Hoorcollege 1

In dit college wordt er gekeken naar wat er verstaan wordt onder het materiële strafrecht, wat de bronnen van dit recht zijn, waar het materiële recht vandaan komt en ten slotte wordt er gekeken naar de rechtvaardiging van het materiële strafrecht.

Het materiële strafrecht

Een voorbeeld van een definitie van het materiële strafrecht is: ‘dat deel van het strafrecht waarin wordt bepaald waarvoor, wanneer, wie, binnen welke grenzen en waarom kan worden veroordeeld tot een strafrechtelijke sanctie’. Deze vragen komen in de volgende weken telkens aan bod.

Het materiële strafrecht bestaat uit twee onderdelen. Ten eerste bestaat het uit strafbaarstellingen en ten tweede bestaat het uit de algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Strafbaarstellingen zijn gedragingen die in de wet zijn omschreven, die verboden zijn en waarvoor een straf opgelegd kan worden. Een voorbeeld is discriminatie, verkrachting etc. In deze cursus gaat het eigenlijk om de algemene leerstukken. Dit zijn al dan niet in de wet tot uitdrukking komende begrippen of termen die bepalend zijn voor of richting geven aan het vestigen en begrenzen van strafrechtelijke aansprakelijkheid, zoals opzet, culpa, deelnemingsvormen, wederrechtelijkheid etc. Deze leerstukken houden op sommige momenten met elkaar verband.

Afbakening van het materiële strafrecht

We hebben drie vakken van strafrecht in de bachelor. Het materiele strafrecht kan je afbakenen van het strafprocesrecht en het sanctierecht. Het strafprocesrecht gaat over de regels van het strafproces. Zoals wie er verdachte is, wanneer er sprake is van vervolging, de taken en bevoegdheid van verschillende actoren etc. Het sanctierecht is dat deel van het strafrecht dat bepaald welke sancties we kennen en hoe ze ten uitvoer worden gelegd.

Een andere afbakening is het onderscheid tussen nationaal en internationaal strafrecht. Van oudsher is het materiële strafrecht een rechtsgebied dat bij uitstek de macht en gezag van de overheid toont. De overheid kan de interne soevereiniteit bewaken en garanderen. Met het strafrecht heeft de staat het zwaard in handen waarmee orde en rust in een samenleving kan worden verzekerd. Er wordt ook wel gezegd dat het strafrecht een uitdrukking is van onze cultuur. Dat wat strafbaar wordt gesteld, vindt onze samenleving strafbaar. Strafrecht moet overeenkomen met de behoeften/opvattingen die er in de samenleving leven. Het is dus een zekere uitdrukking van onze cultuur/opvattingen. Als we kijken naar de praktijk is dit niet houdbaar, omdat er heel veel internationale invloeden zijn op het strafrecht. Deze invloeden worden steeds duidelijker zichtbaar. Het nationale strafrecht heeft dus allang niet meer slechts de uitdrukking van de eigen cultuur. De beïnvloeding begint op het niveau van de Verenigde Naties. Vanuit de VN worden allerlei verdragen tot stand gebracht die strafrechtelijk voor Nederland relevant kunnen zijn. Een andere invloed komt vanuit de Raad van Europa. De Raad van Europa heeft een belangrijk gerechtshof, namelijk het EHRM. Een volgend niveau is de EU. De EU zorgt met zeer veel regelgeving voor een invloed op het strafrecht, bijvoorbeeld door middel van richtlijnen. Tot slot is er ook een invloed vanuit andere landen. Deze landen hebben ook strafrecht en allerlei problemen waar ze oplossingen voor zoeken. Als een ander land voor een probleem eerder een oplossing heeft gevonden, ga je kijken hoe dat land het heeft opgelost en ga je dit misschien ook toepassen in eigen land. Nederland keek vroeger altijd als eerste naar Duitsland. Tegenwoordig kijken we ook naar andere landen, zoals België en de VS. Hoewel het in de kern dus zeer nationaal georiënteerd is, moet je dit niet meer zo scherp zien.

Dan is er nog een andere afbakening. Er zijn ook andere rechtsgebieden naast het materiële strafrecht. Dit wil echter niet zeggen dat deze rechtsgebieden nooit in aanmerking komen met het materiële strafrecht. Zo heb je het burgerlijk recht. In het strafrecht heb je bijvoorbeeld in art. 51 Sr het daderschap van rechtspersonen staan. Rechtspersonen is een begrip dat voortkomt uit het burgerlijke recht (boek 2 BW). Een ander rechtsgebied is het staatsrecht. In het staatsrecht heb je recht op vrijheid van meningsuiting (art. 7 Grondwet) en in het strafrecht heb je de begrenzing van belediging (art. 261 Sr). Het bestuursrecht en strafrecht kunnen ook samenlopen. Een voorbeeld: alcoholslot naar aanleiding van dronken rijden vs. bestraffing voor dronken rijden. Het laatste rechtsgebied is het fiscale recht. Het niet nakomen van een belastingplicht kan onder omstandigheden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid leiden (art. 68 AWR).

Bronnen van materieel recht

De verschillende bronnen zijn:

• Verdragen: Voornamelijk het EVRM is van groot belang.

• Internationale regelgeving: Bijvoorbeeld richtlijnen en verordeningen van de Europese Unie en VN-verdragen.

• De wet: We maken een onderscheid tussen commuun vs. bijzonder strafrecht. Het commune strafrecht vind je in het Wetboek van Strafrecht en het bijzondere strafrecht vind je in alle andere wetten, inclusief lagere wetgeving. Een voorbeeld hiervan is de Opiumwet en de Wegen- en verkeerswet.

• Rechtspraak: We hebben nationale rechtspraak (HR) en internationale rechtspraak (EHRM, HvJ).

Uitgangspunt in het strafrecht is het primaat van de wet. Dit heeft te maken met het legaliteitsbeginsel, waar het volgende college over zal gaan. Als we de vergelijking trekken tussen de wet en rechtspraak, dan heeft de wet het primaat. De wetgever staat bovenaan. Van die wetten heeft het Wetboek van Strafrecht dan weer het primaat en dan met name het algemene deel van dit wetboek. Dit is de kern van het materiële strafrecht waar we de algemene leerstukken van het materiële strafrecht vinden. Het nadeel van het algemene deel is, dat het heel veel niet zegt. Het laat heel veel open. Er zijn heel veel begrippen die heel belangrijk zijn, maar die niet worden uitgelegd. Een voorbeeld hiervan is art. 47 Sr.

De informatie over de leerstukken kan je dus niet uit de wet halen, althans zonder meer uit de wet halen. De invulling moet je ergens anders vandaan halen, namelijk de rechtspraak. Dit is van cruciaal belang om het strafrecht te kennen.

De Hoge Raad is geen wetgever, dus de wet heeft nog steeds het primaat. Beslissing van de Hoge Raad moet worden gezien in het licht van de concrete omstandigheden van het geval. Maar het is niet allemaal casuïstiek. Er zijn weldegelijk handvatten, regels, uitgangspunten die gevolgd moeten worden. Daarom is voor het begrijpen en kunnen toepassen van het materiële strafrecht, het kennen van algemene regels en het kunnen toepassen op concrete casus nodig.

Herkomst materiële strafrecht

Een bron van ons materiele strafrecht is het Romeinse recht, maar daarnaast waren er ook veel Christelijke invloeden. Veel delicten stammen uit het Romeinse recht. Veel strafbaar-stellingen hebben dus een hele oude herkomst. Dit geldt ook voor de algemene leerstukken, zoals opzet en culpa, poging, deelneming en de strafuitsluitingsgronden. Toch hebben we het hier nooit over in het strafrecht. Als we het hebben over strafrecht dan hebben we het over strafrecht vanaf de Franse Revolutie (1789). Dit komt door Cesare Beccaria. Volgens Beccaria was er een nieuw strafrecht nodig dat de vrijheid van burgers zoveel mogelijk garandeert. Daarvoor is nieuwe wetgeving nodig die op een heldere wijze is vormgegeven. Dus met duidelijke strafbaarstellingen en helder omschreven algemene leerstukken. We moeten met elkaar een contract sluiten en hierbij geven we het recht de orde te handhaven aan een soeverein, ook wel het recht tot straffen. Hierdoor kunnen wij van de vrijheid die wij hebben zoveel mogelijk genieten.

We zijn echter niet opnieuw begonnen. Veel strafbaarstellingen hebben Beccaria overleefd en zijn dus heel oud. We hebben echter wel iets van hem overgenomen. Mensen moeten duidelijkheid krijgen. Als je weet wat een straf is voor een bepaald delict, dan ga je een afweging maken of je het delict gaat plegen. Dit is tot op zekere hoogte gelukt in Nederland. In het eerst Wetboek van Strafrecht in NL (1809) zijn strafbaarstellingen opgenomen. De Code Pénal (Frans wetboek van Strafrecht) is ingevoerd bij de bezetting van NL in 1811. Na de onafhankelijkheid (1813) bleef deze van kracht totdat een nieuw wetboek werd ingevoerd. Dit lukte na 73 jaar.

Rechtvaardiging materiële strafrecht

Het strafrecht kan juridisch-technisch worden bestudeerd, maar omdat de aansprakelijkheid tot strafrechtelijke sancties kan leiden is het juridisch-technische verhaal nooit voldoende. Er komt altijd een filosofische kant bij kijken. Dus de vraag naar het ‘waarom?’. Dit geldt in het bijzonder voor het materiële strafrecht.

Er zijn twee politiek-theoretische visies. De eerste visie is de ‘policing society’. In deze visie wordt ongewenst gedrag strafbaar gesteld, wordt er gehandhaafd via strafwetten/strafrecht en overtredingen van strafbaar gesteld gedrag wordt gesanctioneerd. De tweede visie is ‘policing the police’. In deze visie wordt niet alles strafbaar gesteld, worden er grenzen gesteld aan de bevoegdheden tot handhaving en controleren van de uitoefening daarvan, wordt er niet altijd gestraft door de overheid en niet met alle denkbare sancties.

De criteria voor strafbaarstelling:

• Schade of gevaar voor schade

• Schending van rechtsgoederen

De straftheorieën hebben een bepaald mensbeeld. Het mensbeeld is van belang voor het materiële stafrecht: wie is de mens die we willen straffen en hoe komt dit tot uitdrukking in de wet?

Ook de proportionaliteit is van belang: Er moet een verhouding zijn tussen het delict en de straf. De vraag is dus wat het bereik van de wet mag zijn. De preventie- en vergeldings-theorie spelen hier een hele belangrijke rol.

De staat mag straffen omdat er schade is aangericht (door wie, wat voor schade, alleen schade) of omdat er nadeel kan ontstaan (mag voorkomen van (verder) leed onder de strafwet vallen).

Hoorcollege 2

In dit college wordt er gekeken naar enkele begrippen van het materiële strafrecht, wat de voorwaarden zijn voor strafbaarheid en wordt er ingegaan op het legaliteitsbeginsel.

Het belang van begrippen

Je zou kunnen zeggen dat het recht het leren van een taal is. In deze ‘taal’ worden er aan algemene woorden soms een andere betekenis gegeven dan in het dagelijkse spraakgebruik. Begrippen zijn voor het recht zeer van belang. Ten eerste omdat strafrecht niet zomaar iets is. In het materiële strafrecht gaat het om strafrechtelijke aansprakelijkheid. Het strafrecht kan ingrijpen in het leven van mensen, maar dit mag niet tegen elke prijs gebeuren. Met een gevangenisstraf wordt er van mensen hun vrijheid afgenomen en hier mag dus niet te gemakkelijk over gedacht worden. Begrippen moeten strak, helder en duidelijk worden uitgelegd. Hoe breder begrippen uitgelegd worden, hoe meer mensen bestraft kunnen worden. De begrippen zorgen dus voor en afbakening van het strafrecht. Dit wordt de morele kant van begrippen genoemd. Daarnaast is er ook nog een praktische kant van deze begrippen. Het strafrecht is duur. De politie en het OM moeten weten wanneer ze het kostbare strafrecht moeten/mogen inzetten. Het is dus logisch dat er heel secuur met de begrippen om wordt gegaan, omdat het anders heel erg in de kosten zal gaan lopen.

Enkele begrippen; strafwet

Als eerste het begrip ‘strafwet’. Dit begrip wordt o.a. gebruikt in art. 2 Sr: ‘de Nederlandse strafwet’. Hiermee worden alle wetten bedoeld waarin bepalingen opgenomen zijn waarin een gedraging wordt bedreigd met een straf. Het gaat hierbij om wetten formele zin, maar ook om wetten in niet-formele zin.

Belangrijk om goed voor ogen te houden, is dat er veel meer onder de strafwet valt dan alleen maar het Wetboek van Strafrecht.

Wettelijke strafbepaling

Als tweede het begrip ‘wettelijke strafbepaling’. Dit begrip wordt o.a. gebruikt in art. 1 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht. Er bestaat niet echt een definitie van dit begrip. We leggen het uit aan de hand waaruit een strafbepaling bestaat. Een strafbepaling bestaat uit een delictsomschrijving en een sanctienorm. Het is een ‘wettelijke strafbepaling’, omdat het in de wet staat. Alles wat niet strafbaar gesteld is in de wet, is niet strafbaar. Een delictsomschrijving is een omschrijving van het gedrag aan de hand van objectieve omstandigheden. Bij misdrijven wordt er ook gekeken naar de subjectieve omstandigheden. Een strafbepaling bestaat dus ook uit een sanctienorm. Het in de delictsomschrijving omschreven gedrag wordt gestraft met een bepaalde sanctie. In de wet staat altijd het maximum. We kennen namelijk geen strafminima.

Er zijn twee typen strafbepalingen, namelijk misdrijven en overtredingen. Misdrijven zijn de meest ernstige strafbepalingen en overtredingen de wat lichtere. De misdrijven vinden we in boek 2 van het Wetboek van Strafrecht en de overtredingen vinden we in boek 3. Misdrijven en overtredingen vind je ook in het bijzondere strafrecht, zoals de Opiumwet. Hier is geen onderscheid tussen boeken, maar dit staat expliciet in de wet genoemd (bijv. Art. 13 Opiumwet). Ook lagere overheden mogen strafbaarstellingen maken, maar dit mogen alleen overtredingen zijn. Enkel de formele wetgever mag misdrijven maken.

Er zijn verder nog een aantal onderscheidingen in de strafbepalingen. Er is een onderscheid tussen krenkings- en gevaarzettingsdelicten. Een krenkingsdelict is een delict waarin een bepaald rechtsgoed wordt geschonden. Er wordt schade berokkend. Terwijl er bij een gevaarzettingsdelict gevaar is voor een krenking. Er bestaat een kans dat door bepaald gedrag schade wordt geleden. Daarnaast is er een onderscheid tussen formele en materiële delicten. Materiële delicten zijn delicten waarin een bepaald gevolg strafbaar is gesteld. Strafbaar is dat je een bepaald gevolg teweeg brengt. Bij formele delicten zijn de enkele handelingen strafbaar. Het gevolg doet hierbij niet ter zake. Het gaat puur om de handeling zelf. Vervolgens is er ook een onderscheid tussen commissie- en omissiedelicten. Commissiedelicten zijn delicten waarbij je iets doet, je handelt. Je onderneemt iets. Bij omissiedelicten doe je iets niet, wat je wel had moeten doen (bijvoorbeeld art. 450 Sr). Ten slotte heb je nog een onderscheid tussen doleuze en culpoze delicten. Bij doleuze delicten speelt opzet een rol en bij culpoze delicten speelt schuld een rol.

Een voorbeeld van een wettelijke strafbepaling: ‘Hij die opzettelijk een ander van het leven berooft, wordt, als schuldig aan doodslag, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie’. (art. 287 Sr).

Rood = Wettelijke delictsomschrijving

Groen = Sanctienorm

Zwart = Kwalificatie van de delictsomschrijving.

De onderstreepte delen in de delictsomschrijving zijn de vereisten om te kunnen spreken van doodslag. Dit worden de bestanddelen genoemd. De kwalificatie van de delictsomschrijving is geen bestanddeel.

We maken een onderscheid tussen subjectieve en objectieve bestanddelen. Subjectieve bestanddelen zijn bestanddelen die op de mentale gerichtheid (wil) betrekking hebben (opzet, culpa). Deze vindt je altijd bij de misdrijven. In een delictsomschrijving vindt je dan of opzet of culpa. Bij overtredingen zijn er meestal geen subjectieve bestanddelen. Er zijn hierop wel enkele uitzonderingen. Daarnaast zijn er dus objectieve bestanddelen. Dit zijn de overige bestanddelen waarin bepaalde leerstukken tot uitdrukking kunnen komen (zoals causaal verband). Deze geven een verdere uitdrukking van de gedraging. De causaliteit zal een omschrijving van het delict zijn. In sommige delictsomschrijvingen is de omschrijving van het gedrag heel beperkt. Zo valt er meer gedrag onder deze delictsomschrijving. De bestanddelen zorgen dus voor een bepaalde reikwijdte van de delictsomschrijving.

De omschrijving van een wettelijke strafbepaling wekt de indruk dat iedereen die overeenkomstig de delictsomschrijving heeft gehandeld wordt gestraft. Als je de delictsomschrijving vervult, dan wordt je automatisch gestraft. Maar klopt deze indruk wel?

In beginsel kan iemand die met zijn gedrag de bestanddelen van een wettelijke delictsomschrijving vervult, worden gestraft. Op deze regel bestaan er echter weer uitzonderingen, namelijk als het feit niet strafbaar is (niet wederrechtelijk) en als de verdachte niet strafbaar is (geen verwijtbaarheid).

Strafbaar feit

Als laatste wordt het begrip (strafbaar) feit besproken. De strafwet spreekt op diverse plaatsten over feit, o.a. in art. 1 lid 1 Sr. Er is geen definitie van dit begrip. We kijken naar de betekenis die de Van Dale aan het begrip feit heeft gegeven: ‘een gebeurtenis die in werkelijkheid is komen vast te staan’. Dus niet elke gebeurtenis is een feit, maar alleen als dit feit in de werkelijkheid is komen vast te staan. Een strafbaar feit is dus een gebeurtenis die in de werkelijkheid is komen vast te staan en waarvan de wet bepaalt heeft dat het zich voordoen van deze gebeurtenis wordt bestraft.

Een feit is voor het strafrecht pas belangrijk wanneer daaraan een straf is verbonden. Die consequentie/straf moet in de wet zijn omschreven. De wet bepaalt dat een straf volgt wanneer een delictsomschrijving wordt vervuld. Als er een feit wordt begaan en dat wordt vastgesteld (bewezen). Daarnaast stemt het feit overeen met delictsomschrijving. Pas daarna mag er bestraft worden.

Dit staat ook in de wet, namelijk in art. 350 Sv: (…), beraadslaagt de rechtbank (…) over de vraag of bewezen is dat het feit door den verdachte is begaan, en, zoo ja, welk strafbaar feit het bewezen verklaarde volgens de wet oplevert (…)’.

De rechter moet in ieder geval twee vragen beantwoorden om tot het opleggen van een straf te kunnen besluiten. De rechter moet nagaan of het ten last gelegde feit is bewezen en zo ja, dan moet de rechter kijken of dat feit binnen de grenzen van de wettelijke delicts-omschrijving valt.

Als dat feit niet kan worden bewezen, dan kan er ook niet worden gestraft. Het gevolg hiervan is vrijspraak, zie art. 352 lid 1 Sv. Het is ook mogelijk dat er een feit wel kan worden bewezen, maar dat feit vervult niet alle bestanddelen van een delictsomschrijving. Ook dan kan er niet gestraft worden. Het gevolg is dan ontslag van alle rechtsvervolging (OVAR), zie art. 352 lid 2 Sv.

Voorwaarden voor strafbaarheid

Soms zal een feit wel onder een wettelijke delictsomschrijving vallen, maar is het altijd rechtvaardig om te straffen? We zagen dat in beginsel iemand gestraft kan worden wanneer door zijn gedrag de bestanddelen van een wettelijke delictsomschrijving worden vervuld. Op deze regel bestaan er twee uitzonderingen:

• Het feit is niet strafbaar (niet wederrechtelijk)

• De verdachte is niet strafbaar (geen verwijtbaarheid)

De voorwaarden zijn voor strafbaarheid zijn:

• Er moet sprake zijn van een menselijke gedraging

• Die binnen de grenzen van een wettelijke delictsomschrijving valt

• De gedraging moet wederrechtelijk zijn

• En aan de daders schuld te wijten

Het is denkbaar dat iemand een feit begaat dat kan worden bewezen en dat dit feit binnen een delictsomschrijving valt, maar waarvan het dan onrechtvaardig is dat die persoon wordt gestraft. Rechtvaardig is pas te straffen als het feit volstrekt onaanvaardbaar was en de verdachte daarnaast een verwijt kan worden gemaakt voor het begaan van dat feit.

Strafbaarheid en strafbaar feit zijn niet hetzelfde. Voor strafbaarheid is meer nodig. Het is hiervoor dus ook nodig dat de gedraging wederrechtelijk is en dat de verdachte het begaan van het strafbare feit kan worden verweten. Deze wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid worden elementen genoemd. De elementen gaan dus over de vraag of de verdachte strafbaar is.

Dit vinden we ook in de wet terug, namelijk in art. 350 Sv: (…), beraadslaagt de rechtbank (…) over de vraag of bewezen is dat het feit door den verdachte is begaan, en, zoo ja, welk strafbaar feit het bewezen verklaarde volgens de wet oplevert; indien wordt aangenomen dat het feit bewezen en strafbaar is, dan beraadslaagt de rechtbank over de strafbaarheid van den verdachte (…)’.

Deze vier voorwaarden zijn de kern van het materiële strafrecht. Alle onderwerpen die we gaan bespreken vinden hun plaats in de vier voorwaarden voor strafbaarheid. De voorwaarden zijn in vraagvorm opgenomen in art. 350 Sv en moeten door de rechter beantwoord worden. Het strafproces is er primair op gericht om te beoordelen of aan de vier voorwaarden is voldaan.

Legaliteitsbeginsel

Het legaliteitsbeginsel is een van die kernbeginselen van het strafrecht. Een rechtstaat kan niet zonder een legaliteitsbeginsel. Het legaliteitsbeginsel vinden we in art. 1 Sr, art. 16 Gw, art. 49 Handvest grondrechten EU, art. 7 EVRM en art. 15 lid 1 IVBPR.

Er zijn een aantal redenen voor een legaliteitsbeginsel te noemen. De eerste reden heeft te maken met het mensbeeld wat wij hanteren. Wij wegen voor- en nadelen tegen elkaar af. We zoeken naar het grootste genot voor onszelf en voor de ander. De straf moet zodanig zijn dat het burgers afschrikt. Het moet niet nuttig zijn om het strafbare feit te plegen. De wetgever moet in de wet opnemen wat de sanctie is voor een bepaald delict. Het is dan aan de burger om te bedenken of je het wel of niet gaat plegen.

Het andere idee is het idee van de rechtstaat. Het idee dat de overheid recht maakt, maar dat de overheid zelf ook aan het recht gebonden is. De overheid mag alleen maar straffen opleggen, voor de feiten die ook echt strafbaar gesteld zijn in de wet. Het EHRM heeft in Kononov vs. Letland samengevat waar het legaliteitsbeginsel om draait: ‘To provide effective safeguards against arbitrary prosecution, conviction and punishment’. Het moet een zekere bescherming bieden tegen burgers.

Het legaliteitsbeginsel ziet erop dat er geen strafbaarstelling plaatsvindt zonder wettelijke bepaling. Als je gedrag pleegt, dan moet het gedrag op dat moment al strafbaar zijn. Het andere deel van het legaliteitsbeginsel ziet op het feit dat ook van te voren de straf bepaald moet zijn. Je moet als burger weten wat er boven je hoofd hangt. Je kunt anders geen goede afweging maken over de voor- en nadelen.

Betekenis voor de strafrechtspleging

De betekenis voor de strafrechtspleging is eigenlijk op te delen in drie onderdelen. Ten eerste het verbod van terugwerkende kracht. Dit verbod lees je ook in art. 1 Sr. In beginsel mag je niet gestraft worden voor feiten die na de pleging strafbaar worden gesteld. Het verbod is echter niet absoluut. Dit weten we op basis van veel rechtspraak, vooral de rechtspraak die ontwikkeld is na WOII (misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdaden). Het was zo vanzelfsprekend dat dit soort feiten niet door de beugel konden, het was zo evident dat dit strafbaar was, ook al was het niet echt strafbaar gesteld, er kon alsnog gestraft worden. Het verbod van terugwerkende kracht geldt voor nieuwe strafbaarstellingen, maar ook voor wijzigingen in strafbaarstellingen of algemene leerstukken die tot een verruiming van aansprakelijkheid leiden. Deze zijn dus in het nadeel voor de burger. Als een wijziging in het voordeel van de burger is, dan mag de wet wel terugwerkende kracht hebben. Het verbod is gericht tot de wetgever, rechter en het openbaar ministerie.

Ten tweede het lex certa verbod. Uitgangspunt is dat strafbaarstellingen precies, duidelijk en toegankelijk moeten zijn opgeschreven. Iedereen moet begrijpen wat strafbaar is gesteld. De burger en de overheid weten dan waar ze aan toe zijn. Een zekere vaagheid is echter onvermijdelijk, zeker als nadere specificatie eigenlijk onmogelijk is (arrest Onbehoorlijk gedrag). Maar er zijn wel grenzen gesteld aan deze vaagheid. Het gaat erom dat de norm voldoende het verbod duidelijk maakt en dat de verdachte voldoende in staat is zijn gedrag af te stemmen op de strafbaarstelling. Hoe specifieker de omstandigheden, hoe meer van de burgers mag worden verwacht.

Ten derde de interpretatie door de rechter. In de Trias Politica van Montesquieu is er een taakverdeling gemaakt. De macht mag niet in één hand zijn, maar moet worden verdeeld. De rechter mocht niet veel meer dan de wet toepassen. De wetgever maakt de wet en vervolgens wordt de rechter geconfronteerd met feiten en de rechter moet dan het recht op de feiten toepassen. Dit leidt altijd tot interpretatievragen. De rechter moet gaan interpreteren, maar de vraag is hoever hij daarin mag gaan. Het uitgangspunt is dat hij niet op de stoel van de wetgever mag gaan zitten. De kern is dat verrassingen uitgesloten moeten worden. De rechter mag niet tot een uitspraak komen, waarvan niemand had gedacht dat dit de uitspraak zou zijn. De uitspraak moet voorzienbaar zijn. Dit kan aan de hand van interpretatiemethoden. De interpretatiemethoden laten zien dat er verschillend over gedacht kan worden. Sommige methoden duiden erop dat de rechter weinig interpretatieruimte heeft, terwijl andere methoden er juist op duiden dat de rechter veel interpretatieruimte heeft. Deze ruimte geeft de verhouding aan tussen de rechter en de wetgever.

Hoorcollege 3

We gaan het hebben over de menselijke gedraging en de wederrechtelijkheid. We gaan kijken wat we verstaan onder de menselijke gedraging maar ook naar de ontwikkeling wat betreft de menselijke gedraging. Daarnaast gaan we het hebben over wederrechtelijkheid als bestanddeel en als element.

Menselijke gedraging

De vier voorwaarden voor strafbaarheid waren:

• Er moet sprake zijn van een menselijke gedraging

• Die valt binnen de grenzen van een wettelijke delictsomschrijving

• Die wederrechtelijk is

• En aan schuld te wijten is

Bij de menselijke gedraging gaat het dus om een gedraging van een mens. Dieren zijn in het strafrecht niet strafbaar. Vroeger was dit anders. Toen werd bijvoorbeeld een hond nog wel eens bestraft voor het bijten van een kind. De terminologie is echter wel veranderd. We hebben het niet alleen meer over gedragingen van mensen, maar ook over gedragingen van rechtspersonen.

We hebben niet een eenduidige omschrijving van het begrip ‘menselijke gedraging’. De klassieke opvatting in de 19^e eeuw was: ‘‘In het algemeen is eene handeling eene werking van den wil, zich openbarende in een uiterlijk waarneembaren vorm’, ‘welke eenig gevolg heeft ten opzichte van een ander rechtssubject.’ In het boek van Hullu wordt er vooral gesproken over de gewilde spierbeweging.

De gedraging is dus een werking van de wil. Dit heeft te maken met het mensbeeld dat wij hanteren. De mens wordt geacht vrij te zijn. Ons gedrag vloeit in de kern voort uit een vrije wil. Bestraffing is alleen mogelijk wanneer de gedraging uit vrije wil is begaan. De wilsvrijheid zijn we ook al tegengekomen bij vergelding. Vergelding veronderstelt dat een rechtssubject in vrijheid kon kiezen. Hij kan rekenschap afleggen voor zijn handelen. Het was zijn eigen keuze om dat strafbare feit te plegen. Vrije wil is niet hetzelfde als schuld of opzet, maar het is een algemene notie dat handelingen in vrijheid worden verricht.

De spierbeweging moet door een ander waargenomen kunnen worden. Het moet door zintuigen waargenomen kunnen worden. Dit zien we in het strafrecht terugkeren. In strafbaarstellingen zie je een verwijzing naar zo’n beweging. Bijvoorbeeld door een bepaald bestanddeel dat een actie of een bepaald doel weergeeft, zoals brand sticht (art. 157 Sr), wegneemt (art. 310 Sr), vernielt (art. 350 Sr). Maar ook gedragingen in de zin van nalaten (art. 450 Sr). En ten slotte in de stand van verboden toestand (art. 2 Opiumwet: aanwezig te hebben). Soms is het verboden om een bepaalde toestand te laten wat hij is. Die spierbeweging zien we dus op verschillende plekken in de wet terug.

Daadstrafrecht

We gaan er in het strafrecht vanuit dat er zoiets is als een daadstrafrecht. Alleen een gedraging kan strafbaar zijn. Het enkele denken staat volledig vrij. Pas als die gedachte zich openbaart in woorden, geschrift of handelen (of nalaten), is dat voor het strafrecht interessant.

Enkele begrippen

De termen gedraging, daad, feit worden vaak door elkaar gehaald. Ze hebben vaak op hetzelfde betrekking. Voor nu is voldoende om te onthouden dat deze begrippen hetzelfde betekenen. Natuurlijk zijn er verschillen, maar die maken voor dit vak niet uit.

In het strafrecht praten we over de dader. Dit houdt verband met de ‘daad’. De dader heeft geen specifieke betekenis in de wet. In art. 47 Sr vindt je namelijk alleen wie er onder het begrip dader vallen. Het is dus niet echt een omschrijving van het begrip ‘dader’. De pleger is die persoon die alleen de hele delictsomschrijving vervult. Vaak wordt in het maatschappelijk verkeer verwezen naar de pleger. Dader en pleger worden door elkaar gehaald, dit is op zich niet verkeerd. In het strafrecht zijn er echter meerdere personen die als dader aangemerkt kunnen worden.

Bij de invoering van het Wetboek in 1886 werd als dader alleen de natuurlijke persoon gezien. Vanaf de 20^e eeuw gingen we ons bezighouden met de vraag of rechtspersonen ook aansprakelijk gesteld kunnen worden. In Nederland is deze ontwikkeling in twee stappen gegaan. De eerste stap is in de eerste Wereldoorlog gebeurd. Wij kregen te maken met de consequenties van de oorlog, namelijk grootschalige schaarste. De overheid begon daardoor het economische leven te structureren. Ook strafbaarstellingen werden er aan toegevoegd. De vraag ontstond wie hiervoor bestraft zou worden. Met de toenemende economische complexiteit werden namelijk de oude regels van daderschap minder bruikbaar. Niet alleen de onmiddellijke dader moet aangepakt te worden, maar ook de ‘baas achter de schermen’ of de rechtspersoon (zie het Melk en waterarrest). De ontwikkeling van het strafrecht heeft ertoe geleid dat ook de rechtspersoon strafrechtelijk aansprakelijk gesteld kan worden. Dit vind je in art. 51 Sr. Voordat we bij die aansprakelijkheid van rechtspersonen kwamen, hebben we nog wel iets anders gedaan. Dat was het functionele daderschap (zie het ijzerdraad-arrest). De functionele dader is een natuurlijke persoon die verantwoordelijk wordt gehouden voor een strafbaar feit dat binnen zijn bedrijf is gepleegd, uit hoofde van zijn leidinggevende functie binnen dat bedrijf. Hij wordt ervan verondersteld dat hij het delict zelf heeft begaan, vanwege zijn verantwoordelijkheid en kan daardoor voor dat delict worden bestraft. Dit geldt echter niet in alle gevallen. Dit vinden we in het IJzerdraad-arrest. De functionele dader is niet aansprakelijk enkel omdat hij een bepaalde functie had. Er is dus geen sprake van risicoaansprakelijkheid. Er is pas sprake van functioneel daderschap als de natuurlijke persoon erover kon beschikken of die handelingen al dan niet plaatsvonden en deze behoorden tot de zodanige welker plaatsvinden blijkens den loop van zaken door verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard.

Het begrip ‘menselijke gedraging’ dekt dus voor heel veel gevallen nog wel, maar het strafrecht heeft zich zodanig ontwikkeld dat dit niet alles is. Het begrip ‘spierbeweging’ dekt de lading niet. Enerzijds omdat er natuurlijke personen zijn die aansprakelijk zijn uit hoofde van hun functie. Ze worden beschouwd als pleger, maar ze hebben de delictsomschrijving niet zelf vervuld. Anderzijds kunnen ook de rechtspersoon aansprakelijk gehouden worden, terwijl die rechtspersoon een juridische constructie is die net zo min de bestanddelen van de delictsomschrijving feitelijk heeft vervuld.

Wederrechtelijkheid

De vraag hierbij is of een bepaalde gedraging in strijd is met het recht. Om dit te kunnen beantwoorden moeten we het eerst over normen hebben. Een norm is een regel voor ons gedrag. Het kan een verbod (je mag iets niet) zijn, maar het kan ook een gebods-norm (je moet dan iets) zijn. We kennen verschillende typen normen. Ten eerste kennen we sociale normen. Dit zijn normen van fatsoen of behoorlijkheid. Veel van deze normen zijn ons bijgebracht in de opvoeding, tijdens de studie etc. Sociale normen zijn normen waar het recht vaak niets mee te maken heeft. Sociale normen zijn er om ons gedrag te reguleren. Als fatsoensnormen heel belangrijk gevonden worden, kunnen ze rechtsnormen worden. Naast sociale normen zijn er ook nog rechtsnormen. Het is vaak de juridische vertaling van fatsoensnormen. In het strafrecht gaat het om de strafrechtelijke rechtsnormen.

In een samenleving bestaan een groot aantal fatsoens-/behoorlijkheidsnormen, welke ons leven beïnvloeden. Als we de norm zo belangrijk vinden dat die door de overheid moet worden gehandhaafd, dan worden fatsoensnormen rechtsnormen. Een overtreding van een rechtsnorm noemen we dan onrechtmatig. Binnen het stelsel van rechtsnormen onderscheiden we strafrechtelijke rechtsnormen. Overtreding van deze strafrechtelijke rechtsnormen noemen we wederrechtelijk. Dus niet alle rechtsnormen zijn strafrechtelijke rechtsnormen en niet alle fatsoensnormen zijn rechtsnormen. Het strafrecht richt zich dus maar op een heel beperkt deel van de normen. Hierin komt dus het idee van strafrecht als ultimum remedium naar voren.

In het strafrecht gaat het over dat bepaald gedrag in strijd is met een rechtsnorm. Dit wordt tot uitdrukking gebracht in strafbaarstellingen. De strafbaarstelling omschrijft dat gedrag in strijd is met een norm en bepaalt dat het plegen ervan dus strafbaar is.

De eerste twee voorwaarden voor strafbaarheid leveren een veronderstelling van strafbaarheid op. Bestraffing komt pas in beeld als een menselijke gedraging binnen de omschrijving van een delictsomschrijving valt. Dit betekent echter niet dat dit altijd zo is, maar het is wel een veronderstelling waar we vanuit mogen gaan.

Als voldaan is aan de eerste twee voorwaarden voor strafbaarheid spreken we van wederwettelijkheid of formele wederrechtelijkheid. Het levert een vooronderstelling op van strafbaarheid en het opleggen van een straf.

Voor het uiteindelijk kunnen opleggen van een straf is dit alleen niet voldoende. Er moet dan ook nog sprake zijn van wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid. Deze twee vereisten worden verondersteld. Ten aanzien van wederrechtelijkheid geldt, dan op het moment je gedrag in een delictsomschrijving opneemt, je dat omdat je dat gedrag strafwaardig vind. Als de gedraging niet wederrechtelijk zou zijn, dan zou ze niet strafbaar gesteld worden. Daarnaast veronderstelt het idee van de gewilde spierbeweging dat de dader ervoor had kunnen kiezen de gedraging niet te plegen. Een gedraging vloeit voort uit een bepaalde vrije wil. Er is een veronderstelling van het kunnen maken van een verwijt. Daarom vindt je het ook niet duidelijk terug in het wettelijke stelsel van het WvS. De wetgever ging uit van de aanwezigheid hiervan wanneer het strafbare feit wordt gepleegd.

Toch hebben we gezien dat dit wettelijke stelsel niet zonder meer houdbaar is. Het idee van de wetgever is in de regel juist, maar er zijn omstandigheden waarin toch wordt gezegd dat de straf niet rechtvaardig is. De materiële wederrechtelijkheid ontbreekt dan. Dit heeft de HR voor het eerst onderkend in het Veearts-arrest. Er was hier een veearts die in het begin van de jaren ’30 in het Gooi werkzaam was en te maken kreeg met een ernstige ziekte die de veestapel kon bedreigen. De veearts in casu had te maken met koeien die nog niet besmet waren met de ziekte. De koeien stonden op dat moment droog (ze geven geen melk). De veearts dacht wanneer ik ze nu in contact laat komen met besmette koeien, dan krijgen ze de ziekte, maar hiervan hebben ze minder last. De koeien worden in een stal gezet met koeien die besmet zijn. De veearts werd vervolgt. Het was verboden om vee opzettelijk in verdachte toestand te brengen. Hij had met zijn gedrag de delictsomschrijving vervuld. Hij werd ook inderdaad bestraft. De veearts was het hier niet mee eens, omdat hij precies had gedaan wat hij moest doen als goed veearts. Als hij die koeien niet op dat moment in contact had laten komen, dan hadden ze veel meer last gehad van de ziekte dan nu het geval was. Hij had als goed veearts betaamd gehandeld. Hij doet een beroep op een rechtvaardiging van zijn gedrag. De Vee-wet kende echter geen strafuitsluitingsgrond. Zijn verweer kende we op dat moment nog niet. De HR heeft in dit arrest bepaald dat we materiële wederrechtelijkheid kennen. Er kunnen zich omstandigheden voordoen dat de gedragingen de delictsomschrijving vullen, maar wanneer het toch niet gerechtvaardigd is om te straffen. De HR deed dit zonder daar een basis voor te vinden in de wet. Hierdoor zat dit arrest wel op het randje van de Trias Politica. Hierin werd er namelijk gesteld dat er evenwichtige verhoudingen moeten zijn tussen de wetgever, uitvoerende macht en rechter. Gelet op de legaliteit is het de primaat van de wetgever en niet van de rechter. In het arrest doet de rechter een uitspraak zonder enige basis in de wet. Het was niet aan de rechter om dit te doen volgens de opvattingen die er toen golden.

De HR heeft dit later ook wel ingezien. De materiële wederrechtelijkheid is daardoor als volgt verder uitgewerkt. Er waren twee manieren om het ontbreken van wederrechtelijkheid te kunnen aannamen. Ten eerste door striktere interpretatie van de bestanddelen uit de wettelijke delictsomschrijving (afbakening van formele wederrechtelijkheid). De bestanddelen worden dan zo strikt uitgelegd dat hier minder onder valt. Dit is toegestaan, omdat de rechter redelijk veel interpretatievrijheid heeft. Ten tweede kan dit door het aannemen van een geschreven rechtvaardigingsgrond (invulling van materiële wederrechtelijkheid). Het arrest heet het mogelijk gemaakt om onderscheid te maken tussen verschillende strafuitsluitingsgronden. We hebben zo de materiële wederrechtelijk een basis gegeven. Bepaalde strafuitsluitingsgronden zijn rechtvaardigingsgronden genoemd die dan betrekking hebben op die materiële wederrechtelijkheid.

Striktere interpretatie van bestanddelen

Voorbeeld 1: Artikel 138 Sr: ‘bij een ander in gebruik’. De HR heeft bepaald dat er pas sprake is van huisvredebreuk als het pand feitelijk in gebruik was. Het kraken van leegstaande panden valt daardoor niet meer onder de delictsomschrijving van art. 138 Sr. Gedrag dat letterlijk wel onder dit bereik viel, viel door deze uitspraak niet meer onder het bereik. De HR beperkte dus de reikwijdte van de delictsomschrijving.

Voorbeeld 2: Artikel 280 Sr: ‘onttrekken aan de nasporing’ . Volgens de HR is dit niet aan de orde in het kader van professionele hulpverlening. Het gebeurde veel dat vrouwen/meisjes het huis uit vluchten. Deze werden opgevangen in tehuizen door maatschappelijke werkers. Vervolgens gingen de ouders naar de politie. Het werd dan al snel duidelijk dat de meisjes ondergedoken zaten. Wat doe je dan met deze meisjes? Je had de ouders die heel graag hun kinderen terug wilde zien en aan de andere de meisjes die dit niet wilde en de hulpverleners die probeerde de meisjes zo goed mogelijk te helpen.

Je hebt dus gedrag dat op zich zelf misschien wel onder de delictsomschrijving valt, maar waarbij straffen misschien niet rechtvaardig is. De rechter bereikt dit dan door bijvoorbeeld het beperken van de delictsomschrijving. De wetgever kan hierop reageren door, bijvoorbeeld zoals in het geval van de huisvredebreuk, een nieuwe strafbaarstelling in de wet op te nemen (art. 138a Sr). De wetgever kan ook een bijzondere strafuitsluitingsgrond in de wet nemen (art. 280 lid 3 Sr).

Wederrechtelijkheid als bestanddeel

De wederrechtelijkheid wordt als element normaal gesproken verondersteld. Soms is het nodig om in een delictsomschrijving de wederrechtelijkheid op te nemen, zoals bijvoorbeeld in art. 350 Sr. Dit is opgenomen om de delictsomschrijving af te bakenen. Het gevolg is dat de materiële wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving wordt opgenomen. De materiële wederrechtelijkheid is dan geen element meer, maar is als bestanddeel tot uitdrukking gebracht. De betekenis is dus dat het nu in strijd is met het objectieve recht (zie het Dreigbrief-arrest).

Dit heeft ook consequenties voor het beslissingsmodel. Als wederrechtelijkheid een element is, dan komt het aan de orde bij de derde vraag van art. 350 Sv. Aanname van een rechtvaardigingsgrond leidt dan tot ontslag van alle rechtsvervolging. Als wederrechtelijkheid een bestanddeel is, dan wordt het bij de eerste vraag besproken van art. 350 Sr. Aanname van een rechtvaardigingsgrond leidt in dit geval tot vrijspraak.

Hoorcollege 4

We gaan het tijdens dit college hebben over opzet. Dit maakt onderdeel uit van de subjectieve zijde van de strafrechtelijke aansprakelijkheid, net zoals culpa. Opzet en culpa zijn wel erg verschillend. We gaan eerst kijken naar die subjectieve zijde van strafrechtelijke aansprakelijkheid in het algemeen. De subjectieve zijde gaat over de persoon van de dader. We moeten ons de vraag stellen wat we eigenlijk van die persoon verlangen om hem strafrechtelijk aansprakelijk te houden.

De gedraging

In het vorige college heb je gezien dat de gedraging wordt omschreven als een gewilde spierbeweging. Dit is niet een geheel actuele terminologie, maar hij voldoet nog wel. Dat geldt niet voor de term ‘gewilde’. Het verwijst naar een vrije wil. Hiermee bedoelen we dat we een beslissing kunnen nemen zonder externe of interne dwang. Dit idee van die vrije wil is een notie die aan hele strafrecht ten grondslag ligt. Het strafrecht gaat ervan uit dat handelingen plaatsvinden op grond van de vrije wil. Zonder wilsvrijheid kan er eigenlijk geen strafrechtelijke aansprakelijkheid zijn. Er kan alleen een straf worden opgelegd, als de gedraging is gebaseerd op de vrije wil. Bij strafrechtelijke omschrijvingen van de gedraging kan de vrije wil extra worden benadrukt in de delictsomschrijving. De delictsomschrijving bevat dan een verwijzing naar de schuld. We dragen verantwoordelijkheid voor onze gedragingen, waardoor we schuld kunnen hebben. Zonder vrije wil is er geen schuld.

Wij hangen zo het idee van wilsvrijheid aan, omdat wij een soort schuldcultuur hebben. We gaan ervan uit dat mensen verantwoordelijkheid kunnen dragen. Mensen kunnen beseffen dat ze een fout gemaakt hebben en ze kunnen daarvoor de schuld dragen. Tegenover de schuldcultuur staat de schaamtecultuur. Deze cultuur gaat niet uit van individuele verantwoordelijkheid. De reactie op een foute handeling is schaamte, omdat iemand niet conform de groepsnormen heeft gehandeld en de groep door dat bedrag heeft beschaamd.

Onze schuldcultuur kom eigenlijk van Adam en Eva. De mens is een zondig wezen. Zonde is eigenlijk een oude term voor schuld. De mens is dus een schuldig wezen. De mens kan schuld dragen voor datgene wat hij doet. Het idee van een schuldcultuur is dus nauw verbonden met de Christelijke traditie waarin wij als samenleving zijn ontwikkeld. De notie van schuld komt voort uit het Bijbelse verhaal van Adam en Eva.

Betekenissen van schuld

Schuld wordt op meerdere manieren gebruikt in het materiële strafrecht. Het is goed om de verschillende betekenissen van elkaar te onderscheiden. In de eerste plaats zien we schuld terugkeren als bestanddeel in een delictsomschrijving. Dit noemen we dan culpa. Schuld komt ook terug als een verzamelterm voor subjectieve bestanddelen die schuld uitdrukken (schuldvorm), dus opzet en culpa. Opzet en culpa worden dus allebei schuldvormen genoemd.

Die schuldvormen zijn een uitdrukking van het idee van wilsvrijheid. Het correspondeert met het idee van een schuldcultuur. In een omschrijving van menselijke gedraging in een delictsomschrijving kan die correspondentie worden benadrukt door het opnemen van een schuldvorm.

We kunnen een onderscheid maken tussen misdrijven en overtredingen. Misdrijven vinden we in boek 2 en overtredingen in boek 3 van het Wetboek van Strafrecht. Misdrijven kennen altijd een schuldvorm, terwijl overtredingen vaak geen schuldvorm bevatten. Dit heeft te maken met het strafmaximum. De strafmaximum voor misdrijven zijn hoger, omdat in de delictsomschrijving dus een schuldvorm is opgenomen. Het opnemen van een schuldvorm in de delictsomschrijving rechtvaardigt dus dat het strafmaximum hoger kan liggen.

Als een schuldvorm ontbreekt in de delictsomschrijving, dan hoeft er geen bijzonder onderzoek naar opzet of schuld te worden gedaan. Dit komt dan bij de eerste vraag van art. 350 Sv aan de orde. Het is onderdeel van het feit en dat feit moet worden bewezen. Als opzet of schuld dan ontbreekt, dan moet worden vrijgesproken. Dit geldt dus altijd bij de misdrijven in het Wetboek van Strafrecht. Als er dus geen schuldvorm in de delictsomschrijving staat, hoeft dit ook niet aangetoond te worden. Dit noemen we de leer van het materiële feit. Alleen de gedraging moet dan worden vastgesteld en een schuldvorm hoeft dan niet te worden aangetoond/bewezen.

De vraag rijst dan of er ook geen schuld als zodanig vastgesteld hoeft te worden. Deze vraag was aan de orde in het Melk en Water-arrest. Een knecht van een veeboer ging melk afleveren, met de mededeling dat het volle melk was. Het bleek echter geen volle melk te zijn, maar melk aangelengd met water. De veehouder wordt vervolgt voor het doen plegen van het afleveren van melk. Belangrijk hiervoor is te beseffen dat er twee personen zijn. Namelijk iemand die het feit daadwerkelijk pleegt en degene die op de achtergrond staat en die het strafbare feit mogelijk heeft gemaakt. De veehouder zegt dat het niet uitmaakt dat de knecht van niks wist, omdat dit toch niet vastgesteld hoeft te worden. De HR zegt dat uit de wetsgeschiedenis volgt, ook al vind je geen opzet of culpa, dan moet alsnog worden vastgesteld of de dader schuld heeft. Ook bij het ontbreken van schuldvorm in de delictsomschrijving moet dus worden onderzocht of de verdachte een verwijt kan worden gemaakt. Je leest dan niet opzet of schuld als bestanddeel in de delictsomschrijving, maar het is een onderzoek naar schuld in de zin van verwijtbaarheid. Want geen straf zonder schuld. Zo werd de schuld als vierde voorwaarde voor strafbaarheid geïntroduceerd.

Later is aangekomen dat die verwijtbaarheid niet alleen geldt voor de overtredingen, maar ook voor de misdrijven.

In het materiële strafrecht kennen we dus in ieder geval drie betekenissen van schuld:

• Schuld als bestanddeel: culpa

• Schuld als schuldvorm in de wet opgenomen: opzet en culpa of varianten hiervan

• Schuld in de zin van verwijtbaarheid

Het Melk en Waterarrest en Veearts-arrest zijn dus van groot belang geweest. Het Veearts-arrest ligt, zoals we vorig college zagen, wel een beetje op de grens van Trias Politica. De rechter introduceert namelijk een voorwaarde voor strafbaarheid door de wet buiten werking te stellen. In het Melk en Water-arrest is dit niet op zo’n manier gegaan.

Overeenkomsten tussen de twee arresten:

• Introductie/erkennen voorwaarde voor stafbaarheid.

• Deels ingekapseld in wettelijke strafuitsluitingsgronden, namelijk de schulduitsluitingsgronden. Dit is maar deels, omdat er in het Melk en Water-arrest erkenning was van een buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond ‘afwezigheid van alle schuld’ (AVAS). Dit is een ongeschreven schulduitsluitingsgrond die in dit arrest is geïntroduceerd.

Verschillen tussen de twee arresten:

• De verwijtbaarheid volgt volgens de HR uit een wettelijk stelsel.

• In het Melk en Water-arrest ging de rechter niet op de stoel van de wetgever zitten, terwijl dit bij het Veearts-arrest wel zo was.

• Verwijtbaarheid is individueel en heeft daardoor beperkt bereik, terwijl wederrechtelijkheid in het algemeen geldt als iets niet wederrechtelijk wordt gevonden. Bij verwijtbaarheid staat overtreding en inhoud van de norm niet ter discussie. Het gaat specifiek om deze verdachte. Het is een op de persoon gerichte beoordeling.

• AVAS is wel algemeen aanvaard als strafuitsluitingsgrond en de Veearts oplossing niet, omdat we daar andere oplossingen voor hebben verzonnen: de rechtvaardigingsgronden, maar ook de uitleg van bestanddelen van de delictsomschrijving.

Algemene opmerkingen over opzet

Opzet is meest voorkomende schuldvorm. Opzet komt ook terug bij allerlei andere leerstukken, zoals de poging, de voorbereiding en de deelneming.

Opzet is het willens en wetens handelen. Willen is het volitieve aspect. Als je iets wilt, dan heb je en bepaald doel dat bereikt moet worden (doelgerichtheid). Weten is het cognitieve aspect. Je niet dan niet alleen iets, maar je bent er ook van bewust dat je het wilt (bewustzijn).

Er zijn verschillende variaties van opzet in de wet te vinden. De meest duidelijke variatie is ‘opzettelijk’. Deze vind je bijvoorbeeld in art. 207 lid 1 Sr. Het is echter soms voldoende om een werkwoord te gebruiken en opzet hierin tot uitdrukking te laten komen. Dit noemen we dan ingeblikt/ingebakken opzet. Dit vind je bijvoorbeeld in art. 208 Sr: ‘vervalst’. Een andere variant is ‘wetende dat’. Ten slotte heb je ook nog de variant ‘oogmerk’. Dit is een bijzondere variant omdat het altijd ziet op een beperkt aantal bestanddelen van een delictsomschrijving. In een delictsomschrijving komt meestal maar één keer opzet voor, maar soms komt het meerdere malen voor. Een voorbeeld hiervan is art. 310 Sr: ‘wegneemt’ en ‘oogmerk’. Beide varianten van opzet moeten worden aangetoond/bewezen.

Opzet staat op een bewust gekozen plek in de delictsomschrijving. Opzet ziet namelijk op alle bestanddelen die na het bestanddeel opzet in de delictsomschrijving staan. De bestanddelen voor het bestanddeel opzet zijn geobjectiveerd. Deze zijn aan opzet onttrokken. Zie bijvoorbeeld art. 245 Sr: opzet maakt niet uit voor de leeftijd. Leeftijd is aan het opzet onttrokken. Ook het gevolg van de handeling is aan opzet onttrokken.

Wederrechtelijkheid is een element, maar soms ook een bestanddeel. Het wordt soms als bestanddeel opgenomen, omdat de reikwijdte van de delictsomschrijving niet te ruim moet zijn. Het kan ook voorkomen dat opzet en wederrechtelijkheid beide in de delictsomschrijving staan. Normaal gesproken is er dan geen relatie tussen beiden. Dit heeft ermee te maken dat we bij opzet niet uitgaan van een motief. Het is enkel het willen en weten. Wat het motief is geweest, is voor de opzet niet relevant. We noemen dit kleurloos opzet.

In bepaalde gevallen is er echter wel een relatie tussen opzet en wederrechtelijkheid. Dit hangt ervan af hoe ze er zijn opgenomen in de delictsomschrijving. Er zijn twee varianten denkbaar:

• Opzettelijk en wederrechtelijk (art. 139c Sr)

• Opzettelijk wederrechtelijk (art. 282 Sr)

Het woordje ‘en’ is heel belangrijk. Bij opzet geldt dat opzet gericht is op alle bestanddelen die na opzet komen. Bij ‘opzettelijk en wederrechtelijk’ geldt dit niet. Opzet is namelijk niet op de wederrechtelijkheid gericht. Bij ‘opzettelijk wederrechtelijk’ is de opzet wel gericht op de wederrechtelijkheid. We spreken dan van boos opzet.

Het vaststellen van opzet is vaak niet zo eenvoudig. Opzet is namelijk een subjectief bestanddeel. Hoe stel je nu vast dat iemand iets wist of wilde? Als verdachte geen inzicht geeft in zijn gedachten, dan kan opzet echter wel op andere wijze worden vastgesteld. Dit kan door middel van gedraging/omstandigheden en door algemene ervaringsregels bij het opzetoordeel te betrekken.

Er zijn verschillende gradaties van opzet bekend. De belangrijkste zijn:

• Opzet als bedoeling. Dit wordt ook wel zuiver of vol opzet genoemd. De verdachte beoogt dan een bepaald gevolg en dit gevolg volgt ook op de handeling van de verdachte. Dit is de zwaarste gradatie van opzet.

• Voorwaardelijke opzet. De verdachte beoogt dan wellicht iets, maar aanvaardt bewust de aanmerkelijke kans dat er iets anders volgt. Bijvoorbeeld HR Enkuizer doodslag. Je aanvaard dan bewust de kans dat er een ander gevolg volgt. Dit is de laagste gradatie van opzet.

Voor bewijs van bestanddelen ‘opzettelijk’, ‘wetende dat’ en ‘ingeblikt opzet’ is voorwaardelijk opzet vaak voldoende. Voor bewijs van ‘oogmerk’ is voorwaardelijke opzet niet voldoende. Voorwaardelijke opzet is de ondergrens, maar het is niet de enige manier om opzet vast te stellen. Je moet dus niet te snel grijpen naar voorwaardelijke opzet. Je moet eerst ook goed kijken of er bijvoorbeeld sprake is van zuivere opzet.

Voorwaardelijke opzet

Voorwaardelijke opzet houdt in: “het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans van het intreden van ten laste gelegde gevolg”. Voorwaardelijke opzet wordt vaak in verkeersongevallen gebruikt. Het bestaat uit drie onderdelen/elementen. Dit zijn cumulatieve eisen. Ze moeten allemaal worden vastgesteld om te kunnen spreken van voorwaardelijke opzet:

• Aanmerkelijke kans op het gevolg

• Bewustzijn van die aanmerkelijke kans

• Aanvaarden van die aanmerkelijke kans

Bij die aanmerkelijke kans moet het gaan om een kans die naar de algemene ervarings-regels aanmerkelijk is te achten (NJ 2010, 250) . Het moet gaan om een forse kans op het intreden van het gevolg. Ten eerste moet je kijken naar de omstandigheden van het geval. Je kijkt niet naar het gevolg. De aard van het gevolg is niet relevant. Ook bij het bewustzijn van die aanmerkelijke kans moet je eerst kijken naar de omstandigheden van het geval. Het gaat niet om wat de verdachte daadwerkelijk wist, maar ook of het niet anders kon dan dat de verdachte het wist. Eerst kijk je dus of de verdachte het wist. Als hij hier niks over losgaat, ga je kijken naar wat de verdachte kon weten. Het aanvaarden van die aanmerkelijke kans duidt op ‘willen’. Aanvaarden wordt ook wel omschreven als het op de koop toenemen. Je kijkt hierbij ook naar de omstandigheden van het geval, maar ook naar eventuele getuigenverklaringen of de verklaringen van de verdachte zelf. Daarna moet er gekeken worden of er contra indicaties zijn. Dit zijn omstandigheden waaruit blijkt dat er toch geen sprake is van opzet. Een belangrijke contra indicatie is te vinden in het Porsche-arrest.

Opzet en verwijtbaarheid

Het ontbreken van opzet wordt gehandeld bij de eerste vraag van art. 350 Sv. Als opzet ontbreekt en dus niet bewezen kan worden, lijdt dit tot vrijspraak. Verwijtbaarheid wordt echter bij de derde vraag van art. 350 Sv behandeld. Als verwijtbaarheid niet aanwezig is, dan volgt OVAR. Het ontbreken van verwijtbaarheid staat aan het bewijs van opzet in beginsel niet in de weg.

Bijvoorbeeld: A heeft een moord gepleegd maar is daartoe door overmacht gedrongen. Hij kon echt niet anders handelen. Er volgt dan geen vrijspraak, maar OVAR.

Werkgroep 2

Er kunnen veel fouten gemaakt worden bij het oplossen van een casus. Daarom is het belangrijk om een bepaald schema bij elke casus te doorlopen. Ten eerste lees je de casus en de vragen zeer nauwkeurig door. Daarna bedenk je welke onderdelen van de casus van belang zijn voor het beantwoorden van de vraag. Je schrijft de voorwaarden op aan de hand waarvan het leerstuk wordt beoordeeld, welke je daarna in een helder betoog koppelt aan de relevante feiten uit de casus. Het antwoord moet worden afgesloten met een conclusie.

In dit casuscollege wordt er gekeken naar de interpretatiemethoden, de grenzen van extensieve interpretatie en het lex certa-beginsel.

Opgave 1

Casusschets: Ria en Theo zijn verhuisd naar een appartement in het centrum van Leiden. Het nadeel hiervan is dat zij verder van hun kleinkinderen zijn gaan wonen. Hun zoon heeft gezegd dat het met moderne communicatiemiddelen mogelijk is om elkaar te spreken, terwijl je niet bij elkaar bent, ook wel ‘Skype’. Ria en Theo zijn erg blij, want het skypen bevalt hen best goed. Na een paar weken gaat er echter wat mis. De verbinding hapert vaak en wordt soms zelfs geheel verbroken.

Onder hen in het appartement wonen de twee studenten Frits en Geerten. Zij zijn erg blij, want sinds kort hebben zij goede internetverbinding. Ze hebben zelf geen idee waar het nieuwe Wi-Fi vandaan komt en maken er veel gebruik van, er zit namelijk geen wachtwoord op.

Na een paar maanden komt Theo hieronder. Hij plaatst nu een wachtwoord op het Wi-Fi en doet aangifte bij de politie. De Officier van Justitie gaat tot vervolging over van Frits en Geerten, omdat hij het gebruiken van Wi-Fi als diefstal, in de zin van art. 310 Sr, kwalificeert. Hij vindt dat Frits en Geerten de ‘bandbreedte’ gestolen hebben van hun onderburen.

Gevraagd: Is de ‘bandbreedte’ wel aan te merken als een goed in de zin van art. 310 Sr?

Bij beantwoording van deze vraag moet je gebruikmaken van het Runescape-arrest. Het ging hierbij om een virtueel goed (amulet en masker) en kan deze aan een ander toebehoren en is dit goed voor wegneming en wederechtelijke toe-eigenaar vatbaar? Dit ‘goed’ moet je altijd bezien in het licht van de rest van de bestanddelen van het artikel. Dit blijkt ook sterk uit de conclusie van de Advocaat-Generaal (hierna: A-G). De A-G zegt dat een te individualiseren object is en het heeft binnen en buiten de spelcontext een zelfstandig bestaan en geldelijke waarde (economische functie). Dit blijkt ook uit het feit hoe verdachte en slachtoffer over het masker en amulet praten. In hun subjectieve opvatting heeft het een waarde. De A-G is zelfs van mening dat het masker en amulet een werkelijke waarde in het economische verkeer hebben. Verder worden er als argumenten om te kunnen spreken van een goed nog beschikkingsmacht en exclusiviteit genoemd. Dit doet zich voor als je binnen en buiten het spel met de goederen kunt handelen, het is overdraagbaar. De goederen kun je toe-eigenen. Als je het hebt over het verhandelen van een goed, dan praat je in het licht van toe-eigening en wegneming. Als je iets kan wegnemen of toe-eigenen dan kan er gesproken worden van een goed.

De overwegingen van de Hoge Raad beginnen bij r.o. 3. Hierin zie je iets raars. Eerst gaat de Hoge Raad kijken of er sprake is van een goed dat vatbaar is voor diefstal, terwijl daarna in 3.3.1 enkel wordt gekeken naar of er sprake is van een goed. Hierbij wordt er dus niet verwezen naar de mogelijkheid van wegnemen en toe-eigening.

De HR stelt in r.o. 3.3.3 dat er aanknopingspunten zijn gegeven in de rechtspraak. De HR heeft het over een zelfstandig bestaan, dus individualiseerbaarheid, in het Elektriciteits-arrest. In het Giraal geld-arrest wordt er gesproken over de functie ervan in het economische verkeer. Bij een pincode wordt er gesproken over beschikkingsmacht.

De HR acht ook de spelcontext van belang. In casu gaat het niet echt meer om een spelletje, omdat er echt klappen zijn uitgedeeld aan het jongetje die het amulet en masker in bezit had. Verder zegt de HR dat de overlap tussen ‘gegevens’ en ‘goederen’ niet uitmaakt, omdat de HR wil voorkomen dat bepaalde gedragingen niet meer als diefstal beschouwd kunnen worden. Als iets strafbaar is gesteld, wil je niet dat feiten dan opeens niet meer strafbaar zijn. De aangever heeft het masker en amulet verkregen door inspanningen en tijdsinvestering. Ook is er sprake van individualisering, beschikkingsmacht, waarde in het economische verkeer, ze zijn verworven en dus verhandelbaar. Dit zijn de belangrijke argumenten om te kunnen spreken van een goed. Een bestanddeel moet je dus niet uitleggen in zijn isolement, maar je moet het altijd zien in de context van de delictsomschrijving waarin het bestanddeel ‘goed’ staat. Het goed moet weggenomen en toegeëigend kunnen worden. In het arrest werd dus bepaald dat er inderdaad sprake is van een goed dat vatbaar is voor diefstal.

Dit moeten we dan toepassen op de casus. De vraag is dan of de brandbreedte te kwalificeren is als een goed in de zin van art. 310 Sr. Een bandbreedte is te individualiseren, het is namelijk op iemand te betrekken. Je kan er exclusieve beschikkingsmacht over uitoefenen, als je een wachtwoord op het netwerk hebt gezet. In casu was hier geen sprake van. Het wachtwoord is er pas later opgezet, maar niet op het moment dat de Wi-Fi wordt gebruikt door de onderburen. Theo en Ria hadden dus geen exclusieve beschikkingsmacht, waardoor de brandbreedte waarschijnlijk niet als een goed in de zin van art. 310 Sr gekwalificeerd kan worden.

Casuspositie: Ria en Theo hebben nu geen internetverbinding meer zonder datalimiet, maar een verbinding met een limiet van 1,5 GB per maand. Als dit limiet is overschreden, valt de verbinding weg. Ze delen de verbinding met een Wi-Fi-hotspot, waardoor ze met hun laptop gebruik kunnen maken van de internetverbinding van de tablet. De onderbuurjongens maken er echter ook gebruik van, waardoor Ria en Theo de laatste 7 dagen van de maand geen internet meer hadden. De jongens hebben namelijk een groot deel van de bundel verbruikt.

Gevraagd: Verandert dit het antwoord op de vraag of er sprake is van een goed in de zin van art. 310 Sr?

Ria en Theo kunnen de laatste 7 dagen niet meer beschikken over hun bandbreedte, want ze zijn over hun limiet gegaan. Kan dit worden aangemerkt als een goed dat weggenomen wordt met het oogmerk om wederrechtelijk toe te eigenen? Er kan worden vastgesteld dat het wegvallen van de verbinding het gevolg is van het handelen van Frits en Geerten. Je zou dan kunnen beargumenteren dat hier sprake is van wederrechtelijk toe-eigenen en dat er dus sprake is van een goed in de zin van art. 310 Sr. Het hangt heel erg af van de omstandigheden van het geval.

Opgave 2

Gevraagd: Met welk onderdeel van het legaliteitsbeginsel zou een term als ‘onbehoorlijk gedrag’ in strijd kunnen komen? Achtte de Hoge Raad deze term toelaatbaar?

Bij beantwoording van deze vraag moet je kijken naar HR 2 april 1985, NJ 1985 796 (Onbehoorlijk gedrag). In dit arrest zat een vrouw met haar voeten op een bank. Ze wordt hierop aangesproken en ze maakt er een scheldpartij van. Ze wordt aangehouden voor onbehoorlijk gedrag. In het arrest ging het erom of de term ‘onbehoorlijk gedrag’ een te vage omschrijving was, dus of het in strijd was met het lex certa-beginsel. Volgens de A-G was er geen sprake van een schending van het lex certa-beginsel. Het is ondoenlijk om alle vormen van onbehoorlijk gedrag in de wet op te nemen. Het feit dat er een plaats werd aangeduid (station en treinen), maakte volgens A-G dat het niet in strijd was met het lex certa-beginsel.

De HR stelt dat het inderdaad van belang is dat de bedoelde norm in zoverre is geconcretiseerd dat het moet gaan om gedrag op de stations en in treinen. Het is echter onvermijdelijk dat een bestanddeel vaag is. Zelfs het EHRM (26 april 1979, NJ 1980) heeft dit gezegd. De termen moeten dan door de rechter geïnterpreteerd worden en deze interpretatie hangt af van de omstandigheden van het geval. De vage termen kunnen dan gezien worden als open normen, waardoor de verdachte niet weet waar die aan toe is. De burger moet als calculerend subject weten waar hij aan toe is. Het EHRM is natuurlijk later wel verder gegaan op de vraag welke vage normen niet acceptabel zijn en welke normen wel door de beugel kunnen. Een term als ‘onbehoorlijk gedrag’ kan dus in strijd komen met het lex certa-beginsel, maar de HR achtte deze term wel toelaatbaar.

Gevraagd: In hoeverre mag de rechter de grenzen van strafrechtelijke aansprakelijkheid verruimen door middel van extensieve interpretatie?

Om deze vraag te beantwoorden moeten we eerst weten wat de interpretatiemethoden zijn. De verschillende interpretatiemethoden zijn:

• Grammaticale interpretatiemethode: De bewoordingen van de delictsomschrijving worden (grammaticaal) uitgelegd.

• Teleologische interpretatiemethode: Uitleg vindt plaats in het licht van het doel van de delictsomschrijving en/of in het licht van het doel van de wet.

• Systematische interpretatiemethode: Uitleg vindt plaats in het licht van de plaats van de delictsomschrijving in het systeem van de wet.

Bij de extensieve interpretatiemethode wordt de interpretatiemethoden ruim uitgevoerd. De grenzen van een delictsomschrijving worden opgezocht. Je mag als rechter echter niet op de stoel van de wetgever gaan zitten. Dat de rechter niet op de stoel van de wetgever mag gaan zitten, zegt dan nog niks over wat de rechter wel mag doen. Hier gaat dat arrest Legaliteit in Straatsburg over. De casus is een poging tot verkrachting. De vraag is dan ook of er sprake is van een poging tot verkrachting. Dit was zo omdat het zich binnen het huwelijk afspeelde. In Engeland was dit echter niet strafbaar gesteld, maar het was duidelijk dat er een ontwikkeling was in de jurisprudentie waarin het duidelijk werd dat aan dat uitgangspunt werd getornd. De Engelse rechter stelde dat het common law in staat was om zich te ontwikkelen in het licht van de economische, sociale en culturele omstandigheden. Het huwelijk was niet langer een verhouding waarbij de vrouw een bezit is van de man. Ook tijdens het huwelijk was het mogelijk dat de vrouw haar toestemming voor de geslachtsgemeenschap kan intrekken. Als de man dan aandringt, was dit volgens de Engelse rechter strafbaar. De man ging naar het EHRM. Hij stelt dat er sprake is van een schending van art. 7 EVRM. Het legaliteitsbeginsel is een ‘essentieel element of the rule of law’ (r.o. 32). Ook in tijd van nood kan hier niet van worden afgeweken. De omschrijving van het strafrecht moet niet zodanig extensief worden uitgelegd dat dit ten koste gaat van de belangen van de verdachte. Een strafbaarstelling moet duidelijk omschreven zijn in het recht. Een ander punt is dat het recht toegankelijk en voorzienbaar moet zijn (r.o. 33). De burger moet kunnen achterhalen welke gedragen strafbaar zijn gesteld. Er moet altijd verheldering zijn van twijfelachtige punten en er is altijd een noodzaak aan aanpassing van gewijzigde omstandigheden. De ontwikkeling van het recht door rechterlijke interpretatie is zo vanzelfsprekend dat het niet aan het EHRM is om daar een andere opvatting over te hebben.

Er is nu nog niks gezegd over de mate van interpretatie van de rechter. Het Hof zegt daarover dat art. 7 niet gelezen kan worden op de manier dat het rechtelijke interpretatie uitbant, maar het resultaat van die interpretatie moet in overeenstemming blijven met de essentie van het delict en het resultaat moet redelijkerwijs voorzien zijn.

In r.o. 41 en 42 wordt het oordeel gegeven over deze zaak. De vraag was of de veroordeling voorzienbaar en in overeenstemming was met de essentie van het delict. Volgens het Hof kan er geen twijfel bestaan over het feit dat verkrachting binnen het huwelijk strafbaar moest zijn. Door een evolutie is verkrachting binnen het huwelijk strafbaar geworden. Het was dus voor deze man voorzienbaar dat hij veroordeeld zou worden. Deze beslissing is ook niet in strijd met object en doel van art. 7 EHRM, omdat verkrachting een zo duidelijke vernederend karakter had, dan een andere uitspraak niet mogelijk was geweest. Het afschaffen van het onderscheid is echter in overeenstemming met het concept van het huwelijk en de fundamentele doelen van het EVRM als geheel. De essentie hiervan is respect voor de menselijke waardigheid en vrijheid. Engeland had een veel groter probleem gehad als ze deze man niet berecht hadden.

Het antwoord op de vraag is dus dat het EHRM niet negatief tegenover de extensieve interpretatie staat. Interpretatie is echter onvermijdelijk. Extensieve interpretatie is daarom toegestaan, maar de nieuwe interpretatie mag de essentie van het delict niet veranderen en de nieuwe interpretatie moet redelijkerwijs te voorzien zijn geweest.

Werkgroep 3

De voorwaarden voor strafbaarheid zijn:

• Menselijke gedraging: Het gaat dus om een gedraging van een mens, maar het kan ook gaan om een gedraging van een rechtspersoon. Daarnaast voldoet ‘nalaten’ ook aan de eis van menselijke gedraging.

• Die valt binnen de wettelijke delictsomschrijving. Dit hangt samen met het legaliteitsbeginsel. Iets is pas strafbaar, als het strafbaar gesteld is in de wet. Het moet gaan om een voorafgaande wettelijke strafbepaling.

Als er dus sprake is van een menselijke gedraging die valt binnen de wettelijke delictsomschrijving, dan is dit niet direct ook in strijd met de wet of strafbaar. Er moet dus ook zijn voldaan aan de volgende twee voorwaarden:

• Wederrechtelijkheid

• Verwijtbaarheid (aan schuld te wijten). Het uitgangspunt is dat iedereen handelt uit een eigen vrije wil. Sommige zijn echter niet in staat uit eigen vrije wil te handelen. Hier ziet de voorwaarde verwijtbaarheid dus op.

De eerste twee voorwaarden worden bestanddelen genoemd en de laatste twee worden elementen genoemd. De bestanddelen moeten bewezen worden. Als voldaan is aan de twee bestanddelen, dan kan de rechter de elementen aannemen. Anders gezegd, de rechter kan dan veronderstellen dat ook is voldaan aan de elementen. De verdachte kan dit wel proberen te weerleggen door een beroep te doen op een strafuitsluitingsgrond.

Het element wederrechtelijkheid wordt ook wel de formele wederrechtelijkheid genoemd. Je handelt in strijd met de wet. Het gaat echter verder dan alleen de formele wederrechtelijkheid. Hier gaat het Veearts-arrest over. De veearts had de koeien opzettelijk tussen besmette koeien gezet. De koeien werden hierdoor ziek. De veearts was echter van mening dat dit beter was voor de koeien, omdat ze nu toch droog stonden en daardoor minder pijn hadden. Ziek zouden ze toch wel worden. Hij handelde hiermee in strijd met de wet, omdat hij de koeien niet in verdachte toestand mocht brengen. Het enige wat ze konden doen, was dus hem veroordelen. Dit wilde de HR echter niet. Hoe deze arts gehandeld had, was eigenlijk in overeenstemming met het doel van de Vee-wet. De HR heeft een buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond aangenomen. Hij handelde materieel niet-wederrechtelijk. Hij kon niet veroordeeld worden vanwege het begaan van de overtreding, ondanks dat wederrechtelijkheid niet in de delictsomschrijving stond.

Of wederrechtelijkheid nu bestanddeel of element is, heeft ook processuele consequenties (art. 350 Sv). De vier voorwaarden voor strafbaarheid komen overeen met de vragen die de rechter moet beantwoorden. In art. 352 Sv staan de consequenties van de vragen van art. 350 Sv:

• Is de tenlastelegging bewezen? Als dit niet zo is, volgt vrijspraak.

• Kwalificatie: Is het een strafbaar feit wat de rechter heeft bewezen? Als dit niet zo is, volgt OVAR (ontslag van alle rechtsvervolging)

• Is verdachte strafbaar? De verdachte is niet strafbaar bij een strafuitsluitingsgrond. Ook dan volgt OVAR.

• Welke sanctie moet opgelegd worden?

Er zijn gevallen waarin de elementen zijn opgenomen in de delictsomschrijving. Daarmee zijn het dus geen elementen meer, maar bestanddelen. De Officier van Justitie neemt deze dan op in de tenlastelegging, waardoor deze bewezen verklaard moeten worden. Als je dan een beroep doet op de rechtvaardigingsgrond, dan is vrijspraak de einduitspraak. Als de wederrechtelijkheid gewoon element blijft, dan wordt het verondersteld aanwezig te zijn. Als er echter een beroep wordt gedaan op een rechtvaardigingsgrond, en deze wordt gehonoreerd, dan is de einduitspraak OVAR.

Vraag 1

Casusschets: Incassobureau Rommel & Rommel maakt veel winst door vorderingen op debiteuren voor een laag bedrag over te nemen van particulieren en bedrijven, om deze daarna zelf proberen te innen. Reinout is eigenaar van het bedrijf. Kees en Jan zijn in dienst voor het ‘veldwerk’. Kees vervult hier tevens de rol van deurwaarde. Regelmatig wisselen Reinout, Kees en Jan van gedachten over de strategie om zo veel mogelijk vorderingen te innen. Volgens Reinout mag de druk zowel fysiek als psychisch opgevoerd worden, zolang er maar niemand doodgeslagen wordt. Ook hoeft hij de details over de werkwijze niet te weten, zolang hij zijn geld maar krijgt.

Op een dag brengen Kees en Jan een bezoek bij Bart. De civiele rechter heeft aan Rommel & Rommel toestemming gegeven om beslag te leggen op de goederen van Bart. Kees deelt dit bij hun bezoek mee aan Bart. Kees en Jan voeren de psychische druk flink op en gegeven Bart bovendien een paar klappen. Na een minuut op 10 stapt Kees de woning in en neemt een leren jas mee. Ze vertrekken weer richting kantoor. Kees heeft zich bij de inbeslagname van de leren jas gehouden aan het geldende civiele recht.

Bart doet aangifte van mishandeling en diefstal. De Officier van Justitie besluit dan ook Kees en Jan te vervolgen voor zware mishandeling (art. 302 Sr) en diefstal (art. 310 Sr).

Gevraagd: Wat is de rol en de betekenis van de wederrechtelijkheid in art. 302 Sr?

Art. 302 Sr luidt: ‘Hij die aan een ander opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toebrengt, wordt, als schuldig aan zware mishandeling, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie’.

In dit artikel is de wederrechtelijkheid niet opgenomen als bestanddeel. De wederrechtelijkheid is dan de derde voorwaarde voor strafbaarheid en wordt dan een element genoemd. Als voldaan is aan de eerste twee voorwaarden voor strafbaarheid, kunnen we veronderstellen dat er ook voldaan is aan de wederrechtelijkheid. Bepaald gedrag is namelijk in een delictsomschrijving opgenomen, omdat dit gedrag strafwaardig wordt geacht. Als een gedraging niet wederrechtelijk zou zijn, dan zou het ook niet strafbaar zijn gesteld.

De betekenis van wederrechtelijkheid is: ‘in strijd met het recht’. Hier gaat het arrest HR Dreigbrief over. Het ging hier om art. 317 Sr. Wederrechtelijkheid is hier als bestanddeel opgenomen in de delictsomschrijving. De wederrechtelijkheid moet daardoor bewezen worden. De verdachte vond dat hij niet in strijd handelde met het recht, omdat hij recht zou hebben op dat geld wat hij eiste. Het Hof heeft hem veroordeeld, omdat ongeacht dat hij recht had op dat geld, door de manier waarop hij dat deed onrechtmatig was. De gedraging was volgens het Hof dus wederrechtelijk. De HR gaf het Hof gelijk. De manier waarop hij het geld wilde verkrijgen, was over de grenzen van betamelijk. Het was in strijd met het objectieve recht.

Er wordt niet per delict gekeken wat die wederrechtelijkheid precies inhoudt, maar we hanteren de term ‘in strijd met de wet’. Het is dus een ruime definitie.

Het feit dat de wederrechtelijkheid een bestanddeel is in dit artikel, heeft ook gevolgen voor het beslissingsmodel. De vraag of een gedraging wederrechtelijk is, komt nu aan de orde bij de 1^e vraag van art. 350 Sv: ‘Is de tenlastelegging bewezen?’. Als de wederrechtelijkheid dan niet bewezen kan worden, volgt vrijspraak.

Gevraagd: Waarom zou de wetgever ervoor gekozen hebben in bepaalde delictsomschrijvingen de wederrechtelijkheid als bestanddeel op te nemen?

De wederrechtelijkheid wordt soms als bestanddeel opgenomen om zo de delictsomschrijving af te bakenen. Het gevolg is namelijk dat de materiële wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving wordt opgenomen, waardoor deze bewezen moet worden.

De wetgever kiest hier soms voor, omdat anders veel te veel onder de delictsomschrijving valt en te veel mensen bestraft worden. Anders zouden de meest normale gedragingen strafbaar zijn.

Een goed voorbeeld was het artikel over ‘vernietigen van een goed’: art. 350 Sr. Als hier het bestanddeel wederrechtelijkheid niet in opgenomen was, kon iedere bouwvakker bestraft worden voor zijn werk. Wederrechtelijkheid werd toen opgenomen in de delictsomschrijving, zodat alleen slopen in strijd met de wet strafbaar bleef. Een ander goed voorbeeld is art. 310 Sr.

Vraag 2

Casusschets: Stel nu dat Kees geen deurwaarder is en de toestemming tot inbeslagname van goederen van Bart ontbreekt. Kees pakt echter toch aan het einde van het gesprek de leren jas van de kapstok en zegt tegen Bart dat dit voor de herinneringskosten is. Kees, met de leren jas, en Jan vertrekken weer richting kantoor.

Gevraagd: Wat is functioneel daderschap? Welke criteria zijn hiervoor ontwikkeld in de jurisprudentie?

Bij functioneel daderschap kan iemand die niet persoonlijk in fysieke zin de delictsgedraging heeft verricht ook als pleger worden aangemerkt, omdat hij verantwoordelijk is. Hij wordt geacht het delict zelf te hebben gepleegd. Het gaat dus steeds om een uitbreiding van de mogelijkheden voor aansprakelijkstelling. Op basis van bepaalde criteria, bepaalt in de jurisprudentie, wordt de gedraging van de feitelijke pleger ook aan iemand anders toegerekend.

Het arrest dat hierbij van belang is, is het IJzerdraad-arrest. De HR heeft hierin twee vereisten bepaald voor het functionele daderschap. Ten eerste moet er sprake zijn van concrete beschikkingsmacht over de fysieke gedraging. De beschikkingsmacht moet betrekking hebben op het handelen ‘in strijd met de wet’. Het gaat om de feitelijke macht, dus het ‘kunnen ingrijpen’. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een gezagsverhouding. Het moet dan vallen binnen de normale uitoefening van het bedrijf. Ten tweede moet er een zekere aanvaarding zijn van die gedraging. Het gaat dan om het aanvaarden van de concrete, tenlastegelegde gedraging of van een soortgelijke gedraging. Er is ook sprake van aanvaarding als je bewust bent van de gedraging, maar je niet ingrijpt. Of als je niet voldoet aan je zorgplicht.

Gevraagd: Kan in casu Reinout worden aangemerkt als functioneel dader van zware mishandeling en diefstal?

Ten eerste de twee voorwaarden voor functioneel daderschap ten aanzien van de zware mishandeling:

• Concrete beschikkingsmacht over de fysieke gedraging

Er is strategisch overleg geweest waarin wordt gezegd dat Reinout zijn geld wil hebben en dat het maakt bijna niet uit hoe dit bereikt wordt. Hierdoor creëert Reinout een soort bedrijfsvoering waarin hoe dan ook met fysiek geweld het geld wordt geïnd. Hierdoor heb je en soort bedrijfsvoering, waarin dit normaal is. Ook zou hij kunnen ingrijpen. Hij creëert namelijk zelf de omgeving waarin dit fysieke geweld gebeurd. Daarnaast is er ook een soort gezagsverhouding. Er wordt dus voldaan aan de voorwaarde van beschikkingsmacht.

• Aanvaarding van die gedraging

Volgens Reinout mag de druk zowel psychisch als fysiek opgevoerd worden, zolang er maar niemand doodgeslagen wordt. Reinout was dus min of meer op de hoogte van het feit dat er klappen zouden vallen en hij heeft niet ingegrepen. Er is dus sprake van een aanvaarding van de gedraging. Hij heeft die setting gecreëerd, waardoor je kan impliceren dat hij de gedraging aanvaard heeft.

Er is dus voldaan aan de twee vereisten bij zware mishandeling. Reinout kan dus worden aangemerkt als functioneel dader voor zware mishandeling.

Dan de twee voorwaarden voor functioneel daderschap ten aanzien van de diefstal:

• Concrete beschikkingsmacht over de fysieke gedraging

Over deze strafbare gedraging heeft Reinout niet beschikt. Er is een situatie gecreëerd waarin Reinout zeggenschap had over fysieke en psychische druk. Hij heeft echter niet een setting gecreëerd waarin de werknemers dingen mochten meenemen/in beslag mochten nemen. Het meenemen van een jas is geen fysieke of psychische druk. De feitelijke zeggenschap ziet niet op die diefstal. Er is dus niet voldaan aan de voorwaarde van beschikkingsmacht.

2. Aanvaarding van die gedraging

Hij wist niet dat zij die jas gingen meenemen. Dus hij heeft de handeling ook niet echt aanvaard.

Er is dus niet voldaan aan de vereisten voor functioneel daderschap. Reinout kan dus niet worden aangemerkt als functioneel dader voor diefstal.

Werkgroep 4

Deze werkgroep wordt er ingegaan op het begrip opzet. Deze kan voorkomen in de delictsomschrijving. Ook wordt er gekeken naar de verhouding met de wederrechtelijkheid en schuld.

Bij opzet gaat het om ‘willen en weten’. In alle misdrijven in het Wetboek van Strafrecht is schuld of opzet als bestanddeel opgenomen. Dit worden subjectieve bestanddelen genoemd. Ze zien namelijk op de persoon van de dader. Bij overtredingen is er vaak geen schuld of opzet in de delictsomschrijving opgenomen, omdat het de wetgever niet uitmaakt of je opzettelijk door rood rijdt of dat het aan je schuld te wijten is. Er hoeft geen intentie aan ten grondslag te liggen.

De benamingen die je tegenkomt voor opzet zijn ‘oogmerk’, ‘wetende dat’ en ‘ingeblikt in een bestanddeel’, zoals mishandeling.

Vraag 1

Casusschets: Eli betaalt al maanden zijn schulden bij Dimitri en Yuri niet af. Dimitri en Yuri besluiten een ontploffing teweeg te brengen in het antiquariaat dat bij Eli in eigendom is. Het staat vast dat er niemand thuis is, maar ze zien nog wel licht branden in één van de kamers boven de winkelruimte. Dimitri en Yuri wijden hier maar één zin aan: “Eli zal het licht wel aangelaten hebben, dus daar hoeven we niet op te letten”. Ze gaan de winkelruimte in en trekken alle gasleidingen los, zodat de ruimte vol met gas loopt. Na een half uur schieten ze met een alarmpistool een lichtkogel naar binnen. Het gevolg is een enorme explosie op de begane grond, waarna het pand direct vlam vat. De brand bereikt ook de tweede verdieping, waar het licht nog brandde.

Eli had echter het licht niet aangelaten. Boven de winkelruimte woont namelijk Diederik, die na de explosie geen kant meer op kan. De brand bereikt namelijk binnen enkele momenten ook zijn kamer. Hij springt dwars door het raam naar buiten, waarbij hij zij nek breekt. Onderweg naar het ziekenhuis overlijdt Diederik.

Dimitri en Yuri worden door de politie aangehouden. Ze leggen een geheel bekennende verklaring af wat betreft de brand en de explosie, maar ze zeggen dat het absoluut niet de bedoeling was om iemand te doden.

De Officier van Justitie besluit Dimitri en Yuri te vervolgen, hij twijfelt echter tussen brandstichting de dood ten gevolge hebbend (art. 157 sub 3 Sr) of doodslag (art. 287 Sr).

Gevraagd: Tot welke bestanddelen strekt opzet zich uit in die beide delictsomschrijvingen?

Opzet ziet op alle bestanddelen die na het bestanddeel opzet in de delictsomschrijving zijn opgenomen. Dit wordt het schuldverband genoemd. Als een bestanddeel voor het bestanddeel opzet staat, zijn dit geobjectiveerde bestanddelen. Deze hoeven niet met opzet te zijn gebeurd. Door het gevolg gekwalificeerde delicten hoeven ook niet met opzet gebeurd te zijn. Dit hoeft niet bewezen te worden, dit kan je objectief vaststellen.

Dan eerst kijken naar art. 157 sub 3 Sr. Deze bepaling luidt: “Hij die opzettelijk brand sticht, een ontploffing teweegbrengt of een overstroming veroorzaakt, wordt gestraft: 3°. met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is en het feit iemands dood ten gevolge heeft”.

Opzet strekt hier tot ‘brand sticht, ontploffing teweegbrengt of overstroming veroorzaakt’.

Dan art. 287 Sr. Dit artikel luidt: “Hij die opzettelijk een ander van het leven berooft, wordt, als schuldig aan doodslag, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie”.

Opzet strekt hier tot ‘een ander van het leven berooft’.

Gevraagd: Wat zijn de drie meest relevante opzetgradaties en wat houden deze gradaties in?

De hoogste gradatie van opzet is opzet als bedoeling of zuiver/vol opzet. Men beoogt dan iets en dit volgt ook uit de handeling van diegene. Dit is puur het willen en het weten. Het was echt de bedoeling om bijvoorbeeld iemand te doden.

Daarna is er opzet als noodzakelijkheidsbewustzijn of zekerheidsbewustzijn. Een goed voorbeeld hiervan is HR Thomas van Bremerhaven. Hij was eigenaar van een rederij en wilde een van zijn eigen schepen opblazen om verzekeringsgeld te kunnen ontvangen. Degene die tijdens de ontploffing op het schip zaten, zouden om het leven komen. Dit was niet primair de bedoeling van Van Bremerhaven, maar het zou wel met zekerheid gebeuren. Er was namelijk geen andere uitkomt mogelijk.

Als laagste gradatie kennen we het voorwaardelijke opzet. Een goed voorbeeld hiervan is HR Hoornse taart-arrest. Hierin was het de bedoeling van verdachte dat de man van de taart zou eten, maar de vrouw van de man at van de taart waardoor zij overleed. Er was echter een aanmerkelijke kans dat de vrouw van de taart zou eten. De verdachte had bewust aanvaard dat er een aanmerkelijke kans was dat de vrouw zou overlijden.

Maar hoe bepaal je nu dat er sprake is van voorwaardelijke opzet? Er zijn drie cumulatieve voorwaarden waaraan voldaan moet zijn om te kunnen spreken van voorwaardelijke opzet:

1. Aanmerkelijke kans

2. Bewustzijn van de aanmerkelijke kans weten.

3. Aanvaarden van de aanmerkelijke kans willen.

Je moet bij alle drie de voorwaarden kijken naar de omstandigheden voor het geval. Je kan dan kijken naar de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder de gedraging is verricht.

Bij de aanmerkelijke kans moet je daarnaast kijken naar de algemene ervaringsregels. Bij het bewustzijn moet er ook gekeken worden naar een criterium-figuur. Dit is een normaal gemiddeld denkend persoon, een objectieve derde. Als deze objectieve derde zich bewust zou zijn geweest van de aanmerkelijke kans, wordt ervan uit gegaan dat de verdachte zich dit ook bewust kon zijn geweest. Bij het aanvaarden van de aanmerkelijke kans moet daarnaast nog worden gekeken naar de uiterlijke verschijningsvorm en of er contra indicaties zijn, waaruit blijkt dat de verdachte de aanmerkelijke kans niet aanvaard zou hebben.

Gevraagd: Bepaal voor beide onder a. bedoelde delictsomschrijvingen of en zo ja, welke opzetgradatie bewezen kunnen worden.

Eerst art. 157 sub 3 Sr. Hier kan opzet als bedoeling (zuiver of vol opzet) hoogstwaarschijnlijk bewezen worden. Het was de primaire bedoeling van de heren om een ontploffing teweeg te brengen in het pand. Ze arriveren zelfs bij het huis met de benodigde spullen voor een ontploffing. Daarna trekken ze bewust de gasleidingen los en schieten daarna bewust een lichtkogel naar binnen. Het kan dus zeker bewezen worden dat zij opzettelijk een ontploffing teweeg hebben gebracht. Ze hebben ook nog eens toegegeven dat ze deze brand wilde stichten. Dat iemand dan dood is gegaan, dat is het geobjectiveerde gevolg en hoeft dus niet met opzet gebeurd te zijn.

Dan art. 287 Sr. Het is hierbij geen zuiver opzet, omdat het niet de bedoeling van de heren was om Eli te doden. Er is hier waarschijnlijk sprake van voorwaardelijke opzet. Bij voorwaardelijke opzet gaat het om het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans. In casu is er een aanmerkelijke kans dat er iemand zou overlijden. Dit volgt uit de ervaringsleer. Dan moet er gekeken worden of de heren zich er bewust van waren. Als de heren hier zelf niks over loslaten, moet er gebruik worden gemaakt van het criterium-figuur. Er wordt dan getoetst of de objectieve derde zou weten dat er een kans bestaat dat iemand komt te overlijden als je een vuurkogel in een ruimte schiet. Als de derde dit wist, dan wordt ervan uit gegaan dat de verdachte dit ook weet. In casu kan er dus vanuit worden gegaan dat de heren zich hier zeker bewust van waren. Vervolgens moet er gekeken worden of de beide heren de aanmerkelijke kans ook aanvaard hebben. In casu is dit hoogstwaarschijnlijk het geval. Ze zeiden namelijk: “Eli zal het licht wel aangelaten hebben, dus daar hoeven we niet op te letten”. Ze stappen er te lichtmoedig overeen. Ze moeten op zijn minst gaan checken of er iemand is. Dit deden ze niet, waaruit je kan afleiden dat ze de aanmerkelijke kans dat iemand komt te overlijden bij een ontploffing hebben aanvaard.

Als laatste moet er alleen nog gekeken worden of er contra indicaties zijn die erop wijzen dat de heren de aanmerkelijke kans niet aanvaard hadden. In casu is dit niet het geval, waardoor er is voldaan aan de vereisten van voorwaardelijke opzet.

Vraag 2

Casusschets: Tina en Fred zijn al jaren getrouwd, maar Tina heeft, zonder dat Fred dit weet, een affaire met Albert. Fred denkt dat Tina elke woensdagavond naar de tennis gaat, maar Tina brengt elke woensdagavond op een andere manier door. Fred komt achter de affaire en wanneer Tina thuis komt, raakt hij in een hevige woede. Hij pakt een hamer en slaat op haar in. Ze verweert zich goed en schreeuwt dat hij moet stoppen. Daarna pakt hij ook schroevendraaier en probeert hij haar te steken. Tina weet te ontsnappen. Ze stormt het toilet in en draait de deur op slot. Fred stormt ook naar boven en zoekt zijn hamer. Dan realiseert hij dat deze beneden ligt. Hij rent weer naar beneden. Maar dan slaat Fred de WC-deur met een woedende blik in en steekt Tina dood met een keukenmes.

Gevraagd: Leg uit wanneer er sprake is van ‘voorbedachte raad’. Gebruik hierbij in elk geval HR 5 november 2013, NJ 2014, 157 (Voorbedachte raad II).

De voorbedachte raad functioneert als een strafverzwarende omstandigheid ten aanzien van een minder zwaar gronddelict. Het gaat om ‘een tijdstip van kalm overleg, van bedaard nadenken; het tegenovergestelde van ogenblikkelijke gemoedsopwelling’. Het gaat dus niet om daadwerkelijk nadenken of zich rekenschap geven, maar om een tijd en gelegenheid daartoe.

In HR Voorbedachte raad II is er gezegd dat: “Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel "voorbedachte raad" moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven” (r.o. 2.3). Belangrijk hierbij zijn de omstandigheden van het geval.

Gevraagd: Heeft Fred met voorbedachte raad Tina gedood?

Nadat Fred geprobeerd had Tina te steken met een schroevendraaier, is Tina gevlucht naar de wc boven. Fred kwam direct achter haar aan en zocht naar de hamer, deze bleek beneden te liggen. Hij is toen weer naar beneden gerend en haar daarna met een keukenmes gedood. Er kan dus zeker gesproken worden van een tijdstip van bedaard nadenken. Er is een zekere tijdspanning. Hij heeft zich kunnen beraden op het genomen besluit. Hij heeft dus niet echt in een gemoedsopwelling gehandeld. Toen hij namelijk de twee trappen naar beneden liep om de hamer te halen, had hij voldoende tijd om zich te beraden over zijn besluit. Dan is de vraag of er nog contra-indicaties zijn. Waarschijnlijk is dit niet het geval, want hij had wel goed door wat hij aan het doen was. Je kan echter ook zeggen dat hij opeens zo driftig werd en dat er dus geen sprake was van voorbedachte raad.