Week 1

Aan het begin van elke werkgroep moet je een ‘entreeopdracht’ maken om de werkgroep te mogen bijwonen. Deze opdracht houdt in dat je een casus maakt waarin een thema uit de betreffende week terugkomt (maximaal 300 woorden). Op Nestor komt steeds te staan over welk onderwerp het moet gaan. Tijdens de werkgroep worden de opdrachten uitgewisseld en daar zal over gediscussieerd worden in groepjes van 2-4. De opdracht van deze week was:

Aantekeningen

Er zijn twee definities van het begrip ‘verdachte’ die samenhangen met verschil in de procesfase. In art. 27 lid 1 Sv staat de definitie die geldt vóór de vervolging (materieel criterium). In art. 27 lid 2 Sv staat de definitie die geldt vanaf de vervolging (formeel criterium). Vervolging: op het moment dat de rechter bij de zaak betrokken wordt, bijv. wanneer de OvJ de verdachte dagvaart of wanneer er verzekeringstelling plaatsvindt.

Art. 27 lid 1 Sv bevat drie elementen:

• Het vermoeden heeft betrekking op schuld van een dader aan een strafbaar feit.
• Het vermoeden moet redelijk zijn (objectieve toets, casuïstische jurisprudentie: bv. Damrak, Hollende kleurling)
• Het vermoeden vloeit voort uit feiten omstandigheden.

Art. 27 lid 2 Sv: degene tegen wie de vervolging is gericht. Het begrip ‘verdachte’ is belangrijk omdat je dan als burger toekenning van rechten krijgt. Bijv. pressieverbod, zwijgrecht en cautieplicht (art. 29 Sv), bijstand raadsman (art. 28 Sv). Voor overheid is het begrip ook belangrijk, want vanaf dat moment kunnen ze dwangmiddelen toepassen.

Dwangmiddelen maken inbreuk op de (grond)rechten/ mensenrechten van burgers. Bijv. doorzoeking woning ter aanhouding. Er zijn vrijheidsbenemende en vrijheidsbeperkende dwangmiddelen:

• Staande houden (art. 52 Sv): als enige vrijheidsbeperkend.
• Aanhouden, art. 53/54 Sv.
• Ophouden voor onderzoek, art. 56a Sv.
• Inverzekeringstelling, art. 57 Sv.
• Voorlopige hechtenis.

Hoe ingrijpender het dwangmiddel is, hoe strenger de voorwaarden + hoe hoger de autoriteit.

Vragen bij de arresten

Rennende reputatie

1. Ter zake van welk strafbaar feit werd verdachte vervolgd? 
2. Welke einduitspraak deed het gerechtshof te Den Bosch ter zake? 
3. Waarom vond de verdachte dat er geen sprake was van een ‘redelijk vermoeden schuld’? 
4. Tot welke uitspraak had het gerechtshof volgens de verdachte (dus) moeten komen?
5. Welk oordeel velt de Hoge Raad?
6. Stelling: ‘gezien het arrest van de Hoge Raad, is het arrest van het gerechtshof in de casus ‘Hollende kleurling’ achterhaald. Indien personen zich rennend in de buurt van plaatsen of personen begeven die in verband plegen te staan met strafbare feiten, dan levert dat rennende gedrag reeds als zodanig ‘een redelijk vermoeden van schuld’ op.’ Is deze stelling geheel of gedeeltelijk (on)juist? Motiveer uw antwoord.

Hollende kleurling

1. Ter zake waarvan heeft het openbaar ministerie de verdachte vervolgd?
2. Op basis van welke feiten en omstandigheden vermoedden de opsporingsambtenaren die verdachte hadden staande gehouden en hem aan zijn kleding wilden onderzoeken dat verdachte een strafbaar feit had gepleegd?
3. Vond het gerechtshof dat voldoende grond voor een ‘redelijk vermoeden van schuld’?
4. Tot welke einduitspraken kwam het hof?

Weigerachtige zwartrijder

1. Ter zake waarvan heeft het gerechtshof verdachte veroordeeld?
2. Waarover klaagt verdachte in cassatie?
3. Hoe luidt het oordeel van de Hoge Raad?

Oefenvragen

Casus 1 
Uit een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal blijkt het volgende:

Op maandag 6 februari 2017 om ongeveer 21.00 uur ontvangen opsporingsambtenaren Annet en René vanuit het politiebureau aan de Korreweg in Groningen de oproep om naar de Oude Boteringestraat te rijden. Daar zou een dronken man op straat liggen. Ter hoogte van perceel Oude Boteringestraat 111/113 zien ze een man tegen de gevel hangen. De agenten stappen uit en lopen op de man toe. Ze vragen hem wat hij daar doet en of hij zich wel goed voelt. Verstaan kunnen ze hem niet goed, ruiken des te beter. In hun proces-verbaal zullen ze later schrijven ‘dat de adem van de man riekte naar het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank’.

Terwijl ze de man aanspreken, verschijnt er een vrouw die zich aan hen bekend maakt als Grietje de Boer. Grietje deelt de agenten mee dat zij verkoopster is in de Bedumse Drankboer, gevestigd in de Oude Boteringestraat 35/39. Zij vertelt dat er eerder op de avond een diefstal is gepleegd waarbij door de dader is gedreigd  met een mes en dat zij, Grietje de Boer, getuige is geweest van dat incident. De Boer vertelt Annet en René tevens dat zij de man die daar tegen de muur hangt herkent als de overvaller.

Annet en René kijken elkaar aan en aarzelen geen moment: ze slaan de man onmiddellijk in de boeien en laten hem in hun auto plaats nemen. Het is inmiddels 21.30 uur.  Ze zeggen tegen hem dat ze hem aanhouden ter zake van diefstal met geweld en dat ze hem naar politiebureau Korreweg zullen brengen. Voorts wijzen ze hem op zijn zwijgrecht.

De man wordt daar om 22.00 uur voorgeleid aan de hulpofficier van justitie Boersma. Boersma vraagt (nadat ook hij de verdachte de cautie geeft, maar daarnaast benadrukt dat hij maar beter naar waarheid kan antwoorden) of hij De Drankboer heeft overvallen en waar hij het wapen heeft gelaten. De man antwoordt dat hij er niets mee te maken heeft en dat hij met rust gelaten wil worden. Vervolgens wordt de man, die steeds opstandiger wordt, op bevel van Boersma ingesloten. ‘We spreken je morgen wel weer’, zegt Boersma, die erg naar zijn bed verlangt.

1.Welk wetsartikel biedt grondslag voor aanhouding in een geval als dit? 

2.Was de aanhouding rechtmatig?

3.Mocht hulpofficier van justitie Boersma verdachte horen zonder dat verdachte de gelegenheid geboden is een advocaat te raadplegen?

Casus 2
Getuige Peter heeft in de nacht van 24 op 25 november 2016 om 4:56 uur de politie gebeld nadat hij twee mannen op een parkeerplaats bij de Ossenmarkt te Groningen gehurkt naast een auto had zien zitten, welke mannen wegrenden, nadat hij naar hen had geroepen. Op de parkeerplaats treft Peter vervolgens een opengebroken auto aan. Getuige Peter heeft de twee mannen goed gezien en hij geeft een duidelijk signalement aan de politie door. Hij vertelt dat beide mannen een blauwe spijkerbroek droegen met een gele trui, ook vertelt hij dat ze in ieder geval geen donkere huidskleur hadden. Hij verklaart verder dat hij de mannen in de richting van de Oude Boteringestraat heeft zien rennen. 

De meldkamer stuurt er twee agenten op af. Het is de agenten ambtshalve bekend dat een groep Litouwers aan de lopende band auto-inbraken pleegt. Vanaf begin november 2016 zijn er in Groningen tientallen auto’s opengebroken.

Omstreeks 5.08 uur zien de twee agenten twee mannen in een personenauto met Litouws kenteken vanuit de Oude Boteringestraat richting Turfsingel rijden. De auto vermeerdert vaart nadat het politievoertuig achter de auto met het Litouwse kenteken is gaan rijden. De agenten geven een stopteken en de auto komt tot stilstand. De agenten zien twee dertigers in de auto zitten en willen weten wie dat zijn. Zij vragen de bestuurder en zijn bijrijder naar hun personalia. Die geven op Carl en Kadir te zijn. Verder vragen de agenten waarom beide heren ’s nachts door het centrum van Groningen rijden. Desgevraagd kunnen de heren geen verklaring geven voor hun aanwezigheid daar midden in de nacht. De mannen, die elk gekleed zijn in een spijkerbroek en een gele trui, geven toestemming aan de agenten om in hun auto te kijken. De agenten treffen in de kofferbak van de auto een zaklamp, een autoradio, vuilniszakken en een stukje glas aan. De agenten gaan hierop omstreeks 5:23 uur over tot aanhouding van de mannen.

Ga er bij de beantwoording van de vraag vanuit dat verbalisanten alleen gebruik hebben willen maken van bevoegdheden die het Wetboek van Strafvordering aan hen heeft toegekend.

1.Was de staandehouding rechtmatig?

2.Was de aanhouding rechtmatig?

3.Hadden de agenten aan Carl en Kadir de cautie moeten geven voordat ze vragen gingen stellen?

Antwoordindicatie

Antwoorden bij arresten
Rennende reputatie
1. De verdachte werd vervolgd voor wederspannigheid, art. 180 Sr.

2. Het gerechtshof veroordeelde de verdachte tot twee weken voorwaardelijk gevangenisstraf en een geldboete van €150,-.

3. Een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit is vereist om iemand als verdachte aan te merken in de zin van art. 27 lid 1 Sv. De verdachte zou zich in deze casus volstrekt normaal hebben gedragen, hij zou in ieder geval geen ‘verdachte’ handelingen hebben verricht. Zie punt 1.4 (,1.1 en 1.3) van het cassatiemiddel.

4. Hier is weer punt 1.4 van het cassatiemiddel van belang. Het hof had volgens de verdachte nader moeten motiveren waarom de verdachte als ‘verdachte’ kon worden aangemerkt. Als het hof dat dan niet had gekund, was vrijspraak het meest voor de hand liggend. Het bestanddeel ‘in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening’ was dan namelijk niet bewijsbaar.

5. De HR komt tot oordeel dat het oordeel van het hof dat uit de omstandigheden wel een redelijk vermoeden van schuld voortvloeide niet op een onjuiste opvatting berust omtrent het bepaalde in art. 27 lid 1 Sv. Het oordeel van het hof is daarom niet onbegrijpelijk. Er is wel een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, ze waren bekenden bij de politie.

6. Deze stelling in onjuist. In het arrest ‘Rennende reputatie’ was de verdachte een bekende van de politie. Ook de andere betrokkenen stonden bekend als handelaren in verdovende middelen. In het arrest ‘Hollende kleurling’ was de verdachte geen bekende van de politie. Het was dus een onbekend persoon die uit de richting kwam van een café dat bekend stond als een verzamelplaats van handelaren. Het zijn twee verschillende situaties, dus het arrest is niet achterhaald.

Hollende kleurling
1. De verdachte is vervolgd ter zake van wederspannigheid (art. 180 Sr) en ter zake van de aanwezigheid van heroïne (art. 2 sub c Opiumwet). =

2. De ambtenaren zagen iemand (een ‘kleurling’) uit de richting van een café hollen, terwijl diegene de hele tijd zijn hand in zijn jaszak hield. Het café stond bekend als een verzamelplaats van handelaren en gebruikers van verdovende middelen. Daardoor vermoedden de ambtenaren dat de persoon in het bezit was van zulke verdovende middelen.

3. Het hof vond het niet voldoende voor een ‘redelijk vermoeden van schuld’ van een strafbaar feit. Het hof overweegt dat de enkele omstandigheid dat een ‘kleurling’ hard uit de richting van een als verzamelplaats van handelaren en gebruikers van drugs bekend staand café komt lopen, niet voldoende is om te spreken van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit als bedoeld in art. 27 Sv. De verdachte mocht daarom niet als ‘verdachte’ worden aangemerkt en hierdoor was de staandehouding niet rechtmatig.

4. Het hof kwam twee keer tot vrijspraak. T.a.v. het aanwezig hebben van heroïne: er waren niet voldoende bewijsmiddelen die om rechtmatige wijze waren verkregen. Er was geen sprake van verdachte als bedoeld in art. 27 lid 1 Sv, daarom waren de staandehouding en het onderzoek aan de kleding onrechtmatig. De aangetroffen heroïne was dus onrechtmatig verkregen. T.a.v. wederspannigheid: er is niet bewezen dat de ambtenaren ‘in de rechtmatige uitoefening van hun bediening’ werkzaam waren (geen heterdaad en redelijk vermoeden van schuld). De dwangmiddelen zijn onrechtmatig ingezet.

Weigerachtige zwartrijder
1. De verdachte is veroordeeld ter zake van ‘wederspannigheid’ (art. 180 Sr).

2. De verdachte is van mening dat er geen sprake is van verzet tegen een ambtenaar in ‘rechtmatige bediening’. Op het moment dat de verdachte zich met geweld had verzet tegen de agenten, zou de daaraan voorafgaande staandehouding al zijn geëindigd. (Verdachte was weggelopen nadat hij antwoord had gegeven op een vraag, de agenten hebben hem vastgepakt).

3. Gezien de door het hof vastgestelde omstandigheden (punt 3.4 van het arrest), gaf het oordeel van het hof dat het staande houden nog voortduurde op het moment dat verdachte opnieuw werd vastgepakt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Overigens was het voldoende gemotiveerd. Zie hiervoor r.o. 3.6. De HR komt bovendien tot een meer principiële uitleg van art. 52 Sv: redelijke uitleg van die bepaling brengt mee, dat de daar bedoelde bevoegdheid niet reeds eindigt door de enkele omstandigheid dat de verdachte een vraag naar zijn personalia niet of ontwijkend beantwoordt. De opsporingsambtenaar mag dus (uiteraard binnen grenzen) persisteren bij het stellen van vragen naar de personalia (doorvragen, nadere vragen stellen en eventueel de verdachte vastpakken). Tevens bestaat er zo ruimte om de verdachte te wijzen op de consequenties van zijn houding (zie art. 55b en 61 lid 2 Sv). NB: op grond van de identificatieplicht is iedereen boven de veertien jaar verplicht een geldig identiteitsbewijs te tonen als een bevoegde ambtenaar daarom vraagt. Er is hiervoor geen verdenking van een strafbaar feit nodig.

Antwoorden oefenvragen
Casus 1 
1. In een geval als dit biedt art. 54 lid 3 Sv de grondslag. De aanhouding was namelijk niet op bevel van de officier of de hulpofficier. Er is in dit geval geen sprake van ‘ontdekking op heterdaad’, maar van ‘ontdekking buiten heterdaad’. Er is niet langer sprake van heterdaad dan kort na de ontdekking. Als er meer opsporingshandelingen zijn verricht (bv. achtervolging) kan er langer sprake zijn van heterdaad. Je moet echt zeker weten wie het heeft gedaan.

2. In deze casus is sprake van aanhouding buiten heterdaad (art. 54 lid 3 Sv). Hiervoor zijn de voorwaarden strenger, want de kans op vergissing is groter.

• Ten eerste moet er sprake zijn van een verdachte. In de casus is hieraan voldaan, want er is een redelijk vermoeden van schuld ontstaan door de verklaring van Greta, zie art. 27 lid 1 Sv.
• Ten tweede moet het bij aanhouding buiten heterdaad gaan om een strafbaar feit waarvoor voorlopig hechtenis is toegelaten, zie art. 67 lid 1 en 2 Sv. Voorlopige hechtenis is toegelaten voor feiten waar minimaal vier jaar op staat. Aan deze voorwaarde is ook voldaan, want voor diefstal met geweld staat negen jaar, zie art. 312 Sr.
• Ten derde moet de verdachte onverwijld aan de OvJ worden voorgeleid.  Dit is gebeurd in de casus, dus ook aan deze voorwaarde is voldaan.
• Ten vierde moet er sprake van spoedeisendheid. De vraag is of het optreden van de officier of de hulpofficier kon worden afgewacht. In de casus kon dit wel. De dronken man lag op straat en ging voorlopig nergens heen. Er is geen vrees voor voortvluchtigheid. De ambtenaren hadden de (hulp)officier even kunnen bellen. Aan deze voorwaarde is dus niet voldaan.
• Tot slot moet altijd gekeken worden naar de proportionaliteit en de subsidiariteit. Dus staat het belang in verhouding tot de inbreuk en wordt het lichtste middel gebruikt? Aan deze voorwaarde is wel voldaan. 
  De aanhouding was dus niet rechtmatig.

3. Bij deze vraag is het van belang of er sprake was van een inhoudelijk verhoor. De voorgeleiding door Boersma kan worden aangemerkt als zo’n verhoor. Er is namelijk sprake van een verhoor als er vragen zijn gesteld naar de betrokkenheid van de verdachte bij een strafbaar feit en dat gebeurt hier. De verdachte moest zijn gewezen op bijstand door een advocaat, zie art. 27c lid 3 sub b jo. lid 2 Sv. Dus: vóór het verhoor moet de mogelijkheid zijn gegeven een advocaat te consulteren.

Casus 2
1. Zie voor staandehouding art. 52 Sv. Het moet gaan om een verdachte en om het vaststellen van de identiteit van een persoon. Van belang voor redelijk vermoeden is of je bekend bent bij de politie, zie arrest ‘Rennende reputatie’. De Litouwers zijn bekenden van de politie. Daarnaast bevinden ze zich in de buurt van de plaats waar het feit is gepleegd. In de praktijk zal dit genoeg zijn, ook al zijn het niet de personen zelf die bekend zijn. In de casus staat al vast dat er een strafbaar feit is gepleegd. Het kan ook van belang zijn dat ze sneller gingen rijden toen politieauto achter ze aan kwam. De staandehouding is dus rechtmatig, want er werd enkel om de personalia gevraagd en de personen waren aan te merken als verdachten.

2. Het gaat hier om aanhouding buiten heterdaad, het is niet duidelijk wie de daders zijn. Zie art. 54 lid 3 Sv. Ten eerste moet weer sprake zijn van een verdachte. Er is wel een signalement: mannen spijkerbroeken en gele truien. Er is sprake van verdachten, want ze hebben dezelfde kleding als in het signalement is genoemd en er zijn verdachte spullen in auto gevonden. Er is een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Ten tweede is het de vraag of het gaat om een feit waar voorlopige hechtenis op staat, dus om een feit waar 4 jaar of langer op staat. Het gaat hier om inbraak. De maximumstraf is 9 jaar, dus er is sprake van zo’n feit. De derde voorwaarde is of de ambtenaren het bevel van de (hulp)officier hadden kunnen afwachten of niet. In deze casus hadden ze niet kunnen wachten, want er was sprake van vluchtgevaar. Er is sprake van spoedeisendheid en er is geen aanwijzing in de casus dat niet zou zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

3. De cautieplicht staat geregeld in art. 29 lid 2 Sv. Het is de vraag of er sprake is van een verhoor. Dat is hier het geval als er vragen zijn gesteld met betrekking tot de autodiefstal. Er werd gevraagd waarom de mannen ‘s nachts door het centrum van Groningen reden. Dat kan worden gezien als vragen naar de autodiefstal, dus er is sprake van een verhoor. Er wordt gedacht dat de mannen betrokken zijn bij het strafbare feit. De cautie is er juist voor dat verdachten niet zelf meewerken aan hun eigen veroordeling. De agenten hadden dan ook de cautie moeten geven voordat ze de vragen gingen stellen.

Week 2

De entreeopdracht van deze week is: bedenk een casus op basis waarvan kan worden gediscussieerd over de vraag of een persoon in bewaring mag worden gesteld.

Aantekeningen

Voorarrest kent vier fases:

• Ophouden van onderzoek (art. 56a en 56b Sv).
• Inverzekeringstelling (art. 57 e.v. Sv).
• Bewaring (art. 63 e.v. Sv).
• Gevangenhouding en gevangenneming (art. 65 e.v. Sv).

Voorlopige hechtenis: bewaring en gevangenhouding en gevangenneming vallen daaronder, art. 133 Sv.

Verder van belang is art. 5 EVRM. Dit artikel is van toepassing bij vrijheidsbeneming.

• Vrijheidsbeneming is alleen toegestaan als het valt onder een van de gevallen genoemd in lid 1 onder a t/m f.
• Materiële rechtmatigheidseis (‘lawful’): conform nationaal recht en kwaliteit nationaal recht: formulering criteria.
• Formele rechtmatigheidstoets (‘procedure prescribed by law): conform nationaal recht en kwaliteitseisen: procedure waarborg voor zorgvuldige beslissing?

Voorarrest toegestaan op grond van art. 5 lid 1 onder c EVRM:

• Doel: vervolging en bestraffing (niet nodig dat daadwerkelijk tot strafvervolgging wordt overgegaan) > vrijheidsbeneming kan diene o m daartoe beslissing te nemen.
• Grond: redelijke verdenking (‘reasonable suspicion’).
• Aanvullende redenen: ‘prevention’ en ‘fleeing’ (opsomming niet uitputtend).
• EHRM toetst of goede redenen bestaan voor voortduring voorarrest (of voorarrest ‘lawful’ is en blijft) > naarmate het voorarrest langer duurt, wordt EHRM kritischer.

Maar alleen toegestaan op voorwaarden van lid 3: ‘promte’ voorgeleiding (‘promptly’)> anvullende voorwaarden staan in lid 2 en 4.

Ophouden voor onderzoek art. 56a en 56b Sv

• Geval: aangehouden verdachte (art. 56a lid 1 Sv).
• Wie: (hulp)OvJ (art. 56a lid 1 Sv).
• Duur: max 6 uur (geen VH-feit) en max 9 uur (VH-feit). Tijd tussen 0.00-09.00 telt niet mee (art. 56a lid 2 Sv).
• Grond: belang van het onderzoek (art. 56a lid 2 Sv).

Inverzekeringstelling art. 57 e.v. Sv

• Geval: strafbaar feit waarvoor VH is toegestaan (art. 58 lid 1 Sv).
• Wie: (hulp)OvJ (art. 57 lid 1 Sv).
• Duur: maximaal 3 dagen (evt. verlenging 3 dagen, art. 58 lid 2 Sv).
• Grond: belang van onderzoek (art. 57 lid 1 Sv).

Het arrest ‘belang van het onderzoek’ gaat over betekenis van het begrip ‘belang van het onderzoek’, zie r.o. 4.3. Het belang van het onderzoek richt zich niet alleen op het onderzoek naar een strafbaar feit, maar ook naar de mogelijkheid en wenselijkheid een bevel tot voorlopige hechtenis te vorderen dan wel te geven.

Toetsing inverzekeringstelling, art. 59a Sv. RC toetst deze inverzekeringstelling:

• Wanneer: binnen 3 dagen en 18 uur (art. 59a lid 1 Sv) > te rekenen vanaf tijdstip aanhouding (Brogan e.a. t. Groot-Brittannië).
• Beoordeling – RC moet nagaan of sprake is van:

-Redelijke verdenking.
-Geval van voorlopige hechtenis.
-Onderzoeksbelang.
-Naleving van vormvoorschriften.
-Andere gronden voor onrechtmatigheid, waaronder strijd met ongeschreven recht.
Consequentie onrechtmatigheid: invrijheidstelling verdachte (lid 5).

Bewaring art. 63 e.v. Sv

• Geval: voorlopige hechtenis toegestaan art. 67 Sv).
• Wie: rechter-commissaris (art. 63 lid 1 Sv).
• Duur: maximaal 14 dagen (art. 64 lid 1 Sv).
• Grond: gronden voorlopige hechtenis (art. 67a Sv).

Toetsing voorlopige hechtenis: gevallen, gronden en voorwaarden:

• Gevallen van voorlopige hechtenis (art. 67 lid 2 en 2 Sv).
• Gronden voor voorlopige hechtenis (art. 67a lid 1 en 2 Sv).
• Ernstige bezwaren (art. 67 lid 3 Sv). Er moet meer zijn dan een redelijk vermoeden, moet volgen uit de omstandigheden van het geval.
• Anticipatiegebod (art. 67a lid 3 Sv): rekening houden met de zwaarte van de straf die zal worden opgelegd.

Niet voldoende voor vluchtgevaar: het feit dat iemand in het buitenland woont. Als diegene geen banden heeft met Nederland, is de kans op vluchten alweer groter.

Gevangenhouding en gevangenneming art. 65 e.v. Sv

• Geval: voorlopige hechtenis toegestaan (art. 67 Sv).
• Wie: rechtbank (raadkamer, art. 65 lid 1 Sv).
• Duur: maximaal 90 dagen (art. 66 lid 1 Sv).
• Grond: gronden voorlopige hechtenis (art. 67a Sv).

Na 104 dagen moet een proces worden aangevangen, dat is de duur van bewaring en gevangenhouding/ - neming samen. Kan ook een pro forma zitting zijn.

Vragen bij arresten

Brogan tegen Groot Brittanië

1. Klagers klagen over schending van art. 5 lid 1 sub c EVRM onder meer omdat zij niet zijn vastgehouden om voor de bevoegde rechterlijke instantie te worden geleid. Hoe oordeelt het EHRM over deze klacht?
2. Het EHRM geeft aan waarom het belangrijk is dat een gedetineerd persoon ‘promptly’ voor een rechter moet worden geleid (zie art. 5 lid 3 EVRM). Welke argumenten voert het EHRM hiervoor aan?
3. Tot welk oordeel komt het EHRM in deze zaak?
4. Op grond van art. 5 lid 4 EVRM heeft degene die van zijn vrijheid is beroofd het recht voorziening te vragen bij een rechter die beslist over de rechtmatigheid van zijn detentie (habeas corpus). Kent het Nederlandse recht een dergelijke voorziening?

Belang van het onderzoek

1. Schets de gang van zaken wat betreft de toepassing van dwangmiddelen in deze zaak.
2. Wat is volgens de Hoge Raad de betekenis van het begrip ‘belang van het onderzoek’ in art. 57 lid 1 Sv?

Letellier

1. Welke bepaling in het EVRM waarborgt voor de verdachte de vrijlating in afwachting van het proces?
2. Welke mate van verdenking is (op grond van dit arrest) noodzakelijk voor de toepassing van voorlopige hechtenis volgens nationaal recht en volgens het EHRM?
3. Vormt de zwaarte van de strafdreiging voldoende grondslag voor het aannemen van gevaar voor vlucht?
4. Op welke manier kan volgens het EHRM de geschoktheid van de rechtsorde een rol spelen bij de motivering van voorarrest?
5. Tot welk oordeel komt het EHRM in deze zaak? Waarom?
6. Had - in het vergelijkbare geval - volgens Nederlands recht voorlopige hechtenis kunnen worden toegepast? Noem de desbetreffende wetsartikelen.

Oefenopgaven

Casus 1
De politie ziet in de avond op de Grote Markt een persoon lopen die zijn hand in zijn binnenzak houdt. Op grond daarvan verdenken de agenten deze persoon van drugs dealen. De betreffende persoon wordt aangehouden en vervolgens gefouilleerd. En inderdaad: in zijn jaszak treffen de agenten maar liefst een halve kilo xtc aan. De verdachte wordt daarop in verzekering gesteld.

1.Zal de rechter-commissaris verdachte in vrijheid stellen?

Casus 2
Gerrit Gerritsma heeft een zak met gevulde koeken gestolen uit een bakkerij. De officier van justitie besluit om verdachte in verzekering te stellen. Na drie dagen wordt Gerrit voor de rechter-commissaris geleid. De rechter-commissaris kijkt verwijtend naar de officier van justitie, stelt Gerrit onmiddellijk in vrijheid en motiveert deze beslissing met de opmerking ‘dat er heus wel voldoende bewijs tegen de verdachte bestaat, maar dat we voor het stelen van drie gevulde koeken niet het strafrecht inzetten’.

2. Is deze handelwijze van de rechter-commissaris in overeenstemming met het recht?

Casus 3
Arjan Leeuwen is aan cocaïne verslaafd. Hij bekostigt zijn drugs door middel van winkeldiefstal en insluiping. Inbreken durft hij niet, bang als hij is voor geweld. Op 27 augustus 2014 is hij op heterdaad bij een diefstal betrapt. Op het bureau bekent hij nog een dertigtal diefstallen.

3a. Kan Arjan in bewaring worden gesteld?

3b. Maakt het voor het antwoord op vraag a iets uit als blijkt dat Arjan op 2 september 2013 bij vonnis van de rechtbank ook al veroordeeld is voor diefstallen?

3c. Maakt het voor het antwoord op vraag 3b iets uit als blijkt dat tegen dit vonnis nog hoger beroep loopt?

Casus 4
Bram Boomsma heeft met zijn scooter (die te boek staat als ‘snorfiets’, maar die flink is opgevoerd) de toegestane snelheid fors overschreden en heeft daardoor een ongeval veroorzaakt waarbij het slachtoffer letsel heeft opgelopen (art. 5 WVW). Het slachtoffer, een leraar van de middelbare school, reed op de fiets achter een groep brugklassers met wie hij onderweg was naar de sporthal voor de wekelijkse gymnastiekles. Toen hij Bram hoorde aankomen, probeerde hij Bram nog met armgebaren te waarschuwen en zichzelf breed te maken om de groep leerlingen te beschermen tegen de aanstormende en luid toeterende scooter. Maar Bram kon hem niet meer ontwijken door zijn niets en niemand ontziende rijstijl en de hoge snelheid.

Na de aanhouding en inverzekeringstelling is Bram in bewaring gesteld om hem te beschermen tegen de woede en de dreigementen van een aantal omstanders die het ongeval hadden zien gebeuren.

4. In welke opzichten is in deze casus niet voldaan aan de voorwaarden om Bram in bewaring te stellen?

Casus 5
Jildou Dijkstra is op 31 juli 2015 op de luchthaven Schiphol aangehouden op verdenking van overtreding van de Opiumwet, te weten de opzettelijke invoer van ongeveer 2,3 kg cocaïne. Jildou is op dezelfde dag in verzekering gesteld, en vervolgens is tegen haar een bevel tot bewaring gegeven. Als grond voor dit bevel is aangenomen dat op het feit waarvan de verdachte wordt verdacht, naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van twaalf jaren of meer is gesteld en de rechtsorde ernstig door dat feit is geschokt (art. 67a, tweede lid onder 1°, Sv). De rechter-commissaris stelde op dit punt in zijn beschikking:

“Uit de strafbedreiging blijkt, dat het feit zo ernstig is, dat het met de heersende rechtsovertuiging zou strijden en het in de samenleving onbegrijpelijk en onaanvaardbaar zou worden gevonden als de verdachte, mede gezien de hoeveelheid ingevoerde cocaïne, haar berechting in vrijheid zou mogen afwachten.”

5. Acht u deze motivering in overeenstemming met de Nederlandse wet en de rechtspraak van het EHRM?

Antwoordindicatie

Antwoorden bij arresten
Brogan tegen Groot Brittanië
1. Het EHRM zegt dat het feit dat je niet wordt voorgeleid aan een rechter, niet betekent dat het doel van het vasthouden geen berechting is. In dit geval is er een verdenking ten aanzien van ‘offence’, namelijk terrorisme (zie r.o. 51) en er was geen aanleiding te denken dat het doel ‘berechting’ ontbrak, zie ook r.o. 53. Op het moment van aanhouding hoeft het niet zo te zijn dat er genoeg bewijs is voor vervolging. Daarom oordeelde het EHRM dat er geen sprake was van schending.

2. Het EHRM geeft als argument bescherming van de individu tegen willekeurige vrijheidsbeneming door de overheid. De rechterlijke controle is hierbij essentieel, omdat het risico van willekeur hierdoor wordt verkleind (zie r.o. 58).

3. Het EHRM oordeelt ten aanzien van alle klagers dat art. 5 lid 3 EVRM is geschonden (zie r.o. 62). Vier dagen en zes uren werd te lang geacht. Dit valt volgens het EHRM niet meer onder ‘promptly’ als bedoeld in het artikel. Op grond van dit arrest heeft de verdachte in Nederland het recht binnen drie dagen en vijftien uur te worden gehoord.

4 Ja, het Nederlandse recht kent een dergelijke voorziening. Het gaat hier om art. 59a lid 4 Sv. De verdachte kan hier zelf om verzoeken (lid 4), maar het kan ook ambtshalve getoetst worden (lid 5).

Belang van het onderzoek
1. Ten eerste vond de aanhouding op heterdaad plaats. Daarna werd de verdachte voorgeleid aan de hulpofficier. Hierna werd de verdachte in verzekering gesteld (art. 57 lid 1 Sv). Hierop volgde de dagvaarding voor de politierechter binnen de termijn van art. 59a Sv, hier was sprake van supersnelrecht. De politierechter oordeelde vervolgens dat de inverzekeringstelling rechtmatig was en beveelt gevangenhouding (art. 65 lid 1 Sv). De rechter had echter gevangenneming moeten bevelen (art. 65 lid 2 Sv) in plaats van gevangenhouding, want de verdachte was nog niet in bewaring genomen. Zie r.o. 3.1 en 3.2.

2. Dit antwoord is te vinden in r.o. 4.3: het belang van het onderzoek richt zich niet alleen op het onderzoek naar een strafbaar feit, maar ook naar de wenselijkheid tot vordering van voorlopige hechtenis. 

Letellier
1. Art. 5 lid 1 sub c jo. lid 3 EVRM waarborgt de vrijlating in afwachting van het proces, zie r.o. 33.

2. Volgens het EHRM is ‘reasonable suspicion’ noodzakelijk. Volgens het nationale recht zijn ‘ernstige bezwaren’ vereist voor de toepassing van voorlopige hechtenis. Art. 5 lid 1 sub c EVRM en 67 lid 3 Sv zijn hier van belang. Bij terroristische misdrijven is het een ander verhaal, zie art. 67 lid 4 Sv. Zie ook r.o. 35.

3. Dit antwoord is te vinden in r.o. 43. Voor het aannemen van gevaar voor vlucht moeten er concrete aanwijzingen zijn. Dus enkel de zwaarte van de strafdreiging is niet voldoende.

4. Er zijn concrete aanwijzingen vereist dat de openbare orde is verstoord door het delict zelf en/of zal worden verstoord door vrijlating van de verdachte. Zie r.o. 51: ‘social disturbance’ mag ‘at least for a time’ een rol spelen. Uit het arrest blijkt dat het dus moet gaan om een daadwerkelijk dreigende verstoring van de openbare orde. Hierbij moet echter wel het casuïstische karakter van de rechtspraak van het EHRM in het achterhoofd worden gehouden.

5. Het EHRM komt tot het oordeel dat art. 5 lid 3 EVRM is geschonden. Zie r.o. 51: er waren geen concrete aanwijzingen voor ‘social disturbance’, die indicatie was alleen ontleend aan de ernst van het delict. Er was dus geen vluchtgevaar of gevaar voor een geschokte rechtsorde. Er was ook geen sprake van collusiegevaar, want door het lange tijdsverloop had de politie voldoende bewijsmiddelen kunnen verzamelen. 

6. Hiervoor moet gekeken worden naar art. 67 en 67a Sv. Hierin staan de vier voorwaarden van voorlopige hechtenis:

• Ten eerste moet het gaan om een geval waar voorlopige hechtenis is toegelaten, zie hiervoor art. 67 lid 1 en 2 Sv. Het betreft misdrijven waar meer dan 4 jaar op staat. In dit geval voldoet het misdrijf hieraan, er is namelijk sprake van moord (art. 248 jo. 49 Sv).
• Daarnaast moet er een grond zijn voor de voorlopige hechtenis, zie art. 67a Sv. Er is hier geen sprake van vlucht- of collusiegevaar. Wel zou er sprake kunnen zijn van een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid, art. 67a lid 1 sub b en lid 2 Sv. Het gaat om een feit waar 12 jaar of langer op staat en de rechtsorde moet geschokt zijn. Bij moord is hier al snel sprake van.
• Ten tweede moet er sprake zijn van ernstige bezwaren, zie art. 67 lid 3 Sv. Daar is in deze casus ook aan voldaan, want er waren zeer belastende verklaringen van betrokkenen.
• Tot slot moet de anticipatietoets worden uitgevoerd, zie art. 67a lid 3 Sv. Is het aannemelijk dat, mocht het tot een veroordeling komen, de verdachte ook een gevangenisstraf krijgt en is het aannemelijk dat die straf dan langer is dan de bewaring zelf?

Conclusie: voorlopige hechtenis kon volgens mij wel worden toegepast.

Antwoorden oefenopgaven
Casus 1
1. Er moet beoordeeld worden of de inverzekeringstelling rechtmatig is:

• Redelijke verdenking ten aanzien van een strafbaar feit? Ja, want er is xtc gevonden in de jaszak van de persoon. De persoon kan daarom aangemerkt worden als verdachte. Belangrijk is dat de redelijke verdenking aanwezig is ten tijde van de inverzekeringstelling.
• Geval van voorlopige hechtenis? Ja, verdachte heeft in strijd gehandeld met art. 2 sub c en 10 lid 3 Opiumwet. Maximale straf is zes jaar.
• Is er een onderzoeksbelang? Ja, zie arrest ‘belang van het onderzoek’, kan ook zijn om je voor te bereiden op de procedure. Ook al blijkt het niet echt uit de casus.
• Zij de vormvoorschriften nageleefd? Nee, want de aanhouding is gedaan zonder dat er sprake was van een ‘verdachte’. Er was geen redelijke verdenking van schuld aan een strafbaar feit. Geen feiten en omstandigheden waaruit dat zou blijken. Hij had alleen zijn hand in z’n binnenzak.
• Zijn er ongeschreven rechtsbeginselen geschonden? De inverzekeringstelling mag niet op andere gronden onrechtmatig zijn. Daar is in deze casus geen aanleiding voor.

De onrechtmatige aanhouding heeft in dit geval geleid tot een onrechtmatige inverzekeringstelling. Hierbij zijn afwegingsfactoren van belang: onrechtmatige aanhouding maakt dus niet per definitie de inverzekeringstelling onrechtmatig, zie boek paragraaf 11.4.2. Hoeveelheid kan van belang zijn. Hier is het dus onrechtmatig, want hij werd alleen aangehouden omdat hij zijn hand in zijn jaszak had. Het gevolg hiervan is invrijheidsstelling (zie art. 59a lid 5 Sv), tenzij toewijzing van de vordering tot inbewaringstelling (zie art. 63 Sv). De onrechtmatige inverzekeringstelling heeft namelijk op zichzelf geen invloed op het bevel tot bewaring. Arrest ‘Hollende kleurling’ kun je weer noemen.

Casus 2
2. De rechter-commissaris mag niet oordelen over de wenselijkheid/doelmatigheid om iemand in verzekering te stellen. De OvJ is degene die bepaalt of iemand wordt vervolgd of niet, hij is de dominus litus. De rechter mag alleen oordelen over de rechtmatigheid en dus niet over opportuniteit.  Als de RC deze casus de inverzekeringstelling toetst, zou sprake kunnen zijn van disproportionaliteit. Dit houdt in dat de inverzekeringstelling op andere gronden onrechtmatig is, in dit geval op grond van het ongeschreven recht, zie art. 59a lid 5 Sv.

Casus 3
3a. Hiervoor moet naar de vier voorwaarden voor voorlopige hechtenis worden gekeken:

• Is er sprake van een geval van voorlopige hechtenis? Ja, art. 310 Sr jo. 67 lid 1 sub a Sv, er staat een maximumstraf van vier jaar op.
• Grond voor voorlopige hechtenis ex art. 67a Sv? Zie art. 67a lid 2 sub 2 Sv: er moet een vrees zijn voor recidive van een delict waar meer dan zes jaar op staat of waardoor de veiligheid van de staat of de gezondheid of veiligheid van personen in gevaar kan worden gebracht, dan wel algemeen gevaar voor goederen kan ontstaan. Sub 3 is ook recidive, maar die is het ook niet. Dan moet er namelijk sprake zijn van een onherroepelijke uitspraak en dat blijkt niet uit de casus. Er is verder geen gevaar voor de veiligheid of gezondheid. Misschien sprake van art. 67a lid 2 sub 5: collusiegevaar, misschien voor sporenonderzoek of getuigenverhoor. Dat hij sporen uit gaat wissen. Vluchtgevaar kan in deze casus geen grond zijn. Dat moet namelijk blijken uit omstandigheden of gedragingen en dat blijkt niet uit de casus.
• Zijn er ernstige bezwaren in de zin van art. 67 lid 3 Sv? Ja, namelijk de betrapping op heterdaad en de bekentenis van nog een dertigtal inbraken.
• Is er voldaan aan de anticipatietoets (art. 67a lid 3 Sv)? Voor 31 diefstallen zal een gevangenisstraf worden gegeven, die is waarschijnlijk langer dan de tijd die hij in bewaring zal doorbrengen. Bewaring is maximaal 14 dagen. Hier is dus ook aan voldaan.

Arjan kan dus in bewaring worden gesteld als er sprake is van collusiegevaar en anders kan dat niet.

3b. Ja, dat maakt iets uit. Dan is er namelijk een grond voor ‘gevaar voor recidive’. Hij moet wel onherroepelijk zijn veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel of tot een taakstraf en sinds het onherroepelijk worden van die veroordeling mag niet meer dan vijf jaar zijn verstreken. Hier is aan voldaan. Arjan zou dan zeker in bewaring kunnen worden gesteld.

3c. Dat maakt een verschil, want dan is het vonnis nog niet onherroepelijk geworden.

Casus 4
4. Bewaring is een vorm van voorlopige hechtenis (art. 133 Sv). Er moet voldaan zijn aan de volgende voorwaarden:

• Is er sprake van een geval van voorlopige hechtenis? Zie art. 67 lid 1 Sv, het moet gaan om een feit waar ten minste vier jaar voor staat of om bepaalde andere misdrijven. In dit geval staat er op overtreding van art. 5 WVW hechtenis van ten hoogste twee maanden, dus het is geen geval van voorlopige hechtenis.
• Is er een grond voor voorlopige hechtenis ex art. 67a Sv? Volgens mij is er in deze casus geen grond voor voorlopige hechtenis. Verdachte tegen omstanders beschermen is geen grond. Geschokte rechtsorde is wel een grond, maar dan moet het gaan om een misdrijf van twaalf jaar of meer. Daar is hier dus ook geen sprake van.
• Zijn er ‘ernstige bezwaren’? Zie art. 67 lid 3 Sv. Dit heeft eigenlijk al geen zin meer, want er is geen sprake van een geval van voorlopige hechtenis en er is geen grond Als dat wel het geval zou zijn, zou er in deze casus wel sprake van zijn. Er zijn namelijk veel omstanders die het ongeval hadden zien gebeuren. Dat is genoeg voor ‘ernstige bezwaren’. Casus geeft niet veel informatie. Als Bram een helm op had, zou het antwoord anders kunnen zijn.
• Is er voldaan aan de anticipatietoets ex art. 67a lid 3 Sv? Bewaring is maximaal veertien dagen. Hierbij moet je inverzekeringstelling van drie dagen nog bij optellen. Dus voorarrest is zeventien dagen. Het ligt wel voor de hand dat Bram wordt veroordeeld tot een onherroepelijke vrijheidsstraf, dus dan is hier aan voldaan. Bram reed namelijk vrij roekeloos. Hangt ook af van de ernst van het letsel.

Casus 5
5. Bij deze vraag is het arrest ‘Letellier’ van belang. De verstoring van de openbare orde mag worden meegenomen als grond bij de toepassing van voorlopige hechtenis, mits concrete omstandigheden erop wijzen dat vrijlating daadwerkelijk de openbare orde zou aantasten en dat het delict nog steeds orde verstorend werkt. In deze motivering zijn geen concrete omstandigheden genoemd, daarom is het niet in overeenstemming met de rechtspraak van het EHRM. Het enkele feit dat het gaat om een ernstig strafbaar feit is niet voldoende

Week 3

De entreeopdracht van deze week is: stel een tenlastelegging op die voldoet aan de eisen van artikel 261 Sv en die ziet op een winkeldiefstal.

Aantekeningen

De tenlastelegging moet op grond van art. 6 lid 3 sub a EVRM de volgende elementen bevatten:

• Kwalificerend element: de aard van de beschuldiging, de nature (juridische grondslag).
• Feitelijk element: de reden van de beschuldiging, de cause (feitelijke toedracht zie art. 261 Sv).

Een functie van de tenlastelegging voor de verdachte is informeren. Daarom zijn art. 261 lid 1 en 2 Sv van belang: feit, tijd, plaats, wettelijke voorschriften en omstandigheden moeten in de tenlastelegging worden genoemd. Het moet voldoende duidelijk en concreet zijn. NB: de tenlastelegging in de moedertaal is niet vereist door het EHRM. Het gevolg van het ontbreken van het feit, de tijd of de plaats is nietigheid van de dagvaarding (zie art. 138, 348 en 349 Sv). Om te voldoen aan ‘tijd’ is een datum vaak genoeg. Bij een veelpleger kan het wel van belang zijn echt een tijdstip te noemen. Er zijn meerdere soorten meervoudige tenlasteleggingen: primair/ subsidiair, cumulatief en alternatief.

Een tweede functie van de tenlastelegging is grondslag bieden voor het oordeel. Ratio voor deze grondslagfunctie: opportuniteitsbeginsel OM (het is dus niet aan de rechter), rechtszekerheid verdachte en efficiëntie. Een gevolg van deze functie is dat de rechter gebonden is aan feiten (cause) in de tenlastelegging. Hij mag niet meer of anders bewezen verklaren dan ten laste is gelegd. Een ander gevolg is dat de rechter gebonden is aan de juridische grondslag (nature) in de tenlastelegging. Hij mag niet zijn eigen keuze in de plaats stellen.

Ontwikkeling: in Nederland was van oudsher sterke binding van de rechter aan de tenlastelegging. Huidige rechtspraak: meer ruimte om creatief om te gaan met ongelukkig uitgevallen tenlasteleggingen om onbevredigende uitspraken te voorkomen.

Correctiemechanismen in de wet: wijziging tenlastelegging, zie art. 312 en 313 Sv.

Correctiemechanismen in de rechtspraak:

• Interpretatie van begrippen in de tenlastelegging: bv. het aannemen van een kennelijke schrijffout/ kennelijke misslag.
• Versoepeling binding (partieel vrijspreken: uitstrepen): strafrechtelijke grenzen (bestanddelen zijn essentieel, nature) en feitelijke grenzen (onmisbare specificerende functie, cause).

Feitelijke en juridische toedracht (nature en cause) als omschreven in de tenlastelegging moeten in de essentie ongewijzigd blijven. De informatiefunctie kan weer strengere eisen stellen aan de interpretatie/uitstrepen: van belang is of verdachte hierop bedacht is geweest en niet in zijn verdediging is geschaad!

De definitie van processtukken staat in art. 149a lid 2 Sv: ‘alle stukken die voor de door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn’. Art. 149a lid 1: de OvJ is verantwoordelijk voor de samenstelling van het dossier tijdens het onderzoek. Art. 33 Sv: recht van de verdachte op kennisneming van processtukken na betekening van de dagvaarding. Art. 30 lid 1 Sv: recht op kennisneming van processtukken in het vooronderzoek op verzoek van verdachte, tenzij het niet in het belang van het onderzoek is. Art. 301 lid 4 Sv: voor de bewijsbeslissing alleen gebruikmaken van stukken die zijn voorgelezen of waarvan een korte inhoud is meegedeeld (zie ook lid 3).

Vragen bij arresten

Dev Sol

1. Welke delicten hebben de rechtbank en het hof bewezenverklaard?
2. Bij de opsporing is gebruik gemaakt van fotoboeken. Daarin zouden foto’s staan van de leden van de organisatie Dev Sol. Welk verzoek doet de verdediging met betrekking tot deze fotoboeken?
3. Zowel de rechtbank als het hof wijzen dit verzoek af. Waarom?
4.  In cassatie wordt hierover geklaagd. Welke stukken moeten volgens de HR als processtukken worden aangemerkt?
5. Hoe oordeelt de HR over de beslissing van het hof dat de fotoboeken niet als processtukken kunnen worden aangemerkt?
6. De verdediging moet de betrouwbaarheid en de rechtmatigheid van de verkrijging van het bewijs kunnen beoordelen. Is dit een reden om een afschrift van de fotoboeken aan de verdediging te geven?

Rotterdamse hennepkweker

1. Waarom meent de Hoge Raad dat de rechter de grondslag van de tenlastelegging niet heeft verlaten?
2. Stel: de rechtbank wordt in een zaak geconfronteerd met een fout in de tenlastelegging. Ze ziet dat in de tenlastelegging een nadere plaatsbepaling is opgenomen waarvan de verdachte moet worden vrijgesproken. De desbetreffende nadere plaatsbepaling is echter niet van belang voor de krachtens art. 348 en 350 te nemen beslissingen. Stelling: gezien het arrest Rotterdamse Hennepkweker mag de rechtbank de verdachte niet meer algeheel vrijspreken. Is deze stelling geheel of gedeeltelijk (on)juist?

Amsterdams Experiment I

1. Voldoet de tenlastelegging aan de eisen van art. 261 Sv. en art. 6 lid 3 onder a EVRM?
2. In welk opzicht wijkt de tekst van de bewezenverklaring af van de tekst van de tenlastelegging?
3. Hoe staat de Advocaat-Generaal daar tegenover?
4. Hoe kijkt de Hoge Raad daar tegenaan?
5. Wat is in casu het gevolg van het ontbreken van een bestanddeel in de tenlastelegging?

Oefenvragen

Casus 1
Aan Harry Feenstra is onder verwijzing naar 311 lid 1 sub 5 Sv ten laste gelegd:

‘Dat hij op of omstreeks 10 november 2011 omstreeks 04.00 uur aan de Oosterstraat 14B te Groeningen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen twee laptops, twee Ipads en een Xbox, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan de bewoners Thomas en Sanne W., waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van een valse sleutel, te weten het lidmaatschapspasje van zijn sportschool, althans enig plastic pasje’.

De raadsman merkt op de zitting op: ‘Uit het dossier blijkt dat mijn cliënt in Groningen heeft ingebroken. Daarom kan niet bewezen worden dat mijn cliënt, zoals in de tenlastelegging is gesteld in Groeningen een inbraak heeft gepleegd. Mijn cliënt weet niet eens waar die plaats ligt. Daarom moet een vrijspraak volgen.

1. Zal de rechtbank verdachte vrijspreken?

Stel: In zijn pleidooi zet de raadsman van Harry uiteen dat het gebruik maken van een ‘flippermethode’, waarbij met een pasje tussen de deur en de deurpost het slot wordt geopend, geen inbraak ‘door middel van een valse sleutel’ in de zin van art. 311 lid 1 sub 5 jo. 90 Sr oplevert. Hij stelt daarom dat de rechter niet tot een bewezenverklaring kan komen.

De rechter gaat mee met dit verweer. Toch komt hij tot de volgende bewezenverklaring:

‘Dat hij op 10 november 2011 aan de Oosterstraat 14B te Groningen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen twee laptops en een Xbox, toebehorende aan de bewoners Thomas en Sanne W. (Artikel 310 Sr)’.

2. Heeft de rechtbank in overeenstemming gehandeld met de voorwaarden die staan vermeld in de artikelen 348 en 350 Sv (meer bijzonder: heeft de rechtbank beslist op grondslag van de tenlastelegging)? Ga in op alle relevante verschillen.

Casus 2
Na een tiental jaren aan zijn proefschrift te hebben gewerkt promoveert André Visser op 15 juni 2015 eindelijk op zijn dissertatie over de Nederlandse drank-, en horecawetgeving. Na afloop van zijn promotiefeest besluit André om het feestvieren tezamen met zijn paranimfen voort te zetten in de Groningse binnenstad. “We gaan even afdrinken, jongens,” zo luidt het devies. Het ‘even’ duurde wat langer dan gepland, en tegen zes uur in de vroege ochtend van de zestiende juni strompelt André met zijn paranimfen uit de laatst bezochte kroeg om huiswaarts te keren. De drank heeft op dat moment reeds behoorlijk vat gekregen op André.

De jonge doctor begint luid zingend op de Vismarkt rond te lopen en argeloze voorbijgangers lastig te vallen. Zonder schaamte pakt hij voorbijgangers bij de schouders en verspert hen de weg om hen mee te delen dat hij de dag ervoor glansrijk is gepromoveerd op de handhaving van de Nederlandse drankwetgeving.

De gedragingen van André gaan niet onopgemerkt voorbij aan een tweetal surveillerende agenten. Uiteindelijk wordt tegen André proces-verbaal opgemaakt ter zake van de overtreding van art. 426 lid 1 Sr. Enige tijd later staat hij terecht.

De rechter acht - overeenkomstig de tenlastelegging - bewezen dat André

“op 15 juni 2015 te Groningen op de openbare weg, de Vismarkt, terwijl hij in staat van dronkenschap verkeerde, zich zodanig heeft gedragen dat daardoor op die weg en derhalve in het openbaar de orde werd verstoord, immers stond hij, verdachte, aldaar omstreeks zes uur in de ochtend te lallen en te brallen en viel voorbijgangers in woord en daad lastig.”

Het bewezenverklaarde wordt door de rechter gekwalificeerd als “in staat van dronkenschap verkerend in het openbaar de openbare orde verstoren (art. 426 lid 1 en 2 Wetboek van Strafrecht)”. De rechter veroordeelt André tot drie weken hechtenis waarvan twee weken voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar. Bij de strafoplegging heeft de rechter namelijk rekening gehouden met de omstandigheid dat André, blijkens een hem betreffend uittreksel uit het documentatieregister bij een op 30 januari 2014 onherroepelijk geworden vonnis is veroordeeld wegens een in art. 453 van het Wetboek van Strafrecht omschreven overtreding. Dit betrof een eerdere door André begane ‘openbare dronkenschap’ (maar dan zonder ordeverstoring), begaan na het promotiefeest van één van de paranimfen van André

1. In welk opzicht heeft de rechter de grondslag van de tenlastelegging verlaten?
2. Bij welke vraag van het beslissingsmodel van de art. 348 en 350 Sv komt in casu de grondslagverlating in beeld?
3. Heeft de rechter terecht besloten dat art. 426 lid 2 Sr van toepassing is?

Casus 3
Iris wordt verdacht van moord dan wel doodslag op haar echtgenoot Herman. Zij is in april 2015 aangehouden, in verzekering gesteld en daarna in voorlopige hechtenis gesteld. Eind 2015 is de voorlopige hechtenis onder voorwaarden geschorst. Het moordonderzoek is complex van aard en het onderzoek vordert gestaag. In de loop van het vooronderzoek – in juli 2016 – stuurt de officier van justitie een brief aan de raadsman van Iris waarin hij meedeelt dat, in het belang van het onderzoek, aan de verdachte voorlopig de kennisneming van bepaalde stukken wordt onthouden. De officier van justitie deelt verder mee dat hij verwacht de betreffende stukken over twee maanden te kunnen verstrekken. Het betreft resultaten op nadere onderzoeksvragen die aan het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) zijn gesteld. Die vragen hadden betrekking op DNA-materiaal dat was aangetroffen op de kleding van Herman.

Iris en haar raadsman zijn het niet eens met de beslissing van de officier van justitie, en zij willen daartegen een rechtsmiddel aanwenden.

1. Welk rechtsmiddel kunnen Ingrid en haar raadsman aanwenden?

De rechter-commissaris moet over het ingestelde rechtsmiddel beslissen. Hij vraagt zich af of de resultaten van de nadere onderzoeksvragen die aan het NFI zijn gesteld, kunnen worden aangemerkt als ‘processtukken’ in de zin van art. 30 Sv.

2. Is hier naar uw mening sprake van processtukken in de zin van art. 30 Sv?

De rechter-commissaris hoort zowel de verdediging als de officier van justitie. De raadsman voert aan dat het belang van de verdachte om haar verdediging voor te bereiden het zwaarst moet wegen. Het belang van het onderzoek kan nu niet zwaar meer wegen. De zaak loopt immers al anderhalf jaar; verdachte en getuigen zijn uitgebreid gehoord en door het onthouden van de stukken kan de verdediging bijvoorbeeld niet om een tegenonderzoek vragen.

De officier van justitie voert aan dat de nadere onderzoeksresultaten van het NFI op korte termijn in een expertmeeting zullen worden besproken. De verwachting is dat dit kan leiden tot het horen van nog niet eerder gehoorde getuigen. De officier van justitie vreest dat als de verdediging kennis neemt van deze onderzoeksresultaten, zij de getuigen zullen benaderen en de waarheidsvinding zullen belemmeren. Verder verwacht de officier van justitie dat het onderzoek in oktober 2016 zal zijn afgerond en dat de stukken dan aan de verdediging zullen worden verstrekt.

3. Welke beslissing zal de rechter-commissaris naar uw mening moeten nemen?

Antwoordindicatie

Antwoorden arresten
Dev Sol

1. De rechtbank en het hof hebben het onder 1 subsidiair ten laste gelegde en het onder 3 ten laste gelegde feit bewezenverklaard. Dit betreft diefstal met geweld, bedreiging en het voorhanden hebben van een pistool.

2. De verdediging doet het verzoek om alle fotoboeken/ fotoseries die in het kader van de opsporing zijn gebruikt in het dossier te voegen, zodat zowel de raadslieden als de verdachten daarvan kennis kunnen nemen. De raadsvrouw beroept zich hierbij op art. 33 Sv. (Zie pagina 116 rechterkolom).

3. De rechtbank en het hof wijzen het verzoek af, omdat het algemeen opsporingsbelang zich daartegen verzet. Het opsporingsbelang houdt in deze casus in dat het OM belang heeft bij geheimhouding van de identiteit van de overige personen die op de betreffende foto’s staan. Dit in verband met toekomstig onderzoek naar afpersingsactiviteiten van deze (criminele) organisatie. Het belang van de verdachte is controle of de voor hem belastende herkenningen wel op betrouwbare wijze tot stand zijn gekomen. Dit belang weegt niet tegen het algemeen belang op. Daarnaast overweegt de rechtbank nog dat de privacy van de personen op de foto’s zoveel mogelijk gerespecteerd dient te worden. Het hof is het met de opvattingen van de rechtbank eens en voegt eraan toe dat het hier niet gaat om ‘processtukken’ in de zin van de wet. De fotoboeken zijn slechts een opsporingsmiddel op basis waarvan de processtukken zoals getuigenverklaringen tot stand komen. Voor zowel de rechtbank als het hof was het bij de beoordeling van belang dat de raadsvrouw wel in de gelegenheid was gesteld de fotoboeken in te zien. Conclusie: het algemene opsporingsbelang en de privacy van de gefotografeerden gaan boven het verdedigingsbelang van de verdachte, te meer omdat raadsvrouw wél in gelegenheid is gesteld tot kennisneming. (Zie pagina 117, linker kolom, derde alinea).

4. Volgens de HR moeten ‘stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn voor de verdachte in belastende hetzij voor hem ontlastende zin’, maar dit is verouderd. Sinds kort is de definitie van ‘processtukken’ te vinden in de wet, namelijk in art. 149a lid 2 Sv. (Zie r.o. 5.9).

5. De HR zegt dat het oordeel geen blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is. (Zie r.o. 5.10).

6. Nee, de beoordeling van de betrouwbaarheid en rechtmatigheid van de verkrijging van het bewijs door de verdediging is geen reden om een afschrift van de fotoboeken te geven. In beginsel mag kennisneming van documenten aan de hand waarvan het vraagpunt kan worden beoordeeld niet worden onthouden aan de verdediging. Dit betekent echter niet dat zowel de verdachte als de raadsman zonder meer aanspraak hebben op een afschrift of kennisneming van een hulpmiddel dat door de politie is gebruikt of kennisneming van andere documentatie. Het kan net zoals in deze casus voorkomen dat het belang van de verdachte moet wijken voor een zwaarwegender belang. Als het wordt betwist, mag kennisneming dus in beginsel niet onthouden worden, maar er vindt altijd belangenafweging plaats. Bij betwisting rechtmatige verkrijgen/ betrouwbaarheid: niet zonder meer recht op kennisneming door raadsman en/of verdachte, maar een belangafweging. Dus na dagvaarding in beginsel kennisneming/ afschrift van alle processtukken (33 Sv), bij overige documenten vindt er een belangenafweging plaats (Dev Sol). (Zie r.o. 5.11 en 5.12).

Rotterdamse hennepkweker
1. In de tenlastelegging stond: ‘te Rotterdam, in een pand gelegen aan de Groene Hilledijk’. In de bewezenverklaring stond: ‘te Rotterdam, in een pand’. De HR meent dat de rechter de grondslag van de tenlastelegging niet heeft verlaten, omdat ten eerste bij de verdachte geen onduidelijkheid heeft bestaan omtrent hetgeen hem wordt verweten en de plaats waar de verweten gedraging zich heeft voorgedaan. Dit heeft betrekking op de informatiefunctie van de tenlastelegging. Ten tweede was de vrijspraak van de straataanduiding niet van belang voor een van de beslissingen krachtens art. 348 en 350 Sv. Dit heeft betrekking op de grondslagfunctie van de tenlastelegging. Daarom heeft het Hof geen ander feit bewezenverklaard dan ten laste was gelegd. Belangrijk: als er een plaats is genoemd in de tenlastelegging, kan er nooit nietigheid van de dagvaarding volgen, ook al klopt de plaats niet. Dan kan het feit niet bewezen worden en zal er vrijspraak volgen.

2. Juist, maar dan moet er bij de verdachte op dat punt geen onduidelijkheid bestaan over hetgeen hem verweten wordt. Daarnaast mag het vraagpunt niet van belang zijn in het kader van art. 348/350 Sv. Dit moet ambtshalve worden onderzocht door de rechter. Als aan beide voorwaarden is voldaan, moet alleen van de nadere plaatsaanduiding worden vrijgesproken (partieel) en dus niet algeheel.

Amsterdams Experiment I
1. Volgens de HR voldoet de tenlastelegging aan de eisen van art. 261 SV (zie r.o. 7.1). Wat betreft art. 6 lid 3 sub a EVRM moeten de juridische kwalificatie (nature) en de feitelijke grond (cause) worden genoemd. Dat is in deze casus gebeurd, namelijk met de verwijzing naar art. 350 Sr. (Zie conclusies A-G onder 1 en 2). Daarom voldoet de tenlastelegging aan alle eisen.

2. In de tenlastelegging zijn de bestanddelen ‘opzettelijk en wederrechtelijk’ niet genoemd, er stond alleen dat het ging om vernieling. In de bewezenverklaring staan deze twee bestanddelen wel. (Zie pagina 105, linker kolom, bovenaan).

3. De A-G heeft hier geen bezwaar tegen, omdat die termen al in de tenlastelegging besloten liggen. Het enige wat het Hof heeft gedaan is deze termen expliciteren en dat is toegestaan. Volgens de A-G is de bewezenverklaring dan ook gegrond op de tenlastelegging. Met andere woorden: er is niets bewezenverklaard dat niet ten laste is gelegd. (Zie conclusie A-G, slot van punt 6 en halverwege punt 7).

4. De HR zegt dat vernielen naar algemeen spraakgebruik ook anders kan geschieden dan ‘opzettelijk en wederrechtelijk’.  De wetstermijn ‘vernielen’ is in zowel art. 350 Sr als in de tenlastelegging in die ruime betekenis gebruikt. In het spraakgebruik kan ‘vernielen’ ook niet-opzettelijk en niet-wederrechtelijk zijn. In die ruime zin is de term gebruikt in art. 350 Sr en de tenlastelegging. Het Hof is er niet vanuit gegaan dat het een kennelijke schrijffout in de tenlastelegging betrof. Met het opnemen van de bestanddelen ‘opzettelijk en wederrechtelijk’ in de bewezenverklaring, wordt daarom de grondslag van de tenlastelegging verlaten. De bestanddelen zijn volgens de HR dus wel degelijk essentieel. (Zie r.o. 7.4).

5. In casu zou het gevolg van het ontbreken van een bestanddeel in de tenlastelegging ‘ontslag van alle rechtsvervolging’ (OVAR) zijn. Het bewezenverklaarde kan dan namelijk niet als strafbaar feit worden gekwalificeerd.

Antwoorden oefenopgaven
Casus 1
1. Nee, de rechter zal verdachte niet vrijspreken. Kennelijke schrijffouten mag de rechter verbeteren zonder dat daarvoor wijziging van de tenlastelegging op de vordering van de OvJ noodzakelijk is. Het is wel raadzaam om als OvJ de vordering tot wijziging van de tenlastelegging te doen. Als de rechter namelijk geen kennelijke schrijffout aanneemt, wordt ofwel de dagvaarding nietig verklaard wegens innerlijke tegenstrijdige tenlastelegging, ofwel de verdachte vrijgesproken. Dan moet de officier in hoger beroep gaan om daar de vordering tot wijziging te doen en dat is dus helemaal niet nodig. Zie art. 313 (en 415) Sv. De rechter moet de inhoud van de tenlastelegging vaststellen door deze te interpreteren > voor zover het niet om wetstermen gaat heeft de feitenrechter speelruimte. Voorwaarde voor het aannemen van een kennelijke schrijffout is dat de verdachte door herstel niet in zijn verdediging wordt geschaad. Het is in deze casus wel duidelijk dat het om Groningen gaat, daarom mag de rechter dat herstellen. Uit het dossier blijkt dat verdachte in Groningen heeft ingebroken, hij begreep hierdoor wat hem ten laste was gelegd.

2. Een verschil is dat in de tenlastelegging staat dat het feit in Groeningen is begaan en in de bewezenverklaring staat Groningen. Een ander verschil is dat in de tenlastelegging wordt gesproken van twee gestolen laptops, twee Ipads en een Xbox en in de bewezenverklaring alleen over de twee laptops en de Xbox. Verder is in de bewezenverklaring weggelaten dat verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van een valse sleutel. De rechter mag best een lichtere vorm van een delict bewezen verklaren, als het maar niet om een heel ander feit gaat. Dus diefstal in plaats van diefstal met een valse sleutel bewezen verklaren is toegestaan. Rechter heeft partieel vrijgesproken voor de twee Ipads, dat mag (impliciet cumulatief). Omstreeks 3.00 uur is weggelaten, dat is ook toegestaan, want het is nog duidelijk om welk feit het gaat. Op 12 oktober is op of omstreeks 12 oktober geworden, dit is toegestaan (impliciet alternatief). ‘In elk geval enige goed, geheel of ten dele’ is weggelaten, dit heeft geen nadere specificerende functie, dus is ook toegestaan. De rechter heeft de grondslag daarom niet verlaten.

Casus 2
1. De rechter heeft de grondslag van de tenlastelegging verlaten doordat er een strafverzwaringsgrond (uit art. 426 lid 2 Sv) is toegepast die niet ten laste was gelegd. Het betreft hier het ‘kwalificerende’ element. Daarmee wordt bedoeld in de zin van dat het onderdeel tot strafverzwaring kan leiden, mits dit ten laste is gelegd. Daarnaast heeft de rechtbank ook nog een vrijheidsstraf opgelegd die het gekwalificeerde strafmaximum overstijgt. Dit kan als een (tweede) grondslagverlating worden aangemerkt of als strijdig met het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel uit art. 1 Sr.

2. De grondslagverlating komt in casu in beeld bij de vraag of het feit gekwalificeerd kan worden, dit is de tweede materiële vraag.

3. Nee, de rechter heeft niet terecht besloten dat art. 426 lid 2 Sr van toepassing is. Aan de strafverzwaringsgrond is, nog los van de grondverlatingskwestie, niet voldaan. Er is namelijk meer dan een jaar verstreken sinds de onherroepelijke veroordeling wegens een overtreding op grond van art. 453 Sr.

Casus 3
1. Iris en haar raadsman kunnen op grond van art. 30 lid 4 Sv binnen veertien dagen na die mededeling een bezwaarschrift indienen bij de rechter-commissaris. Dit kan, omdat het gaat om een beslissing van de OvJ op basis van art. 30 lid 3 Sv.

2. Uit art. 149a Sv volgt dat processtukken alle stukken zijn die in beginsel ‘voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn’. Daar zullen de resultaten op nadere onderzoeksvragen die aan het NFI zijn gesteld onder vallen. Daarom is naar mijn mening sprake van processtukken. Zie art. 149a lid 2 Sv.

3. Het gaat hier om een belangenafweging tussen het belang van de verdachte om zich voor te bereiden op de verdediging en het belang van de OvJ om de belemmering van waarheidsvinding te voorkomen (collusiegevaar voorkomen). In de zaak waarop deze casus is gebaseerd heeft de rechtbank gewicht toegekend aan het feit dat het gaat om een onderzoek naar een zeer ernstig feit, dat verdachte zich niet in voorlopige hechtenis bevindt en het een complex onderzoek betreft (gelet op de beschikbare stukken en de duur van het onderzoek). Het bezwaarschrift is waarschijnlijk ongegrond na belangenafweging. Als het gaat om een processtuk: in beginsel recht op kennisneming/ afschrift tenzij… Als het niet gaat om een processtuk: dan alleen kennisneming bij verweer over betrouwbaarheid/ rechtmatigheid van de verkrijging van bewijsmateriaal en bovendien belangenafweging (jurisprudentie). De casus is gebaseerd op Rb Middelburg 13 juli 2010, LJN BN3569.

Week 4

Aantekeningen

In Nederland hebben we een negatief-wettelijk bewijsstelsel. De hoofdregel hiervan staat in art. 338 Sv en de limitatieve opsomming van bewijsmiddelen in art. 339 Sv.

De kenmerken van een negatief-wettelijk bewijsstelsel:

• De rechter moet overtuigd zijn: niet subjectief, maar er moet objectief een grote mate van waarschijnlijkheid zijn.
• De overtuiging van de rechter moet gegrond zijn op wettige bewijsmiddelen, zie art. 339 Sv.
• Het bewijsminimum moet voorhanden zijn: het gaat om de regels uit art. 341 lid, art. 342 lid 2 en art. 344a Sv.
• De vraag of de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan: het gaat dus niet om de straftoemeting of om strafuitsluitingsgronden.
• De overtuiging moet gebaseerd zijn op het onderzoek ter terechtzitting: geen onmiddellijke procesvoering, maar voorlezing van de stukken (art. 301 lid 4 Sv).

Het beoordelen van het bewijs wordt gedaan aan de hand van art. 359 lid 3 Sv (hoofdregel):

1. Wettig bewijs?
2. Is het bewijs ter zitting geproduceerd?
3. Zijn bewijsminimumregels in acht genomen?
4. Redengevend bewijs?
5. Toereikend bewijs?

Wat verder van belang is (en in het boek niet heel duidelijk wordt genoemd), is de bruikbaarheid van het bewijs. Op het tentamen moet je dit rijtje altijd af maken, ook als niet aan van alle voorwaarden is voldaan.

1.Wettig bewijs
Voldoet het bewijsmiddel aan de definities die de wet geeft? Vergelijk een getuigenverklaring afgelegd ter terechtzitting (art. 342 lid 1 Sv) en een getuigenverklaring in een proces-verbaal opsporingsambtenaar (art. 344 lid 1 sub 2 Sv). Dit laatste moet gezien worden als een de auditu-verklaring. De auditu is toegestaan volgens de HR, maar de getuigenverklaring mag geen meningen en gissingen bevatten. Dan is het namelijk niet meer redengevend. Ook bij getuigenverklaringen in een proces-verbaal geldt ‘één getuige is geen getuige’.

2.Bewijs ter zitting geproduceerd
Is het bewijs ter zitting ter sprake gebracht? Dit moet blijken uit het proces-verbaal ter terechtzitting. Zie bijvoorbeeld art. 301 lid 4 Sv.

3.Bewijsminimumregels
Dit staat geregeld in de artikelen 341 lid 3 en 4, 342 lid 2, 344 lid 1 sub 5 en lid 2, 344a lid 1 en 4 Sv.

4.Redengevend bewijs
Draagt het bewijsmiddel – direct dan wel indirect – bij aan de bewezenverklaring? Is de inhoud relevant?

5.Toereikend bewijs
Blijkt uit de bewijsmiddelen inderdaad dat de verdachte het feit heeft begaan? Bewijsmiddelen moeten de hele bewezenverklaring dekken.

-Bruikbaarheid
Dit is geen voorwaarde, maar er moet wel altijd naar gekeken worden. Kan het bewijs ook worden gebruikt voor de bewezenverklaring? Hierbij speelt onder andere het volgende een rol:

• Selectie en waardering: is er voldoende betrouwbaar bewijs en is de splitsing toelaatbaar?
• Is er rekening gehouden met de rechten uit art. 6 EVRM? Zie bijvoorbeeld het arrest Al-Khawaja & Tahery v. UK.
• Is het bewijs tijdens het vooronderzoek rechtmatig verkregen? Is er sprake van bewijsuitsluiting? Art. 359a Sv is hierbij van belang.

Vragen bij arresten

Vervalste handtekeningen
1.         Stelling: ten onrechte klaagt het middel over schending van art. 344 Sv. Het middel gaat immers over verklaringen van getuigen, niet over hetgeen  opsporingsambtenaren zelf hebben waargenomen of ondervonden. Is deze stelling juist of geheel of gedeeltelijk onjuist? Motiveer uw antwoord.
2.         De passages uit de verklaring van mevr. Lensen vinden wel genade in de ogen van de Hoge Raad, de verklaringen van mevr. Koster-Maljers niet. Waardoor is dit verschil in de overwegingen van de Hoge Raad te verklaren?
3.         Wat is de consequentie van dit arrest voor het verdere verloop van deze strafzaak voor het Hof Amsterdam, waarnaar wordt verwezen?

Niet om een leugentje verlegen
1.       Ter zake van welk strafbaar feit heeft het gerechtshof verdachte veroordeeld?
2.       Stelling: Uit dit arrest van de Hoge Raad volgt dat de feitenrechter de ontkennende verklaring van de verdachte telkens tegen hem kan gebruiken indien de feitenrechter hem of haar niet gelooft. Wel moet de rechter dan uitdrukkelijk vermelden dat hij de verklaring van de verdachte leugenachtig vindt en dat die verklaring kennelijk alleen maar is afgelegd ter bemanteling van de waarheid. Is deze stelling juist of geheel of gedeeltelijk onjuist?

Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom
1.       Waarvoor waren Al Khawaja resp. Tahery veroordeeld?
2.       Welk artikel(lid) van het EVRM was volgens de klagers geschonden?
3.       Waarom hadden Al Khawaja resp. Tahery de desbetreffende getuigen niet op de zitting (of in een ander stadium van het onderzoek) kunnen ondervragen?
4.       Wat besliste het Hof m.b.t. de klacht van Al Khawaja resp. m.b.t. de klacht van Tahery?
5.       Welke regels kunnen aan deze uitspraak worden ontleend m.b.t. het gebruik van (op schrift gestelde) verklaringen van getuigen die de verdediging niet in enige fase van het onderzoek heeft kunnen ondervragen?

Oefenvragen

Casus 1
Bert Pietersma houdt van zeehonden. Samen met een groep van ongeveer honderd geestverwanten protesteert hij regelmatig tegen zeehondenbont. Op 10 februari 2010 voeren zij actie tegen een winkel in de Kalverstraat waar bont verkocht wordt. Door een sitdown-actie belemmeren zij klanten de winkel binnen te komen. De sitdown-actie wordt al snel verstoord door de opgetrommelde politie, die de actievoerders herhaaldelijk sommeert op te staan en zich uit de voeten te maken. Als bijna alle actievoerders zich uit de voeten gemaakt hebben, zit Bert, een wat dromerige jongen die niets hoort omdat hij naar muziek op zijn mp3-speler luistert, nog steeds op de grond. Hij wordt aangehouden wegens samenscholing (art. 186 Sr).

De officier van justitie dagvaardt Bert later wegens dit misdrijf. Aan hem wordt tenlastegelegd dat hij ‘op 10 februari 2010 in de Kalverstraat te Amsterdam opzettelijk bij gelegenheid van een volksoploop, bestaande in een sitdown-actie van ongeveer honderd, althans een groot aantal personen, zich niet onmiddellijk heeft verwijderd na het derde door het bevoegd gezag, namelijk door politieambtenaren van het korps Amsterdam-Amstelland, gegeven bevel.’ Tijdens de terechtzitting verklaart Bert:

“Ik weet dat een politieambtenaar ons zeker driemaal heeft bevolen op te krassen. Dat hebben mijn vrienden me later verteld. Die bevelen zijn echter volkomen langs mij heengegaan. En trouwens: Als ik ze wel gehoord had, was ik toch blijven zitten!”

De rechtbank veroordeelt Bert. Voor het bewijs gebruikt de rechtbank - naast een proces-verbaal met daarin een verklaring van de eigenaresse van de winkel en een verklaring van een van de politieagenten - de eerste zin uit de verklaring van Bert.

1.       Voor welk deel van de tenlastelegging is deze verklaring relevant?
2.       Maakt de rechtbank op een juiste manier gebruik van de verklaring van Bert?

Casus 2
Ten laste van Ruben T. is door het gerechtshof Leeuwarden bewezen verklaard dat hij ‘op 22 december 2016 te Loppersum in het gebouw van de Rabobank, gevestigd aan de Molenweg, tot welk gebouw hij zich de toegang heeft verschaft door middel van braak en inklimming door een bovenlicht, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een geldbedrag van ongeveer € 300.000,-, toebehorende aan genoemde bank, welke diefstal toen aldaar is voorafgegaan door bedreiging met geweld tegen de zich in het bankgebouw bevindende A., gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welke bedreiging hierin heeft bestaan dat hij, verdachte, gewapend met een pistool de bank binnendrong en met dat pistool die A. in bedwang heeft gehouden’ (art. 312 lid 2 sub 3 Sr.).

Het gerechtshof gebruikt de volgende bewijsmiddelen:

a)       Een ambtsedig opgemaakt en ondertekend proces-verbaal van de regiopolitie, met daarin opgenomen de verklaring van verdachte Ruben T.:

          “U hebt me gewezen op mijn zwijgrecht. Ik wens echter een verklaring af te leggen. U houdt mij voor dat ik ervan word verdacht op 22 december 2016 een bankoverval te hebben gepleegd in Loppersum. Dat is absurd en onjuist. Ik ben de gehele dag in Delfzijl geweest. Ik heb de hele dag bij mij thuis in de tuin gewerkt. Ik heb een vijver aangelegd.”

b)       Een ambtsedig opgemaakt en ondertekend proces-verbaal van de regiopolitie, met daarin opgenomen de verklaring van de verdachte Ruben T..:

          “U hebt me verteld dat ik niet tot antwoorden verplicht ben. Ik wens mijn eerdere verklaring enigszins aan te passen. Nu ik er weer eens goed over heb nagedacht, herinner ik me dat ik op 22 december 2016 om een uur of half elf ’s morgens van Delfzijl via Loppersum naar Groningen ben gereden. Ik reed toen in een nieuwe zwarte Mercedes 500 SL. Ik wilde de auto toen uitproberen.”

c)       Een ambtsedig opgemaakt en ondertekend proces-verbaal van de regiopolitie, met daarin opgenomen de verklaring van getuige 7:

          “Ik meen me te herinneren dat ik op 22 december 2016 de heer Ruben T. om ongeveer kwart voor elf ‘s morgens in de buurt van Loppersum heb zien rijden. Volgens mij was het Ruben T. want die rijdt altijd in een donkere Mercedes. We hebben jaren in hetzelfde elftal gevoetbald. Dat was van 2010 tot 2014. Het was het tweede elftal van Be Quick in Groningen.”

d)       Een ambtsedig opgemaakt en ondertekend proces-verbaal van de regiopolitie, met daarin opgenomen de verklaring van getuige Z:

          “Ik reed op 22 december 2016 in mijn auto van Loppersum naar Groningen. Ik ging in Groningen kerstinkopen doen, want dat moest van mijn dochter. Rond een uur of elf, zo’n vijf kilometer buiten Loppersum, zag ik in mijn achteruitkijkspiegel een grote donkere auto met grote snelheid naderen. Ik zag dat het een zwarte Mercedes was. Verder herkende ik de heer Ruben T. Ik was erg verbaasd dat hij in zo’n dure auto reed. Hij passeerde me met grote snelheid. De heer T. en ik hebben jaren bij dezelfde duikclub gedoken, zodoende herkende ik hem. De duikclub heet Aquafiel en is in Groningen gevestigd.”

e)       Een ambtsedig opgemaakt en ondertekend proces-verbaal van de regiopolitie, met daarin opgenomen de verklaring van getuige A:

          “Ik werkte op 22 december 2016 als bankemployé bij de Rabobank in Loppersum Dit is de enige Rabobank in deze plaats. Ergens halverwege de ochtend, zo tussen half elf en elf uur, stormde er een man met een getrokken pistool de bank binnen. Ik herkende de man als Ruben T.. Deze Ruben heeft jarenlang in hetzelfde elftal gespeeld als mijn zoon. Het betreft het tweede elftal van Be Quick in Groningen. In zijn linkerhand droeg Ruben een zwart pistool. Eerst zwaaide hij er mee, hij kwam toen op mij afgerend. Hij richtte het pistool op mijn hoofd. Hij stond toen op ongeveer anderhalve meter afstand van mij. Hij riep toen dat ik veel geld moest pakken en dat aan hem moest geven. Anders zou hij me neerschieten. Hij hield dat pistool telkens met de loop in mijn richting. Ik heb het dichtstbijzijnde geldkluisje toen opengemaakt. Daarin lag helaas toen net een groot geldbedrag, wel driehonderdduizend euro. Ik heb dat geld toen op de balie gelegd. De overvaller hield het pistool ook toen op mij gericht. Hij graaide het geld vervolgens voor mijn neus weg en smeet het in een doos. Hij liep achteruit de bank uit, telkens met de loop van het pistool op mij gericht. Ik zag vervolgens dat hij wegreed in een grote donkere auto, een soort pooierbak.

f)       Een ambtsedig opgemaakt en ondertekend proces-verbaal van de regiopolitie, met daarin opgenomen de verklaring van verdachte Ruben T.:

          “U hebt mij op mijn zwijgrecht gewezen. Daarvan wil ik geen gebruik maken. U vraagt me of ik in het verleden in een voetbalelftal heb gespeeld. Ja, dat heb ik. Dat was in het tweede elftal van Be Quick in Groningen. U vraagt me of ik in het verleden de duiksport heb beoefend. Ja, dat klopt en dat doe ik nog steeds. Ik ben al jaren lid van duikvereniging Aquafiel.”

g)       Een ambtsedig opgemaakt en ondertekend proces-verbaal waarvan de conclusie luidt dat de vingerafdrukken op het bij de verdachte thuis gevonden pistool matchen met die van de verdachte.

1.       Beoordeel – voor zover mogelijk – of elk van de bewijsmiddelen wettig is, of elk van de bewijsmiddelen redengevend is, of is voldaan aan het bewijsminimum en of de bewijsmiddelen toereikend zijn in die zin dat zij gezamenlijk alle onderdelen van de bewezenverklaring dekken.

Casus 3
Na een anonieme tip via de tiplijn van Meld Misdaad Anoniem gaat agent Jarno Osinga langs bij het huis van Paul Venema. Volgens de tip heeft Paul in zijn garage een wietplantage. Als Jarno bij het huis aankomt ruikt hij een sterke wietgeur. Hij belt aan, maar niemand is huis. Nadat Jarno een machtiging hiertoe heeft gekregen, gaat hij zonder toestemming van Paul het huis binnen en stelt vast dat er inderdaad een wietplantage in de garage staat. Vlak nadat Jarno weer naar het bureau is gegaan om nader onderzoek te regelen, ontstaat er kortsluiting in de stoppenkast waardoor het huis en de garage geheel in rook opgaan.

Enige maanden later moet Paul voor de rechter komen vanwege de overtreding van de Opiumwet. Hij heeft zich het gehele opsporingsonderzoek beroepen op zijn zwijgrecht. In het dossier zit verder alleen de anonieme tip en proces-verbaal van bevindingen met nummer 2009264276-2 van de politie Rotterdam-Rijnmond, op 30 juli 2011 opgemaakt en ondertekend door verbalisant Jarno Osinga onder meer inhoudende als relaas van voornoemde verbalisant - zakelijk weergegeven -:

“Op 14 juli 2011 ging ik langs bij het huis van Paul Venema aan de Hyacinthstraat 32 te Rotterdam. Bij het huis aangekomen rook ik een sterke wietlucht. Na een machtiging daartoe ben ik het huis binnengegaan. Ik zag in de garage van het pand een opstelling bestaande uit 4 grote lampen en 30 planten, mij ambtshalve bekend als wietplanten. De ramen van de garage waren afgeplakt met zwart plastic.”

1. Zijn er in deze casus voldoende wettige bewijsmiddelen om tot een bewezenverklaring komen van het opzettelijk telen van hennep (art. 3 onder A Opiumwet)?

Stel: tijdens de terechtzitting stelt de raadsman van Paul in zijn pleidooi: ‘Ik verzoek om de politieagent Jarno Osinga op te roepen teneinde hem als getuige te horen. Hij is eigenlijk de enige persoon die heeft gezien dat er een wietplantage stond in de garage van Paul.’

2. Mag de rechter weigeren om uitvoering te geven aan het verzoek tot het horen van de politieagent? Beantwoord de vraag zowel op basis van het Nederlandse recht als op basis van de jurisprudentie van het EHRM.

Antwoordindicatie

Antwoorden bij arresten
Vervalste handtekeningen
1. De stelling is gedeeltelijk (on)juist. Het klopt dat het gaat om een getuigenverklaring en niet over wat een opsporingsambtenaar zelf heeft waargenomen. Doordat de verklaring van de getuige tegenover verbalisant is in het proces-verbaal opgenomen, valt dit echter wel onder art. 344 lid 1 sub 2 Sv. Art. 342 lid 1 Sv werkt in dit geval door, want het gaat om een de auditu-verklaring (verklaring van horen zeggen). Het horen van de getuige door de verbalisant is een vorm van waarneming door de verbalisant. Koster-Maljers ontoelaatbare gissingen maakt het bewijsmiddel niet onwettig, maar niet redengevend.

2. De HR plaatst de verklaring van mevrouw Lensen in de context van haar gehele verklaring. Het desbetreffende stukje is een conclusie van het voorgaande, maar is zo nauw verweven met de door haar waargenomen feiten en omstandigheden dat de rechter er waarschijnlijk geen ‘conclusie’ in juridische zin in zal zien (ro. 5.1). De verklaring van mevrouw Koster-Maljers omvat daarentegen geen omstandigheden of feiten die zij zelf heeft waargenomen, dan wel ondervonden. Haar verklaring is te zien als een gissing/vermoeden die in haar geval als het ware ‘in de lucht hangt’ (ro. 5.2). Deze laatste is wel een wettig bewijsmiddel, maar is dus niet redengevend.

3. Het Hof Amsterdam zal waarschijnlijk nagaan of er ook zonder de verklaring van mevrouw Koster-Maljers voldoende bewijs voorhanden is. Mocht er sprake zijn van bewijsnood dan zal het Hof tevens willen onderzoeken of de verklaring van mevrouw Koster-Maljers toch als bewijsmiddel kan dienen. Daartoe kan het Hof haar bijvoorbeeld ter terechtzitting oproepen als getuige (haar ter terechtzitting afgelegde verklaring kan dan een bewijsmiddel ex artikel 342 lid 1 Sv opleveren).

Niet om een leugentje verlegen
1. Ter zake van diefstal van 120 perkoenpalen en een (kabel) touw. Dat leverde op een geldboete van f 700,- , subsidiair 14 dagen hechtenis.

2. Gedeeltelijk (on)juist. In bijzondere gevallen kan een leugen worden gebruikt als bewijs. Een kennelijk leugenachtige verklaring kan onder voorwaarden als bewijs dienen. Vereist is dat leugenachtigheid in rechte vast komt te staan. Deze moet blijken uit feiten en omstandigheden vervat in ander redengevend bewijs niet zijnde andere verklaringen van de verdachte (in casu is dat de verklaring van Van Dikshoorn). (zie r.o. 5.3 en 5.4).

Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom
1. Al Khawaja is veroordeeld voor aanranding (par. 10), Tahery voor zware mishandeling (par. 25).

2. Volgens de klagers waren art. 6 lid 1 en lid 3 sub d EVRM geschonden. Het ging om getuigen en het ondervragingsrecht (par. 88).

3. In de zaak van Al Khawaja was de getuige overleden (par. 11). In de zaak van Tahery werden de getuige en zijn familie bedreigd. Vanwege de dreigementen wilde deze getuige niet op de zitting aanwezig zijn (par. 33). De getuige is wel gehoord ter terechtzitting bij Tahery, maar achter de schermen en daarom kon hij hem zelf niet ondervragen.

4. In de zaak Al Khawaja was er geen schending van artikel 6 lid 1 jo. lid 3 onder d EVRM (par. 153 e.v.), omdat de jury wel de mogelijkheid had om de betrouwbaarheid van overleden slachtoffer te beoordelen. In de zaak Tahery was er wel sprake van een schending van artikel 6 lid 1 jo. lid 3 onder d EVRM, want er was geen ander bewijs dan die verklaring (par. 159 e.v.).

5. Als er geen ondervragingsgelegenheid bestaat, kunnen de volgende regels worden getoetst:

1. Was er een goede reden om de getuige niet op de zitting te laten verschijnen (om daar te worden ondervraagd door de verdachte die daar belang bij heeft). Goede redenen zijn het overlijden van de getuige, angst en trauma.
2. Vormde de niet op betrouwbaarheid onderzocht getuigenverklaring enkel of beslissende basis voor de bewezenverklaring? Dit is de sole or decisive rule.
3. Waren er voldoende compenserende factoren die verzekerden dat het proces als geheel eerlijk is geweest?

Antwoorden oefenvragen
Casus 1
1. Deze verklaring is relevant voor het bestanddeel ‘opzettelijk’ (zich niet onmiddellijk verwijderen na een voorde derde maal gegeven bevel) en voor het bestanddeel ‘nadat drie keer een bevel is gegeven zich te verwijderen’.

2. Ja en nee, want er is hier deels sprake van denaturering. Ten tijde van feit had de verdachte geen opzet, maar dat lijkt nu wel zo. De wet verbiedt splitsing van verklaringen niet. Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter vrij is in de selectie en waardering van bewijsmiddelen. Deze vrijheid houdt in dat de rechter verklaringen mag splitsen, mits ze niet uit hun verband gerukt worden (gedenatureerd). Als de eerste zin uit de verklaring van Bert is gebruikt om het vereiste opzet te bewijzen, dan is dat deel van de verklaring uit zijn verband gerukt, omdat Bert verklaart dat deze bevelen langs hem heen zijn gegaan. Ten tijde van het begaan van het delict ‘wist’ hij het dus niet. De rechtbank geeft Berts verklaring op deze wijze een heel andere feitelijke ‘lading’, waardoor de juridische betekenis heel anders wordt. Als de eerste zin van de verklaring echter is gebruikt om het bestanddeel ‘nadat drie keen bevel is gegeven zich te verwijderen’ te bewijzen, wordt dat deel van de verklaring niet uit zijn verband gerukt en is er dus geen sprake van ‘denatureren van de verklaring’. Dat er drie keer een bevel is gegeven, is enkel een feit.

Casus 2
1. Wettigheid: elk van de bewijsmiddelen is wettig op grond van art. 344 lid 1 sub 2 Sv. Bewijsmiddel ‘g’ bevat een conclusie en dat mag eigenlijk niet, maar het is een bevinding van een technisch rechercheur en daarom heeft de HR hier geen problemen mee. Dus het is in beginsel niet wettig, maar in de praktijk wel. Officieel mogen er geen conclusies, maar alleen concluderende waarnemingen als bewijsmiddel dienen.

Redengevend:
a: Ja, er is sprake van kennelijke leugenachtigheid. Dit blijkt uit de bewijsmiddelen d en e. Daarom is dit bewijsmiddel indirect redengevend.
b: Ja, dit is direct redengevend, want het bevestigt de aanwezigheid van Ruben in Loppersum.
c: Nee, want het gaat hier om een gissing (daarom is het wel wettig maar niet redengevend).
d: Ja, dit is indirect redengevend. Het bevestigt de aanwezigheid van Ruben in de buurt van Loppersum.
e: Ja, dit is direct redengevend. Het wijst Ruben aan als dader van de diefstal en de bedreiging. De getuige heeft hem namelijk herkend.
f: Ja, dit is indirect redengevend. Het laat zien dat hij inderdaad bij de voetbal- en duikclub en dat ze hem daarvan dus wel hebben kunnen herkennen. Het vergroot de betrouwbaarheid van bewijsmiddelen d en e.
g: Ja, dit is weer indirect redengevend. Het bevestigt niet dat dit het pistool is dat is gebruikt, maar het draagt wel bij aan de waarschijnlijkheid/ de mogelijkheid van betrokkenheid van Ruben bij de overval.

Bewijsminimum: de bewezenverklaring is voornamelijk gebaseerd op bewijsmiddel e. De vraag is of er voldoende aanvullend bewijs is. Alleen de bewijsmiddelen b en e zijn direct redengevend, de rest is indirect redengevend. Er geldt dat een getuigenverklaring niet op zichzelf mag staan en niet in een te ver verwijderd verband mag staan met het steunbewijs. Bewijsmiddel b is directe ondersteuning van de aanwezigheid van Ruben in Loppersum en de bewijsmiddelen d, f en g ondersteunen de betrouwbaarheid van bewijsmiddel e. In deze casus lijkt dat voldoende te zijn om het feit te bewijzen, mede omdat de HR hier redelijk soepel mee omgaat.

Wat betreft de toereikendheid zijn de bewijsmiddelen niet dekkend voor alle bestanddelen van de tenlastelegging. Braak en inklimming missen namelijk. De verdachte kan nog wel veroordeeld worden voor diefstal.

Tot slot moet je ook altijd kijken naar de bruikbaarheid: in deze casus is hier geen informatie over en daarom wordt daarvan uit gegaan.

Casus 3
1. De anonieme tip en proces-verbaal zijn de bewijsmiddelen (art. 344 lid 1 sub 2). Het proces-verbaal voldoet aan de eisen van art. 153 Sv. In beginsel is één proces-verbaal van opsporingsambtenaar voldoende om een veroordeling op te baseren (art. 344 lid 2). Het verslag van de anonieme tip/ MMA-melding valt onder art. 344 lid 1 sub 5 Sv. De bewezenverklaring vindt verder in belangrijke mate steun in andersoortig bewijsmateriaal (344a lid 3 sub a). De verdachte heeft niet op enig moment de wens te kennen gegeven om anonieme tipgever te horen (344a lid 3 sub b), daarom zal de rechter het gebruik hiervan nader motiveren (ar.t. 360 Sv). Er zijn dus voldoende wettige bewijsmiddelen.

2. Nederlands recht: voor de beoordeling moet gekeken worden in art. 315 Sv (noodzakelijkheidscriterium), de volgende punten zijn hierbij van belang:
- De rechter toetst of hij horen getuige noodzakelijk acht voor het nemen van zijn beslissingen.
- Of rechter dit verzoek moet toewijzen hangt volgens de HR onder meer af van de motvering van het verzoek door de verdediging.

Gezien het feit dat de bewezenverklaring grotendeels steunt op het proces-verbaal van Jarno, lijkt het (in het licht van art. 6 EVRM) niet redelijk hoge eisen te stellen aan motviering: een verzoek kan niet zomaar worden afgewezen.

EHRM: op grond van art. 6 lid 3 sub d EVRM heeft de verdachte het recht om getuigen die belastende verklaringen hebben afgelegd te horen. Voor de vraag of de rechter gebruik mag maken van verklaringen van een getuige die niet is gehoord, moeten de vragen die het EHRM heeft gesteld in Al-Khawaja en Tahery worden beantwoord:

1. Is er een goede reden om niet te horen? Dit blijkt niet uit de casus.
2. Is het sole or decisve? Ja, de verklaring van Jarno is een doorslaggevend bewijsmiddel waar de  rechter zich op moet baseren.
3. Zijn er compenserende factoren? Er is geen goede reden om Jarno niet te horen en het gaat om doorslaggevend bewijs. Het is daarom niet goed voor te stellen dat deze gebreken nog kunnen worden gecompenseerd, waardoor het verzoek kan worden afgewezen.

De conclusie is dat de rechter op grond van art. 6 lid 3 sub d EVRM niet mag weigeren uitvoering te geven aan het verzoek van Jarno.

Week 5

Aantekeningen

Voor het hele werkcollege is artikel 359a Sv van belang. Voorwaarden van dit artikel: het moet gaan om vormverzuimen ten tijde van het voorbereidend onderzoek (dus vóór onderzoek ter terechtzitting) die niet meer kunnen worden hersteld. Het gevolg van zulke vormverzuimen kan strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid van het OM zijn. Het is daarnaast belangrijk te weten dat de rechter deze mogelijkheid heeft, het is geen plicht. De rechter houdt rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, zie hiervoor lid 2.

In het ‘Loze Hashpijp’-arrest zijn een aantal basisvoorwaarden geformuleerd:

1. Vormverzuimen moeten zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde (r.o. 3.4.2).
2. Niet van toepassing bij vormverzuimen inzake vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris (art. 59a Sv, week 2) (r.o. 3.4.2).
3. Sprake van onherstelbaar vormverzuim en dat er geen rechtsgevolg blijkt uit de wet (r.o. 3.4.3-3.5). In het vooronderzoek zijn er bijna geen wettelijke regelingen die een rechtsgevolg verbinden aan een verzuim, dus aan deze voorwaarde is vaak voldaan.
4. De verdachte moet door niet-naleving zijn getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen (Schutznorm) (r.o. 3.5). Uitzonderingen Schutznorm: inbreuk op het pressieverbod en verschoningsrecht professionele geheimhouders.

Het stappenplan als het gaat om sancties voor onrechtmatig handelen van justitie:
Stap 1: er moet sprake zijn van:

• Voorbereidend onderzoek.
• Vormverzuim.
• Onherstelbaar + geen rechtsgevolgen in de wet.
• Belang van overtreden norm is geschonden.
• Belang verdachte is geraakt (Schutznorm).

Als aan alle voorwaarden is voldaan is er sprake van onrechtmatigheid en dan moet je door naar de afwegingsfactoren van art. 359a lid 2 Sv.

Stap 2: afwegingsfactoren uit lid 2:

• Belang van het voorschrift.
• Ernst van het verzuim.
• Nadeel van verdachte.

Naar aanleiding van de afwegingsfactoren moet je kijken welk rechtsgevolg moet volgen.

Stap 3: welke rechtsgevolgen (van licht naar zwaar):

• (Enkel) constatering van het vormverzuim.
• Strafvermindering.
• Bewijsuitsluiting, mogelijk bij:
  -Schending eerlijk proces.
  -Schending ander belangrijk voorschrift.
  -Structureel verzuim.
• Niet-ontvankelijkheid OM.

Uit het arrest ‘Loze hashpijp’ kunnen de volgende categorieën worden afgeleid (r.o. 2.4.4-6). Als er sprake is van zo’n categorie is, kan het betreffende bewijs worden uitgesloten:

1. Schending van het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) (r.o. 2.4.4.): vrijwel zonder meer bewijsuitsluiting.
2. Aanzienlijke schending van een ander belangrijk voorschrift/beginsel waarbij sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht en bewijsuitsluiting een noodzakelijk middel is ter preventie van soortgelijke rechtsschendingen (r.o. 2.4.5): niet zonder meer bewijsuitsluiting: beoordelingsfactoren die de rechter kan afwegen tegen andere belangen.
3. Zeer uitzonderlijke gevallen waaruit rechtsschendingen met een structureel karakter blijken en er onvoldoende inspanning is geweest dit te voorkomen (r.o. 2.4.6): bij uitzondering bewijsuitsluiting: normerende werking moet rechter afwegen tegen andere belangen.

Als het niet bij enkele constatering van het verzuim kan blijven, zijn er de volgende ‘sancties’ voor het onrechtmatige handelen:

• Strafvermindering (r.o. 3.6.3): er moet dan sprake zijn van (a) daadwerkelijk nadeel, (b) nadeel veroorzaakt door verzuim, (c) nadeel geschikt voor compensatie d.m.v. strafvermindering en (d) strafvermindering moet gerechtvaardigd zijn. Er is verantwoording door de rechter vereist wat betreft: dat, waarom en in hoeverre er sprake is van strafvermindering.
• Bewijsuitsluiting (r.o. 3.6.4.): vereist zijn een causaal verband tussen de rechtsschending en de bewijsgaring en een aanzienlijke schending van een belangrijk voorschrift/ beginsel. Art. 359a Sv is niet van toepassing bij betrouwbaar bewijsmateriaal.
• Niet-ontvankelijkheid (r.o. 3.6.5): alleen indien ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Dit wordt ook wel het Zwolsman-criterium genoemd.

Dus voor dit onderwerp zijn de belangrijkste bronnen: art. 359a Sv, ‘Loze hashpijp’ en ‘Criteria toepassing bewijsuitsluiting in de zin van art. 359a Sv’. Dit heb je echt nodig om vragen over sanctionering van onrechtmatig handelen te kunnen beantwoorden.

Vragen bij arresten

De loze hashpijp
1.       De Hoge Raad constateert (in tegenstelling tot het Hof) dat er in deze zaak sprake was van een overschrijding van de opsporingsbevoegdheden. De opsporingsambtenaren hadden in casu slechts zoekend mogen rondkijken. Activiteiten die verder gaan dan ‘zoekend rondkijken’ (zoals hier het geval was in de ogen van de Hoge Raad) leveren volgens de Hoge Raad ‘doorzoeking’ op en dat was hier niet toegestaan. Toch kon het aangevoerde middel niet tot cassatie leiden. Welk beginsel stond daaraan in de weg? Licht uw antwoord toe.
2.       In welke gevallen ligt het in de rede om het OM niet ontvankelijk te verklaren als sanctie op onrechtmatig handelen?
3.       In welke gevallen kan de straf verminderd worden als sanctie op onrechtmatig handelen? Moet de rechter verantwoorden dat hij vanwege een onrechtmatigheid een lagere straf heeft opgelegd?

Criteria toepassing bewijsuitsluiting i.d.z.v. art. 359a Sv
In welke drie categorieën gevallen kan – indien door onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden – bewijsuitsluiting (in de zin van 359a lid 1 onder b Sv) noodzakelijk zijn?

Twee pistolen
1.       Waar bestond het onrechtmatig handelen in deze zaak uit?
2.       Waarom vindt de Hoge Raad het in deze zaak niet onbegrijpelijk dat aan het onrechtmatig handelen (alleen) de sanctie van strafvermindering wordt verbonden?
3.       Ligt strafvermindering in een dergelijke casus na De Loze Hashpijp nog steeds in de rede?

Salduz en Nederland
1.       Welk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel is in deze zaak geschonden?
2.       Stel: een medeverdachte van de verdachte die in deze zaak terecht staat is door de politie verhoord zonder dat hij tevoren in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen. Die medeverdachte heeft daarin bekend dat hij en de verdachte zich schuldig hebben gemaakt aan het medeplegen van schuldheling. Kan het proces-verbaal waarin de opgave van de medeverdachte is neergelegd worden gebruikt voor het bewijs in de zaak tegen de verdachte?

Oefenvragen

Casus 1
Harmke Hoek houdt van lekkere geurtjes. Haar zakgeld (ze is pas zestien) laat echter niet toe dat ze zichzelf trakteert op de topmerken. In plaats van rijkelijk te kunnen spuiten met Coco Chanel, zoals haar vriendin Elles Boersma, moet zij zich behelpen met het flesje eau de Cologne dat haar oma uit Balk vorig jaar achter uit een keukenkastje viste. Als zij op een dag weer met Elles aan het winkelen is bij De Bijenkorf in Amsterdam kan zij zich niet bedwingen en laat zij op een moment waarop de verkoopster even niet kijkt een flesje in haar kleren verdwijnen. Maar Obe Oosterhof, de mannelijke collega die de verkoopster te hulp schiet, is sneller bij haar dan zij bij de deur. Hij werkt haar tegen de grond, houdt haar aan en doorzoekt haar kleren. Daarin vindt hij het flesje Coco Chanel. De politie is snel ter plaatse. Obe, die Harmke nog altijd stevig vast heeft, draagt haar over aan de politie, overhandigt tevens het flesje Coco Chanel, en gaat mee naar het politiebureau waar hij een verklaring aflegt.

Stelling: noch de vondst van het flesje, noch de verklaring van Obe Oosterhof is bruikbaar voor het bewijs als de raadsman zich erop beroept dat het handelen van Obe Oosterhof disproportioneel was in de gegeven omstandigheden en daarom onrechtmatig.

1.       Is deze stelling juist, of geheel of gedeeltelijk onjuist?

Casus 2
Om 2.30 uur ontvangt de politie een melding van een getuige dat wordt ingebroken in Berkenlaan 6b te Heerenveen. De verbalisanten Jaap Adema en Harmen Tuinstra gaan op pad met een speurhond. Ter plaatse aangekomen is de vogel gevlogen. Maar dat is geen probleem voor de hond, die het geurspoor moeiteloos oppakt. Adema en Tuinstra houden de verdachte, Achmed Bakker, om 3.15 uur aan, nadat eerst de hond over een schutting is gesprongen en zich in de daarachter liggende tuin in Achmed heeft vastgebeten.

Ter terechtzitting beklaagt Achmed zich over het optreden van de politie, en met name dat van de speurhond. Die zou hem behoorlijk hebben toegetakeld. Hij laat een gescheurd shirt zien en zijn onderarm, waar inderdaad nog sporen van een hondenbeet in te herkennen zijn. Zijn raadsman wijst daarbij nog op art. 15 lid 1 Ambtsinstructie voor de politie. Dat bepaalt dat het inzetten van een politiesurveillancehond slechts is toegestaan onder het direct en voortdurend toezicht van een geleider. Hij vraagt om strafvermindering op grond van art. 359a Sv.

1        Zal de rechtbank dit verzoek toewijzen?

2        Zou de rechtbank de straf ook op grond van art. 359a Sv kunnen verminderen als de raadsman daar niet om verzoekt?

Stel: bij gelegenheid van de aanhouding beledigt Achmed de opsporingsambtenaren; Adema en Tuinstra zouden boerenkinkels en schoften zijn. Daar wordt Achmed later nog apart voor vervolgd. Achmed en zijn raadsman doen wederom een beroep op art. 359a Sv in verband met het optreden van de hond.

3        Zal de rechtbank dit verzoek toewijzen?

Stel: de hond heeft Achmed zo stevig beet dat deze het uitschreeuwt van de pijn. Hij laat de zak met spullen die hij bij zich heeft onmiddellijk los. Adema, die ziet dat er nogal wat spullen in de tas zitten, vraagt onmiddellijk waar al die spullen vandaan komen. En Achmed, die hoopt dat ze de hond terug zullen roepen zodra hij die informatie gegeven heeft, noemt onmiddellijk de drie adressen waar hij die avond heeft ingebroken.

4        Is deze verklaring van Achmed Bakker bruikbaar voor het bewijs? Maakt het daarbij verschil of Atsma hem wel of niet eerst de cautie heeft gegeven?

Casus 3 (vervolg casus 3 week 4)
Stel – anders dan in casus 3 van week 4 – dat agent Jarno Osinga op onrechtmatige wijze heeft gehandeld, omdat hij geen machtiging om de woning aan de Hyacinthstraat 32 te betreden. Uit de stukken volgt dat de agent op basis van de verkregen tip poolshoogte hebben genomen en dat hij de woning heeft betreden zonder daarover voorafgaand overleg te hebben gehad met hun superieuren. Verder blijkt dat de agent Jarno, de bewoner Paul, die op 14 juli 2011 wel thuis was, niet eens eerst om toestemming hebben gevraagd om zijn woning te mogen betreden. Het spoor van wietgeur volgend heeft hij bij aankomst onmiddellijk een ruitje van de achterdeur ingeslagen, waarna hij die deur van buitenaf kon openen.

De raadsman en de officier van justitie hebben de inhoud van de stukken goed op zich laten inwerken. In de ogen van de raadsman mag het proces-verbaal van de agent waarin hij melding maakt van de aanwezigheid van een hennepkwekerij in de woning van Paul, niet voor het bewijs worden gebruikt. De officier van justitie is van oordeel dat de rechter wel degelijk gebruik mag maken van dit proces-verbaal. De officier van justitie en de raadsman onderbouwen hun standpunten in hun requisitoir respectievelijk pleidooi.

1.         Beoordeel de volgende beweringen van de raadsman en de officier van justitie:

- Bewering officier van justitie: ‘Bewijsuitsluiting is alleen mogelijk als dit noodzakelijk is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces.’
- Bewering raadsman: ‘Door de onrechtmatige binnentreding heeft mijn cliënt nadeel geleden in de zin van art. 359a lid 2 Sv, want door die binnentreding is aan het licht gekomen dat hij hennep(planten) teelde.’

Antwoordindicatie

Antwoorden bij arresten
De loze hashpijp
1. De Schutznorm stond eraan in de weg: de verdachte is niet getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. De norm betrof schending van het huisrecht (art. 8 EVRM/art. 12 Gw), dit beschermt het belang van de bewoner. De verdachte is echter geen bewoner van dát gedeelte van het pand en is daarom niet getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen (r.o. 4.4.).

2. Niet-ontvankelijkheid ligt in de rede indien ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Dit is het Zwolsman-criterium (r.o. 3.6.5).

3. Strafvermindering als sanctie op onrechtmatig handelen kan wanneer aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van stafvermindering en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. De rechter moet in zijn beslissing aangeven dat hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt en waarom en in welke mate hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert (r.o. 3.6.3).

Criteria toepassing bewijsuitsluiting i.d.z.v. art. 259a Sv
In de volgende drie categorieën gevallen kan bewijsuitsluiting (in de zin van art. 359a lid 1 sub b Sv) noodzakelijk zijn:

1. Bij schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM: er is dan vrijwel zonder meer bewijsuitsluiting
2. Bij aanzienlijke schending van een ander belangrijk voorschrift/beginsel waarbij sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht en bewijsuitsluiting een noodzakelijk middel is ter preventie van soortgelijke rechtsschendingen: er is dan niet zonder meer bewijsuitsluiting: beoordelingsfactoren die de rechter kan afwegen tegen andere belangen.
3. Bij zeer uitzonderlijke gevallen waaruit rechtsschendingen met een structureel karakter blijken en er onvoldoende inspanning is geweest dit te voorkomen: hierbij is bij uitzondering bewijsuitsluiting: normerende werking moet rechter afwegen tegen andere belangen.

Twee pistolen
1. Het onrechtmatig handelen bestaat in deze zaak uit het fouilleren terwijl er geen sprake meer was van het vereiste ‘ernstige bezwaren’. Er is daarom geen verdenking meer, en dan mag er dus niet gefouilleerd worden (r.o. 3.3.).

2. De HR zegt dat het Hof overeenkomstig art. 359a Sv gehandeld, oordeel getuigd niet van onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk (r.o. 3.8). Het hof moest namelijk marginaal toetsen (r.o. 3.5). Ook is de feitenrechter vrij de sanctie in concreto te bepalen (r.o. 3.7) en heeft het Hof de beslissing afgewogen op grond van de afwegingsfactoren in art. 359a lid 2. Het Hof heeft tot slot de ernst van het feit erbij betrokken en dat was ook toegestaan (r.o. 3.9). De keuze voor strafvermindering is daarom dus acceptabel.

3. Ja, hiervoor moeten de voorwaarden van het arrest worden langsgelopen. Er is ten eerste sprake van daadwerkelijk nadeel, want er is een inbreuk op de lichamelijke integriteit. Verder is het nadeel veroorzaakt door het verzuim, want er was geen sprake van ‘ernstige bezwaren’. Het nadeel is geschikt voor compensatie door middel van strafvermindering, want de verdachte krijgt straf. Strafvermindering is tot slot gerechtvaardigd gezien het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het veroorzaakte nadeel (r.o. 3.6.3 ‘Loze hashpijp’).

Salduz en Nederland (arrest is achterhaald, want staat nu in de wet).
1. In deze zaak is het recht op rechtsbijstand geschonden (r.o. 2.5 en 2.7.1). Dit recht is ontleend aan art. 6 EVRM, maar staat tegenwoordig in art. 28 lid 1 jo. 28c en 28d Sv. De HR oordeelde hierover dat een dergelijk vormverzuim dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (r.o. 2.7.2) en van bewijsmateriaal dat als rechtstreeks gevolg daarvan is verkregen (r.o. 2.7.3). Dit valt dus in categorie 1 van het arrest ‘Criteria toepassing bewijsuitsluiting’.

2. Ja, het bewijs mag tegen de verdachte worden gebruikt, aangezien de verdachte niet zelf was getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen (Schutznorm). Het geschonden belang is het recht op consultatiebijstand (art. 6 EVRM). Alleen het belang van de medeverdachte is hierdoor getroffen.

Antwoorden oefenvragen
Casus 1
Onjuist. Obe is bevoegd tot aanhouden op grond van art. 53 Sv. Hij was niet bevoegd tot onderzoek aan de kleding, dat mogen alleen opsporingsambtenaren doen (art. 95 jo. 56 lid 4 Sv). De vondst van het flesje is daarom onrechtmatig. De vondst van het flesje kan echter wel worden gebruikt voor het bewijs, want het betreft handelen van een burger. De overheid was niet betrokken bij de normschending, die is namelijk begaan onder eigen verantwoordelijkheid van de burger. NB: bewijsuitsluiting is in uitzonderlijke gevallen wel mogelijk bij handelen van een burger (bv. bekentenis na voltering). De verklaring van Obe kan daarnaast ook gebruikt worden voor het bewijs, omdat het dus niet ging om handelen van opsporingsambtenaren en de verklaring geen verband houdt met het onrechtmatig handelen.

Casus 2
1. Om te kunnen bepalen of de rechtbank het verzoek zal toewijzen, moeten eerst de volgende vragen worden beantwoord (uit het arrest ‘Loze hashpijp’):

• Is er sprake van vormverzuim? Ja, want er is een overtreding van de Ambtsinstructie.
• Is er een vormverzuim in het voornonderzoek naar een strafbaar feit? Ja, want het gaat om de achtervolging na een melding van diefstal.
• Moet het vormverzuim worden voorgelegd aan de rc? Nee, want het is niet van belang bij de toetsing voor inverzekeringstelling.
• Is het vormverzuim herstelbaar? Nee.
• Blijken de gevolgen uit de wet? Nee.
• Is de verdachte getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogd te beschermd (Schutznorm)? Ja, de norm beoogt toezicht op onrechtmatig handelen van de hond.

Daarnaast is het de vraag of de rechter een consequentie zal verbinden aan het vormverzuim (in dit geval dus de vraag of strafvermindering zal worden toegepast)?

• Is er sprake van daadwerkelijk nadeel? Ja, er zijn verwondingen en een gescheurd shirt.
• Is het nadeel veroorzaakt door het verzuim? Ja, want bij beter toezicht zou niet (door)gebeten zijn.
• Is het nadeel geschikt voor compensatie door middel van strafvermindering? Ja, want de verdachte krijgt straf.
• Is de strafvermindering gerechtvaardigd? Ja, want er is geen ernstig verzuim, maar er is wel ernstig nadeel ondervonden. Het is van belang of ze de hond uit het oog verloren of hem expres zijn gang lieten gaan.

De rechtbank zal daarom het verzoek waarschijnlijk toewijzen.

2. Ja, de rechter kan daartoe ambtshalve besluiten. (NB: op een verzoek om strafvermindering o.g.v. art. 359a Sv dat hij afwijst, behoeft de rechter alleen gemotiveerd in te gaan op de vraag of dat verzoek voldoet aan alle eisen die genoemd zijn in ‘Loze Hashpijp’).

3. Nee, de rechtbank zal het verzoek niet toewijzen. Het niet volgen van de Ambtsinstructie vond namelijk niet plaats in het voorbereidend onderzoek naar belediging. Artikel 359a Sv heeft alleen betrekking op vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. (Zie boek H15.2.6 en ‘Loze hashpijp’ r.o. 3.4.2).

4. Voor bewijsuitsluiting moet er causaal verband zijn. Door de hondenbeet geeft hij een verklaring   af, dus er is sprake van een causaal verband. Dit kan in strijd zijn met het pressieverbod (art. 29 Sv) en/of het zwijgrecht van art. 6 EVRM. Dit kan leiden tot schending van de 1e categorie van bewijsuitsluiting (strijd met een eerlijkproces). De cautie doet niet ter zake; er is al een schending van het zwijgrecht en pressieverbod.

Het gaat erom over een causaal verband is tussen de verklaring en de hondenbeet, dat is er wel. Daarnaast is er een schending van het pressieverbod (art. 29 Sv), van het ‘right to silence’ en het ‘right to not incriminate oneself’ (art. 6 EVRM). Bewijsuitsluiting lijkt op grond hiervan noodzakelijk (categorie 1-zaak). De cautie doet niet ter zake, want er is al een schending van het pressieverbod.

Casus 3
1. Eerste stelling: onjuist, zie het arrest ‘Criteria toepassing bewijsuitsluiting’. Bewijsuitsluiting is in drie categorieën van situaties mogelijk, waarvan de verzekering van het recht op een eerlijk proces er slechts één is.

Tweede stelling: onjuist het ‘nadeel’ dat genoemd wordt in art. 359a lid 2 Sv omvat niet het nadeel dat de verdachte gevrijwaard blijft van de opsporing van een strafbaar feit. Dit is niet een rechtens te respecteren belang. Ander, wel in aanmerking komen nadeel is bijvoorbeeld schade aan de woning, fysiek letsel, financieel nadeel etc.

Week 6

Aantekeningen

Er is een onderscheid tussen beslissingen en motiveringen van de rechter die ambtshalve moeten worden genoemd en die alleen als responsieplicht moeten worden genoemd.

Stappenplan bij vragen over responsieverplichting:

1. Welk type verweer/standpunt betreft het (over welk onderwerp/welke formele/materiële vraag)?
2. Welke eisen worden aan zo’n verweer gesteld?
3. Is er voldaan aan de eisen die worden gesteld aan het verweer/standpunt?
4. Heeft de rechter een zodanig afwijkende beslissing genomen, dat hij gemotiveerd dient in te gaan op het verweer/ standpunt dat hij verwerpt (responsieplicht)?

Categorieën waar de rechter niet ambtshalve op hoeft te reageren
Categorie 1: artikel 358 lid 3 gaat over uitdrukkelijk voorgedragen verweren. Dit heeft (alleen) betrekking op alle formele vragen en de tweede en derde materiële vraag. Het kan worden aangevoerd door de verdachte en zijn raadsman, dus niet door de OvJ. Als sprake is van zo’n verweer, moet de rechter als hij hiervan afwijkt altijd op grond van artikel 359 lid 2, 1^e zin Sv motiveren, nooit op grond van de 2^e zin. Artikel 358 lid 3 gaat voor een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Eisen voor motivering bij zo’n verweer:

• Uitdrukkelijk voorgedragen.
• Alleen bij een afwijkende beslissing.
• Het gaat om de inhoud en de strekking van het verweer.
• Er worden lagere eisen aan gesteld dan aan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.
• De eisen zijn afhankelijk van wie het verweer voordraagt: aan het verweer van een raadsman worden hogere eisen gesteld dan aan verweer van de verdachte. Het zijn over het algemeen vrij lage eisen.

Categorie 2: artikel 359 lid 2 Sv gaat over uitdrukkelijk onderbouwde standpunten (UOS). Zo’n verweer kan gericht zijn op alle formele én materiële vragen. De standpunten zijn aan te voeren door de verdediging én door de OvJ. Eisen uit het arrest ‘Onderbouwd standpunt’ (r.o. 3.7.1):

• Duidelijk.
• Door argumenten geschraagd.
• Voorzien van een ondubbelzinnige conclusie.
• Ten overstaan van de feitenrechter.

Er hoeft niet aan deze eisen te worden voldaan bij een Dakdekkerverweer en een Meer-en-Vaart-verweer. Voor zulke verweren gelden namelijk de lagere eisen uit artikel 358 lid 3 Sv. Deze verweren komen in de praktijk echter niet vaak voor. Eisen aan de motivering bij verwerping komen uit hetzelfde arrest: niet aanvaarden, wezenlijke afwijking, afhankelijk van omstandigheden (r.o. 3.8.4).

Categorie 3: artikel 359a lid 3 Sv gaat over consequenties van vormverzuimen in het vooronderzoek. Dit kan worden aangevoerd door de verdachte en door de raadsman. De eisen komen uit het arrest ‘Loze hashpijp’ (r.o. 3.7.1):

• Duidelijk en gemotiveerd verweer aan de hand van de factoren van artikel 359a lid 2 Sv.
• Alleen dan – en voor zover de rechter het verweer niet aanvaardt – een met redenen omklede beslissing.

De eisen die hier worden gesteld lijken op de eisen die worden gesteld aan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Er zijn dus ‘overeenkomstige eisen’, maar met een verschillende uitwerking:

• UOS: duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van ondubbelzinnige conclusie.
• Artikel 359a lid 3: duidelijk en gemotiveerd aan de hand van criteria van artikel 359a lid 2 Sv.

Meer-en-Vaart-verweer (arrest ‘Onverzekerd rijden’): een specifiek bewijsverweer waarbij wordt betoogd dat de werkelijke gang van zaken geen strafbaar feit oplevert. Dit hoort bij de tweede materiële vraag. De gang van zaken is niet strijdig met de bewijsmiddelen, maar wel met de bewezenverklaring. Het moet gebaseerd zijn op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en omstandigheden. Tegenwoordig geldt voor deze verweren een motiveringsplicht op basis van artikel 359 lid 2, 2^e zin Sv. Er gelden echter lage eisen, motivering is namelijk vereist zodra het verweer naar inhoud en strekking wordt herkend als zo’n verweer. In een casus waarin geen bewijsmiddelen staan, kan er niet een Meer-en-Vaart-verweer zijn. Het kan verder niet betrekking hebben op een deel van de bewijsmiddelen. De verdediging moet ook wel met eigen bewijsmiddelen komen die het verweer geloofwaardig maken.

Dakdekkers-verweer (arrest ‘Jagen’): bewijsverweer waarin de uitleg van een in de tenlastelegging opgenomen of daarin besloten liggend begrip dat aan de wet is ontleend, aan de orde wordt gesteld. Tegenwoordig geldt een motiveringsplicht op basis van artikel 359 lid 2, 2^e zin Sv. Maar het gaat om lage eisen, motivering is namelijk vereist zodra het verweer naar inhoud en strekking wordt herkend als een Dakdekkersverweer. Het verweer ziet op de eerste materiële vraag, ook al bevat het enigszins een kwalificerend element.

Vragen arresten

Onderbouwd standpunt en responsieplicht
1.       Aan welke voorwaarden moet volgens de Hoge Raad zijn voldaan, wil er sprake zijn van een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ in de zin van art. 359 lid 2, 2e zin Sv?
2.       In hoeverre bracht de aan art. 359 lid 2 Sv toegevoegde zin verandering in de rechtspraak inzake de rechterlijke responsieplicht zoals deze tot 1 januari 2005 gold?
3.       Verschillen de criteria op grond waarvan een responsieplicht wordt aangenomen op grond van art. 359 lid 2 Sv van de criteria aan de hand waarvan een responsieplicht wordt aangenomen in de zin van art. 359a Sv?
4        Moet de rechter op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt reageren dat de verdachte op de terechtzitting alleen mondeling naar voren heeft gebracht?

Onverzekerd rijden?
1.       Waarom is de bewezenverklaring volgens de Hoge Raad niet naar de eis der wet met redenen omkleed?
2.       Welke motiveringsplicht van art. 359 Sv is geschonden?
3.       Gaat het hier om een Meer en Vaart-verweer of om een Dakdekkerverweer?

Jagen
1.       Welk verweer is bij de rechtbank gevoerd?
2.       Waarom had de rechtbank volgens de Hoge Raad op dit verweer moeten reageren? Welke wettelijke motiveringsplicht is geschonden? Is deze motiveringsplicht ook thans nog van toepassing bij dergelijke verweren?
3.       De Hoge Raad geeft aan hoe de rechtbank het verweer had kunnen verwerpen. Is dat een feitelijke of een juridische verwerping?
4.       De Hoge Raad casseert niet. Kunt u uitleggen waarom cassatie achterwege blijft?          

Oefenvragen

Casus 1
Op maandagmiddag 22 februari 2016 omstreeks 14 uur loopt Ilse de Jong met gevulde boodschappentas in de richting van de uitgang van de Jumbo aan het Helperplein in Groningen. Bij de uitgang van de supermarkt wordt ze aangesproken door een man in een versleten rood trainingspak. Hij schiet Ilse aan, en vraagt met dubbele tong: ‘Heeft u misschien een kleine bijdrage voor de nachtopvang?’ Ilse is best bereid te helpen, maar ze heeft geen contant geld op zak. ‘Geld heb ik niet’, antwoordt ze, ‘maar je mag best een appel hebben.’ Daarop reikt ze in haar tas en toont een stuk fruit. De man trekt een vies gezicht en weigert de appel aan te nemen. ‘Neem toch, het is hartstikke goed voor je', dringt Ilse vriendelijk aan. Dit schiet de man in het verkeerde keelgat. Hij trekt een mes, en komt dreigend op Ilse aflopen: ‘Oprotten met die appel van je, anders steek ik je lek!’ Ilse doet aangifte van het incident. Na een kort onderzoek wordt enkele uren later Harmen aangehouden op verdenking van bedreiging met zware mishandeling (art. 285 lid 1 Sr).

Harmen wordt gedagvaard om voor de meervoudige kamer van de rechtbank te verschijnen. Met het oog op de bedreiging is aan Harmen tenlastegelegd dat ‘hij op 22 februari 2016, in de gemeente Groningen, Ilse de Jong heeft bedreigd met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk voornoemde Ilse dreigend de woorden toegevoegd: "oprotten met die appel, anders steek ik je lek” en zich opzettelijk met een opgeheven mes dreigend begeven in de richting van die Ina.’

Op de zitting voert de raadsman het volgende verweer: ‘Edelachtbaar college, het merkwaardige aanbod van mevrouw De Jong is mijn cliënt in het verkeerde keelgat geschoten. Ik geef ruiterlijk toe dat verdachtes bewoordingen en gedragingen van dien aard zijn geweest dat bij mevrouw De Jong de redelijke vrees kon ontstaan dat zij zwaar zou worden mishandeld. Toch houd ik op dit punt twijfels. Mijn cliënt heeft immers in het geheel geen stekende bewegingen gemaakt in de richting van mevrouw De Jong en hij is haar niet achterna gegaan, nadat zij de benen nam. Een en ander maakt dat de tenlastegelegde bedreiging naar mijn mening niet wettig en overtuigend kan worden bewezen.’

In zijn requisitoir concentreert de officier van justitie zich op een ander aspect van de strafzaak. Zij stelt onder meer: ‘Harmen is een verstokte recidivist. Hij is al vaak door uw rechtbank veroordeeld voor geweldsdelicten, zo volgt uit de vuistdikke justitiële documentatie die u in het dossier aantreft. Harmen weigert domweg te leren van zijn fouten. Hij blijft dus een voortdurend gevaar voor de maatschappij. Om die reden vorder ik de oplegging van een forse vrijheidsstraf om de samenleving te beschermen tegen Harmens agressie. Ik vorder de oplegging van 190 dagen onvoorwaardelijke gevangenisstraf.’

1.       Is de rechtbank verplicht om in haar vonnis beargumenteerd te reageren op het door de raadsman respectievelijk officier van justitie gestelde, wanneer de rechtbank Harmen veroordeelt tot 6 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf?

Casus 2
Anne Ruiter heeft schulden, en niet bij de bank. Op een dag komen Joost van Zuilen en Dirk Kok, twee potige kerels, langs om de schulden te innen. Eerst vallen er over en weer klappen. Als blijkt dat Anne geen geld heeft, wordt hij naar eigen zeggen in een wurggreep genomen. Daarop vliegen de drie Rottweilers van Anne, die los op het erf rondlopen, de beide belagers aan. Beide belagers doen aangifte en dat leidt ertoe dat aan Anne primair zware mishandeling, subsidiair mishandeling wordt ten laste gelegd. De rechtbank verklaart bewezen dat:

"hij op 01 maart 2009 te Bedum opzettelijk aan Joost van Zuilen en Dirk Kok zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht doordat hij met dat opzet onder zijn hoede staande dieren, te weten 3 honden (Rottweilers) heeft aangehitst om Joost van Zuilen en Dirk kok te bijten en aan te vallen en (dientengevolge) heeft bewerkstelligd dat die honden die Joost van Zuilen en Dirk Kok hebben aangevallen en in handen en/of armen en/of benen en/of in het lichaam hebben gebeten."

Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

a.       de verklaring van de verdachte ter terechtzitting, voor zover inhoudende:

          "Het voorval vond plaats op 1 maart 2009. Er vielen over en weer klappen. Dirk Kok had me in een wurggreep en toen werd het zwart voor mijn ogen. Later zag ik de beet en toen wist ik hoe ik was losgekomen."

b.       de verklaring van Joost van Zuilen ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende:

          "Op 1 maart 2009 ging ik met Dirk Kok op de fiets naar de woning van Anne Ruiter in Bedum. Daar troffen wij Anne Ruiter aan. Deze wilde mij vervolgens slaan. Dirk sprong er tussen en er werd over en weer geslagen. Op een gegeven moment had ik het gevoel dat Anne zijn honden tegen ons ophitste. Anne zei steeds: "toe dan, toe dan". Dit had effect op de honden. De honden vielen Dirk aan. Ik wilde hem helpen maar ik had ook een hond aan mijn been hangen. Ik heb bijtwonden aan mijn linker bovenbeen, een bloedende wond aan mijn hand en een wat gezwollen rechter aangezicht."

c.       de verklaring van Dirk Kok ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende:

          Op 1 maart 2009 kwam ik met Joost van Zuilen op de fiets bij de woning van Anne Ruiter in Bedum. Anne Ruiter begon mij meteen te slaan. Hij heeft mij eerst geslagen en daarna Joost. Er ontstond vervolgens een worsteling tussen mij en Anne. De honden liepen om ons heen. Op een gegeven moment leek het alsof Anne zijn honden tegen ons aanhitste. Hij zei: “kom dan, grijp dan, toe dan, toe dan". Dit had invloed op de honden. Ze vielen ons aan. We zijn meermalen gebeten. Over mijn hele lichaam heb ik bijtwonden, namelijk hoofd, nek, bil, rug, buik, borst, benen en arm. Tevens heb ik een bult op mijn voorhoofd, veroorzaakt door de klappen op mijn hoofd, rug en borst."

d.       een geschrift, inhoudende als verklaring van de forensisch geneeskundige J.N. Meester:

          "Op het linker bovenbeen van Joost van Zuilen vond ik meerdere onderhuidse bloedingen (blauwe plekken). De onderhuidse bloedingen waren cirkel licht ovaalvormig gerangschikt. In drie onderhuidse bloedingen was er centraal een puntvormige verwonding, veroorzaakt door penetratie met een hard scherp voorwerp. De verwondingen op het bovenbeen kunnen passend geacht worden bij een beet van een hond.

          Op de romp van Dirk Kok waren meerdere krasverwondingen, ontstaan na het krassen met harde scherpe voorwerpen. Deze verwondingen kunnen passend geacht worden bij verwondingen door het krabben van bijvoorbeeld hondennagels. Op de rechter bil waren er verwondingen ontstaan door het penetreren van scherpe voorwerpen. Deze verwonding kan bijvoorbeeld heel goed passen bij een hondenbeet. Op de linker bovenarm aan de buitenkant ter hoogte van de elleboog waren er verwondingen ontstaan door het penetreren van scherpe voorwerpen. Deze verwonding kan bijvoorbeeld heel goed passen bij een hondenbeet. Op de linkerarm aan de binnenkant waren er verwondingen in de elleboog die ontstaan door het penetreren van scherpe voorwerpen. Deze verwonding kan bijvoorbeeld heel goed passen bij een hondenbeet. Op het rechteronderbeen waren er verwondingen die ontstaan door het penetreren van scherpe voorwerpen. Deze verwonding kan bijvoorbeeld heel goed passen bij een hondenbeet.

          Op het rechterbeen waren er meerdere forse verwondingen die ontstaan zijn door het penetreren van scherpe voorwerpen. Deze verwondingen kunnen bijvoorbeeld heel goed passen bij hondenbeten."

1.       Beoordeel de wettigheid, redengevendheid en toereikendheid van de bewijsmiddelen.

Stel: de rechtbank is de hierboven weergegeven bewezenverklaring gekomen. Tijdens de terechtzitting bleek echter dat de lezingen van wat zich precies op het erf van Anne Ruiter heeft afgespeeld, verschillen. Ter terechtzitting voerde de raadsvrouw in verband daarom twee verweren:

“In de eerste plaats is het mijns inziens is het verhaal van de verdachte tegenover het verhaal van de slachtoffers. Als ik kritisch kijk naar de verklaringen van de getuigen/slachtoffers valt mij op dat het hier niet gaat om objectieve getuigen, aangevers hebben zelf belang bij de uitkomst van de zaak. Want als Anne niet de agressor is, zijn zij het. Beide slachtoffers hebben hun verklaringen ter terechtzitting ook duidelijk op elkaar afgestemd. In de verklaringen die beide getuigen eerder en elders hebben afgelegd, zitten namelijk tegenstrijdigheden. In de Telegraaf stond: "Uiteindelijk hield ik hem in de houdgreep, en toen spoorde hij zijn drie honden aan ons te pakken te nemen". In de Ommelander Courant stond opgetekend uit de mond van Dirk Kok: "Maar toen ik hem sloeg gebeurde het. Die honden vlogen me zo aan". Daar zegt Dirk Kok dus niets over aanhitsen, en gaat het niet om een houdgreep maar om slaan. De verdachte bestrijdt ook nadrukkelijk dat hij de honden heeft aangehitst. De verdachte richtte zich tot de slachtoffers toen hij zei: ‘kom dan’. Dat de honden hierop reageren is niet de schuld van de verdachte. Alles in aanmerking nemende zijn de verklaringen van beide getuigen te mager om te komen tot overtuiging dat verdachte inderdaad de honden heeft aangehitst.”

“In de tweede plaats is er geen sprake van dat het letsel is toegebracht door de verdachte. Toebrengen veronderstelt een actieve handeling van de verdachte. Maar in dit geval waren het de honden van de verdachte die hebben gebeten. De verdachte zelf heeft niets gedaan wat tot letsel heeft geleid. Daardoor kan niet worden bewezen dat de verdachte zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht.”

2.       De rechtbank veroordeelt Anne en wijst een vonnis. Moet de rechtbank in haar vonnis op deze verweren van de raadsvrouw reageren? En op grond van welke bepalingen?

Stel: de rechtbank heeft in het vonnis geen bewijsmiddelen opgenomen, evenmin heeft zij daarin gereageerd op de verweren. Anne Ruiter stelt hoger beroep in tegen het veroordelend vonnis. De rechtbank overweegt om het gewezen vonnis aan te vullen met bewijsmiddelen en in het kader van die aanvulling ook in te gaan op het verweer. Zij vraagt de griffier of een dergelijke aanvulling rechtens is.

3.       Wat zou u, gesteld dat u griffier was in deze zaak, de rechtbank adviseren?

Stel: in hoger beroep herhaalt de raadsvrouw haar betoog en komt het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden tot een vrijspraak. De motivering is kort maar krachtig:

‘Het gerechtshof acht niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de honden heeft aangehitst en spreekt verdachte derhalve vrij van de ten laste gelegde feiten.’

De advocaat-generaal in deze zaak is niet blij met deze vrijspraak. Hij heeft ter terechtzitting in hoger beroep omstandig betoogd dat en waarom aan de verklaringen van de slachtoffers ter terechtzitting in eerste aanleg meer waarde mag worden gehecht dan aan de lezing van de verdachte:

-         bij de politie, kort na de vechtpartij, hebben beide slachtoffers consistent verklaard over aanhitsen terwijl verdachte in een wurggreep werd gehouden.
-         de verslaggeving over strafbare feiten in de Ommelander Courant was in de betreffende maanden notoir onbetrouwbaar. Uit oogpunt van kostenbesparing was een middelbare scholier van 17 jaar in dienst genomen, die als bijbaantje aan misdaadverslaggeving deed, en gesprekken niet opnam maar later uit zijn herinnering samenvatte.

4.       Wat denkt u: zou de advocaat-generaal tegen deze vrijspraak met kans op succes in cassatie kunnen opkomen?

Stel (anders dan in het voorgaande): de verdachte wijzigt zijn proceshouding in appel rigoureus. Hij geeft toe dat hij de honden heeft aangehitst: ‘Maar ik deed dat niet zomaar, edelachtbare. Dirk Kok is geen kleine jongen; hij kan je nek breken, als hij dat wil. En ik hoorde en voelde het in mijn nek al kraken. Ik zag geen andere mogelijkheid om het leven te behouden.’

Stelling: Met dit verweer heeft de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ingenomen; de rechter zal op dat verweer moeten reageren als hij toch tot een veroordeling komt.

5.       Is die stelling juist, of geheel of gedeeltelijk onjuist?

6.       Is het voor uw antwoord op de vorige vraag van belang of de raadsman van Anne Ruiter hier nog op is ingegaan?

Stel: het gerechtshof reageert op het gestelde met de overweging:

‘Naar de mening van het gerechtshof moet het door de verdachte gestelde worden verworpen. Niet aannemelijk geworden is dat de getuige daadwerkelijk de nek van de verdachte wilde breken.’

7.       Is dit en feitelijke of een juridische verwerping van het gevoerde verweer?

Antwoordindicatie

Antwoorden arresten
Onderbouwd standpunt en responsieplicht
1. Volgens de HR is er sprake van een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ als het standpunt duidelijk is, door argumenten geschraagd, voorzien van een ondubbelzinnige conclusie en naar voren is gebracht ten overstaan van de feitenrechter (r.o. 3.7.1). NB: alleen wanneer aan deze voorwaarden is voldaan én de einduitspraak van de feitenrechter wezenlijk afwijkt van het ingenomen standpunt, heeft de rechter responsieplicht op grond van artikel 359 lid 2, 2^e zin Sv.

2. Dit antwoord staat in r.o. 3.6: ‘het systeem van de wet komt na de invoering van het huidige art. 359, tweede lid, Sv op het volgende neer. Omtrent de verwerping van een verweer met betrekking tot de zogenoemde voorvragen van art. 348 Sv en de kwalificatie van het bewezenverklaarde alsmede omtrent een beroep op een wettelijke strafverminderings- of strafuitsluitingsgrond moet op grond van art. 358, derde lid, Sv in het vonnis uitdrukkelijk worden beslist. Die beslissing moest ook voorheen reeds – op grond van art. 359, tweede lid (oud), Sv – zijn gemotiveerd. Nu is daar bij gekomen dat indien het OM ter zake van die onderwerpen (de voorvragen, de kwalificatie en de strafbaarheid van feit en dader) “uitdrukkelijk onderbouwde standpunten” heeft ingenomen en de rechter daarvan afwijkt, de beslissing dienaangaande nader moet zijn gemotiveerd. Voorts moeten nu ook de bewijsbeslissing en de beslissing over de oplegging van de straf en/of maatregel nader worden gemotiveerd indien de rechter daarbij afwijkt van door of namens de verdachte dan wel door het OM “uitdrukkelijk onderbouwde standpunten”. 

3. Ja, ze zijn niet identiek. Het gaat om dezelfde criteria, maar die worden anders uitgevoerd. Voor de responsieplicht op grond van artikel 359a Sv zijn de eisen namelijk: ‘duidelijk en gemotiveerd aan de hand van factoren uit lid 2’. Voor een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zijn de eisen: duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van ondubbelzinnige conclusie. (R.o. 3.7.1).

4. Ja, dat moet indien de einduitspraak van de feitenrechter wezenlijk afwijkt van het ingenomen standpunt (r.o. 3.8.4 onder b). Het is wel verstandig om te zorgen voor een schriftelijke vastlegging voor het geval in hoger beroep wordt gegaan.

Jagen
1. Er is aangevoerd dat hetgeen aan verdachte is verweten niet is aan te merken als ‘jagen’ in de zin van de Jachtwet: het jagen met een loslopende jachthond welke een levende eend apporteerde is niet ‘jagen’ in de zin van de Jachtwet (r.o. 4.1). Dit is een Dakdekkersverweer.

2. De Hoge Raad is van mening dat dit verweer niet louter van feitelijke aard is, maar dat hierin de rechtsvraag aan de orde wordt gesteld of het handelen van verdachte als jagen in de zin van de Jachtwet kan worden aangemerkt (ro. 4.2) De algemene motiveringsplicht van artikel 359 lid 2 is geschonden, want het betrof hier een specifiek bewijsverweer, namelijk een Dakdekkersverweer. Een Dakdekkersverweer moet worden gerubriceerd onder artikel 359 lid 2, 2e zin Sv. De eisen die worden gesteld aan een Dakdekkersverweer zijn lager dan in geval van een UOS: kan het gelet op de inhoud/strekking bezwaarlijk anders worden opgevat dan een dergelijk verweer? De eisen als bedoeld in artikel 359 lid 2, 2e zin en door de HR nader ingevuld in het arrest ‘Onderbouwd standpunt en responsieplicht’, gelden dus niet voor deze specifieke bewijsverweren.

3. Een juridische verwerping. De Rechtbank had kunnen aangeven dat door de vastgestelde gedraging sprake was van ‘opsporen en bemachtigen van wild’ als bedoel din de Jachtwet (r.o. 4.3). De gedraging hield in dat de verdachte zich in het jachtveld bevond en een loslopende jachthond bij zich had, welke jachthond kennelijk wild heeft gezochten en aan de verdachte een levende eend heeft geapporteerd. De HR gaat dus in op juridische definitie van de term jagen.

4. De Hoge Raad heeft hier zelf beoordeeld of het verweer kans van slagen heeft en heeft geoordeeld dat en waarom het verweer faalt. De Hoge Raad doet hiermee, wat de Rechtbank had behoren te doen en geeft de verzoeker de uitleg (de motivering) waarom het verweer verworpen had moeten worden door de Rechtbank. Dus de HR heeft het zelf afgehandeld, zie r.o. 4.4.

Onverzekerd rijden
1. De verdachte heeft betoogd dat niet zij de bestuurster van de auto was, maar de betrokkene, zie r.o. 4.4. Het Hof heeft de juistheid van dit met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet strijdige betoog in het midden gelaten. De met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid dat het niet de verdachte is die de onderhavige overtreding heeft begaan is opengebleven. Dit alternatieve scenario is dus niet door bewijsmiddelen weerlegd. Daarom is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

2. De motiveringsplicht uit artikel 359 lid 2, 2e zin Sv is geschonden. Het verweer van de verdachte bestaat uit de verklaring van verdachte dat betrokkene reed en dat daarom de tenlastelegging niet bewezen kan worden. Dit is een bijzonder bewijsverweer, namelijk een Meer en Vaart-verweer (r.o. 3.2). De gang van zaken is volgens de verdachte namelijk niet strijdig met de bewijsmiddelen, maar wel met de bewezenverklaring. Indien wordt afgeweken van dit verweer dient het vonnis de redenen daartoe te bevatten.

3. Er is hier sprake van een Meer en Vaart-verweer: Het gaat namelijk om een verweer waarin een beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn doch die onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring. Zie r.o. 3.2.
 

Antwoorden oefenvragen
Casus 1 (dit was vorig jaar een tentamenvraag)
1. Bij zulke vragen moet je het stappenplan volgen. Verweer van de raadsman: het gaat hier om een bewijsverweer wat hoort bij de eerste materiële vraag. De eisen die gesteld worden aan zo’n verweer zijn die van UOS: duidelijk, door argumenten geschraagd, ondubbelzinnige conclusie en ten overstaan van de feitenrechter. Er is niet voldaan aan de eisen van het verweer, want het verweer is niet duidelijk: wat wil de raadsman nu eigenlijk, gelet op zijn argumenten pro en contra de bewezenverklaring? Doordat er geen sprake is van een UOS, is er geen responsieplicht voor de rechter.

Verweer van de OvJ: het gaat om een verweer met betrekking tot de straftoemeting, dus om de vierde materiële vraag. Je moet hier weer kijken naar de eisen voor UOS (duidelijk, door argumenten geschraagd, ondubbelzinnige conclusie, ten overstaan van de rechter). Er is hier voldaan aan de eisen van het verweer. De OvJ maakt namelijk duidelijk welke straf nodig is en geeft daarvoor argumenten (recidivist) en een conclusie (190 dagen straf). De rechter heeft niet een zodanige afwijkende beslissing genomen, zodat hij geen responsieplicht heeft. Het scheelt namelijk maar iets van acht dagen.

Casus 2
1. Wettig bewijs?
Bij wettig bewijs gaat het erom of er gebruik is gemaakt van een wettig bewijsmiddel en of aan de vereisten die het betreffende artikel noemt is voldaan (artikel 340 t/m 344 Sv). In casu is sprake van wettig bewijs: (a) verklaring van verdachte, 341 lid 1 Sv, (b) verklaring van getuige/slachtoffer Jan Zwart, 342 lid 1 Sv, (c) verklaring van getuige/slachtoffer David Kramer, 342 lid 1 Sv en (d) verslag deskundige, 344 lid 1 sub 4 Sv.

Redengevend bewijs?
Bij redengevend bewijs gaat het erom of de inhoud van het bewijsmiddel bijdraagt aan de bewezenverklaring (vormt de inhoud van het bewijsmiddel één of meerdere bouwstenen voor het bewijs). In casu draagt het bewijs bij aan de bewezenverklaring. Twijfelachtig is de laatste zin uit bewijsmiddel c (aangezien mishandeling door klappen niet ten laste is gelegd). Verder kan verschillend worden gedacht over de redengevendheid van het in bewijsmiddel a gereleveerde ‘zwart voor mijn ogen’ (onverenigbaar met bewezenverklaarde ‘opzet’ op het toebrengen van (zwaar) lichamelijk letsel?).

Toereikend bewijs?
Bij toereikend bewijs gaat het erom of alle onderdelen van de bewezenverklaring door bewijsmiddelen wordt gedekt; besteed hier ook aandacht aan de bewijsminima (artikel 342 lid 2 en 341 lid 4 Sv). Kortom: worden alle onderdelen van de bewezenverklaring door bewijsmiddelen gedekt? De datum en plaats: ja (genoemd in meerdere verklaringen). Opzettelijk: ja, in ieder geval voorwaardelijke opzet (verdachte weet dat de honden zwaar lichamelijk letsel kunnen veroorzaken en als je ze ophitst om aan te vallen, dan aanvaard je bewust de aanmerkelijke kans op toebrengen zwaar lichamelijk letsel). Zwaar lichamelijk letsel: nee, dit is niet gedekt, want er zijn enkel bijtwonden (vgl. 82 Sr). Alleen de bewezenverklaring van de subsidiair tenlastegelegde mishandeling is mogelijk.

2. Eerste verweer: het gaat om een bewijsverweer, namelijk een betrouwbaarheidsverweer. Er gelden de eisen van UOS (duidelijk, door argumenten geschraagd, ondubbelzinnige conclusie, ten overstaan van de feitenrechter). Hier is voldaan aan de criteria, er zijn namelijk veel argumenten genoemd en er is een duidelijke conclusie. De rechter heeft hier een zodanig afwijkende beslissing genomen, dat hij responsieplicht heeft bij verwerping van het verweer. De rechter kwam namelijk tot bewezenverklaring en de raadsvrouw voerde aan dat dat juist niet kon.  

Tweede verweer: het gaat hier om een bewijsverweer, namelijk Dakdekkersverweer: verweer waarin de uitleg van een in de tenlastelegging opgenomen of daarin besloten liggend begrip dat aan de wet is ontleend, aan de orde wordt gesteld. Het is een UOS, maar valt onder oude regime met lagere eisen, daarom gaat het erom of het bezwaarlijk anders kan worden opgevat gelet op de inhoud en strekking dan als een dergelijk verweer. Hier is aan de eisen voldaan gezien de inhoud en de strekking. De rechter heeft een zodanig afwijkende beslissing genomen dat hij responsieplicht heeft, want hij is tot een bewezenverklaring gekomen.

3. Het betreft hier een verkort vonnis waarin geen bewijsmiddelen zijn opgenomen, artikel 365a Sv. Een reactie op UOS kan worden gegeven bij aanvulling van het vonnis (365a lid 2 Sv, r.o. 3.8.3. van het arrest ‘Onderbouwd standpunt’).

4. Cassatie is mogelijk in geval van schending van het recht of verzuim van vormen. Hier is mogelijk sprake van vormverzuim, omdat de rechter niet heeft gemotiveerd waarom hij afwijkt van UOS. Ook de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de AG behoeven een reactie als ze niet gevolgd worden. De reactie mag echter beperkter blijven, mede tegen de achtergrond van de onschuldpresumptie. Hier heeft het Hof aangegeven waar de vrijspraak op berust: namelijk op een gebrek aan overtuiging inzake het aanhitsen. Dat is een afweging van feitelijke aard. Nadere motivering lijkt mede in dat licht niet vereist en dan heeft de AG dus geen kans op succes.

5. Het gaat hier om en 358 lid 3-verweer en dus niet om een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zoals de stelling aangeeft. De verplichting om op een dergelijk verweer te reageren berust op art. 358 lid 3 Sv; het stuurt namelijk aan op een strafuitsluitingsgrond (noodweer). Het is bij de vraag of er op het verweer moet worden ingegaan belangrijk wat de inhoud en strekking is van het gestelde. De strekking is niet helemaal duidelijk: de verdachte beroept zich niet expliciet op straffeloosheid, en noemt ‘noodweer’ niet. De inhoud gaat echter wel nadrukkelijk in de richting van noodweer. Het gestelde kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan een beroep op noodweer. Gezien de inhoud van het aangevoerde, is de strekking voldoende duidelijk. De stelling is daarom deels juist: er is geen sprake van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, maar er is wel een responsieplicht op grond van artikel 358 lid 3 jo 359 lid 2, 1^e zin Sv.

6. De aanwezigheid en de opstelling van de raadsman is van belang. Als de verdachte wordt bijgestaan door een raadsman, zal de raadsman de verweren verwoorden (inhoud en strekking). Indien de raadsman in dat geval een verweer niet voert, behoeft een verklaring van verdachte minder snel als een 358 lid 3 verweer te worden opgevat. Als in deze casus de raadsman niets aan zou voeren, ligt het in de rede dat er geen responsieplicht is.

7. Dit is een feitelijke verwerping van het gevoerde verweer. Feitelijk: rechter kan de gestelde feiten niet juist/aannemelijk achten. Juridisch: rechter kan oordelen dat het gestelde geen exceptie oplevert. In deze verwerping is het niet aannemelijk geworden dat getuige daadwerkelijk de nek van de verdachte wilde breken. Dit heeft betrekking op de gestelde feiten.