verklaren.

• de rechter kan het bewijs dat uit de onrechtmatige toepassing van dwangmiddelen is voortgekomen onrechtmatig verklaren. Dit is dus bewijs-uitsluiting.

• De verdachte kan strafvermindering krijgen.

2.2. Dagvaarding

Door middel van de dagvaarding wordt de strafzaak ter terechtzitting aanhangig gemaakt (art. 258 Sv). Met de dagvaarding sluit het voorbereidend onderzoek en heeft daarnaast drie functies: a) oproepen van de verdachte om voor de rechter te verschijnen, b) informeren van de verdachte over enkele rechten en c) het informeren van de verdachte van welk strafbaar feit hij wordt beschuldigd (de tenlastelegging, art. 261 Sv). De tenlastelegging is de grondslag van het eindonderzoek. De officier van justitie kan een tenlastelegging tijdens de zitting wijzigen, zolang het ten laste gelegde feit maar niet een ander feit wordt (art. 313 Sv).

3. Eindonderzoek

Het eindonderzoek (onderzoek ter terechtzitting) is in beginsel openbaar (art. 121 Gw en art. 6 EVRM). De uitspraak van de rechter moet altijd in het openbaar geschieden (beginsel van externe openbaarheid). In het strafrecht gaat het - anders dan in het burgerlijk procesrecht - om de materiële waarheid, om wat er werkelijk is gebeurd. Het zoeken naar deze waarheid gebeurt in een procedure waarin tegenspraak door de verdachte mogelijk is. Deze contradictoire structuur van het onderzoek ter terechtzitting past in het accusatoire karakter van het eindonderzoek.

Het onderzoek ter terechtzitting begint met het uitroepen van de zaak. Dan draagt de OvJ de zaak (de tenlastelegging) voor. Daarna worden eventueel getuigen en deskundigen gehoord. De verdachte wordt ondervraagd en daarna maakt de OvJ zijn vordering bekend en voert hij bewijs aan (requisitoir). Na het requisitoir kan de verdachte (door middel van meestal zijn raadsman) een pleidooi houden. De OvJ kan daarop nogmaals het woord voeren (repliek), waarna de raadsman een weerwoord kan geven (dupliek). De verdachte heeft het recht om het laatst te spreken (het laatste woord).

4. Beslissing van de rechter

De rechter moet op de grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting op een aantal vraagpunten beslissen. Deze vallen uiteen in vier formele vragen (art. 348 Sv) waarna vier inhoudelijke vragen volgen (art. 350 Sv).

De beslissingen van de rechter zijn tevens de einduitspraken. De antwoorden op de formele vragen staan er echter niet aan in de weg dat er een nieuwe vervolging wordt ingesteld. Voor de inhoudelijke einduitspraken geldt wel de bescherming van het ne bis in idem-beginsel. Dit beginsel houdt in dat niemand meer dan eens voor hetzelfde feit mag worden vervolgd, art. 68 Sr.

4.1. Feit bewezen?

De eerste inhoudelijke vraag is of bewezen is dat het ten laste gelegde feit door de verdachte is begaan. Voor de beslissing ‘vrijspraak’ of ‘bewezenverklaring’ zijn vier vragen relevant:

• zijn er wettige bewijsmiddelen? Art. 339 Sv geeft een limitatieve opsomming van toegestane bewijsmiddelen.

• zijn er voldoende bewijsmiddelen?

• is de rechter ervan overtuigd dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan?

• is het bewijsmateriaal rechtmatig verkregen?

• Een omschrijving van deze bewijsmiddelen is te vinden in art. 340 e.v. Sv.

4.2. Feit strafbaar?

Voor de beslissing ‘ontslag van rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van het feit’ of ‘strafbaar feit’ (de tweede inhoudelijke vraag) zijn twee vragen van belang:

• valt het bewezenverklaarde ten laste gelegde feit onder een wettelijke strafbepaling?

• is er een rechtvaardigingsgrond aanwezig?

4.3. Verdachte strafbaar?

Voor de vraag of de verdachte strafbaar is of dat ontslag van rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van de verdachte moet volgen (de derde inhoudelijke vraag), is relevant of er een strafuitsluitingsgrond aanwezig is.

4.4. Sanctie?

Indien de rechter het ten laste gelegde feit bewezen acht, vaststelt dat het een strafbaar feit is en dat de verdachte strafbaar is, kan (hij is dit niet verplicht) hij een straf of maatregel opleggen. De rechter kan namelijk in het vonnis vermelden dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd (bijvoorbeeld gezien de geringe ernst van het feit of de persoonlijkheid van de dader, ook wel het ‘rechterlijk pardon’, art. 9a Sr).

4.5. Einduitspraak

De beslissingen op de hoofdvragen van art. 350 Sv worden na afloop van het onderzoek ter terechtzitting gedaan, hetzij onmiddellijk, hetzij na een termijn van maximaal 14 dagen. De einduitspraak moet worden neergelegd in een vonnis (van de rechtbank) of in een arrest (van het gerechtshof).

5. (Buiten)gewone rechtsmiddelen

De verdachte en het OM kunnen een einduitspraak waarmee zij het niet eens zijn opnieuw aan een rechter voorleggen. De mogelijkheden daartoe worden ‘rechtsmiddelen’ genoemd. De gewone rechtsmiddelen zijn hoger beroep en beroep in cassatie. De buitengewone rechtsmiddelen cassatie in het belang der wet en herziening.

Laatstgenoemde wordt door de procureur-generaal bij de Hoge Raad ingesteld tegen een in kracht van gewijsde uitspraak teneinde een rechtsoordeel van de Hoge Raad te krijgen. Dit rechtsmiddel brengt geen nadeel toe aan de rechten door partijen verkregen.

Herziening (art. 457 e.v. Sv) wordt door de procureur-generaal bij de Hoge Raad of door de veroordeelde (of zijn raadsman) bij de Hoge Raad aangevraagd. Herziening is alleen mogelijk als er tegenstrijdige bewezenverklaringen zijn of een zodanig nieuw feit bekend is geworden dat er, als het bekend was geweest ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting, hoogstwaarschijnlijk geen veroordeling zou zijn gevolgd of een minder zware strafbepaling zou zijn toegepast.

Er is nog een (indirecte) mogelijkheid om een onherroepelijke beslissing van de strafrechter ter beoordeling aan een rechter voor te leggen: het indienen van een klacht bij het Europees Hof voor de rechten van de mens over schending door Nederland van rechten neergelegd in het EVRM.

Welke sancties zijn er in het strafrecht? - Chapter 19

1. Introductie

Het recht dat de strafrechtelijke sancties regelt noemt men penitentiair recht. Dit recht valt deels onder het formele strafrecht, en deel onder het materiële strafrecht. Veel van het penitentiaire recht is te vinden in de Penitentiaire Beginselenwet.

2. Maatregelen en straffen

Er zijn twee categorieën strafrechtelijke sancties: 1) straffen en 2) maatregelen. De tweedeling komt voort uit opvattingen over het doel van de strafrechtelijke sancties: opzettelijke leedtoevoeging (door het opleggen van een straf) en bescherming van de maatschappij (door het opleggen van een maatregel).

Een straf mag uitsluitend worden opgelegd bij rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld. Een maatregel kan soms in geval van vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging worden opgelegd. Het Wetboek van Strafrecht en bijzondere wetten geven aan welke maatregelen (boek I, titel IIA Sv) en straffen (boek I titel II) er zijn.

3. De straffen

Straffen zijn onderverdeeld in hoofdstraffen en bijkomende straffen.

3.1. De hoofdstraffen

Ingevolge art. 9 lid 1 onder a Sr zijn de hoofdstraffen:

• gevangenisstraf,

• hechtenis,

• taakstraf en

• geldboete.

Gevangenisstraf en hechtenis zijn vrijheidsstraffen. Gevangenisstraf wordt bij misdrijven opgelegd, hechtenis (in principe) alleen bij overtredingen. Gevangenisstraf wordt in beginsel in een gevangenis ten uitvoer gelegd, hechtenis in een huis van bewaring. In gevangenissen bevinden zich voornamelijk veroordeelden. In huizen van bewaring bevinden zich naast personen die veroordeeld zijn tot hechtenisstraf en zeer korte gevangenisstraffen, ook personen die nog in afwachting van de uitspraak van de rechter in voorlopige hechtenis zitten. In Extra Beveiligde Inrichtingen worden extreem vluchtgevaarlijke gedetineerden ondergebracht.

De taakstraf bestaat uit een werkstraf, een leerstraf of een combinatie van beide. Een taakstraf kan alleen worden opgelegd ten aanzien van misdrijven en ten aanzien van overtredingen waarop een vrijheidsstraf staat.

De rechter kan (apart of in combinatie met een vrijheidsstraf) een geldboete opleggen. De geldboeten zijn onderverdeeld in zes categorieën (art. 23 Sr) en bij de vaststelling van de geldboete houdt de rechter rekening met de draagkracht van de verdachte (art. 24 Sr).

3.2. De bijkomende straffen

De bijkomende straffen zijn opgesomd in art. 9 lid 1 onder b Sr:

• ontzetting van bepaalde rechten (de wet bepaalt per delict of categorie delicten of, en zo ja, van welke rechten men kan worden ontzet),

• verbeurdverklaring (dit is niet beperkt tot bepaalde delicten. Dus steeds als er een verband bestaat tussen bepaalde voorwerpen en het strafbare feit, kan verbeurdverklaring plaatsvinden, zie art. 33a Sr) en tenslotte openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak (dit kan slechts worden opgelegd wegens delicten die de wet noemt, zie bijv. art. 339 Sr).

Bijkomende straffen mogen ook zonder hoofdstraffen worden opgelegd!

3.3. De strafvorm

Straffen kunnen geheel of gedeeltelijk voorwaardelijk, of onvoorwaardelijk worden opgelegd (zie art. 14a Sr).

Voorwaardelijke veroordeling betekent dat de straf of een gedeelte daarvan onder bepaalde voorwaarden niet ten uitvoer zal worden gelegd. De algemene voorwaarde is dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit. Eventuele aanvullende voorwaarden zijn uitgewerkt in art. 14c lid 2 en 3 Sr.

3.4. De strafmaat

De wet kent algemene minima (voor alle delicten) en bijzondere maxima (per delict) voor de vrijheidsstraffen en de geldboete. De taakstraf kent geen algemeen minimum.

De wet begrenst alle vrijheidsstraffen. Gevangenisstraf is tijdelijk of levenslang. In tegenstelling tot wat veel mensen denken, is levenslang in Nederland daadwerkelijk levenslang!

4. Maatregelen

De maatregelen zijn:

• terbeschikkingstelling (tbs: art. 37a Sr); tbs wordt opgelegd aan een persoon waaraan een misdrijf geheel of gedeeltelijk niet kan worden toegerekend vanwege een gebrekkige of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens. Aanvullend geldt de voorwaarde dat degene een gevaar oplevert voor de veiligheid van anderen of voor de algemene veiligheid van personen of goederen;

• plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis (art. 37 Sr); dit kan bij elk strafbaar feit worden opgelegd (anders dan tbs), wanneer het begaan ervan de dader wegens een gebrekkige of ziekelijke stoornis van de geestvermogens niet kan worden toegerekend. Ook deze maatregel dient de veiligheid, en kan ook (anders dan in geval van tbs) worden opgelegd als de ontoerekeningsvatbare gevaarlijk is voor zichzelf;

• plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD) (art. 38m e.v. Sr); voorwaarde is 1) dat het gaat om een verdachte die een misdrijf heeft gepleegd waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en 2) dat hij in een periode van de vijf voorafgaande jaren reeds driemaal veroordeeld is tot een vrijheidsbenemende of vrijheidsbeperkende straf of maatregel/taakstraf;

• onttrekking aan het verkeer (art. 36b e.v. Sr); dit betreft de voorwerpen die ook vatbaar zijn voor verbeurdverklaring. Voor de toepassing van deze maatregel is geen veroordeling vereist (art. 36b Sr);

• ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (art. 36e Sr); dit betreft de verplichting om aan de staat een geldbedrag te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor de toepassing ervan is een veroordeling vereist;

• schadevergoeding (art. 36f Sr); de schadevergoedingsmaatregel dient mede het belang van het slachtoffer. De veroordeelde betaalt de staat een som geld, en de staat keert het ontvangen bedrag uit aan het slachtoffer. Voor het opleggen van deze maatregel is een veroordeling vereist.

Maatregelen kunnen in combinatie met straffen worden opgelegd en ook meer dan één maatregel tegelijk kan worden opgelegd. Tbs kan ook voorwaardelijk worden opgelegd.

5. Overige sancties

De hiervoor behandelde strafrechtelijke sancties gelden voor het commune (gewone) strafrecht voor volwassenen. Voor jeugdige personen bevat het eerste boek van het Wetboek van Strafrecht in titel VIII A bijzondere bepalingen.

In geval van een misdrijf kent het jeugdstrafrecht de jeugddetentie als vrijheidsstraf (art. 77 h lid 1 Sr). Daarnaast kunnen in het geval van misdrijven en overtredingen taakstraffen of boeten worden opgelegd (art. 77 h lid 1 en 2 Sr).

Buiten het Wetboek van Strafrecht zijn in bijzondere wetten nog andere sancties te vinden. Zie bijv. art. 7 sub c en art. 8 sub d van de Wet op de economische delicten.

Wat is de betekenis van het internationale recht? - Chapter 20

1. Introductie

Hoe nationale staten zich ten opzichte van elkaar behoren te gedragen vinden we terug in het internationale recht (ook wel volkenrecht of internationaal publiekrecht).

Belangrijke actoren binnen het internationale recht zijn de staten, de internationale organisaties, de bevrijdingsbewegingen, de multinationals en (steeds meer) het individu.

Het recht dat betrekking heeft op de internationale organisaties heeft steeds meer een eigen karakter gekregen, zozeer zelfs dat het als een afzonderlijk rechtsgebied wordt bestudeerd: het recht der internationale organisaties (zie volgende hoofdstuk).

2. Soevereiniteit en interdependentie

De internationale rechtsorde verschilt van de nationale rechtsorde. In de nationale rechtsorde bestaat bijvoorbeeld een centrale gezagsorganisatie (de staat), zo’n centrale gezagsorganisatie ontbreekt in de internationale rechtsorde.

2.1. Soevereiniteit

De staten zijn soeverein; in beginsel zijn zij niet aan een hoger gezag onderworpen. In juridische zin zijn de staten dan ook gelijk aan elkaar. Er is geen hogere instantie die macht uitoefent over de staten.

2.2. De internationale samenleving

In de internationale samenleving ontbreekt een centrale gezagsorganisatie, die verantwoordelijk is voor de vorming en de handhaving van het recht. De staten dragen zelf verantwoordelijkheid voor de vorming en handhaving van het recht.

Staten zijn echter gebonden aan reeds bestaande verplichtingen. Bovendien mogen zij niet afwijken van het ius cogens (het dwingende volkenrecht: bijvoorbeeld het verbod van agressie, kolonialisme en slavernij).

Naar aanleiding van de verschrikkingen van de beide wereldoorlogen is het gebruik van geweld door staten uitgesloten door middel van vastlegging hiervan in verdragen, (art. 2 lid 4 VN-Handvest). Slechts in de volgende uitzonderingsgevallen zijn staten gerechtigd om door middel van geweld het recht te handhaven:

• met toestemming van de Veiligheidsraad van de VN in het kader van de handhaving van de internationale orde en veiligheid;

• wanneer het gaat om individuele of collectieve zelfverdediging;

• wanneer door middel van een gewapende interventie een einde moet worden gemaakt aan ernstige en massale schending van mensenrechten (humanitaire interventie).

Staten zijn soeverein, maar ook interdependent. Staten hebben met elkaar te maken en zijn voor het bevorderen van een vreedzaam en welvarend samenleven van hun burgers van elkaar afhankelijk.

Belangrijk, ten slotte, is ook het internationaal milieurecht. Het nationale recht is geen adequaat instrument (gebleken) om de milieuproblemen aan te pakken. Dit zijn immers grensoverschrijdende problemen.

3. Subjecten in het internationale recht

In de nationale rechtsorde zijn er natuurlijke personen (mensen) en rechtspersonen (verenigingen en stichtingen).

Bij subjecten (degenen die rechten en/of plichten aan het recht ontlenen) van internationaal recht moet gedacht worden aan staten, internationale organisaties, (tot op zekere hoogte) individuen, ondernemingen, bevrijdingsbewegingen en de Heilige Stoel.

3.1. De staten

Om te spreken van een staat worden (cumulatief) drie gerelateerde criteria gehanteerd:

• een territoir; een bepaald gebied;

• bewoond door een bevolking; over de omvang van de bevolking rept het internationale recht niet;

• die onderworpen is aan een effectief gezag; het gaat om gezagsuitoefening die zich als het hoogste juridische gezag over de bevolking manifesteert. Effectief (gezag) is gelegitimeerde macht die werkzaam is.

Voor het bestaan van een staat als subject van internationaal is niet vereist dat deze staat erkend is door andere staten. Erkenning van een staat is een politiek besluit wat een uitdrukking is van de bereidheid met die staat betrekkingen aan te gaan. Erkenning is dus wel van belang voor een staat om te kunnen samenwerken met andere staten, maar het is niet vereist om daadwerkelijk een staat te kunnen zijn.

3.2. De internationale organisaties

Naast staten zijn sinds de achttiende eeuw internationale organisaties op het toneel verschenen als subjecten in de internationale rechtsorde. Internationale organisaties zijn door staten op basis van verdragen in het leven geroepen organisaties. Zij worden ook wel gouvernementele organisaties genoemd, of - zie art. 92 Gw - volkenrechtelijke organisaties.

Internationale organisaties moeten onderscheiden worden van organisaties die door particulieren of particuliere instellingen uit verschillende landen in het leven zijn geroepen (zoals Amnesty International, Greenpeace en Artsen zonder Grenzen). Deze worden aangeduid als non-gouvernementele organisaties (NGO’s).

3.3. Het individu

Van recente datum is de verschijning van het individu als subject van internationaal recht. Individuen kunnen verplichtingen en rechten aan het internationale recht ontlenen en zij kunnen eveneens voor de rechter gedaagd en veroordeeld worden. Een individu kan/kon bijvoorbeeld gedaagd worden voor de tribunalen van Neurenberg en Tokio (na WO II) alsmede die met betrekking tot het voormalig Joegoslavië en Rwanda. Deze tribunalen hebben een ad hoc karakter. Dat wil zeggen dat zij in het leven zijn geroepen met het oog op acute (nood)situaties.

In 1998 is er overeenstemming bereikt over het in het leven roepen van een permanent internationaal strafhof. Dit hof is bevoegd om te oordelen over volkerenmoord (genocide), misdrijven tegen de mensheid, oorlogsmisdrijven en agressie. Hoewel de jurisdictie van dit hof nog aan allerlei beperkingen is onderworpen kan toch gesproken worden van een belangrijke nieuwe ontwikkeling ten aanzien van de erkenning van het individu als subject van internationaal recht.

Het Internationaal Strafhof is gevestigd in Den Haag.

4. Vier bronnen van internationaal recht

Een onvolledige maar gezaghebbende opsomming van de bronnen van het internationale recht is te vinden in art. 38 lid 1 van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof (IGH):

• internationale verdragen;

• internationaal gewoonterecht;

• algemene rechtsbeginselen;

• jurisprudentie en de doctrine.

Een andere belangrijke categorie, de besluiten van internationale organisaties, kan hier niet onvermeld blijven. Tot slot worden eenzijdige verklaringen van staten, waaruit blijkt dat de betrokken staten de bedoeling hebben zich te binden, ook wel als aparte bron van internationaal recht beschouwd.

4.1. Het verdrag

Verdragen kunnen mondeling en schriftelijk tot stand komen. Verdragen worden tussen staten onderling gesloten, maar ook tussen staten en internationale organisaties.

Andere benamingen voor de term ‘verdrag’ zijn: conventie, tractaat, handvest, akte, statuut, protocol.

Verdragen kunnen op verschillende manieren worden ingedeeld.

Gelet op het aantal verdragspartijen, valt er een tweedeling te maken tussen:

• bilaterale verdragen (verdragen tussen twee staten);

• multilaterale verdragen (verdragen waarbij meer dan twee staten partij zijn).

Gelet op het geografische bereik van de verdragen, valt een onderscheid te maken tussen:

• regionale verdragen, bestemd om in een bepaalde regio van de wereld te gelden (voorbeeld: de in het verband van de Raad van Europa tot stand gekomen verdragen); en

• mondiale verdragen, met een (in principe) wereldwijde strekking (voorbeeld: de in VN-verband tot stand gekomen verdragen).

Over de tekst van een verdrag wordt onderhandeld door vertegenwoordigers van de verdragsluitende partijen. Wanneer de onderhandelende partijen het eens zijn over de tekst van het verdrag, wordt het verdrag gesloten. Daartoe wordt het verdrag ondertekend. Een verdrag is pas juridisch bindend voor een bepaalde staat wanneer de staat het verdrag heeft bekrachtigd (geratificeerd) of op een andere manier tot uitdrukking heeft gebracht dat hij het verdrag als bindend beschouwt.

Ingevolge art. 91 Gw is voor de binding van Nederland aan een verdrag in het algemeen uitdrukkelijke of stilzwijgende goedkeuring van de Staten-Generaal vereist. Wanneer goedkeuring verkregen is, kan de akte van ratificatie gedeponeerd worden. Het verdrag bepaalt zelf onder welke voorwaarden en op welk tijdstip het in werking treedt.

4.2. Het internationale gewoonterecht

Het gewoonterecht is in het internationale recht van grotere betekenis dan het nationale recht. Soms worden bepaalde gewoonterechtelijke regels vastgelegd in een verdrag. Het gewoonterecht is in beginsel ongeschreven recht. Het bestaan ervan moet worden vastgesteld aan de hand van twee criteria: ‘algemene praktijk’ en ‘opinio iuris’ (deze voorwaarden gelden ook in het nationale recht voor het bestaan van gewoonterecht).

Een algemene praktijk duidt op een onder subjecten van internationaal recht, met name staten, gangbare handelwijze. Er zijn veel praktijken die algemeen gevolgd worden, maar die niet als gewoonterecht worden aangemerkt, omdat zij niet als in rechte verplichtend worden beschouwd.

Opinio iuris betekent dat de overtuiging moet bestaan dat het recht eist dat overeenkomstig de algemeen gevolgde praktijk gehandeld wordt. Het ontbreken van de vereiste opinio iuris kan blijken uit het protest van staten tegen een bepaalde praktijk.

4.3. De algemene rechtsbeginselen

Algemene rechtsbeginselen zijn ongeschreven, hoewel zij ook in een verdrag kunnen worden neergelegd. Voor de staten die partij zijn bij dat verdrag, maken zij dan deel uit van het verdragsrecht. Er zijn twee categorieën van algemene rechtsbeginselen:

• de beginselen die aangetroffen worden in de meeste nationale rechtsstelsels (beginsel van ongerechtvaardigde verrijking)

• beginselen die ontwikkeld zijn in het kader van de internationale rechtsorde (beginsel dat in een gewapend conflict onderscheid gemaakt moet worden tussen combattanten en non-combattanten).

4.4. Internationale jurisprudentie

Bij jurisprudentie moet men denken aan uitspraken van internationale rechters. Net als in het nationale recht geldt in het internationale recht dat rechterlijke uitspraken slechts bindend zijn voor de partijen bij een geschil. Maar aangezien internationale jurisprudentie relatief schaars is, komt hieraan een groot gezag toe.

Bij internationale rechters kan gedacht worden aan het Internationaal Gerechtshof, het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) en het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Ook kunnen beslissingen van nationale rechters op het gebied van het internationale recht vallen onder deze rechtsbron.

4.5. Doctrine

Met doctrine worden de opvattingen van de meest bevoegde schrijvers bedoeld. Waar onduidelijkheid bestaat over de inhoud van het recht kan aan de hand van de opvattingen van gezaghebbende auteurs meer licht worden verkregen.

4.6. De besluiten van internationale organisaties

Bij deze rechtsbron gaat het om besluiten die door internationale organisaties op grond van hun bevoegdheden zijn genomen. Het gaat dan om besluiten met een juridisch bindend karakter. De besluiten kunnen worden onderscheiden in:

• besluiten met interne werking (bijv. vaststelling van het budget van een organisatie)

• besluiten met externe werking (die betrekking hebben op de handelwijze van staten of andere subjecten van internationaal recht).

5. De verhouding tussen nationaal en internationaal recht

Bij de beantwoording van de vraag of het internationale recht van betekenis is voor de nationale rechtsorde spelen vier deelvragen een rol:

• De vraag naar de geldigheid van de internationaalrechtelijke norm. Het moet (uiteraard) gaan om een geldige internationaalrechtelijke norm die voor de betreffende staat bindend is.

• De vraag naar de doorwerking (interne werking) van een internationaalrechtelijke norm. Moet de internationaalrechtelijke norm al dan niet worden omgezet in nationaal recht om in de nationale rechtsorde van betekenis te zijn? Meer concreet: moet een verdragsbepaling in een nationale wet opgenomen worden om effect te sorteren in de nationale rechtsorde?

• De vraag naar de rechtstreekse werking van de internationaalrechtelijke norm. Kan een burger zich voor de nationale rechter op deze norm beroepen?

• Ten slotte moet, wanneer er sprake is van interne werking, de vraag beantwoord worden of een intern werkende internationaalrechtelijke norm voorrang heeft boven een daarmee strijdig nationaalrechtelijk voorschrift.

5.1. Dualisme of monisme

Vragen naar de betekenis van internationaalrechtelijke normen voor de nationale rechtsorde worden in verschillende rechtsstelsels uiteenlopend beantwoord aan de hand van varianten van twee tegengestelde opvattingen over de verhouding van internationaal en nationaal recht: het monisme en het dualisme.

De monistische leer gaat ervan uit dat het internationale recht en het nationale recht één rechtssysteem vormen. Het internationale recht wordt beschouwd als het meest omvattende recht, dat van hogere rang is dan het nationale recht. Dit heeft tot gevolg dat het internationale recht zonder meer kan worden toegepast binnen de nationale rechtsorde.

De dualistische leer houdt in dat het internationale recht en het nationale recht twee gescheiden rechtssferen zijn. Het feit dat een staat internationaalrechtelijk gebonden is aan het internationale recht heeft geen betekenis zolang het internationale recht nog niet is omgezet (getransformeerd) in nationaal recht.

Het is aan de staten overgelaten op welke wijze zij de naleving van hun internationale verplichtingen gestalte geven.

5.2. Nederland en het internationaal recht

Het Nederlandse staatsrecht kan worden getypeerd als een gematigd monistisch systeem.

Art. 93 Gw kent interne werking toe aan eenieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van internationale organisaties. Zij hebben rechtstreekse werking en kunnen dus door de rechter worden toegepast. Het is aan de rechter om in een concreet geval uit te maken of zo’n internationale bepaling inderdaad eenieder verbindend is en dus rechtstreekse werking heeft.

Klassieke mensenrechten (burgerrechten en politieke rechten) worden in het algemeen als eenieder verbindend beschouwd. Van de sociale mensenrechten wordt juist in het algemeen aangenomen dat zij niet eenieder verbindend zijn. Zij moeten nader uitgewerkt worden in nationale wetgeving. Als is uitgemaakt dat een internationaalrechtelijke bepaling rechtstreeks werkt in het nationale recht, rijst vervolgens de vraag wat er moet gebeuren indien blijkt dat een internationaalrechtelijk voorschrift in strijd is met die internationale bepaling. Zie voor een antwoord op die vraag art. 94 Gw.

Ook internationaal gewoonterecht heeft interne werking – en wanneer relevant rechtstreekse werking – in de Nederlandse rechtsorde. De Hoge Raad heeft echter bepaald dat een regel van internationaal gewoonterecht geen voorrang heeft boven een daarmee strijdige bepaling van nationaal recht (HR 6 maart 1959, NJ 1962, 2 – Nyugat).

5.3. Het bijzondere karakter van het Europees recht

Voor een bijzondere categorie van het internationale recht, het recht van de Europese Unie, geldt dat de interne, rechtstreekse werking en de voorrang voortvloeit uit de aard van dat recht zelf.

6. Geschillenbeslechting op internationaal niveau

Geschillenbeslechting kan op een aantal wijzen plaatsvinden, bijvoorbeeld via onderhandelingen, bemiddeling, feitenonderzoek, conciliatie, arbitrage, een rechterlijke beslissing, regionale organen of akkoorden.

In onderhandelingen trachten partijen er gezamenlijk uit te komen. Bij bemiddeling is een derde partij actief betrokken, aangezien hij de partijen voorstellen doet voor het vinden van een oplossing. Conciliatie houdt in dat de partijen aan een onafhankelijke commissie van onderzoek vragen op basis van de door haar vastgestelde feiten een niet-bindend voorstel te doen voor de beslechting van een geschil. Bij arbitrage gaat het wel om een bindende beslissing, genomen door een arbitragetribunaal.

6.1. Internationaal Gerechtshof

Een van de hoofdorganen van de VN is het Internationaal Gerechtshof (IGH). Alleen staten kunnen een geschil aan het Hof voorleggen en dat alleen als zij de rechtsmacht van het Hof hebben erkend. Staten kunnen dus niet tegen hun wil worden onderworpen aan een uitspraak van het Hof.

6.2. Rechtsmacht van het IGH

Aanvaarding van de rechtsmacht van het Hof kan op de navolgende manieren gebeuren:

• Door middel van een compromis: een speciale door partijen gesloten overeenkomst waarbij afgesproken wordt een geschil aan het IGH voor te leggen;

• Door het opnemen van een compromissoire clausule in een verdrag. Daarbij wordt bepaald dat geschillen die rijzen met betrekking tot dat verdrag zullen worden voorgelegd aan het IGH;

• Middels een eenzijdige verklaring de rechtsmacht van het Hof aanvaarden inzake geschillen met een wederpartij die eenzelfde verklaring heeft afgelegd;

• Tenslotte kan de aanvaarding van de rechtsmacht van het IGH afgeleid worden uit het gedrag van een staat.

6.3. Procedure voor het IGH

De procedure voor het IGH heeft een mondelinge en een schriftelijke fase. De uitspraak van het Hof is bindend voor de partijen. De rechters die een afwijkend standpunt ten aanzien van het (meerderheids-)standpunt van het Hof kunnen hun separate concurring of dissenting opinions toevoegen aan het arrest. Concurring opinions zijn afkomstig van rechters die wel instemmen met de conclusie van de meerderheid van het Hof, maar die op het punt van de argumentatie een afwijkende opvatting hebben.

Dissenting opinions zijn afkomstig van rechters die, zowel ten aanzien van de conclusie als ten aanzien van de argumentatie een van de meerderheid van het Hof afwijkend standpunt innemen.

Indien een partij zich niet houdt aan een uitsprak, is de andere partij gerechtigd om een beroep te doen op de Veiligheidsraad, die zo nodig maatregelen (bijv. economische sancties) kan nemen tegen de partij die in gebreke is.

6.4. Adviesbevoegdheid van het IGH

Naast zijn taak met betrekking tot geschillenbeslechting, heeft het IGH de bevoegdheid om op verzoek van bepaalde organen van de VN en met de VN verbonden organisaties juridische adviezen te geven. De adviezen van het IGH zijn niet bindend, maar worden wel als zeer gezaghebbend beschouwd.

Welke internationale organisaties zijn belangrijk voor het (internationale) recht? - Chapter 21

1. Introductie

Staten overleggen op steeds meer terreinen in het kader van duurzame juridische verbanden: de internationale organisaties. Bevoegdheden die voorheen exclusief aan de staten behoorden worden overgedragen aan internationale organisaties. Het recht der internationale organisaties omvat rechtsnormen die betrekking hebben op de oprichting en het functioneren van de organisatie zelf en rechtsnormen die door de organisaties wordt vastgesteld.

2. Eigenschappen

Internationale organisaties zijn permanente, door staten bij een verdrag opgerichte instituties, gericht op de verwezenlijking van bepaalde doelstellingen. In beginsel kunnen alleen staten internationale organisaties oprichten en lid worden; vandaar dat internationale organisaties ook wel als gouvernementele internationale organisaties worden aangeduid.

3. Indelingen van internationale organisaties

Internationale organisaties kunnen op basis van verscheidene criteria ingedeeld worden. De eerste, juridisch meest relevante indeling, kan gemaakt worden aan de hand van de bevoegdheid ten aanzien van de lidstaten: intergouvernementele organisaties en supranationale organisaties.

Intergouvernementele organisaties streven samenwerking tussen staten na. Voor (bindende) besluiten is de instemming van alle lidstaten vereist. Staten kunnen dus niet tegen hun wil gebonden worden aan besluiten van de organisatie.

Bij supranationale organisaties kunnen lidstaten wel tegen hun wil gebonden worden aan besluiten van de organisatie, omdat zij een deel van hun soevereiniteit hebben overgedragen aan de organisatie. Bindende beslissingen bij meerderheid van stemmen of door organen waarin niet alle staten vertegenwoordigd zijn, zijn mogelijk. Een voorbeeld van een (in belangrijke mate) supranationale organisatie is de Europese Unie. Ook in het kader van de van de Verenigde Naties (VN) is sprake van een supranationale tendens (denk met name aan de Veiligheidsraad).

In de tweede plaats is er een onderscheid mogelijk op grond van de doelstellingen van de organisaties, bijv. tussen algemene en functionele organisaties.

Ten slotte is er een indeling naar geografisch bereik van een organisatie: mondiaal of regionaal. Een voorbeeld van een mondiale organisatie is de Internationale Arbeidsorganisatie, voorbeelden van regionale organisaties zijn de Benelux, de Afrikaanse Unie en de Raad van Europa.

4. Verenigde Naties (VN)

4.1. Algemeen kader

De VN is opgericht direct na de Tweede Wereldoorlog. Vrijwel alle staten zijn lid, alleen de Republiek China (Taiwan), Kosovo en Vaticaanstad niet.

De VN heeft een algemeen karakter, zo blijkt uit de omschrijving van de doelstellingen van de organisatie (zie art. 1 van het Handvest van de VN).

4.2. Organen van de VN

Artikel 7 van het Handvest van de VN somt de hoofdorganen van de VN op:

• de Algemene Vergadering;

• de Veiligheidsraad;

• het Secretariaat;

• het Internationaal Gerechtshof (zie hoofdstuk T);

• de Economische en Sociale Raad.

Algemene Vergadering (art. 9-22 Handvest)

Alle lidstaten hebben zitting in de Algemene Vergadering (AV). De AV mag zich met alle binnen de doelstellingen van de VN gelegen zaken bezighouden. Discussies in de AV zorgen veelal tot het aannemen van resoluties, die niet bindend zijn voor de lidstaten. Zij kunnen echter wel zeer gezaghebbend zijn en een belangrijke bijdrage leveren aan de rechtsvorming. NB: resoluties die betrekking hebben op het interne functioneren van de organisatie zijn wel juridisch bindend voor de lidstaten.

Veiligheidsraad (art. 23-32 Handvest)

De taak van de Veiligheidsraad is de handhaving van de internationale vrede en veiligheid. Vijftien lidstaten van de VN maken er deel van uit. De Veiligheidsraad heeft vijf staten als permanente leden: de Republiek China (thans Volksrepubliek China), Frankrijk, de Unie van Socialistische Sovjetrepublieken (thans de Russische federatie), het Verenigd Koninkrijk van Groot Brittannië en Noord-Ierland en de Verenigde Staten van Amerika (zie art. 23 Handvest).

Bij inhoudelijke besluiten heeft elk permanent lid een vetorecht. De Raad kan besluiten tot het nemen van voor de lidstaten bindende maatregelen, zowel van militaire als niet-militaire aard. Een voorbeeld is het optreden tegen Irak in 1991 na de inval van dat land in Koeweit. Een dergelijk optreden noemt men peace-enforcement.

Nog een ander instrument is ontwikkeld, de zogenoemde peace-keeping. Dit komt neer op de inzet van vredestroepen onder VN-vlag, die de conflictpartijen met hun instemming uit elkaar houden. Een voorbeeld is de vredesmacht UNIFIL in Libanon.

Secretariaat (art. 97-101 Handvest)

Het secretariaat zorgt voor de ambtelijke ondersteuning van de taakvervulling van de talrijke onderdelen van de VN. Het wordt geleid door de Secretaris-Generaal (thans Ban Ki-moon). De secretaris-generaal heeft ook een belangrijke politieke rol. Zo kan hij persoonlijk bemiddelen tussen partijen bij een dreigend gewapend conflict.

5. Raad van Europa

5.1. Algemeen kader

De Raad van Europa werd kort na de Tweede Wereldoorlog opgericht in 1949. De samenwerking in de Raad van Europa draagt een intergouvernementeel karakter. De taken van de Raad van Europa liggen op het terrein van de samenwerking op sociaal, cultureel en juridisch gebied. Belangrijk zijn ook de activiteiten op het gebied van de mensenrechten die in het kader van de Raad van Europa vorm hebben gekregen. Dat blijkt uit het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (1950) (EVRM), dat betrekking heeft op de klassieke mensenrechten. Verder blijkt dit uit het Europees Sociaal Handvest (1961), waarin de sociale mensenrechten gegarandeerd worden. De Raad van Europa is een andere organisatie dan de Europese Unie!

5.2 Organen van de Raad van Europa

De Raad van Europa heeft drie organen: het Comité van Ministers, de Parlementaire Assemblée en het Secretariaat.

6. De Europese Unie (EU)

6.1. Algemeen kader

De Europese Unie heeft –in tegenstelling tot de Raad van Europa – als voornaamste taak het tot stand brengen van een integratie tussen de lidstaten op sociaaleconomisch gebied. De integratie in het kader van de Europese Unie draagt een supranationaal karakter, terwijl de Raad van Europa als een intergouvernementele organisatie getypeerd is.

6.2. Ontwikkeling van de EU

Al tijdens de Tweede Wereldoorlog werd nagedacht over de noodzaak van een Europese federatie. Na de Tweede Wereldoorlog kreeg dit streven een extra impuls door de steeds sterker wordende Oost-West-tegenstelling. Maar in 1949 kwam het niet verder dan een zeer beperkte aanzet in de vorm van de Raad van Europa. In 1950 stelde de Franse minister van Buitenlandse Zaken, Robert Schumann, voor om de productie van de belangrijkste grondstoffen voor de oorlogsindustrie (kolen en staal) in Frankrijk en Duitsland, landen die voorheen zo vaak in oorlogen verwikkeld waren, onder gemeenschappelijk beheer te brengen.

Dit Franse initiatief resulteerde in de oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS) in 1951. De volgende stap was de oprichting van twee andere organisaties: de Europese Economische Gemeenschap (EEG) en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie (EURATOM) in 1957.

Deze drie verdragen leidden tot een vergaande overdracht van de bevoegdheden van de nationale staten aan de organen van de bij die verdragen opgerichte internationale organisaties. De uitbreiding van de taken van de Gemeenschappen ging ook door.

Een mijlpaal in de ontwikkelingen ten aanzien van de bevoegdheden van de organisaties en de institutionele structuur was het Verdrag betreffende de Europese Unie (EU-Verdrag of Unie-Verdrag, Verdrag van Maastricht) van 7 februari 1992. Daarbij werd de Europese Unie (ook wel: Unie) opgericht als overkoepelende structuur, die de drie oorspronkelijke gemeenschappen omvatte. De EEG heette voortaan Europese Gemeenschap (EG).

Het sociaaleconomische terrein dat bestreken werd door het EG-verdrag gold sindsdien als de eerste pijler van de EU. De tweede pijler bestreek het terrein van het buitenlandse en veiligheidsbeleid. De politiële en justitiële samenwerking vormde de derde pijler.

Vervolgens kwam het 1997 een nieuw verdrag tot stand, namelijk het Verdrag van Amsterdam. Een opvallende wijziging was de versterking van de positie van het Europees Parlement. Verder is het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat in 2000 door het Europees Parlement, de Raad en de Commissie is afgekondigd een belangrijke mijlpaal.

In 2001 is het Verdrag van Nice tot stand gekomen, dat in 2003 in werking trad, De wijzigingen hierin waren gericht op het functioneren van een sterk uitgebreide Europese Unie.

Het Verdrag van Lissabon (2007) – het Hervormingsverdrag – wijzigt het oorspronkelijke EU-verdrag en het EG-Verdrag. Het Verdrag wijzigt de naam van het EG-verdrag in ‘Verdrag betreffende de werking van de Unie’ ofwel ‘Werkingsverdrag’. De Europese Unie en de Europese Gemeenschap worden versmolten tot één geheel, dat als zodanig rechtspersoonlijkheid heeft. De voorheen bestaande pijlerstructuur is overigens afgeschaft.

Dit verdrag is op 1 december 2009 in werking getreden.

De EU is recentelijk veel in het nieuws geweest, door de zogeheten BREXIT. Groot-Brittannië heeft besloten de Europese Unie te verlaten.

6.3. Beginselen en doelstellingen van de EU

De beginselen en doelstellingen zijn in de opeenvolgende verdragsteksten geleidelijk verbreed van vooral sociaaleconomische doelstellingen naar algemeen geformuleerde beginselen die het gehele spectrum van het politieke en maatschappelijke leven omvatten.

Artikel 3 van het EU-Verdrag somt de doelstellingen op.

Belangrijk zijn verder de drie beginselen omtrent de verhouding tussen de Unie en de lidstaten. Het gaat allereerst om het beginsel van de bevoegdheidstoedeling: de Unie handelt slechts binnen de grenzen die haar door de lidstaten zijn toebedeeld (art. 5 lid 1 en 2 EU-Verdrag). Ten tweede is het subsidiariteitsbeginsel van belang (lid 3). Op gebieden die niet tot de exclusieve bevoegdheid van de Unie vallen, treedt deze slechts op wanneer de met het beleid beoogde doelstellingen niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt. Ten slotte geldt het evenredigheidsbeginsel, dat eist dat inhoud en vorm van het optreden van de Unie niet verder gaat dan nodig is om de doelstellingen van de verdragen te verzekeren (lid 4).

6.4. Taken, bevoegdheden en besluitvorming

De taken en bevoegdheden van de Europese Unie kunnen worden ingedeeld aan de hand van een driedeling: sociaaleconomisch beleid, buitenlands en veiligheidsbeleid en de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht.

Sociaaleconomische integratie

Hieronder valt allereerst de ‘interne markt’: een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd. Dit is neergelegd in art. 26 Werkingsverdrag. Het vrij verkeer van goederen houdt in dat er tussen de lidstaten geen tariefmuren (n- en uitvoerrechten mogen bestaan). Voor het handelsverkeer met landen buiten de Europese Unie geldt een gemeenschappelijk buitentarief (de douane-unie).

De gemeenschappelijke markt heeft daarnaast betrekking op het vrije verkeer van personen binnen het gebied van de lidstaten van de Europese Unie. Werknemers en zelfstandigen kunnen in beginsel zonder belemmering in elke lidstaat werken.

Ook het dienstenverkeer is vrij: bedrijven die in een van de lidstaten gevestigd zijn, kunnen hun diensten in elke andere lidstaat aanbieden.

Handelspolitiek, gemeenschappelijk buitenland en veiligheidsbeleid en ontwikkelingssamenwerking

De bepalingen over de gemeenschappelijke handelspolitiek zijn, evenals die over de ontwikkelingssamenwerking, te vinden in het Werkingsverdrag. Het EU-verdrag kent bepalingen op het terrein van het algemene buitenlands beleid en de defensie. Zo is er bijvoorbeeld een Hoge Vertegenwoordiger van de Unie voor buitenlandse zaken en veiligheidsbeleid. In de praktijk blijkt het echter nog moeilijk om ten aanzien van politieke kwesties of defensieaangelegenheden een gemeenschappelijk Europees geluid te laten horen.

Vrijheid, veiligheid en recht

Hier gaat het om de politiële en justitiële samenwerking, bijvoorbeeld het gemeenschappelijk beleid op het gebied van grenscontroles, asiel en immigratie. De samenwerking strekt zicht voorts uit tot het terrein van het burgerlijk procesrecht en grensoverschrijdende aspecten van het familierecht en het straf(proces)recht. Ook maakt het Werkingsverdrag het mogelijk bij verordening een Europees openbaar ministerie in te stellen. Overigens bepaalt het Werkingsverdrag dat de samenwerking op het terrein van vrijheid, veiligheid en recht moet plaatsvinden met respect voor de grondrechten en de verschillende rechtsstelsels en – tradities van de lidstaten (zie art. 67).

Bevoegdheden van de Unie en de lidstaten

Het Werkingsverdrag maakt een onderscheid in drie categorieën van bevoegdheden van de EU in relatie tot die van de lidstaten (zie art. 2-6 Werkingsverdrag). Overigens weerspiegelen deze in grote lijnen de situatie van vóór het Verdrag van Lissabon.

• In de eerste plaats kan de EU exclusief bevoegd zijn, d.w.z. de lidstaten hebben geen bevoegdheden meer. Voorbeelden zijn onderwerpen op het terrein van de douane-unie en het mededingingsbeleid.

• Een tweede variant is die van de gedeelde bevoegdheid. Voorbeelden zijn het sociaal beleid, de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht, en de consumentenbescherming.

• In de derde plaats zijn er terreinen waar de lidstaten zelf bevoegd zijn, maar waar de EU een aanvullende bevoegdheid heeft. Voorbeelden zijn cultuur, sport en onderwijs.

Besluitvorming

De besluitvorming op het terrein van de sociaaleconomische integratie kan getypeerd worden als supranationaal. Daaraan moet worden toegevoegd dat dit in toenemende mate geldt voor de samenwerking op het gebied van vrijheid, veiligheid en recht. Voorheen was de samenwerking op dit terrein meer van intergouvernementele aard. Voor het buitenlandse en veiligheidsbeleid blijft de intergouvernementele besluitvorming het uitgangspunt.

6.5. Instellingen van de EU

Ingevolge artikel 13 van het EU-verdrag bestaat het institutioneel kader van de Europese Unie uit de volgende instellingen:

• het Europees Parlement, de Europese Raad, de Raad van de Europese Unie,

• de Europese Commissie, het Hof van Justitie van de Europese Unie,

• de Europese Centrale Bank en de Rekenkamer.

Het EP (art. 14 EU-verdrag en art. 223-234 Werkingsverdrag)

Dit orgaan wordt rechtstreeks gekozen door de burgers van de lidstaten voor een periode van vijf jaar. De leden van het parlement zijn georganiseerd in een aantal bovennationale fracties.

Het Europees Parlement heeft verschillende taken. Zo oefent het politiek toezicht uit op de Commissie, die zelfs tot aftreden kan worden gedwongen. Overigens kan het parlement geen individuele commissarissen wegsturen, maar alleen de Commissie als geheel.

Het parlement heeft een medewetgevende bevoegdheid, samen met de Raad. Deze medewetgevende bevoegdheid strekt zich over steeds meer terreinen uit.

Een andere belangrijke bevoegdheid van het Europees Parlement is het budgetrecht, het recht om de begroting vast te stellen. Dit recht oefent het parlement samen met de raad uit.

De Europese Raad (art. 15 EU-verdrag en art. 235-236 Werkingsverdrag)

De Europese Raad is samengesteld uit de staatshoofden en regeringsleiders van de lidstaten en de voorzitter van de Commissie. De Europese Raad heeft tot taak de algemene politieke beleidslijnen en prioriteiten vast te stellen. De Europese Raad heeft geen wetgevingstaak.

Een belangrijke vernieuwing die door het Verdrag van Lissabon is geïntroduceerd is de vaste voorzitter, die door de Europese Raad zelf gekozen wordt voor een termijn van tweeënhalf jaar (in plaats van de voorheen geldende termijn van zes maanden).

De Raad (art. 16 EU-verdrag en art. 237-243 Werkingsverdrag)

De Raad (van de Europese Unie) is samengesteld uit de ministers of staatssecretarissen van de lidstaten. Het is samen met het Europees Parlement verantwoordelijk voor vaststelling van de wetgeving van de Unie (verordeningen en richtlijnen), al is bij de totstandkoming daarvan ook de Commissie betrokken. Samen met het Europees Parlement stelt de raad ook de begroting vast.

De regels voor de besluitvorming in de raad liggen vast in de verdragen. Een belangrijke besluitvormingsprocedure is die waarbij besluiten worden genomen bij gekwalificeerde meerderheid van stemmen. Art. 16 lid 4 EU-Verdrag definieert deze als ten minste 55% van de leden van de Raad (= aantal lidstaten) die ten minste vijftien in aantal zijn en lidstaten vertegenwoordigen waarvan de bevolking ten minste 65% deel uitmaakt van de bevolking van de Unie.

De Commissie (art. 17-18 EU-verdrag en art. 244-250 Werkingsverdrag)

De (Europese) Commissie bestaat uit 27 leden, één uit elke lidstaat. De leden van de Commissie zijn onafhankelijk van de nationale regeringen.

Voor de besluitvorming heeft de Commissie meestal het recht van initiatief, met name ook op regelgevend terrein. Zij is echter niet betrokken bij de besluitvorming over de voorgestelde wettelijke maatregelen. Die is voorbehouden aan Raad en Parlement.

De Commissie heeft echter soms zelf regelgevende bevoegdheid krachtens delegatie (bijv. op het terrein van het douanerecht).

Tevens houdt de Commissie toezicht op de naleving van het Europees recht. Dit toezicht strekt zich ook uit tot het naleven van Europeesrechtelijke verplichtingen van bijvoorbeeld ondernemingen in het kader van het mededingingsrecht.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (art. 18 EU-verdrag en art. 251-281 Werkingsverdrag)

Het Hof van Justitie van de Europese Unie is de overkoepelende aanduiding van de rechterlijke instelling van de Unie, die bestaat uit het Hof van Justitie, het Gerecht en gespecialiseerde rechtbanken. Het Hof verzekert de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van de verdragen.

Het Hof bestaat uit één rechter per lidstaat. Het Hof wordt bijgestaan door advocaten-generaal die, net als de procureur-generaal en de advocaten-generaal bij de Hoge Raad, een onafhankelijk juridisch advies uitbrengen over de bij het Hof voorliggende zaken.

Het Hof levert een gewichtige bijdrage aan de ontwikkeling van het recht binnen de EU. Zo kunnen de Commissie of een lidstaat aan het Hof een eventuele schending van het Europees recht door een (andere) lidstaat voorleggen. Verder kan het Hof zich, of verzoek van een instelling of een lidstaat, of ook in bepaalde gevallen van een burger of rechtspersoon, uitspreken over de rechtmatigheid van handelingen van de Europese instellingen. Tevens kan het Hof zich op verzoek van een nationale rechter uitspreken over de uitleg van een regel van het Europees recht: de prejudiciële procedure. Het doel van de prejudiciële procedure is binnen het geheel van de Europese Unie een eenvormige uitleg van het Europees recht te verzekeren.

De nationale rechter die de prejudiciële vraag gesteld heeft, is verplicht de uitspraak van het Hof met betrekking tot de uitleg van het toepasselijke gemeenschapsrecht in acht te nemen bij zijn uiteindelijke beslissing.

De Europese Centrale Bank (art. 13 EU-verdrag en art. 282-284 Werkingsverdrag)

De ECB en het Europees Stelsel van Centrale Banken (ESCB) zijn de centrale pijlers van het gemeenschappelijk monetair beleid van de Europese Unie.

De Rekenkamer (art. 13 EU-verdrag en art. 285-287 Werkingsverdrag)

De Rekenkamer bestaat uit onafhankelijke leden (één uit elke lidstaat) en heeft tot taak de rekeningen van alle ontvangsten en uitgaven van de Gemeenschappen te onderzoeken.

6.6. Europees recht

Er bestaat onderscheid tussen primair en secundair Europees recht.

• Het primair Europees recht omvat de verdragen die de basis vormen van de Europese Unie, zoals het EU-Verdrag, het Werkingsverdrag en het EURATOM-Verdrag.

• Het secundair Europees recht is het recht dat door de instellingen tot stand is gebracht van de door het primaire Europees recht gegeven bevoegdheden.

Artikel 288 Werkingsverdrag van de Europese Unie (VWEU) geeft een opsomming van de bindende besluiten die door de instellingen kunnen worden genomen: verordeningen, richtlijnen en besluiten.

Verordening

Een verordening is van algemene strekking en is verbindend in al haar onderdelen. Zij is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat (art. 288 Werkingsverdrag).

Richtlijn

Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen (art. 288 Werkingsverdrag).

Besluiten

Een besluit is verbindend in al haar onderdelen. Indien de adressaten worden vermeld is zij alleen voor hen verbindend (art. 288 Werkingsverdrag). Een besluit is geen algemene regel, maar een beslissing in een concreet geval op basis van primair of secundair Europees recht.

6.7. De nationale rechtsorde en Europees recht

De interne werking, rechtstreekse werking en de voorrang van internationaalrechtelijke bepalingen in de nationale rechtsorde hangt in het algemeen af van het nationale constitutionele systeem. Bij het Europees recht ligt dat anders: de interne werking, rechtstreekse werking en de voorrang van bepalingen van Europees recht vloeien voort uit dat recht zelf. In twee baanbrekende arresten heeft het Hof van Justitie de monistische benadering van de verhouding van het Europees recht tot het nationale recht verwoord.

Van Gend en Loos

Voor wat betreft de rechtstreekse werking van het Europees recht is het Van Gend en Loos-arrest baanbrekend geweest. Het arrest is illustratief voor de criteria die het Hof aanlegt om uit te maken of een bepaling rechtstreekse werking heeft. Gelet moet worden op de geest, inhoud en bewoordingen van de bepalingen.

Costa/ENEL

De voorrang van het Europees recht ten opzichte van het nationale recht is heel duidelijk onder woorden gebracht in het Costa/ENEL-arrest. In casu ging het om verdragsbepalingen. Ook ten aanzien van secundair Europees recht geldt de voorrang.

Wat is er op internationaal niveau geregeld omtrent de mensenrechten? - Chapter 22

1. Introductie

Sinds de Tweede Wereldoorlog is de bescherming van fundamentele rechten van de mens (ook wel ‘mensenrechten’, ‘rechten van de mens’ of ‘grondrechten’) niet langer alleen een zaak van de nationale rechtsorde. De naleving van die rechten kan inmiddels worden onderworpen aan internationaal toezicht. Aan de wieg van deze ontwikkeling staat de Universele Verklaring van de rechten van de mens.

2. Universele Verklaring van de rechten van de mens

De Universele Verklaring van de rechten van de mens is op 10 december 1948 door Algemene Vergadering van de Verenigde Naties aanvaard. Het is geen juridisch bindend tekst, maar het is wel een gezaghebbend document dat voor vele nadien gesloten (wél) verbindende verdragen bron van inspiratie is geweest.

Het grootste deel van de in de Verklaring neergelegde rechten kunnen we rekenen tot de categorie van de klassieke mensenrechten. Het accent ligt op het waarborgen van een vrijheidssfeer van de burger tegenover inbreuken daarop door de overheid. Zij worden ook wel aangeduid als politieke- en burgerrechten.

Daarnaast bevat de Verklaring een aantal rechten die als sociale mensenrechten worden aangeduid. Hierbij gaat het om de waarborging van de noodzakelijke minimumvoorwaarden voor de menselijke ontplooiing. Zij eisen (veelal) een actief optreden van de overheid.

3. Internationale mensenrechtenverdragen

3.1. Indelingen van verdragen

De mensenrechten zijn later verder uitgewerkt in een groot aantal verdragen op dit gebied. Deze verdragen kunnen op verschillende manieren worden ingedeeld.

In de eerste plaats kunnen de verdragen aan de hand van hun inhoud worden ingedeeld. Die kan algemeen of specifiek zijn.

Algemene verdragen omvatten een catalogus van een van beide genoemde categorieën van mensenrechten. Zo is de Universele Verklaring op mondiaal niveau uitgewerkt in het Internationale Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten (IVBPR) en het Internationale Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele rechten. Op regionaal niveau kan in dit verband gedacht worden aan het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Daarnaast zijn er verdragen die betrekking hebben op één specifiek mensenrecht of enkele onderling verbonden specifieke mensenrechten, zoals het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing. Op regionaal niveau is dit uitgewerkt in het Europees Verdrag ter voorkoming van foltering en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing.

Ook kunnen we de verdragen indelen aan de hand van de vraag wie subject is van de daarin opgenomen rechten (‘een ieder’ of een bepaalde categorie mensen (bijv. kinderen).

3.2 De werking in de nationale rechtsorde

De verdragen zelf laten de staten die daarbij partij zijn vrij in de manier waarop de aanvaarde verplichtingen worden nagekomen. Dat kan bijvoorbeeld door de in de verdragen opgenomen rechten om te zetten in nationaal recht, maar ook door de erkenning van de rechtstreekse werking van bepalingen uit de mensenrechtenverdragen.

Ten aanzien van de burgerrechten en politieke rechten neemt de Nederlandse rechter in het algemeen aan dat we te maken hebben met eenieder verbindende bepalingen in de zin van art. 93 Gw. Dat betekent dat zij rechtstreeks werken in de nationale rechtsorde en de burgers zich erop kunnen beroepen voor de nationale rechter.

Ten aanzien van de economische, sociale en culturele rechten wordt in het algemeen aangenomen dat zij niet rechtstreeks kunnen werken. De implementatie is afhankelijk van nadere uitwerking door de nationale wetgever.

Afgezien van de rechtstreekse werking van eenieder verbindende bepalingen van verdragen voorziet de Grondwet blijkens art. 94 Gw ook in de voorrang van deze bepalingen op nationaal recht.

4. Internationaal toezicht op mensenrechten

4.1. Toezichtorganen

Het internationale toezicht op de naleving van mensenrechten is vaak toevertrouwd aan een orgaan dat is samengesteld uit (van hun regering) onafhankelijke deskundigen, commissie of comité geheten. Denk bijvoorbeeld aan het Mensenrechtencomité, ingesteld op basis van het IVBPR. Daarnaast komt het voor dat het toezicht mede berust bij een politiek orgaan, samengesteld uit vertegenwoordigers van regeringen, bijvoorbeeld bij de VN-Raad voor de rechten van de mens, opgericht door de Algemene Vergadering van de VN.

4.2. Verschillende vormen van toezicht

Het internationale toezicht kan verschillende vormen aannemen. Zo kan er sprake zijn van een rapportageprocedure waarbij de verdragsstaten verplicht worden zelf te rapporteren aan een internationaal toezichthoudend orgaan over de wijze waarop zij de naleving van de mensenrechten in hun land gerealiseerd hebben. Een (belangrijk) voorbeeld is de rapportageprocedure op basis van art. 40 IVBPR.

Ook is soms voorzien in een statenklachtrecht, waarbij de ene verdragsstaat tegen de andere een klacht kan indienen bij een internationaal orgaan wegens een (vermeende) schending van diens verplichtingen.

Nog verder gaat het particuliere klachtrecht, dat aan (groepen van) individuen of rechtspersonen het recht geeft bij een internationaal orgaan een klacht in te dienen tegen een verdragsstaat wegens een eventuele schending van de mensenrechten, bijvoorbeeld de procedure onder het EVRM en onder het (Eerste) Facultatieve Protocol bij het IVBPR.

De vierde categorie van procedures is de bevoegdheid van een internationaal orgaan om eigener beweging een onderzoek in te stellen in verband met mogelijke schendingen van mensenrechten in een bepaalde staat.

Deze vier vormen van toezicht zijn niet in elk verdrag te vinden. Steeds zal aan de hand van een concreet mensenrechtenverdrag moeten worden vastgesteld welke internationale toezichtprocedure(s) in het verdrag is/zijn opgenomen.

5. De toezichtprocedures onder het EVRM

5.1. Algemeen kader

Het EVRM is in 1950 tot stand gekomen en in 1954 door Nederland geratificeerd. Inmiddels zijn veertien Protocollen aan het verdrag toegevoegd. De protocollen voorzien deels in een aanpassing van de procedurele bepalingen en deels in een aanvulling op de catalogus van beschermde mensenrechten.

5.2. Drie toezichtprocedures

Het EVRM kent drie toezichtprocedures:

• het particuliere klachtrecht,

• het statenklachtrecht en

• de rapportageprocedure.

5.3. Toezichtorganen

De drie organen die zijn belast met het internationale toezicht op de naleving van het verdrag zijn:

• het Europees Hof voor de rechten van de mens,

• het Comité van Ministers van de Raad van Europa en

• de Secretaris-Generaal van de Raad van Europa.

Het belangrijkste orgaan is het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) (art. 19-51). Een beperktere rol bij het toezicht op de naleving van het EVRM is toevertrouwd aan het Comité van Ministers van de Raad van Europa. Dit is een politiek orgaan en kan dan ook niet als onafhankelijk van de verdragsstaten worden gezien. Het is samengesteld uit ministers van Buitenlandse Zaken van de lidstaten van de Raad van Europa. De Secretaris-Generaal van de Raad van Europa speelt een bescheiden rol bij het toezicht op de naleving van het EVRM.

5.4. Particulier klachtrecht

In de procedure waarin een particuliere klacht behandeld wordt, moeten verschillende fasen onderscheiden worden. Allereerst het onderzoek naar de ontvankelijkheid van de klacht: voldoet deze aan de eisen die het EVRM stelt aan particuliere klachten? Is een klacht niet ontvankelijk, dan is de procedure afgelopen. In elk stadium van de procedure bestaat de mogelijkheid van een minnelijke schikking tussen de klager en de betrokken staat. Slaagt deze schikking, dan is de procedure daarmee afgerond.

Hieronder volgt een nadere uiteenzetting van de hierboven kort geschetste procedure.

De klagers

Artikel 34 EVRM bepaalt dat particulieren (natuurlijke personen, rechtspersonen en groepen van individuen) die stellen dat zij slachtoffer zijn van schending van een van de in het EVRM opgenomen rechten door een van de verdragsstaten, het recht een klacht in te dienen bij het EHRM.

De ontvankelijkheidsvereisten

De meeste klachten worden afgewezen omdat zij niet voldoen aan een of meer van de in art. 35 EVRM opgenomen ontvankelijkheidsvereisten. Eén van deze vereiste is de uitputting van nationale rechtsmiddelen:

• Een klacht mag pas in behandeling worden genomen nadat alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgepunt. Dat betekent dat eerst tot op het hoogste nationale niveau de schending van een recht ui het EVRM aan de orde moet worden gesteld, zodat de staat de gelegenheid heeft zelf de schending ongedaan te maken.

• De tweede ontvankelijkheidseis is dat klachten moeten worden ingediend binnen een termijn van zes maanden na de definitieve nationale uitspraak.

• Verder mag een klacht niet anoniem zijn of al eerder onderzocht zijn door het Hof of een andere internationale instantie (zoals bijv. een procedure op basis van het (Eerste) Facultatieve Protocol bij het IVBPR).

Particulieren kunnen alleen een klacht indienen wanneer zij kunnen stellen (concreet) slachtoffer te zijn van een schending van één of meer van de rechten uit het verdrag (de klacht moet dus verenigbaar zijn met het Verdrag).

Klachten mochten niet kennelijk ongegrond (‘manifestly ill-founded’) zijn. Wanneer op voorhand reeds duidelijk is dat er geen schijn van kans is dat er een schending van het verdrag zal worden vastgesteld, wordt de klacht op deze grond niet-ontvankelijk verklaard.

Degene die een klacht indient, uitsluitend met het oogmerk daarmee (bijv.) politieke propaganda te maken, ziet zijn klacht afstuiten op deze grond (geen misbruik).

De ontvankelijkheidsvoorwaarde van wezenlijke nadeel is een nieuwe, bij Protocol 14 ingevoerde verdragswijziging, inhoudende dat een klacht niet-ontvankelijk moet worden verklaard indien de verzoeker geen wezenlijk nadeel heeft geleden en de zaak door de nationale rechter behoorlijk is behandeld.

Onderzoek door het Hof

Wanneer een klacht ontvankelijk wordt verklaard, onderzoekt het Hof de gegrondheid van de klacht. Het Hof komt - tenzij tussentijds een minnelijke schikking tussen partijen plaatsvindt - tot een oordeel of er sprake is van een schending van één of meer van de rechten in het EVRM. Dit oordeel is bindend.

5.5. Mensenrechtenschending door Nederland

In een aantal gevallen heeft het Hof een schending door Nederland van een of meer door het EVRM gegarandeerde rechten vastgesteld. Aspecten van de (toepassing) van bijvoorbeeld het militaire straf- en tuchtrecht, het strafprocesrecht, het administratieve beroep en van de voormalige Krankzinnigenwet werden in strijd met bepalingen uit het EVRM geoordeeld.

5.6. Statenklachtrecht

De statenklachtrechtprocedure komt in grote lijnen overeen met de procedure inzake het particuliere klachtrecht. Van het statenklachtrecht wordt zelden gebruikmaakt. Staten geven er in het algemeen de voorkeur aan hun onderlinge geschillen langs diplomatieke weg op te lossen.

5.7. Rapportageprocedure (art. 52 EVRM)

Op basis van de rapportageprocedure kan de Secretaris-Generaal van de Raad van Europa de verdragsstaten verzoeken een uiteenzetting te geven van de wijze waarop zij de bepalingen uit het EVRM waarborgen in de nationale wetgeving. Overigens wordt deze procedure niet vaak gebruikt.