Moord zonder lijk, HR 09-03-2004, NJ 2004, 263 - Arrest

Moord zonder lijk, HR 09-03-2004, NJ 2004, 263

Onderwerp

Verklaring verkregen door undercoveragent.

Casus

Een infiltrant wordt door de politie ingezet om informatie in te winnen bij de verdachte die in zijn cel zat. De infiltrant ondervraagt een verdachte in de cel, hieruit komt een verklaring die gebruikt wordt om de verdachte te veroordelen. De vraag die centraal staat is of het stelselmatig inwinnen van informatie door een opsporingsambtenaar, die zich onder een andere identiteit voor doe zonder dat het voor de verdachte duidelijk is dat hij optreedt als een opsporingsambtenaar op de plaats waar deze is ingesloten mag.

Dit is een belangrijke vraag in verband met het nemo tenetur beginsel (beginsel tegen self-incrimination).

Rechtsgang

Hoge Raad: De Hoge Raad toetst eerst of het gebruiken van een informant voldoet aan de eisen van 8 EVRM. Nederland voldoet aan de legaliteitseis, de regel is gecodificeerd in artikel 126 j Sv. Het gebruik van 126 j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte brengt het gevaar met zich mee dat de verdachte zo in feite in een verhoorsituatie terecht komt. In deze verhoorsituatie missen echter de waarborgen die een gewoon politieverhoor heeft. Vooral de verklaringsvrijheid komt in het gedrang. De verklaringen op deze wijze verkregen zijn in strijd met 6 EVRM. (r.o. 5.6)
Voordat deze verhoormethode wordt toegepast moet gekeken worden of de bijzondere ernst van het misdrijf dit rechtvaardigt en of er geen andere middelen voor handen zijn. (proportionaliteit en subsidiariteit) Daarnaast moet gekeken worden naar de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdacht. Er moet vooral gekeken worden naar de mate van druk die is uitgeoefend op de verdachte. (r.o. 5.7)

Noot

In de noot wordt uitgelegd dat het EHRM wantrouwend staat tegenover bewijs verkregen door een informant die undercover gaat in de gevangenis. De reden hiervoor is dat het machtsmisbruik in de hand speelt en dat de betrouwbaarheid van het bewijs niet zeker is. Dit omdat het nooit helemaal duidelijk zal zijn of de verklaring helemaal vrijwillig is afgelegd. Daarnaast wordt duidelijk dat de wijze waarop de verklaring verkregen zijn ook van belang is. De duur, intensiteit van de situatie, mate van druk die wordt uitgeoefend en de relatie tussen overheid en informant spelen allemaal mee (punt 5) .

In de noot wordt dit arrest ook met Allan vergeleken, aangezien beide zaken erg op elkaar lijken. Het verschil tussen het EHRM en de HR is dat de HR extra eisen stelt omtrent proportionaliteit en subsidiariteit.

Conclusie

Het verhoren van een verdachte door een undercover agent brengt het gevaar mee dat de verklaring die wordt afgelegd niet vrijwillig en daardoor niet betrouwbaar is. Verklaringen verkregen door een undercover agent waardoor de verdachte in feite in een verhoorsituatie terechtkomt zijn in strijd met art. 6 EVRM verkregen.