Discussievragen

Vraag 1

De termen evenredigheid, subsidiariteit en bevoegdheidstoedeling hebben een eigen Europees rechtelijke uitlegging. Kunt u deze uitleggen, maar belangrijker, wat is hun functie?

Vraag 2

Wat is de status van Algemene Beginselen van Europees Recht? Kunt u een punt in het voordeel van de benadering van het Hof van Justitie noemen, en kunt u ook een punt van kritiek noemen? Denk vervolgens eens aan de doorwerking van Richtlijnen, kunt u daar een soortgelijke kritiek op hebben? Beargumenteer uw vergelijking.

Vraag 3

Ten tijde van de invoering van het begrip subsidiariteit in 1992 met het Verdrag van Maastricht, werd het wel “The word that saved the Treaty” genoemd. Bent u van mening dat dit begrip inderdaad zo veel lof verdient? Beargumenteer uw antwoord, ga daarbij onder andere in op de wijze waarop EU wetgeving tot stand komt.

Vraag 4

In essentie gaat deze week over de balans tussen de belangen van de verschillende Instellingen en de Lidstaten. Een mooi voorbeeld is de strijd die kan plaatsvinden omtrent de bevoegdheidstoedeling en de rechtsgrondslag die worden gebruikt bij een wetgevingsvoorstel. Maak een lijstje van de verschillende partijen die tegenover elkaar kunnen staan en geef aan hoe zij deze begrippen in hun eigen belang kunnen inzetten. Voorbeeld: Commissie – Lidstaten: Zie Tabaksreclame richtlijn, de Commissie interpreteert (nu) Artikel 114 VWEU breed genoeg om te kunnen beargumenteren dat zij de mogelijkheid hebben om in deze kwestie harmoniserend op te treden.

Casus

Het internet zorgt voor snelle veranderingen in de interne markt waar de Europese wetgever snel op wil reageren. Waar in de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG) nog in Artikel 2 een expliciete uitzondering wordt gemaakt op de reikwijdte van de Richtlijn met betrekking tot de gok-industrie, maakt de beschikbaarheid van online kansspelen meer en meer een substantieel deel uit van de online economie. Alhoewel het Hof altijd van mening is geweest dat gokken in principe een economische activiteit is die daarmee onder de reikwijdte van het verdrag valt, zorgt de aard van deze sector ervoor dat het Hof al lange tijd een zekere veilige afstand heeft gehouden in haar beoordeling van nationale wetgeving die een mogelijke beperking oplevert voor de toetreding van nieuwe aanbieders van kansspelen uit andere Lidstaten.

In de loop der jaren heeft zich dat gekenmerkt door een lijn van jurisprudentie waarin het zogeheten hypocrisie-beginsel is ontwikkeld. Hoe verder de Lidstaat die de betreffende belemmering opwerpt de kansspelsector behandelt als een reguliere economische sector, hoe dieper de toetsing van het Hof aan de in het Verdrag geldende regels voor het vrij verkeer. Volgens de Commissie heeft deze uitsluiting uit de logischerwijs van toepassing zijnde Richtlijn, en deze benadering van het Hof geleid tot een ‘Wilde Westen’-scenario, waarbij grote spelers op de internationale kansspelenmarkt zich vestigen in landen die een toegeeflijke houding hebben ten opzichte van kansspelen, en van daar uit keer op keer proberen de grenzen van de wetgeving die in andere Lidstaten bestaat te testen. Het punt van deze veelvoud aan zaken is natuurlijk dat deze spelers, bedrijven gevestigd in Malta, Cyprus, en het VK, graag legaal hun online kansspelen zoals poker willen aanbieden aan een zo groot mogelijk publiek. De Commissie is van mening dat dit leidt tot een zogenaamde race-to-the-bottom waarin Lidstaten onder druk staan om hun wetgeving aan te passen.

Omdat de lijn van het Hof in principe veel vrijheid voor Lidstaten veroorlooft, maar onduidelijk is, zijn Lidstaten bang om een rechtszaak tegen zich te krijgen waarvan de uitkomst onvoorspelbaar is. Dit kost geld, en men heeft liever de controle in eigen hand. Veel Lidstaten zijn nu bezig met het liberaliseren van de kansspelenmarkt. De Commissie is van mening dat er nu een versnippering van regimes plaatsvindt, waarbij het onduidelijk is wat er per land aan kansspelen mogelijk is. Daarnaast is de Commissie bang dat de liberalisering van de kansspelenmarkten zal leiden tot een toename van het aantal kansspelverslaafden. Uit onderzoek blijkt namelijk dat door de wijze waarop online kansspelen plaatsvinden, in anonimiteit, met digitaal geld, en met een bijna onmogelijke controle op de wijze waarop de spelen functioneren, de verslavingsfactor vele malen hoger is dan wanneer men bijvoorbeeld naar het casino gaat.

Daarom stelt de Commissie Verordening 2018/123/EU voor. Verordening 2018/123/EU stelt, op basis van Artikel 114 VWEU, het volgende voor:

Preambule:

1. Overwegende dat de ontwikkelingen in de online kansspelenmarkt hebben geleid tot een proliferatie van het aantal mogelijkheden tot gokken.
2. Vaststellende dat dit heeft geleid tot te grote verschillen in het niveau van consumentenbescherming dat wordt geboden in de lidstaten.
3. Gezien het feit dat dit de facto leidt tot een verlaging van het algemene niveau van bescherming tegen de gevaren van verslaving binnen de Europese Unie.
4. Tevens gezien het feit dat dit kan leiden tot een verlaging van het algemene niveau van bescherming tegen de gevaren van oplichting.
5. Dient tot de conclusie te worden gekomen dat zich een probleem voordoet dat mogelijk het vrije verkeer van diensten binnen de Europese Unie verstoort.
6. Volgt dat de onderhavige Verordening zich ten doel stelt deze belemmeringen weg te nemen door het creëren van een uniform niveau van bescherming van de consument en zijn geestelijk welzijn.

Definities:

Artikel 1) Onder online kansspelen wordt verstaan: elke activiteit die plaatsvindt op het internet waarbij de winnaar wordt bepaald door middel van het toeval.

Consumentenbescherming:

Artikel 7) Aanbieders van online kansspelen dienen zich te registreren bij de toezichthouder in de markt waarop de aanbieder zijn diensten wil aanbieden.

Artikel 8) De toezichthouders in de lidstaten dienen, ongeacht het land van vestiging van de aanbieder, op elk moment toegang te krijgen tot de financiële gegevens van de aanbieders van online kansspelen.

Artikel 9) Online kansspelen kunnen slechts worden aangeboden wanneer de inleg per diem is beperkt tot 25 Euro per gebruiker.

Artikel 10) Online kansspelen kunnen slechts worden aangeboden wanneer het maximaal uit te keren bedrag wordt gelimiteerd tot 5 keer de inleg.

Artikel 11) Aanbieders van online kansspelen zijn verplicht een telefoonnummer beschikbaar te stellen dat gebruikers kunnen gebruiken om aan te geven dat zij de gevolgen van een gokverslaving ondervinden. Het voorstel is in veel landen erg populair en ook in het Europees Parlement is men razend enthousiast. De genoemde landen hebben echter zo hun bedenkingen bij dit voorstel.

Casusvraag

Analyseer het voorstel van de Europese Commissie tot de harmonisering van de online kansspelenmarkt. Ziet u bezwaren, en zo ja, welke? Onderbouw uw argumenten met de relevante verdragsbepalingen en uitspraken van het Hof.

Antwoordindicatie discussievragen

Vraag 1

Evenredigheid: volgens artikel 5 lid 4 VEU gaat het optreden van de Unie niet verder dan dat wat voor het bereiken van de doelstelling noodzakelijk is. Dat betekent dat regelgevend optreden slechts plaatsvindt als dat nodig is, zodat er een impliciete voorkeur voor niet-regelgevend optreden is. De keuze tussen richtlijn (lidstaten kunnen nog zelf dingen invullen) of verordening ( dwingende bepaling voor alle lidstaten, zij moeten precies alles zo doen). Het liefst moet er dus een richtlijn worden gekozen. Het is altijd van toepassing als ze de bevoegdheid hebben. Er zijn drie elementen. Geschiktheid en noodzakelijkheid en stricto- sensu. Stricto – sensu is een soort belangenafweging. Je kijkt dan naar de voordelen en de nadelen van de maatregel. Het is belangrijk om dit te onderscheiden van noodzakelijkheid! Als het Hof het heeft over evenredigheid in het vrije verkeer dan hebben ze het vaak alleen over geschiktheid en noodzakelijkheid,  omdat dat vaak al voldoende is. Als je een vraag krijgt over de interne markt op het tentamen, dan moet je verwijzen naar de rechtspraak en met name naar het arrest Deense Flessen als het over de geschiktheid en noodzakelijkheid gaat. Bij de beoordeling van de Uniewetgeving of het evenredig is het belangrijk dat je alle drie elementen gebruikt. Hoe toetst het Hof de evenredigheid van de maatregel? Stel je voor je hebt een maatregel en die wordt aangevochten en dan moet het Hof daarover nadelen. Het is een politieke afweging en de rechter zal marginaal toetsen. Arrest Van Duyn . De striktheid van de toetsing hangt altijd af van type maatregel. De intensiteit is altijd belangrijk van welk gebied de maatregel betreft.

Subsidiariteit: volgens artikel 5 lid 3VEU kan de Unie alleen optreden als de doelstellingen niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt en dus beter door het optreden van de Unie kunnen worden bereikt. Subsidiariteit is niet van toepassing als er een exclusieve bevoegdheid is, dan heeft het geen zin om over subsidiariteit te praten. Er is een cruciaal verschil tussen Deense flessen en de Van Duyn zaak. Deense flessen is een nationale maatregel. De Van Duyn zaak gaat over een EU harmonisatie maatregel. Het Hof legt een verbodsbepaling vaak ruim uit, terwijl de rechtvaardiging eng wordt uitgelegd. Het is vrij logisch dat als het Hof een nationale maatregel toetst op evenredigheid, dat het dan enger wordt uitgelegd. Hoe wordt de subsidiariteit in de praktijk getoetst? Je kan kijken naar Protocol 2 of toetsing van het Hof. Zie arrest Biotech. Richtlijn werd aangevallen omdat dat het subsidiariteitbeginsel zou schenden. Het Hof motiveert het niet goed en blijkbaar gaan ze erin de considerans al vanuit dat het impliciet maar onmiskenbaar eruit blijkt dat het subsidiariteitsbeginsel wordt geschonden.

Bevoegdheidsverdeling: de Unie kan alleen optreden als daarvoor een bevoegdheid is te vinden in de verdragen.

Vraag 2

Algemene beginselen van het Europees Recht hebben een primaire status, omdat ze zijn vastgelegd in het Handvest. Een voordeel van de benadering van het Hof is het arrest Mangold. Mangold wilde zich op een non-discriminatie richtlijn beroepen maar dat kon niet omdat de omzettingstermijn van de richtlijn nog niet verlopen was. Toch heeft het Hof gezegd dat Mangold zich op het algemene beginsel van non-discriminatie kan beroepen.

Vraag 3

De commissie dient alle wetsvoorstellen in. Artikel 294 lid 1 VWEU.

Daarna nationale parlementen in artikel 6 Protocol II. Daarna naar het Europees Parlement artikel 294 lid 3 VWEU. Daarna naar de Raad artikel 16 lid 4 VEU.

De rechtsgrondslag bepaalt welke wetgevingsprocedure er gevolgd moet worden en wie, wat en hoe bevoegd is. Maar er zijn gevallen mogelijk dat er twijfel kan ontstaan wat de rechtsgrondslag precies is. Dan kan het gebeuren dat de EU de bevoegdheid naar zich toe trekt en de bevoegdheid gaat uitoefenen zonder daar een uitgebreide motivering aan te geven. Dat betekent dus dat het begrip subsidiariteit niet in acht wordt genomen en niet goed wordt gemotiveerd en dat de lidstaten dus hun bevoegdheid kwijt zijn.

Het Hof heeft nog nooit een schending van subsidiariteit geconstateerd. Op grond van het protocol kunnen lidstaten wetgeving tegenhouden. Dat heet de gele kaart procedure. Het is een waarschuwing. Waarschuwing aan de commissie om het te her over te wegen, maar er bestaat geen rode kaart procedure. Nationale parlementen zijn geen institutie binnen de gewone wetgevingsprocedure.

Vraag 4

Stuk of vijf arresten. Moet je eigenlijk zelf doen. Belangrijk dat je weet welke zaken er kunnen plaatsvinden en waarom.  

Antwoordindicatie casusvraag

We moeten kijken of dit een goede verordening is.

Drie aspecten: evenredigheid, subsidiariteit en is er een bevoegdheid?

Is er überhaupt een bevoegdheid om deze maatregel aan te nemen?

Wat is de grondslag? Doel en inhoud van de handeling. Onder andere in Titaandioxide. De doelen vind je doorgaans in de preambule. Doelen zijn consumentenbescherming en volksgezondheid. Overweging 6, maar je kan ook kijken overweging 1. Verder is het doel ook harmonisatie. Er zijn dus drie doelstellingen, dat volgt uit overweging 5. Uit de artikelen volgt voornamelijk dat het doel is om  een gokverslaving tegen te gaan. Het feit dat er consumentenbescherming boven staat is niet per se relevant. Je moet echt kijken wat d verordening objectief teweeg brengt. Artikel 11 gaat echt over volksgezondheid, 7 en 8 lijken over consumentenbescherming te gaan. Artikel 9 en 10 kunnen verschillende interpretaties hebben. In de preambule staat het doel van harmonisatie. Welke grondslag moet je dan kiezen?

De verschillende rechtsgrondslagen die mogelijk kunnen zijn:

1. 114 VWEU
2. Consumentenbescherming:  Artikel 169 lid 3 VWEU
3. Volksgezondheid: er is geen beschikbare rechtsgrondslag voor. Want je mag volksgezondheid niet harmoniseren.

Het is hier duidelijk een harmonisatiemaatregel.

Wanneer kies je voor artikel 114 VWEU of voor artikel 169 lid 3 VWEU? Bij artikel 169 lid 3 VWEU heeft de Unie alleen maar een ondersteunende rol.  Dus artikel 169 lid 3 VWEU is geen optie. De rechtsgrondslag is dus artikel 114 VWEU.

Opnieuw kijken naar doel en inhoud

Is er een belemmering van de interne markt en draagt deze verordening daadwerkelijk bij het wegnemen van deze belemmering? De belemmering is dat er een versnippering is van regimes. Dat wordt bevestigd door de preambule in overweging 2 en 5. Kijk dan naar Tabaksreclamerichtlijn. Tabaksreclamerichtlijn 1 werd afgekeurd, 2 werd geaccepteerd. Volgens artikel 114 lid 3 VWEU mag je best veel doen als het gaat om volksgezondheid en consumentenbescherming. Betekent dat deze verordening dan niet op grond van artikel 114 VWEU kan worden aangenomen? Daarvoor moet je kijken naar het zwaartepunt van de verordening en dit goed uitleggen wat jij zelf vindt.  

De subsidiariteit en evenredigheid moet je hier ook noemen. De subsidiariteit zal wel, evenredigheid is ook niet heel moeilijk. Kijken naar onderscheid tussen noodzakelijkheid en stricto sensu. De artikelen gaan best ver, als je een gokbedrijf hebt zal je hier niet blij mee zijn. Kijken naar alternatieven hoort bij de noodzakelijkheid, als iets verder gaat dan het doel bereiken. Je zou ook een stricto sensu argument bij artikel 9 en 10 kunnen maken, maar dit is een onevenredige last voor de aanbieder van kansspelen. Disproportionele onevenredige last van de consument, in de zin van betutteling.