HR 26 maart 2010, LJN BL0004 (MTN/Rollema)

Wanneer is sprake van ‘onmogelijkheid’ als bedoeld in artikel 611d Rv?

Volgens de Hoge Raad is hiervan sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als ‘dwangmiddel’, dat wil zeggen: als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren, zijn zin verliest. Dit laatste moet worden aangenomen indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. De rechter dient dus te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Uitgangspunt moet daarom zijn dat het daarbij in de eerste plaats gaat om de inspanningen en zorgvuldigheid die de veroordeelde sinds de uitspraak aan de dag heeft gelegd. De onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren moet dan ook in beginsel beoordeeld worden aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan ná de hoofdveroordeling.    

De rechter mag evenwel, indien de onmogelijkheid die de veroordeelde aanvoert het gevolg is van een eigen gebrek aan zorgvuldigheid, daterend van vóór de veroordeling, hiermee, zij het slechts in bijzondere omstandigheden, rekening houden bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre hij van de hem in artikel 611d lid 1 Rv verleende discretionaire bevoegdheid gebruik zal maken, hetgeen wil zeggen dat de rechter op grond van een dergelijk gebrek aan zorgvuldigheid van de veroordeelde slechts onder bijzondere omstandigheden de in die bepaling bedoelde maatregelen mag weigeren. Daarbij valt met name te denken aan gedragingen van de veroordeelde die hij, in het zicht van de mogelijke veroordeling, welbewust heeft verricht om de naleving daarvan te bemoeilijken of te beletten (vgl. voor e.e.a. BenGH 29 april 2008, NJ 2008, 309 (Pet Center/Schouten)).