Inter Access - Arrest

Inter Access

HR 25 februari 2011, RvdW 2011, 308

Casus

De OK heeft in deze enquêteprocedure op de voet van artikel 2:349a lid 2 BW bepaald dat het bestuur van Inter Acces Groep BV bevoegd is tot het zonder besluit van de AVA uitgeven van aandelen aan Rapar BV om conversie van de Raparlening en daarmee de voorgenomen, noodzakelijke herfinanciering mogelijk te maken, zonder de medewerking van grootaandeelhouder Marigot NV. Het gevolg hiervan was dat het aandelenbelang Rapar in Inter Access Groep toenam van 30% naar 86%, terwijl dat van Marigot daalde van 60% naar 12%. Tegen deze beschikking is Marigot in cassatie gegaan.

Hoge Raad

Artikel 2:349a lid 2 BW bepaalt dat de OK in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van een enquêteverzoek een onmiddellijke voorziening kan treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, dient een terughoudend gebruik te worden gemaakt, onder meer omdat in dat stadium nog slechts voorlopig kan worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen, en of te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, het treffen van voorzieningen als bedoeld in artikel 2:356 BW gerechtvaardigd zal zijn; in het stadium voordat een onderzoek is gelast, zal daarom van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen slechts gebruik kunnen worden gemaakt indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan (HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 (DSM)).
 

De OK heeft ex artikel 2:349a BW de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Dit brengt mee dat de OK iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de OK een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. De OK mag, als aan deze voorwaarden is voldaan, ook de regel van artikel 2:206 lid 1 BW dat de vennootschap slechts ingevolge een besluit van de AVA na de oprichting aandelen kan uitgeven, voor zover bij de statuten geen ander orgaan is aangewezen, opzijzetten door het geven van een onmiddellijke voorziening die neerkomt op het machtigen van het bestuur tot de uitgifte van aandelen.

De beslissing van de OK geeft geen blijk van miskenning hiervan. De beslissing is ook toereikend gemotiveerd. De OK heeft de zeer slechte financiële toestand van Inter Acces Groep in aanmerking genomen, evenals de door alle partijen onderschreven opvatting dat op korte termijn, ook in het belang van de 700 werknemers, ter voorkoming van een deconfiture een oplossing moest worden gevonden voor de financiële problemen. Voorts heeft de OK de belangen van Marigot, waaronder het niet-verwateren van het aandelenbezit, in de overwegingen betrokken, en met negatief resultaat onderzocht of een minder vergaande voorziening dan verzocht voorhanden was. De uitvoerige overwegingen dienaangaande van de OK behoefden geen nadere motivering om de beslissing begrijpelijk te doen zijn.

Dat de beschikking van de OK en de daarin vervatte ‘voorlopige’ voorzieningen niet alleen in strijd zijn met het Nederlandse vennootschapsrecht, maar tevens met artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM – als gevolg van die voorzieningen is een verwatering van het aandelenbezit van Marigot ontstaan, hetgeen een ontneming van eigendom dan wel een regulering van eigendom is, die slechts onder strikte condities is geoorloofd – is bij de OK niet aangevoerd en kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen, aangezien het mede een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is.