Greenchoice

OK 27 november 2012, ARO 2012, 65, LJN BW6048

Casus

De NMa constateert dat Greenchoice artikel 95b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en artikel 44 lid 1 Gaswet heeft overtreden. Op grond van deze bepalingen, gelezen in samenhang met de ‘Beleidsregel factureringstermijnen energie’ dient een energieleverancier uiterlijk twee maanden na de acceptatie van de verhuizing van een kleinverbruiker (of na effectuering van de overstap van een kleinverbruiker naar een andere leverancier) een juiste en volledige (eind)afrekening aan de kleinverbruiker te zenden. De bevindingen van de NMa vormen voor Eneco, als (minderheids)aandeelhouder van Greenchoice, aanleiding om een verzoek in te dienen tot het opstarten van een enquêteprocedure bij de OK.

Ondernemingskamer

Greenchoice heeft jarenlang een beleid gevoerd dat erop gericht was geen eindafrekening te verzenden aan (voormalige) klanten aan wie zij volgens die eindafrekening nog geld verschuldigd was en dit beleid werd mede uitgevoerd door “directieleden” van de vennootschap. Deze handelwijze doet ernstige twijfel ontstaan over de integriteit van degenen die functioneerden als feitelijke bestuurders van de vennootschap. De ernst en omvang van de malversaties, de betrokkenheid van (feitelijke) bestuursleden daarbij en de wetenschap dat een en ander voorwerp was van onderzoek door de NMa bracht mee dat de vennootschap daarover openheid diende te betrachten jegens haar aandeelhouders, in het bijzonder jegens de 30%-minderheidsaandeelhouder (Eneco).

De verplichting tot het geven van openheid van zaken klemt te meer omdat er een evident tegenstrijdig belang bestaat tussen de bestuurder en (voormalig) feitelijk bestuurders enerzijds en de vennootschap anderzijds bij de beantwoording van de voor de hand liggende vraag of de bestuurder op de voet van artikel 2:9 BW jegens de vennootschap aansprakelijk is voor de door haar geleden en te lijden schade als gevolg van de malversaties. De vennootschap heeft deze openheid van zaken stelselmatig niet verschaft. Aannemelijk is dat de omstandigheid dat de bestuurder tot op heden niet is afgetreden samenhangt met het genoemde tegenstrijdige belang. Een en ander levert een gegronde reden op om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van de vennootschap.

De OK beveelt een onderzoek en wijst daarmee het verzoek van Eneco toe. Verder acht de OK het noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een aantal aanvullende maatregelen te nemen, waaronder het schorsen van de bestuurder van de vennootschap; het benoemen van een onafhankelijke derde tot bestuurder en het ten titel van beheer overdragen van de door de meerderheidsaandeelhouder (Energie Concurrent B.V.) gehouden aandelen aan een onafhankelijke derde.