Collegeaantekeningen Ondernemingsrecht 1 2013-2014

Collegeaantekeningen Ondernemingsrecht 1 2013-2014

Hoorcollege 1: Europese aspecten, oprichting

Verplichte stof: P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, bewerkt door Jaap Winter en Jan Berend Wezeman, Kluwer zestiende druk 2013.

Daarnaast: uitspraken Ondernemingsrecht met NJ annotaties, samengesteld door S.M. Bartman en J.B. Wezeman, Kluwer editie 2013.

Groot verschil met Handelsrecht A: hier heb je de nodige basiskennis gekregen van het recht van de kapitaalvennootschappen en van de overige rechtspersonen en de personenvennootschappen, dat is hier niet het geval: we hebben het hier alleen over de kapitaalvennootschappen, de BV en de NV dus.

Europese aspecten (1)

Kern: vrijheid van vestiging binnen de EU, art. 49 en 54 VWEU (voordien: art. 43 en 48 EG).

We hebben het hier over Nederlands vennootschapsrecht, maar dit recht staat niet op zich. Nederland is een van de inmiddels 28 lidstaten van de EU en dat heeft ook zijn weerslag op het vennootschapsrecht. Zoals we straks zullen merken zijn er vanwege de EU een heel aantal harmonisatierichtlijnen uitgevaardigd. De bepalingen daarvan moeten worden worden uitgevoerd in nationale wetgeving. Dit brengt met zich mee dat een groot deel van de bepalingen in Boek 2 BW een Europese oorsprong hebben. Als je kijkt naar de interpretatie van de bepalingen is niet alleen de Nederlandse wetgeschiedenis van belang maar ook de harmonisatiebepaling.

Hoe komt dat? Dat we dergelijke harmonisatierichtlijnen hebben en dat het EU vennootschapsrecht zijn weerslag op ons vennootschapsrecht heeft? Binnen de EU gelden 4 vrijheden: goederen, personen, diensten, kapitaal. Als we het hebben over de vrijheid van personen geldt dat niet alleen voor natuurlijke personen, maar ook voor vennootschappen. Als we het over vennootschappen hebben in Europeesrechtelijke zin vind je een definitie in art. 54 VWEU: dit is een heel ruim begrip, niet alleen NV/BV maar alle rechtspersonen vallen daaronder, ook personenvennootschappen, samenwerkingsverbanden, zo lang ze maar zijn gericht op het komen tot het behalen van winst. Dit betekent dat ook de vennootschappen zich vrij kunnen vestigen binnen de lidstaten van de EU, zie art. 49 VWEU. Dit betekent dat als een vennootschap zich in een andere lidstaat wil vestigen of anders gezegd: er zijn ondernemers en die willen een vennootschap oprichten in een andere lidstaat, moet dit kunnen en de lidstaat van vestiging mag hen dat niet belemmeren. Die mag het hen niet moeilijker maken dan eigen onderdanen om een vennootschap op te richten.

Er is een trend geweest dat een heleboel oprichters uit verschillende lidstaten naar VK trokken om daar een ‘limited’ op te richten, de Engelse BV, omdat het heel makkelijk was om dit op te richten, weinig formaliteiten.

Andere wijze van vestiging is: je hebt een NL vennootschap opgericht naar NL recht die hier al haar activiteiten verricht en haar hoofdkantoor heeft, en die denkt: ik ga mijn hoofdkantoor verplaatsen, i.v.m. belasting. Dat is een wijze van vestiging.

Art. 49 lijkt heel mooi, maar er zijn een paar knelpunten. Het eerste: we hebben 28 lidstaten en 28 verschillende soorten vennootschapsrecht. Dit maakt het moeilijk om te kijken welke regels van toepassing zijn. Daarom staat er in het Europees Verdrag dat er gekomen dient te worden tot harmonisatie van de vennootschapsstelsels, zodat zij gelijkwaardig zijn. Men krijgt zo een gelijkwaardige bescherming in de 28 rechtsstelsels. Dit maakt dat er een heleboel harmonisatierichtlijnen zijn verschenen. Bijv. vertegenwoordiging, die komen uit de Eerste Harmonisatierichtlijn. Alleen wanneer de 28 lidstaten het erover eens worden, kan bijv. voor de NV het minimumkapitaal worden afgeschaft.

Een onderwerp dat ook nog aan de orde zal komen en dat geharmoniseerd is, is het recht van de juridische fusie, splitsing en de grensoverschrijdende juridische fusie. Ook deze 3 rechtsfiguren zijn gebaseerd op een EU richtlijn. Hiervoor kenden we in NL helemaal niet het fenomeen de juridische splitsing, dat kon helemaal niet.

Een onderwerp waar je de nodige basiskennis van moet hebben is het jaarrekeningrecht. Je moet een balans kunnen maken. Die regels zijn voor het grootste gedeelte gebaseerd op de Vierde en Zevende richtlijn, nu geconsolideerd in 1 richtlijn.

De harmonisatierichtlijnen zijn dus van groot belang voor het Nederlandse vennootschapsrecht. De laatste jaren is men binnen de EU afgestapt van het inhoudelijk harmoniseren van elk onderwerp van het vennootschapsrecht. Men is zich gaan concentreren op die onderwerpen die nationale wetgevers niet goed zelf kunnen regelen, bijv. grensoverschrijdende fusie. Het gaat over vennootschappen van verschillende lidstaten die met elkaar willen fuseren. Dan moeten de bepalingen van beide rechtsstelsels die betrokken zijn op elkaar worden afgestemd. Grensoverschrijdend karakter, moet Europees geregeld worden.

Europese aspecten (2)

Naast harmonisatie heb je nog een ontwikkeling in de EU. Het gaat om de totstandkoming van verordeningen waarmee Europese rechtsvormen in het leven zijn geroepen. Er zijn 3: 1.) de SE: societas Europea (Europese vennootschap, Europese NV), gekozen voor een Latijnse naam, want we hebben 24 officiële talen binnen de EU, 2.) de EESV (Europees Economisch Samenwerkingsverband, waar advocatenkantoren wel gebruik van maken als zij samenwerking aangaan met kantoren van andere lidstaten), 3.) SCE (Europese coöperatie). Deze rechtsvormen zijn gebaseerd op verordeningen en die zijn van een heel andere orde dan richtlijnen. Een richtlijn moet worden uitgevoerd in nationaal recht en is verbindend t.o.v. lidstaat, particulieren kunnen hier i.b. geen rechten aan ontlenen. Een verordening is een Europese wet die direct werking heeft. Alleen in die verordening, bijv. de verordening in de SE, wordt zo nu en dan verwezen naar nationaal recht.

Het zijn niet pure Europese rechtsvormen: je hebt 28 lidstaten, dus je hebt ook 28 types SE’s, want hierop zijn ook nationale bepalingen van toepassing en die zijn in de landen verschillend.

Er is nog een tweede knelpunt voor de reikwijdte van het vestigingsrecht voor vennootschappen binnen de EU: in de lidstaten van de EU zijn er 2 verschillende leren om te bepalen welk recht van toepassing is op een vennootschap en om te bepalen of en dat een vennootschap rechtspersoonlijkheid heeft. We hebben het over een onderwerp van internationaal privaatrecht: enerzijds de incorporatieleer en anderzijds de leer van de werkelijke zeten. Beide leren zijn nogal zwart-wit, er zijn een heleboel uitzonderingen op deze leren.

De incorporatieleer is de liberale leer: houdt in dat de plaats waar een vennootschap is opgericht (dus de statutaire zetel) beslissend is voor het recht dat op die vennootschap van toepassing is en voor het feit of de vennootschap rechtspersoonlijkheid heeft of niet. In NL en VK en Scandinavische landen wordt de incorporatieleer aangehangen. De leer is liberaal, omdat het enige aanknopingspunt de lidstaat van oprichting is. Waar de vennootschap haar activiteiten verricht, hoofdbestuur heeft, dat doet allemaal niet ter zake. Het enige wat van belang is: waar het opgericht is. Of een Nederlandse vennootschap opgericht in Amsterdam, al haar activiteiten verplaatst naar Duitsland en het bestuur daar vergadert, doet er niet toe, Nederlandse vennootschap, NL recht van toepassing.

De leer van de werkelijke zeten is behoudend van aard. Dit betekent dat de wetgeving van een lidstaat die deze leer aanhangt, een vennootschap alleen erkent als rechtspersoon wanneer niet alleen de plaats van oprichting zich in die lidstaat bevindt, maar ook de werkelijke zeten van de vennootschap. Je hebt dus 2 aanknopingspunten: plaats van oprichting (statutaire zetel) en werkelijke zetel, moet zich in die lidstaat bevinden wil de vennootschap worden erkend als rechtspersoon. De werkelijke zetel is iets wat lidstaten zelf mogen definiëren: je kunt het vaak omschrijven als de plaats van hoofdvestiging, hoofdbestuur, grootste activiteiten. Dat valt allemaal onder werkelijke zetel, maar dit is aan elke lidstaat zelf om hier een definitie voor te bepalen.

Stel je hebt een in NL opgerichte BV en die verplaatst haar hoofdbestuur naar een andere lidstaat. Naar NL recht maakt dat niet uit: blijft NL vennootschap en die heeft rechtspersoonlijkheid. Maar hangt de andere lidstaat de leer van de werkelijke zetel aan, kand at problemen opleveren. Bijv. Hongarije: verplaatst NL vennootschap haar werkelijke zetel naar Hongarije en doet daar zaken en er ontstaan problemen met een andere vennootschap, moet je naar de Hongaarse rechter. De werkelijke zetel bevindt zich in Hongarije: naar Hongaars recht moeten die 2 aanknopingspunten allebei in Hongarije of Nederland zijn wil de vennootschap worden erkend. En dat is niet het geval. Naar Hongaars recht is hier wel sprake van een samenwerkingsverband maar men plakt hier niet het etiket rechtspersoon op. Degene die handelen namens de NL vennootschap in Hongarije (bestuurders) kunnen voor rare verrassingen komen te staan: Hongaarse rechter zal oordelen dat ze bestuurders zijn van iets wat niet rechtspersoon kan worden genoemd en kunnen in prive aansprakelijk worden gesteld. Dat zijn grote problemen voor vennootschappen die binnenkomen in een lidstaat die de leer van de werkelijke zetel aanhangt, maar betekent ook problemen voor vennootschappen die opgericht zijn naar het recht van die lidstaat. De Hongaarse vennootschap moet haar statutaire en werkelijke zetel in Hongarije: verplaatst zij dit naar een ander land, dan betekent dat dat volgens Hongaars recht een sanctie op staat: liquidatie en ontbinding van de vennootschap. Dat zijn de consequenties van de leer van de werkelijke zeten. Wanneer je als ondernemer je belangrijkste activiteiten doet in een bepaalde lidstaat, moet je een rechtsvorm van die lidstaat kiezen om je zaken in te doen. Doe je dat niet, dan heeft dat consequenties voor die vennootschap.

Deze controverse tussen lidstaten die de verschillende leren aanhangen heeft voor heel wat problemen gezorgd. Incorporatieleer is de minderheid. Waarom levert dat zo’n probleem op? Opstellers van het Europees verdrag konden het er niet over eens worden om te kiezen voor 1 van deze leren. Dit kun je goed zien als je art. 54, 1^e alinea VWEU leest. Dit betekent dat de statutaire zeten, hoofdbestuur en hoofdvestiging op 1 lijn worden gesteld: in art. 54 worden beiden leren erkend en het is aan lidstaten om voor te schrijven welke aanknopingspunten ze verlangen voor vennootschappen die in hun land worden opgericht. Als lidstaten in het verdrag geen keuze hebben gemaakt, kun je ook niet van het HvJ verlangen dat die de knoop doorhakt, want die heeft te maken met de tekst van het verdrag. Het HvJ heeft wel in een aantal zaken duidelijk welke aspecten van de leer vn de werkelijke zetel in strijd zijn met het verdrag, art. 49.

Die arresten zijn gewezen i.h.k.v. prejudiciële procedures (art. 267 VWEU). Er zijn een aantal arresten gewezen over de reikwijdte van artt. 49 en 54 inzake vrijheid van vestiging en als we deze rechtspraak gaan analyseren dan merken we op dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen zogenaamde moving in en moving out situaties.

Je bekijkt het vanuit de lidstaat van vestiging: moving in betekent dat een vennootschap van buiten zich vestigt in de lidstaat en moving out betekent een vertrekkende vennootschap, met haar werkelijke zetel of met haar hele hebben en houden.

Moving in: Inspire art arrest geeft daarvan een mooi voorbeeld. Ging daar om een vennootschap opgericht in VK en die was opgericht door een Nederlandse ondernemer. Vervolgens ging die vennootschap via een bijkantoor in NL alle werkzaamheden verrichten. De vraag was: wat is dan de positie van de lidstaat van vestiging, NL. NL hanteert de incorporatieleer. Engels recht is van toepassing. Zegt Engels recht: dit is een rechtspersoon, dan erkent NL dat er sprake is van een Engelse rechtspersoon en dat Engels recht van toepassing is. Maar, in de jaren ’70 van de vorige eeuw stond hoog op de politieke agenda: misbruik van de NV en BV. Bepalingen 138 en 248 over onbehoorlijk bestuur dat leidt tot faillissement van de vennootschap in het leven geroepen. Zo ook is er een wet gekomen: de wet op de formeel buitenlandse vennootschap. Men zeg dat een heleboel NL ondernemers niet meer gebruik maakten van NL rechtsvormen maar naar het buitenland gingen, waaronder VK. Deze wet zag dan op formeel buitenlandse vennootschappen: vennootschappen opgericht naar buitenlandse rechtsstelsels, maar ze waren formeel, want de activiteiten van die vennootschappen werden grotendeels in NL verricht: bijv. glazenwasser in Appingedam die zijn werkzaamheden verrichten in de vorm van een Engelse limited. In de wet had men geregeld dat die vennootschap bij inschrijving in het Handelsregister in NL de aantekening dat het een dergelijke vennootschap was, moest registreren. Er golden ook een aantal aanvullende bepalingen. Er gold vaak geen minimum kapitaalvoorschriften en daarom schreef de wet voor dat de vennootschap moest voldoen aan het minimumkapitaal van de Nederlandse vorm, zo niet dan waren de bestuurders in privé aansprakelijk. Deze wet was dus een uitzondering op het i.b. gehuldigde incorporatiestelsel. In dit arrest van het HvJ werd getoetst door het HvJ of deze uitzondering op de incorporatieleer, Europeesrechtelijk wel door de beugel kon.

HvJ heeft duidelijk gemaakt dat wanneer een vennootschap rechtsgeldig is opgericht in een lidstaat van de EU, de lidstaat van vestiging (i.c. Nederland) de op deze buitenlandse vennootschap toepasselijke rechtsregels van de lidstaat van oprichting volledig moet erkennen. De lidstaat van oprichting mag daar dus geen eigen regels van nationaal vennootschap aan toevoegen. Het Engelse vennootschapsrecht is i.c. dus van toepassing en Nederland mag daar geen regels van NL vennootschapsrecht aan toevoegen. Dat is in strijd met het vestigingsrecht neergelegd in het Europees Verdrag en daarom onverbindend. Het minimumkapitaalvereiste en de sanctie van bestuurdersaansprakelijkheid was in strijd met het vestigingsrecht, en dus verboden. NL protesteerde nog wel even: maar onze wet is er gekomen om misbruik en bedrog door vennootschappen tegen te gaan, te verhinderen dat Nederlandse ondernemers gebruikmaken van buitenlandse rechtsvormen om zo te ontkomen aan bepalingen van nationaal recht die hen niet welgevallig zijn. Dit werd afgestraft door het HvJ: in het Inspire art arrest zegt het Hof dat er binnen een interne markt heel normaal is dat ondernemers gaan kijken welke rechtsvormen het meest gunstig zijn en dat er geen sprake is van misbruik als een ondernemer geen gebruik maakt van een nationale rechtsvorm maar uitwijkt naar een buitenlandse rechtsvorm. Alleen als je echt daadwerkelijk misbruik kunt aantonen zou je dat soort bepalingen kunnen opleggen aan buitenlandse vennootschappen maar i.c. was daar geen sprake van. De wet ging uit van de veronderstelling dat het verdacht was dat je als Nederlandse ondernemer gebruikmaakt van een buitenlandse rechtsvorm. Dat is niet voldoende voor het aantonen van misbruik.

Heel snel naar het wijzen van dit arrest heeft de Nederlandse wetgever de wet aangepast en is de wet alleen van toepassing op vennootschappen in landen die liggen buiten de EU. De flex BV wet heeft ook een wijziging teweeggebracht. Door dit arrest en wat het HvJ heeft opgemerkt is er in de EU een concurrentie van rechtsvormen ontstaan. Het HvJ vond het goed dat ondernemers gingen kiezen uit alle 28 rechtstelsels en alle beschikbare rechtsvormen binnen die lidstaten. Dit is heel duidelijk geworden: een aantal rechtsvormen hebben hiervan geprofiteerd, vooral de Engelse limited en ook de Luxemburgse SARL. Bijvoorbeeld: voordat het Inspire Art arrest was gewezen was het al duidelijk dat een heel aantal limiteds werden opgericht door niet-ingezetenen van Engeland, na het arrest werd het aantal vervijfvoudigd. 60% van deze limiteds werden opgericht door Duitse ondernemers en hier bleek duidelijk dat uit het arrest de concurrentie van rechtsvormen werd aangewakkerd. Dit had weer de volgende reactie: een heleboel lidstaten binnen de EU gingen het BV-recht hervormen. Ook in Nederland is dat gebeurd: de Wet Flex BV is hierop een reactie geweest.

Dit is een voorbeeld van een moving in situatie: een Engelse vennootschap dei zich vestigt in Nederland. Een moving out situatie is het Cartesio arrest. We zien een groot verschil tussen beide: voor een moving out situatie laat het HvJ meer mogelijkheden aan lidstaten om beperkingen aan te brengen op het vestigingsrecht, m.n. lidstaten die de leer van de werkelijke zeten aanhangen. I.c. ging het om een Hongaarse vennootschap dei haar werkelijke zetel wil verplaatsen naar Italie. Niet toegestaan volgens Hongaars recht: werkelijke zetel moest in Hongarije zijn. Een verplaatsing had tot gevolg dat de vennootschap werd ontbonden en geliquideerd. De Hongaarse rechter werd met deze zaak geconfronteerd en vroeg aan HvJ: is het Hongaarse recht wel i.o.m. art. 49? HvJ: dat is het geval. Het Hongaarse recht is niet in strijd met het vestigingsrecht door te verbieden aan Hongaarse vennootschappen hun werkelijk zetel te verplaatsen naar een ander land binnen de EU. De achtergrond daarvan: HvJ wijst erop dat bij oprichting en ook daarna de vennootschap gebonden is aan de wetgeving van de lidstaat van oprichting. De reden hiervan: een vennootschap is een creatie van dat recht is, van het recht van oprichting. De vennootschap ontstaat alleen maar omdat aan bepaalde voorwaarden aan dat recht zijn neergelegd en de consequentie daarvan is dat er dan sprake is van een vennootschap. Het is dus een creatie van het recht van oprichting. En daarom is het rechtsstelsel van oprichting bepalend voor welke aanknopingspunten een vennootschap moet hebben met dat rechtsstelsel. De lidstaat kan kiezen uit 3 verschillende aanknopingspunten. In Hongarije waren dat er 2: statutaire zeten en werkelijke zetel moesten zich in Hongarije bevinden. Omdat Cartesio hier niet aan voldeed, voldeed het niet aan art. 54 eerste alinea en is het geen vennootschap in de zin van dat artikel en kan het geen aanspraak maken op het vestigingsrecht. Het HvJ heeft hier duidelijk gemaakt dat het recht van de lidstaat van oprichting bepaalt of de vennootschap een beroep kan doen op het vestigingsrecht in het EU-verdrag. De lidstaten die de leer van de werkelijke zetel aanhangen, kunnen hun eigen vennootschappen verbieden de werkelijke zeten te verplaatsen naar lidstaten daarbuiten. Daarom is er een groot verschil tussen moving in en moving out. Moving in: lidstaat van vestiging moet de vestiging van een buitenlandse EU vennootschap op haar grondgebied accepteren en mag geen eigen regels van nationaal vennootschapsrecht van toepassing achten. Moving out: lidstaat van oprichting mag een eigen vennootschap wel beletten te verhuizen naar een andere lidstaat in de EU.

Uit het Inspire art en het Cartesio arrest volgt dus dat lidstaten die de leer van de werkelijke zetel aanhangen, de leer alleen mogen toepassen op hun eigen vennootschappen. Als buitenlandse EU vennootschappen zich vestigen in lidstaten die de leer van de werkelijke zetel aanhangen, moet de lidstaat de vennootschap volledig erkennen, net als Nederland de Engelse limited moest erkennen in Inspire art. De regel geldt niet alleen voor incorporatielidstaten zoals Nederland maar ook voor lidstaten die de leer van de werkelijke zetel aanhangen. Wat ik in het begin vertelde over de consequentie van de leer van de werkelijke zeten (bestuurders persoonlijk aansprakelijk), dan handelen ze daarmee in strijd met het vestigingsrecht.

Grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen, Cartesio. Dit betekent dat een vennootschap wil dat een ander rechtstelsel van toepassing wordt op haar. Kan dat binnen het vestigingsrecht? Bijv. een Nederlandse BV die haar statutaire zetel (plaats van oprichting) wenst te verplaatsen naar Frankrijk zodat Frans recht op haar van toepassing wordt en zij zich om kan zetten in de Franse SARL. Boek 2 BW kent daar geen bepalingen over. Art. 18 e.v. gaat alleen over nationale omzetting. Er is een voorontwerp gepubliceerd voor een wetsvoorstel over grensoverschrijdende omzetting. Die is gepubliceerd zodat belanghebbenden daarop kunnen reageren. Rede daarvan is dat in het Cartesio arrest het HvJ uitspraken heeft gedaan over grensoverschrijdende omzetting en daaruit blijkt dat lidstaten bepalingen moeten zetten in hun wetgeving om dit mogelijk te maken. Er waren taalfoutjes gemaakt van het Hongaars naar het Engels en iedereen dacht dat de zaak ging over een grensoverschrijdende omzetting. Dat bleek niet het geval te zijn maar om tegemoet te komen aan alle commotie heeft het HvJ gemeend er goed aan te doen enkele overwegingen ten overvloede op te nemen over grensoverschrijdende omzetting. Hieruit volgt dat een lidstaat een vennootschap die naar zijn recht is opgericht, niet mag beletten (bijv. door ontbinding/liquidatie) de vennootschap om te zetten naar een rechtstelsel van een andere rechtsvorm. In Cartesio ging het om een vennootschap die wilde vertrekken, dus om de positie van de lidstaat waaruit men wil vertrekken.

Vale arrest: andersom. Italiaanse vennootschap wilde zich omzetten in een Hongaarse. Wilde zich inschrijven in het Hongaarse Handelsregister en dit werd afgewezen. Men zei: het Hongaarse recht kent alleen een interne omzetting van vennootschappen en dit kennen we niet hier dus het kan niet. Prejudiciële procedure volgde. HvJ: wanneer je als lidstaat van vestiging (Hongarije i.c.) een interne omzettingsregeling kent, je dan niet mag beletten dat een buitenlandse vennootschap zich omzet in een nationale. Mag in zijn algemeenheid niet. Wat je wel mag doen: regels die je hebt, bijv. voor oprichting of interne omzetting, die van overeenkomstige toepassing verklaren. Art. 49 kent een discriminatieverbod. Eigen vennootschappen en buitenlandse mag je niet anders behandelen. Dit betekent vervolgens dat de 28 lidstaten met een opdracht van het HvJ kwamen te zitten. Tot op heden is er nog geen harmonisatierichtlijn.

Aspecten over oprichting

Kijk je naar de oprichting van de BV en NV zie je dat er steeds minder formaliteiten zijn. Het enige constitutieve vereiste dat we nu nog kennen, is dat de BV en NV moeten worden opgericht bij notariële akte die moet worden ondertekend door iedere oprichter en bij ieder die aandelen neemt bij oprichting. Dit betekent dat niet elke oprichter aandelen hoeft te nemen van de vennootschap die hij opricht. Ontbreekt de akte, art. 2:4 lid 1 BW: vennootschap niet ontstaan.

Dat is weliswaar het enige constitutieve vereiste maar er zijn een heel aantal bepalingen die de oprichters in acht moeten nemen. Bijv. de bestuurders zijn verplicht de vennootschap in te schrijven in het Handelsregister. Anders dan in een heleboel lidstaten van de EU is inschrijving geen voorwaarde voor het ontstaan van rechtspersoonlijkheid van de NV en BV. In bijv. Duitsland verkrijg je als vennootschap pas rechtspersoonlijkheid na inschrijving in het Handelsregister. Dat is een Europese trend die je ook terugziet in Europese regelingen, zie bijv. art. 16 Verordening betreffende Europese NV: een SE (de Europese NV) krijgt pas rechtspersoonlijkheid op het moment van inschrijving in het Handelsregister. Geldt ook voor een SE die in Nederland is opgericht.

Er zijn een heleboel kapitaalbeschermingsregels van toepassing, vooral bij de NV. Tot 1 juli 2011 kon je alleen een vennootschap oprichten als je een verklaring van geen bezwaar had gekregen van de toen nog minister van justitie. Er was dus preventief toezicht op de oprichting van een NV en BV: antecedenten werden gecontroleerd. Waren die in orde dan kon je pas een vennootschap oprichten. Dit is afgeschaft: bonafide oprichters vulden trouw alle formulieren in terwijl het administratieve belasting was, maar malafide oprichters konden heel makkelijk deze procedure ontlopen door stromannen in te schakelen. De preventieve controle loste het probleem van tegengaan van misbruik niet op.

Er is iets anders bedacht: de Wet controle op rechtspersonen, in werking getreden op 1 juli 2011. Die wet moet dus misbruik van rechtspersonen tegengaan. Is niet alleen bedoeld voor de NV en BV maar voor alle rechtspersonen en bevat een integriteitstoets voor vennootschappen en bestuurders. Die wet wordt door de dienst Justis uitgevoerd, die ook de VOG afgeeft.

Daar is een ICT systeem voor ontwikkeld om toezicht uit te oefenen en dat heet Radar. Het hele systeem begint met een aanmeldplicht voor rechtspersonen bij oprichting. Bij elke wijziging van elk gegeven dat in het Handelsregister staat opgenomen. Justis verwerkt al die informatie en koppelt dat aan alle andere bestanden. Aan de hand van risicoprofielen wordt nagegaan of er een verhoogd risico bestaat op misbruik. Bijv. als een buitenlandse rechtspersoon wordt gebruikt, of er hele snelle opeenvolgende mutaties zijn in het bestuurdersbestand wordt dat gezien als een voorbode voor misbruik en gaat het risico profiel werken. Er komt dan een risico melding die vervolgens naar de opsporende en toezichthoudende instanties gaat: Belastingdienst, politie, OM etc. en die kunnen overgaan tot actie. Voordeel: de oprichting gaat een stuk sneller. Nadeel: elke rechtspersoon aan het economisch persoon deelnemen zonder overheidstoezicht. Pas bij inschrijving in het Handelsregister komt de rechtspersoon in aanraking met dat systeem maar dan is het de vraag hoe snel zo’n risico melding boven water komt. Er is heel wat kritiek geweest op dit systeem van doorlopend toezicht.

Handelen in naam van een vennootschap in oprichting

Ben je van plan een BV op te richten wil je vaak voor die oprichting met derden handelen, transacties aangaan waarvan zeker is dat na op richting van de vennootschap, die vennootschap daaraan gebonden is en jij als handelend persoon daar tussen uit ben gevallen en dus niet persoonlijk aansprakelijk bent. Kan dat, en zo ja, in welke gevallen? Een mogelijkheid o.b.v. het civiele recht is schuldoverneming, art. 6:159 BW. Dit betekent dat de BV na oprichting de schuld overneemt, maar daarvoor is vereist dat beide oorspronkelijke partijen (oprichter en wederpartij) moeten instemmen met de BV als nieuwe contractspartij. Als de BV dus na oprichting de schuld overneemt, werkt dat alleen bevrijdend t.o.v. oprichter wanneer wederpartij daarvoor toestemming geeft. Wil je hiervan gebruikmaken, ben je als oprichter niet zeker dat je ook inderdaad na oprichting er tussenuit valt. Dat is niet zo’n goede optie.

Daarom in boek 2 BW 2 specifieke mogelijkheden dat de BV en de NV te binden aan rechtshandelingen die in haar naam zijn verricht voor haar oprichting. Dat zijn de directe binding (art. 2:203 lid 4) en de bekrachtiging. Directe binding houdt in: oprichters kunnen de vennootschap binden aan bepaalde rechtshandelingen als ze dit in de akte van oprichting hebben neergelegd. Vennootschap krijgt als het ware direct bij haar geboorte al een paar rechten en verplichtingen mee die in de oprichtingsakte zijn opgenomen.

Na oprichting rechtshandelingen bekrachtigen, zie art. 203 lid 1. Kan stilzwijgend. Kan alleen na oprichting. Tentamenvraag: een oprichter heeft namens een BV apparatuur gekocht van V voor ene bedrag van 15.000 euro en die transactie wordt vastgelegd in de akte van oprichting. V levert de apparatuur maar helaas er komt geen betaling van de vennootschap. Vraag: kan V BV Y en/of oprichter X aanspreken tot nakoming respectievelijk schadevergoeding? Bespreek de kans op succes.

Je moet hier zien: 1. de transactie wordt vastgelegd in de notariële akte van oprichting. Directe binding is hier dus bedoeld! Wanneer kan dat: zie art. 203 lid 4. ‘Slechts kunnen’ voor een aantal rechtshandelingen: limitatieve opsomming dus. Uitgeven van aandelen, aanvaarden stortingen van aandelen, aanstellen bestuurders, benoemen commissarissen, verrichten van rechtshandeling zoals bedoeld in lid 1 en het betalen van kosten die met de oprichting verband houden. Dit zijn vrij specifieke rechtshandelingen, die betrekking hebben op de structuur en de inrichting van de BV. I.c. gaat het om een overeenkomst met een leverancier: die kun je niet opnemen in een akte van oprichting! Antwoord: oprichter heeft de vennootschap niet kunnen binden in de akte van oprichting, oprichter zelf gebonden aan deze overeenkomst tot het moment dat de vennootschap het bekrachtigd na oprichting.

In art. 203 lid 4 het betalen van de oprichtingskosten. Dit is toegevoegd door de wet Flex BV: bij de BV kun je sinds 1 oktober 2012 de BV in de akte van oprichting binden aan oprichtingskosten. De wetgever is niet zo consequent geweest dit voor de NV mogelijk te maken! Je kunt als oprichter de vennootschap in de akte binden aan beperkt aantal rechtshandelingen maar dat moet je wel zorgvuldig doen. Doe je dat niet, kun je aansprakelijk zijn. De bepalingen over onbehoorlijk bestuur, art. 2:9, 2:248 van overeenkomstige toepassing op oprichter. Bijv. als je als oprichter een bestuurder aanstelt met een onverantwoord hoog salaris.

Tweede manier om de vennootschap te binden is bekrachtiging na oprichting. Totdat de bekrachtiging plaats heeft gevonden zijn de handelende personen aansprakelijk, na bekrachtiging vallen zij er tussen uit. Je blijft anders verbonden, tenzij je gebruik hebt gemaakt van lid 2: tenzij uitdrukkelijk anders is bedongen! Als oprichter kun je bedingen in de overeenkomst met de wederpartij dat, ongeacht wat er gebeurd, of de BV wel of niet bekrachtigd, de wederpartij jou nooit persoonlijk kan aanspreken! Dat kun je afspreken, moet je expliciet doen, want de wederpartij geeft daarmee een bepaling die tot zijn bescherming is geschreven, op. Je loopt het risico dat je helemaal niemand kunt aanspreken, daarom moet het expliciet zijn opgenomen in de overeenkomst en mag je niet verwijzen naar algemene bepalingen.

De vennootschap kan de rechtshandeling bekrachtigen. Dat kan uitdrukkelijk: dat gebeurt dan door degenen die daartoe bevoegd zijn, de bestuurders. Kan ook stilzwijgend: bijv. als vennootschap uitvoering geeft aan de overeenkomst. Pedo Rano zaak: drukwerk werd na oprichting geaccepteerd.

Bekrachtiging moet wel geschieden door de vennootschap in wiens naam de rechtshandeling is verricht, de identiteitseis! Wordt naam BV/NV in oprichting gebruikt, mag je in het algemeen hieruit afleiden dat men heeft willen handelen namens een op te richten vennootschap. HR heeft dit ook bevestigd.

Er geldt nog een 2^e voorwaarde: er moet sprake zijn van voldoende concrete oprichtingsplannen, is uitgemaakt in het Info Cab arrest, in de arrestenbundel: Van der Heiden/Van Hogenhuizen. Dit betekent dat wanneer je als oprichter handelt namens de BV in oprichting, de plannen tot oprichting moeten wel een bepaalde vorm van concreetheid hebben gekregen op dat moment: het moet duidelijk zijn dat degene die heeft gehandeld niet zichzelf wilde binden maar de op te richten BV. Er moet iets zijn wat je de BV in oprichting kunt noemen. I.c. waren er facturen uitgeschreven in naam van de BV i.o., maar er was nog geen businessplan, er waren geen concrete oprichtingsplannen, oprichter had zichzelf gebonden.

Ten slotte is er de vangnetfunctie van net 3: als de vennootschap rechtshandeling heeft bekrachtigd is de vennootschap gebonden en de oprichter niet langer gebonden. Maar wat nu als vennootschap haar verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt? Dan ben je als wederpartij in de aap gelogeerd. Daarom lid 3: onder omstandigheden mogelijk voor wederpartij om oprichter aan te

spreken, wanneer bij het aangaan van de overeenkomst in naam van de BV i.o. wist dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, zie art. 93. Dit is vergelijkbaar met de Beklamel aansprakelijkheid voor bestuurders. De wederpartij wordt nog een handje geholpen: gaat vennootschap na oprichting binnen een jaar failliet, wordt dit vermoed.

Binding in naam van BV/NV i.o. handelende persoon: geen bekrachtiging NV/BV, afwezigheid andersluidend uitdrukkelijk beding.

Aansprakelijkheid oprichter: bekrachtiging NV/BV, maar vennootschap komt haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling niet na en oprichter(s) wist(en) dit.

Hoorcollege 2: NV-kapitaalbeschermingsrecht

Kapitaalbeschermingsrecht is bedoeld ter bescherming van crediteuren. Door de wet Flex BV geldt er een geheel nieuwe regeling voor de BV.

Crediteurenbescherming

Het gaat dan om regels die regelen dat er een bepaald bedrag aan kapitaal wordt bijeengebracht voor oprichting van de NV. Dit kapitaal moet dan in stand blijven. Zou je het zo weer kunnen uitkeren aan aandeelhouders, hebben die regels niet veel nut. Dat geheel van regels over bijeenbrenging en instandhouding is het kapitaalbeschermingsrecht. Voorafgaand de vraag: waarom hebben we eigenlijk regels van kapitaalbescherming? Waarom zijn er regels nodig om crediteuren van een NV te beschermen en waartegen moeten zij worden beschermd?

Wat is de reden dat het vennootschap crediteuren beschermd? Vennootschapscrediteuren hebben te maken met unieke risico’s die betrekking hebben op de vennootschapsvorm. Deze risico’s zijn inherent aan de mogelijkheid dat aandeelhouders en bestuurders kunnen manipuleren met het vermogen van de vennootschap ten nadele van de crediteuren. In veel gevallen kunnen aandeelhouders besluiten tot uitkeren. Zo is er geen vermogen over om de vorderingen van de crediteuren te voldoen. Beslissen zij, dan hebben ze bestuurders nodig het uit te voeren. Tezamen kunnen zij dus manipuleren. Een andere situatie, naast uitkeren, is dat als het financieel wat minder gaat en bestuurders maar blijven doorgaan met het aangaan van verplichtingen door de vennootschap. Er kan dan niet meer worden betaald. Dus het doen van uitkeringen en het maar door blijven gaan met het aangaan van verplichtingen, zijn 2 unieke risico’s.

Kunnen crediteuren zich niet zelf beschermen? Ja, tot op zekere hoogte. Bijv. contante betaling voor de goederen/diensten die ze leveren of dat zij alleen leveren onder eigendomsvoorbehoud. Ze kunnen vragen om bedingen dat zekerheid wordt gesteld of persoonlijke garanties. Ze kunnen dus gebruikmaken van de mogelijkheid in het algemene civiele recht. Çreditor self-help. Er zijn 3 redenen waarom er een aanvullende rol is weggelegd voor het vennootschapsrecht.

Is alleen een rol weggelegd voor het vennootschapsrecht? 1.) sommige crediteuren zijn niet in een goede positie zijn om te onderhandelen met de vennootschap over eventuele zekerheden/garantstellingen etc. Bank verstrekt lening aan vennootschap, die is heel goed in staat zekerheden af te dwingen. Bij een andere vennootschap of particulier kan dat heel anders zijn. 2.) sommige crediteuren zijn niet in staat te onderhandelen met de vennootschap. De onvrijwillige crediteuren, bijv. slachtoffers van een door de vennootschap begane OD. 3.) soms is het efficiënter dat het vennootschapsrecht voorziet in een minimumniveau van bescherming van crediteuren: anders moet telkens bij elke transactie telkens daarover onderhandeld worden. Werkt kostenverhogend. Efficiënter is het om bepaalde minimumnormen in de wet neer te leggen waar beide partijen zich aan moeten houden. Bijvoorbeeld de openbaarmakingsvoorschriften.

Civiel recht biedt allerlei mogelijkheden, maar daarnaast voorziet ook het insolventierecht bepalingen voor crediteuren. Bijv. faillissementspauliana. Maar ook: bestuurdersaansprakelijkheid zoals neergelegd in art. 238. Die bepaling staat weliswaar in Boek 2 BW maar wordt vaak geregeld tot het insolventierecht.

Op welke wijze moet het vennootschapsrecht crediteuren beschermen? De EU wetgever heeft in de jaren ’70 door het uitvaardigen van de tweede richtlijn gekozen voor een stelsel van preventieve regels, zoals wij die nu ook kennen sinds uitvoering van die richtlijn voor de NV. Bedoeling daarvan is dat als de vennootschap zulke preventieve regels naleeft, crediteuren daardoor worden beschermd. De bepalingen moeten worden nageleefd op een moment dat er van enige benadeling/gevaar voor benadeling van crediteuren geen sprake is. Vraag is dan: is dat de goede manier om crediteuren te beschermen? Toen de richtlijn werd uitgevaardigd en vervolgens werd uitgevoerd, heeft de Nederlandse wetgever gemeend er goed aan te doen de bepalingen ook voor toepassing te laten zijn op de BV. Nu is door de Flex BV op het gebied van crediteurenbescherming gekozen voor een heel ander stelsel dan geldt voor de NV. Ook als je kijkt naar andere rechtstelsels zie je dat er andere keuzes zijn gemaakt. Voor de limited is gekozen voor andere regels dan wat er in de tweede richtlijn staat: geen minimum kapitaalvoorschrift en formele voorschriften zijn daar onbekend. Er wordt vooral vertrouwd op publicatievoorschriften om crediteuren te beschermen. In andere landen worden crediteuren beschermd als benadeling dreigt, bijv. op moment dat de bestuurders maar door willen gaan met het aangaan van verplichtingen terwijl het financieel niet meer kan. Voor wat betreft de Flex BV is aangesloten bij deze rechtstelsels. Er is dus een preventieve wijze van crediteurenbescherming en bescherming op het moment dat benadeling dreigt.

Belang van de kapitaalbeschermingsbelangen

Doel: bescherming crediteuren. Aandelenkapitaal van een NV is de kern van het eigen vermogen van de NV, dat moet een zekere omvang hebben, vandaar een minimumkapitaalvoorschrift. Er moeten daarnaast reële waarden tegenover staan. Als er gestort wordt in natura, moet er een inbrengcontrole zijn, en in geld een bankverklaring. Is het kapitaal bijeen gebracht moet het vermogen in stand worden gehouden. Alle transacties moet bij worden gezorgd dat het kapitaal v.w.b. een zeker deel van het eigen vermogen ins tand blijft en niet wordt gebruikt voor uitkeringen aan aandeelhouders. Met andere woorden: de kapitaalklem. Maar dit betekent dat er maar een beperkte waarde uitgaat van kapitaalbeschermingsregels: zij beschermen alleen voor uitkeringen die ten laste komen van het gebonden vrij vermogen. Dus alleen bescherming tegen het wegvloeien van vermogen wat onder die klem behoort te blijven zitten. De vennootschap kan nog op andere manieren vermogen verliezen, bijv. doordat ze verliezen lijdt. Er vloeit dan vermogen weg en er is

geen wettelijke bepaling die dat kan tegengaan.

Al met al is er dus de nodige twijfel aan het nut van het systeem van kapitaalbescherming zoals dat nu geldt voor de NV, gebaseerd op de tweede richtlijn.

Minimumkapitaal en 25%-stortingsplicht

Art. 2:80 BW: minimumstortingsplicht, 25% nominale waarde aandeel. Er zijn 2 stortingsminima voor de NV. Op elk aandeel moet bij oprichting en bij latere uitgifte ten minste 25% van de nominale waarde worden gestort, en elke NV moet een minimum maatschappelijk geplaatst en gestort kapitaal te hebben van 45.000 euro.

De sanctie die staat op het niet voldoen op 1 van beide stortingsminima: art. 2:67 lid 2 en 3 BW: de bestuurder(s) zijn naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling in de periode dat niet aan de stortingsminima is voldaan, 1 van de 2 dus. Die aansprakelijkheid voor alle rechtshandelingen verricht in naam van de NV blijft totdat wel hieraan is voldaan. Bovendien blijft de aansprakelijkheid van bestuurders bestaan voor al die rechtshandelingen die zijn verricht voordat aan de minima is voldaan. Hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders. Maar: daarnaast is het een vergaande sanctie, omdat je niet alleen aansprakelijk kunt worden gesteld voor rechtshandelingen die je zelf bent aangegaan als bestuurder maar ook voor alle rechtshandelingen aangegaan door jouw collega bestuurders.

Bijv.: vorige week hadden we het over bekrachtiging van rechtshandelingen die door een oprichting in naam van de vennootschap i.o. zijn verricht. Na oprichting kan de bestuurder die rechtshandeling bekrachtigen, zodat de gebondenheid van de oprichter wegvalt en de vennootschap gebonden wordt aan de rechtshandeling. Als je als bestuurder van een NV na oprichting een dergelijke aangegaan in naam van de vennootschap i.o. bekrachtigd en je doet dit voordat de vennootschap is ingeschreven in het Handelsregister of voordat aan 1 van beide stortingsminima is voldaan, je als bestuurder aansprakelijk bent hoofdelijk voor die rechtshandeling. Naast de vennootschap die je hebt gebonden door bekrachtiging ben jij, als het bovenstaande zich voordoet, ben je aansprakelijk als je niet ingeschreven hebt. Dat is niet het enige. Er staat in art. 69 nog eens: geen disculpatiemogelijkheid! Je kunt je niet disculperen. De wetgever gaat ervan uit dat de financiering van de vennootschap (het storten op aandelen) tot de taak van alle bestuurders van de NV behoort en dat je niet kunt zeggen zoals bij art. 9 dat er sprake is van een taakverdeling. Is niet mogelijk! Er is 1 uitzondering hierop: en die doet zich niet vaak voor. De redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een crediteur zich niet kan beroepen op deze aansprakelijkheid van art. 69. Dat heeft de HR geaccepteerd in het arrest Staalbankiers, zie het gele boek nr. 15.

Bankverklaring

Bij inbreng in geld is het vereiste van een bankverklaring. Er is een verschil tussen een A-verklaring en een B-verklaring en de eisen die daarvoor gelden.

A-verklaring (art. 2:93a lid 1 sub a BW): geblokkeerde bankrekening of bankgarantie

B-verklaring (art. 2:93a lid 1 sub b BW): peildatum, tijdstip van vijf maanden voor oprichting, NV moet stortingen vooraf in de oprichtingsakte aanvaarden, bankrekening staat na oprichting uitsluitend ter beschikking van NV.

In de praktijk wordt de B-verklaring gebruikt, want die maakt het mogelijk dat je voor oprichting als oprichter kunt beschikken over de gestorte gelden. Bankverklaring is alleen bij oprichting vereist, heeft een beperkte werking want die zegt alleen maar dat in een periode van 5 maanden voor oprichting die gelden zijn gestort, gelden die zijn bedoeld als storting op aandelen. Oprichters kunnen die gelden voor oprichting gebruiken om alvast transacties te verrichten voor de vennootschap i.o. Dit betekent dat op het moment van oprichting die gestorte gelden helemaal niet meer aanwezig hoeven te zijn in het vermogen van de vennootschap. Die bankrekening kan 0 zijn en die bankrekening kan ook rood staan. Dat komt omdat oprichters dus gelden kunnen onttrekken aan de bankrekening, art. 93a lid 4 BW. Als oprichters dit hebben gedaan, dan zijn zij o.g.d.v. jegens vennootschap hoofdelijk aansprakelijk totdat vennootschap die onttrekkingen uitdrukkelijk heeft bekrachtigd. Het gaat hier dus om een uitdrukkelijke bekrachtiging, stilzwijgende is niet mogelijk.

Als die bekrachtiging niet heeft plaatsgevonden zijn de oprichters wederom hoofdelijk aansprakelijk voor de onttrekkingen, zie lid 4. Dat kan van belang zijn voor de curator in het geval de vennootschap failliet wordt verklaard. Constateert hij dat er bedragen zijn onttrokken aan de bankrekening van de NV i.o. en niet uitdrukkelijk bekrachtigd na oprichting, zijn de oprichters hoofdelijk aansprakelijk daarvoor. Als de vennootschap dit wel heeft bekrachtigd, betekent dat dat de oprichters niet meer kunnen worden aangesproken maar de curator kan nog een ander ijzer in het vuur hebben. Bijv. als bekrachtiging achterwege had moeten blijven. Bijv. als de gelden voor niet-zakelijke doeleinden zijn aangewend, bijv. in privé auto kopen. Gebeurt dat en de bestuurder heeft bekrachtigd, dan had dat achterwege moeten blijven en kan de curator bestuurders aanspreken voor kennelijk onbehoorlijk bestuur. Curator kan bestuurders aanspreken o.g.v. onbehoorlijk bestuur o.g.v. art. 9 of 138.

Bas-C arrest

Er zijn een paar belangrijke arresten gewezen op het gebied van stortingsplicht. Dit arrest is gewezen voor de BV. Hiervoor bestaan bijna geen stortingsvoorschriften meer. Relevantie van dit arrest voor BV is stuk afgenomen maar nog altijd van belang voor de NV. Welke betekenis moet worden gehecht aan de afgifte van een B-verklaring?

Kernoverweging: gestorte kapitaal (stortingen op aandelen) moeten daadwerkelijk aan de BV ter beschikking worden gesteld. Feit dat bankverklaring is afgegeven is daarvoor niet doorslaggevend. Er moet sprake zijn van een reële storting op aandelen. Dit betekent dat er gelden van buitenaf in het vermogen van de vennootschap moeten vloeien. I.c. werd daaraan niet voldaan. Een derde had een bedrag van 60.000 gulden overgemaakt naar de bankrekening van de vennootschap i.o. als tegenprestatie van verrichte werkzaamheden. Die BV had alle rechtshandelingen die waren aangegaan door BV i.o. bekrachtigd, dus BV was partij geworden door overeenkomst met de derde. Oprichter was er dus tussenuit gevallen. Dat betekent dat de betaling van de derde op de bankrekening van de BV de vennootschap ook recht op had. Dus doordat BV partij was geworden bij de overeenkomst met de derde, was hij ook rechthebbende op het bedrag was was geboekt. Van 60.000 had oprichter 40.000 geboekt als storting op aandelen. HR: niet geaccepteerd, want 60.000 was al eigendom van de BV en dat was dus geen reële storting, het betrof geen geld wat van buitenaf in het vermogen van de BV vloeide. Curator kon nogmaals de oprichter aanspreken tot storting op aandelen.

Eis van reële storting op aandelen leidt wel tot complicaties van opeenvolgende aandeelhouders en bestuurders. Kijk je naar de positie van opeenvolgende aandeelhouders: stel dat de oprichters van de vennootschap van Bas C zijn aandelen had overgedragen aan een derde. Gaat die derde dan kijken: heb ik hier te maken met volgestorte aandelen of niet, kan hij daar allemaal objectieve gegevens op naslaan. Hij kan kijken naar de bankverklaring, die was gestort op aandelen. Storting is aanvaard in de oprichtingsakte. In het Handelsregister wordt het bedrag van het gestorte kapitaal vermeld. Ook in de eerste jaarrekening is vermeld dat de BV beschikte over een gestort kapitaal van 40.000 gulden en ook in het aandelenregister stond dat de aandelen waren volgestort. Toch mag de opeenvolgende aandeelhouder er niet van uitgaan dat de aandelen daadwerkelijk zijn volgestort. Indien de BV na een paar jaar failliet wordt verklaard en de curator gaat graven of hij nog een en ander kan aanspreken om de boedel te spekken komt hij uit bij die aandeelhouder om die aan te spreken tot volstorting van aandelen, zie art. 84. Betaalt de opeenvolgende aandeelhouder, dan moet hij nog maar zien dat hij dat geld weer terugkrijgt van de eerste aandeelhouder, zie art. 90.

Kijken we naar de positie van de opeenvolgende bestuurder, dan is die ook niet te benijden. Die kan ook kijken naar al die objectieve gegevens en komt dan tot de conclusie dat er sprake is van volstorting van aandelen. Maar, n.a.v. hetgeen HR heeft gezegd in Bas C blijkt dat er geen sprake is van een reële storting en dat aandelen niet zijn volgestort. Dan krijg je te maken met art. 69, aansprakelijkheid van bestuurders. In de periode dat nog niet aan stortingsminima is voldaan, zijn bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor alle verrichte rechtshandelingen totdat wel er aan is voldaan. Ik zou denken dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om opeenvolgende bestuurders aansprakelijk te houden maar er is hierover nog geen jurisprudentie.

Wat betreft de stortingsplicht dan nog een vraag: geldigheid van kasrondje. Het Bas-C arrest heeft de vraag doen reizen of een ‘kasrondje’ nog wel geoorloofd is. Zie conclusie A-G van dit arrest: niet meer geoorloofd. Wanneer is er sprake van een kasrondje? Als de oprichter, aandeelhouder, 45.000 (minimumkapitaal) stort op de bankrekening van de NV i.o. maar dat geld niet zelf verschaft maar dat leent van bijv. een kennis, ouders etc. Direct bij of na oprichting wordt dat geld door die oprichter, die veelal fungeert als bestuurder van de vennootschap, weer teruggeboekt naar de derde van wie hij dat geld heeft geleend. Het eindresultaat: 45.000 is gestort op aandelen maar even na oprichting de vennootschap geen 45.000 in kas heeft maar op de actiefzijde van de balans een vordering op de oprichter/aandeelhouder staat van 45.000 euro, terugbetaling lening. Is hier nu voldaan aan de stortingsplicht? Is er een onderscheid te maken met de gebeurtenissen die plaatsvonden in het Bas-C arrest?

Ja. Bij Bas-C werd gestort met geld dat al van de vennootschap was. 40.000 was al van vennootschap, stond op bankrekening. Bij een kasrondje vloeien er gelden van buiten in de vennootschap. Er is voldaan aan de eis van daadwerkelijke storting op aandelen, alleen de terugstorting van die gelden direct na oprichting van de vennootschap: is dat in het belang van de vennootschap? Er is alleen dan nog maar een vordering van de vennootschap op oprichter/aandeelhouder. In dat geval zou je, als het geld wordt teruggestort door de bestuurders, de bestuurders daarvoor kunnen aanspreken omdat zij die gelden hebben terugbetaald aan oprichter/aandeelhouder zodat die zijn lening kon aflossen, maar dat het een bestemming is voor niet zakelijke doeleinden. Ook in dit geval zou je de bestuurders kunnen aanspreken o.g.v. art. 9 en art. 138.

Arrest De Rijk q.q./Van Roy

Dit arrest is van belang omdat hierin duidelijk wordt gemaakt wat de verjaringstermijn is voor een vordering tot volstorting van aandelen. Dit is van groot belang voor de curator. De curator kan o.g.v. art. 84 stortingen op aandelen die nog niet hebben plaatsgevonden, opvragen, en hij heeft niks te maken met wat daarover allemaal in de statuten van de NV is opgenomen. Hierin zijn vaak bepalingen opgenomen dat stortingen pas kunnen worden opgevraagd als daarover een besluit is genomen. Curator heeft daar niks mee te maken. Hij kan de aandeelhouders aanspreken. Maar: dat kan hij maar gedurende een beperkte periode. De HR heeft in dit arrest te kennen gegeven dat de verplichting tot volstorting, dat een verplichting tot een geven of een doen is, zodat o.g.v. art. 3:307 BW een verjaringstermijn geldt van 5 jaar. Die begint te lopen op het moment dat de vordering tot volstorting opeisbaar wordt. Dit betekent dat als een vennootschap wordt opgericht en de aandeelhouders verplicht worden tot een volledige storting op aandelen en de aandeelhouders voldoen daar niet aan, en de vennootschap gaat bijv. 6 jaar na oprichting failliet, betekent dat dat de vordering op de aandeelhouders verjaard is. Als er niet volgestorte aandelen zijn uitgegeven, bijv. bij oprichting is afgesproken dat 25% van de nominale waarde wordt gestort en de overige 75% (obligo) po een ander moment wordt opgevraagd, begint verjaringstermijn te lopen op moment dat die 75% wordt opgevraagd. Is dat niet gebeurd op moment van faillietverklaring, kan curator de 75% opvragen. Vergelijk je dit arrest met het Bas-C arrest is het wel opmerkelijk: aan de ene kant is de HR heel erg op bedacht op naleving stortingsplicht. Ook al is er een bankverklaring, wil nog niet zeggen dat daaraan is voldaan. Er moet sprake zijn van een reële storting. Maar aan de andere kant: 5 jaar na datum kan hierop geen beroep meer worden gedaan i.v.m. verjaring.

Verplichte accountantscontrole bij inbreng in natura

Er zijn 3 uitzonderingen op de inbrengcontrole, die zijn ingevoerd in 2008, zie lid 3 294a: inbreng effecten, inbreng van al door een onafhankelijke deskundige gewaardeerde vermogensbestanddelen, inbreng van vermogensbestanddelen met een uit een recente jaarrekening af te leiden waarde.

Reden afwijking inbrengcontrole: de controle is best belastend voor de vennootschap. Deskundige moet vermogensbestanddelen waarderen, kostbare aangelegenheid. Als de waarderingen niet even nuttig of noodzakelijk zijn kun je daar maar beter vanaf zien. Daarom meende de Europese wetgever in deze gevallen dat het niet nuttig en noodzakelijk is, omdat er al een duidelijk referentiepunt is. Er zijn wel enkele voorwaarde om deze alternatieve procedure te volgen, en de eerste is dat alle oprichters ermee hebben ingestemd (oprichtingsakte) en er gelden extra publicatieverplichtingen: er moet een verklaring worden neergelegd in het Handelsregister over deze bestanddelen en hun waarde.

Vervolgens een bepaling over Nachgrundung, zie gele boek.

Uitkering van dividend

Als je eenmaal een bepaald bedrag aan kapitaal bijeen hebt gebracht, moet worden voorkomen dat dit door het doen van allerlei uitkeringen aan aandeelhouders kan verdwijnen. Als ik het heb over allerlei vormen van uitkeringen, heb ik het over uitkeringen van dividend, en interim dividend, de inkoop van eigen aandelen en uitkeringen die kunnen worden gedaan bij een kapitaalvermindering en uitkeringen in de vorm van leningen die worden gedaan bij financiële steuntransacties. Bij al die verschillende vormen van uitkeringen aan aandeelhouders moet worden bewerkstelligt dat het vermogen dat onder de kapitaalklem zit, niet aan de aandeelhouders wordt uitgekeerd. Hoe heeft de wetgever hiervoor gezorgd en heeft dit het gewenste resultaat?

Allereerst de bevoegdheid tot dividenduitkering, art. 2:105 lid 1 BW: winst komt aandeelhouders ten goede, maar dit is regelend recht, want in statuten kan anders worden bepaald. En dat wordt gedaan. Bij die statutaire regeling over de bevoegdheid tot dividenduitkering hebben de opstellers van de statuten een vrij grote vrijheid, maar de winstverdeling mag nooit zodanig zijn dat enige aandeelhouder van het delen in de winst wordt uitgesloten, zie art. 9. Het winstrecht wordt samen met het stemrecht gezien als essentiële rechten van de aandeelhouder. Als je het winstrecht zou ontnemen aan een aandeelhouder, zou je daarmee het wezen van de kapitaalvennootschap aantasten. In de statuten zal altijd een regeling te vinden zijn over de winstbestemming. Vaak zul je daarin vinden dat de winst ter beschikking staat van de algemene vergadering. Die beslist over de winstbestemming. Vaak zal het bestuur daarvoor een voorstel doen aan de AV. Het staat de AV niet in alle gevallen maar vrij om te beslissen wat er met de winst gebeurt. Zijn er in het verleden verliezen geleden, moet het gebruikt worden om de verliezen weg te werken. Het kan ook zo zijn dat er verplichte reserves moeten worden gevormd, herwaarderingsreserves bijv. Het kan ook zo zijn dat de statuten verplichten om reserves op te nemen, ook dan heeft de AV daar rekening mee te houden. Als eventuele verliezen zijn weggewerkt en reserves zijn gevormd en er is nog winst over, heeft de AV 3 mogelijkheden v.w.b. bestemming winst.

1.) De winst kan geheel/gedeeltelijk worden gereserveerd, de AV verwacht moeilijke tijden en denkt dat het verstandig is het vermogen achter de hand te hebben en niet uit te keren.

2.) De AV kan ook besluiten om ten laste van de winst tantièmes uit te keren, bijv. aan een bestuurder.

3.) De AV kan beslissen om gelden uit te gaan keren aan aandeelhouders in de vorm van dividend.

Ook dan moet er soms rekening mee worden gehouden dat in de statuten kan zijn opgenomen dat ook in dit geval de AV niet helemaal vrij is tussen deze 3 mogelijkheden te kiezen. Zie art. 101 lid 6: de statuten kunnen bepalen dat een ander orgaan dan de AV de bevoegdheid heeft te bepalen welk deel van het resultaat van het boekjaar wordt gereserveerd. Is dit opgenomen, bijv. RvC of bestuur maar vaak de vergadering van prioriteit aandeelhouders, dan beslist dit orgaan over de winstreserveringen. De AV mag dan alleen over het restant van de winst na reservering beslissen.

Hoe groot is het bedrag dat aan aandeelhouders mag worden uitgekeerd? Zie art. 2:105 lid 2 BW: gouden regel van kapitaalbescherming. Als we het hebben over eigen vermogen is het erg verstandig te kijken naar jaarrekeningvoorschriften. Wat is eigen vermogen? Zie art. 373: passiva en activa. Hoe verdeel je dat? Wat onder actief en passief? Onder het actief moet je zetten wat de vennootschap heeft, wat voor bezittingen in gelden, goederen en vorderen. Passief: waar komt het vandaan, die bezittingen, waarmee zijn ze gefinancierd? 2 zaken waarmee bezittingen zijn gefinancierd zijn het aandelenkapitaal en de schulden, bijv. leningen van een bank e.d. Als je dit goed voor ogen houdt moet het mogelijk te zijn een balans goed te maken.

Art. 105 lid 2 bepaalt dat het eigen vermogen na uitkering groter moet zijn dan het gebonden vermogen. De herwaarderingsreserve staat vermeld in art. 373 lid 1 onder c (eigen vermogen, passiva). Dat is een van de wettelijke reserves en in lid 4 vind je een opsomming van alle wettelijke reserves. Sub c spreekt van een herwaarderingsreserve, wordt in lid 4 ook als zodanig benoemd (art. 390) en onder sub d staat: andere wettelijke reserves. Waarom wordt er een onderscheid gemaakt tussen herwaarderingsreserves en andere wettelijke reserves? Dat antwoord kan ik u niet geven.

De balans voor en na herwaardering

Activa Passiva Activa Passiva

Pand: 60.000 G. kap 80.000 Pand 90.000 G. kap. 80.000

Kas: 90.000 St. res 60.000 Kas 90.000 St. res 60.000

------------------- Vr. res 10000 ----------------- H. res 30.000

150.000 ----------------- 180.000 Vr. res 10.000

150.000 -------------------

180.000

Je hebt een pand gekocht en die aankoopwaarde is een historische waarde en die zet je op de balans. Er is een pand gekocht van 60.000. Als de prijzen stijgen van onroerende zaken, kan de NV ertoe overgaan om dat pand te gaan herwaarderen. Het pand is niet langer 60.000 maar wordt geherwaardeerd naar de actuele waarde van 90.000. Als je dat zou doen zonder verder iets te regelen komt er op de balans te staan: actief 90.000 (was 60.000), het verschil is winst, winst die door de vennootschap kan worden uitgekeerd. Dat is iets wat de wetgever heeft willen voorkomen! Want het is nog niet winst die daadwerkelijk is gerealiseerd. Het staat op papier, maar wat het pand werkelijk waard is weet je pas als je het gaat vervreemden en de verkoopprijs binnen krijgt! Wetgever heeft willen voorkomen dat het verschil in boekwaarde kan worden uitgekeerd aan aandeelhouders. Daarom moet het verschil worden opgenomen als herwaarderingsreserve. Een wettelijke reserve, die niet mag worden uitgekeerd aan aandeelhouders. Zowel bij de eerste als de tweede balans is alleen de vrije reserve beschikbaar voor het doen van uitkeringen. Pas op het moment wordt verkocht voor 90.000 mag die 30.000 als winst worden uitgekeerd aan aandeelhouders.

Uitkering van dividend

Van belang om vast te stellen welk bedrag mag worden uitgekeerd, is het bepaalde in lid 3 ook van belang. Uitkering van winst geschiedt na vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is. O.b.v. art. 101 maakt een jaarrekening op en de AV stelt de jaarrekening vast. Hieruit moet blijken of uitkering van winst mogelijk is, of aan de gebonden vermogen voorwaarde van lid 2 wordt voldaan. Wat is de betekenis van die bepaling? De jaarrekening geeft, zoals je weet, de financiële positie van de vennootschap weer aan het einde avn het boekjaar. Het boekjaar loopt vaak gelijk met het kalenderjaar. De jaarrekening over 2013 geeft aan wat de financiële positie is op 31 december 2013. Het is echter niet vanzelfsprekend. Tussen 31-12-2013 en tijdstip waarop jaarrekening wordt vastgesteld kan tijd verlopen. Een jaarrekening moet uiterlijk 13 maanden na afloop boekjaar worden vastgesteld. In art. 101 kun je lezen dat het opmaken van de jaarrekening binnen 5 maanden moet worden opgemaakt, maar verlengd kan worden met 6 maanden. De AV heeft vervolgens nog een termijn van 2 maanden ter vaststelling, al met al 13 maanden. Het kan zo zijn dat de jaarrekening over 2013 uiterlijk 31 januari 2015 wordt vastgesteld door de algemene vergadering. In de meeste gevallen zal dat niet zo zijn, de jaarrekening wordt meestal vastgesteld in mei, dus mei 2014. Maar ook dan zit je met een periode van 31 december tot mei 2014, waarin er een heleboel kan gebeuren met het eigen vermogen van de vennootschap. In art. 105 derde lid naar de vastgestelde jaarrekening, en die ziet dus op 31 december 2013. Maar er kan bijv. in januari/februari/maart eigen aandelen zijn ingekocht, waardoor het eigen vermogen verminderd. Het kan zijn dat de vennootschap een lening heeft verstrekt aan een derde waarmee hij aandelen in de vennootschap heeft gekocht. Ook dat is een vermindering. Het kan ook zo zijn dat er verliezen zijn geleden. Allemaal mogelijkheden dat het eigen vermogen is verminderd na laatste dag boekjaar.

Moet je daar wel of niet rekening mee houden op moment dat moet worden besloten tot doen uitkering? Moet je rekening houden met ontwikkelingen na 31 december? Vanuit opzicht crediteuren: ja, maar opvallend is dat in art. 105 geen correctie staat maar in een andere bepaling, nl. de inkoopbepaling, wel het geval is, art. 98. In lid 2 zie je weer dezelfde gebonden vermogen voorwaarde als art. 105 maar dan staat er in lid 3: voor het vereiste in lid 2 is bepalend de grootte van vermogen volgens laatst vastgestelde balans verminderd met de verkrijgingsprijs van aandelen (inkoop), bedrag leningen als bedoeld in 98c (financiële steuntransacties), uitkeringen aan anderen (bijv. interimdividend) daar wordt rekening gehouden bij inkoop van eigen aandelen. Allemaal correcties voor eventuele verminderingen van het eigen vermogen, correcties die je NIET terugvindt in art. 105! Moet je die correcties ook in art. 105 lezen?

Wordt heel verschillend over gedacht! Sommigen zijn van mening dat de tekst van 105 heel duidelijk is (grammaticale interpretatie). Als je het gele boek leest (nr. 26) zie je dat de schrijvers van mening zijn dat je ook bij het doen van uitkeringen rekening moet houden met datgene wat is gebeurd na afloop boekjaar tot moment uitkering. Dat zou moeten o.g.v. systeem van de wet. Zij verdedigen dat je rekening moet houden met tussentijdse uitkeringen en inkopen van eigen aandelen. Ze vergeten daarbij even de leningen van financiële steunverlening, dat is er ook pas later ingekomen (sinds 2008). Dat soort verrichtingen: daarmee zou je het bedrag van het eigen vermogen verminderen. Met tussentijds geleden verliezen zou je geen rekening hoeven te houden.

Er is nog een derde opvatting: in lid 3 is eigenlijk alleen bepaald dat het een noodzakelijke voorwaarde is voor doen uitkeringen dat er een jaarrekening is vastgesteld, maar op het moment van betaalbaarstelling uitkering, je dan moet kijken of aan het gebonden vermogen is voldaan. Volg je die opvatting, moet er dus niet alleen rekening gehouden worden met tussentijdse uitkeringen , inkopen, etc. maar ook met tussentijdse verliezen. Je snapt dat het voor de hoogte van bedrag van uitkeerbaar vrij vermogen een verschil kan zijn, welk bedrag je nu mag uitkeren aan aandeelhouders, al naar gelang welke opvatting je aanhangt. Het is een kwestie van grote onduidelijkheid en de HR heeft hier geen uitsluitsel over gegeven. Wel is het zo dat je moet bedenken dat art. 105, die gebonden vermogenvoorwaarde, bedoeld is ter bescherming van crediteuren. Dit betekent dat als eenmaal die uitkering is voldaan, nog voldoende financiële middelen overblijven om de vorderingen van crediteuren te voldoen. Dat is het enige waar crediteuren in zijn geïnteresseerd. Zij zijn niet geïnteresseerd in het vermogen van de NV, alleen in het vermogen om haar schulden te voldoen.

Arresten Nimox en Reinders Didam

Nimox: ook al is er ruimte voor het doen van uitkeringen aan aandeelhouders, vrij beschikbaar uitkeerbaar vermogen, o.b.v. die beperkte interpretatie van art. 105 (alleen rekening houden met wat daarin is bepaald, geen correcties toepassen) als er o.b.d.v. sprake is van vrije ruimte en er een uitkeringsbesluit wordt genomen dat daarmee in overeenstemming is, dan is het uitkeringsbesluit rechtsgeldig maar dan kan het nog zo zijn dat de aandeelhouder onrechtmatig handelt jegens crediteuren als hij zijn medewerking verleend aan het nemen van het besluit tot het doen van uitkeringen aan aandeelhouders, wanneer hij moet voorzien dat crediteuren worden benadeeld door die uitkering. Dat betekent dat, ook al houdt je je aan de letter van de wet, het toch zo kan zijn dat je als aandeelhouder aansprakelijk wordt gesteld o.b.v. OD. Dat betekent dat je als aandeelhouder je jezelf geen dividend mag toekennen en mag stemmen over het doen van uitkeringen als je er ernstig rekening moet houden dat door het besluit onvoldoende financiële middelen zullen overblijven om de crediteuren te voldoen. Dat geldt ook voor besluiten tot inkoop, daar staat de correctie al in de wet maar dan moet je dus ook o.b.v. dit arrest rekening houden met tussentijdse verliezen en het geldt ook voor besluiten tot kapitaalverminderingen en leningen die worden verstrekt o.b.v. art. 98c. Aandeelhouders lopen bij dat soort besluiten aansprakelijkheidsrisico’s. Niet alleen zij, ook bestuurders lopen risico’s, want een aandeelhoudersvergadering kan een besluit nemen over een uitkering, de uitvoering van het besluit is nodig van het bestuur. Verleent het bestuur zijn medewerking, dan moeten de bestuurders uit hoofde van hun functie nagaan of de betaling van dividend aan aandeelhouders niet tot gevolg heeft dat crediteuren daardoor worden benadeeld. Kunnen zij voorzien dat dit wel het geval is, moeten zij zich onthouden instemming.

Uit deze arresten blijkt dus dat art. 105 v.w.b. bescherming van crediteuren een niet optimale bepaling is ter bescherming van hen.

Inkoop van eigen aandelen

De NV kan al haar eigen aandelen inkopen op 1 na: dat vind je niet in art. 98 maar in art. 64 lid 1, derde zin. Daar is geregeld: tenminste 1 aandeel wordt gehouden door een ander dan en anders dan voor rekening van de vennootschap of 1 van haar dochtermaatschappijen, om te voorkomen dat er helemaal geen algemene vergadering (AV) kan worden gehouden. Let er op: er geldt een andere regeling voor beursvennootschappen! Die mag maar max. 50% van haar eigen aandelen inkopen.

Het is een niet echt doordacht amendement geweest, omdat je na 50% weer 50% kunt inkopen (en dus uitkomt op 75%). Voor een gewone vennootschap is de duur van een machtiging maximaal 5 jaar, voor een beurs NV voor maximum 18 maanden. Bij deze laatste treden er nogal veel wisselingen op in het aandeelhouderschap, het kan dan goed zijn om elk jaar opnieuw te vragen om machtiging tot inkoop zodat het bestuur niet voor 5 jaar gemachtigd is om eigen aandelen in te kopen.

Inkoop van eigen aandelen, art. 2:98 BW

Financiële steunverlening, art. 2:98c BW: afkomstig uit de tweede richtlijn. Een bepaling die is opgenomen in die richtlijn doordat VK en Ierland een dergelijke bepaling kenden. De bedoeling ervan is dat als een vennootschap eigen aandelen wil inkopen en dat niet kan, omdat ze onvoldoende vrij eigen vermogen heeft om dat te doen, bestaat de kans, zou een vennootschap in de verleiding kunnen komen een derde te vragen de aandelen aan te schaffen en de vennootschap de derde daartoe in de gelegenheid stelt, bijv. door een lening. Wilde men voorkomen. Het initiatief kan ook heel goed van de andere kant komen, nl. dat derde aandelen wil kopen in de NV maar daarvoor onvoldoende middelen heeft en vraagt aan de NV om de financiering van de verkrijging van de aandelen. Dit art. wil dat voorkomen, voorkomen dat inkoop van eigen aandelen via een omweg toch mogelijk wordt gemaakt door een derde in te schakelen terwijl het niet kan omdat vennootschap niet beschikt over voldoende gebonden vermogen, omdat crediteuren in dat geval dezelfde risico’s zouden lopen als bij de inkoop van eigen aandelen.

Sinds 2008 is het wel mogelijk om leningen te verschaffen aan derden die zo aandelen in de vennootschap te krijgen. Nederland heeft de tweede richtlijn beperkt uitgevoerd. Bij een lening gaat er rechtsreeks geld uit het vermogen, verschaft de vennootschap zekerheid dan is het nog maar de vraag of het vermogen verdwijnt. Pas als de derde niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen komt de bank bij de vennootschap. Het is heel apart dat de Nederlandse wetgever onderscheid te maken tussen de verschillende manieren van financiering. Lening is dus WEL mogelijk op grond van bepaalde voorwaarden!

Financiële steunverlening

Nederland heeft bij de uitvoering van de gewijzigde tweede richtlijn aangeknoopt bij de artikelen over de BV. Maar die is ingetrokken inzake de Flex BV. We hebben dat wel voor de NV: vandaar dat een arrest dat in het verleden is gewezen voor de BV (Muller arrest) op dit moment nog wel van belang is voor de NV, omdat in de BV bepalingen gelijksoortige voorwaarden werden gesteld als in 98c: het mag alleen als er voldoende vrij uitkeerbaar vermogen is (verbonden vermogen voorwaarde) en er moet een gebonden reserve worden gevormd.

Als je bekijkt wat er hier gebeurd is (zie sheets): deze BV A heeft geld geleend van de Rabobank, heeft daarvoor zekerheid verstrekt (pandrechten e.d.) en heeft vervolgens het geld (9 ton) met die 3 ton die de vennootschap zelf nog in kas had, doorgeleend naar Beheer BV en Beheer BV heeft daarmee alle aandelen verkregen in BV A. Dit noemen we een doorleenconstructie: de BV heeft geld geleend van Rabobank, leent door aan derde die aandelen verkrijgt. De HR heeft gezegd in het Muller arrest het volgende. In art. 98c staat: de vennootschap mag niet met het oog op verkrijgen door anderen van haar aandelen. De HR heeft gezegd: bij een doorleenconstructie wordt daaraan niet voldaan, want de vennootschap verstrekt geen zekerheid met het oog op het verkrijgen door anderen van haar aandelen, maar ze verstrekt zekerheid met het oog op haar eigen leenschuld aan de bank. De zekerheidsverstrekking van BV A richting Rabobank is gewoon rechtsgeldig. De curator die graag zag dat het nietig was kreeg geen gelijk van de HR.

Vervolgens wordt het geld doorgeleend. Dit mag alleen als daar voldoende vrij vermogen is, dus als voldaan wordt aan de gebonden vermogen voorwaarde. De wel of niet rechtsgeldigheid van de zekerheidsverschaffing van de tussen vennootschap en Rabobank heeft geen invloed op de rechtsgeldigheid van de doorlening van BV A naar Beheer. Als daar geld wordt doorgeleend terwijl de vennootschap daarvoor onvoldoende vrij vermogen heeft is die lening nietig en moet de vennootschap, Beheer BV, het geld uit onverschuldigde betaling terugbetalen aan de BV. Deze doorleenconstructie, dit arrest van de HR, kun je dus nu toepassen op de NV met het verschil dat er voor de NV wel wat meer voorwaarden gelden (zie slides) voor het doorlenen van de gelden, maar wat je goed moet onthouden is dat je de eerste stap, de zekerheidsverschaffing, afzonderlijk moet beoordelen van de rechtsgeldigheid van de doorlening van de doelvennootschap naar de derde.

Hoorcollege 3: Crediteurenbescherming bij de BV

Sinds oktober 2012 is het BV recht gewijzigd, vooral het kapitaalbeschermingsrecht. De redenen daarvan zijn vorige week al een beetje aan de orde gekomen, maar heel kort: er wordt getwijfeld aan de bepalingen die preventieve regels van kapitaalbescherming, of die wel in staat zijn crediteuren van de vennootschap te beschermen, en bovendien geven ze maar een zeer beperkte bescherming en op het moment dat het nog niet nodig is (bijv. bij oprichting). Ook zijn er bepalingen die in de praktijk vennootschappen hinderen, zoals de financiële steunbepaling. Dat is niet de bedoeling, dat wettelijke bepalingen de vennootschappen hinderen bij het aangaan van transacties, en ook niet als zij ook het beoogde doel niet halen. Vandaar wijziging ook vanwege Europees oogpunt: nadat het HvJ het Inspire Art arrest had gewezen en het duidelijk was dat er een concurrentie van rechtstelsels bestaat.

Ontmanteling van stelsel van kapitaalbescherming BV

De bepaling van 18.000 euro startkapitaal voor de BV is afgeschaft. Men vond het overbodig: de 18.000 hoeft er niet meer te zijn als een crediteur op een later moment zaken doet. Het geeft zelfs schijnzekerheid: men weet niet dat het al lang verdwenen kan zijn. Dit betekent dat vanaf oktober 2012 je een BV kunt oprichten met een zeer gering kapitaal, van bijv. 1 eurocent. Het is voldoende om 1 aandeel uit te geven met deze nominale waarde. Het is zelfs mogelijk een aandeel uit te geven in pennies. Zie art. 178 lid 2: nominale bedrag kan luiden in een vreemde geldeenheid.

Als je zaken doet met een BV kan je in het Handelsregister kijken hoeveel kapitaal de vennootschap heeft. Uit de akte van oprichting blijkt dan dat je zaken doet met een vennootschap die een op aandelen gestort bedrag van 1 eurocent heeft, ga dan na of de BV nog andere gelden heeft.

Schaf je het minimumkapitaal af, is de volgende stap dat je niet meer ingewikkelde voorschriften hoeft op te nemen over inbreng op aandelen. Als je kunt volstaan met een kapitaal van 1 eurocent maakt het niet veel uit of die ene eurocent er nu wel of niet is. Dat betekent dat door de nieuwe wetgeving het kapitaal en daarmee de inbreng op aandelen de functie als waarborg voor crediteuren voor een belangrijk deel heeft verloren. Er is gekozen voor een andere manier van crediteurenbescherming en dat is gebeurt in de uitkeringstest. Het betekent niet (die afschaffing) dat het voor oprichters en bestuurders van een BV een walhalla wordt waarin ze zich alles kunnen veroorloven. De notaris doet er verstandig aan om de oprichters en de aandeelhouders en bestuurders goed te waarschuwen dat wanneer zij ertoe overgaan een BV op te richten met een heel gering kapitaal en vervolgens in naam van die BV transacties gaan verrichten, ze dan wel ander vermogen achter de hand moeten hebben waarmee de transacties gefinancierd moeten worden. Ga je transacties aan namens een BV en je weet op dat moment of je had dit te behoren te weten, dat de BV de transacties niet kan nakomen, nooit zal kunnen betalen, dan ben je daarvoor hoofdelijk aansprakelijk te stellen door de crediteur, Beklamel aansprakelijkheid. Die geldt vanaf het moment van oprichting en in naam daarvan transacties verricht! Let hier op!

Ook de minimum storting op aandelen van 25% is afgeschaft: je kunt afspreken dat je een aandeel neemt, maar je kunt afspreken dat je daar niks op stort. Je bent wel verplicht om de nominale waarde te storten, daar is niks in veranderd, maar je kunt afspreken dat je dit in een aantal jaren doet, bijv.

De bankverklaring is ook afgeschaft. Wetgever heeft niet meer gekozen voor uitvoerige regels over inbreng. Niet verwonderlijk: uit de bankverklaring blijkt immers niet dat er daadwerkelijk is gestort.

Inbreng in natura. Wat nog wel geldt: een publicatievoorschrift. De hoofdregel is: als je aandelen neemt, stort je daarop in geld. Alleen als je dat afspreekt met de vennootschap kun je storten in vermogensbestanddelen i.p.v. geld. Als je dit doet, moet die overeenkomst in haar geheel worden opgenomen in de oprichtingsakte en dit moet worden neergelegd in het Handelsregister, art. 2:204 lid 1 sub b BW.

Als de notaris de oprichtingsakte verlijdt en dit voorschrift is niet in acht genomen dan kunnen voor die vennootschap uit de overeenkomst geen rechten en verplichtingen ontstaan. Je mag dat ook niet bekrachtigen als vennootschap achteraf, dat betekent dus dat die aandeelhouder niet heeft gestort op aandelen en het bestuur dat alsnog kan verlangen van de aandeelhouder. Het grootste probleem bij een inbreng in natura ligt in de waardering van de in te brengen vermogensbestanddelen: hebben die wel dezelfde waarde als de nominale waarde van de aandelen? Daarom geldt dat een inbreng in natura naar economische maatstaven moet kunnen worden gewaardeerd, art. 191b lid 1. Dat betekent dat een inbreng die bestaat uit een recht op het verrichten van werk/diensten niet mogelijk is om in te brengen op aandelen. Wat bijv. wel economisch waardeerbaar is, is know how en goodwill. Dat kan je wel inbrengen. Wat ook blijft is dat wanneer je overeenkomt bij oprichting of kapitaalverhoging dat je in natura gaat storten op aandelen dat bij oprichting de oprichters en nadien de bestuurders daarvan een beschrijving moeten opmaken. Hierin moet ook de waarde zijn opgenomen. Die beschrijving moet op het kantoor van de vennootschap ten inzage liggen voor de overige aandeelhouders.

Maar wat is afgeschaft is de verplichte accountantscontrole. Anders dan bij de NV hoeft niet meer een accountant te controleren of inderdaad de in te brengen vermogensbestanddelen de waarde hebben van de aandelen en daarmee gelijk zijn te stellen.

Logisch vervolg hiervan is de afschaffing van de Nachgrundungsregeling. Hiermee werd geprobeerd te voorkomen dat aandeelhouders/oprichters de inbrengcontrole bij oprichting gingen ontduiken door nadien transacties met de vennootschap aan te gaan. Als je de inbrengcontrole niet meer hebt, heb je een dergelijke bepaling niet meer nodig. Dat wil niet zeggen dat dat soort transacties niet meer kan voorkomen, dat je als bestuurder van een vennootschap transacties aangaat met oprichters en aandeelhouders, transacties die nadelig zijn voor de vennootschap, die vallen niet meer onder die Nachgrundungsbepaling, maar die problemen moet je oplossen met de al bestaande wettelijke bepalingen, als bijv. een bestuurder een dergelijke transactie aangaat die nadelig is, kun je de bestuurder daarvoor aansprakelijk stellen. Dat wordt vaak gedaan o.g.v. art. 9 als de transactie een belangrijke oorzaak is van het faillissement door 248 door de curator en ev. crediteuren kunnen bestuurders nog aansprakelijk stellen o.g.v. OD. Er zijn dus andere mogelijkheden, algemene waarborgen om dit soort transacties tegen te gaan en bestuurders aansprakelijk te stellen.

Vorige week hadden we het over de verjaringstermijn voor de voerdering tot volstorting (arrest De Rijk q.q./Van Roy). Die termijn begint te lopen op het moment dat de vordering opeisbaar wordt. Dat is vooral van belang voor curator in faillissement, want die heeft de bevoegdheid nog niet gedane stortingen op te vragen, art. 192. We hebben net gezien dat je bij de BV, op het moment dat je aandelen neemt, met de BV kunt afspreken dat je helemaal niks stort, uitstel van de stortingsplicht. Dat kan met een bepaalde tijd (bijv. over 3 jaar storten) of dat je afspreekt dat je gaat storten op moment dat bestuur van mening is dat de vennootschap extra financiële middelen nodig heeft. Art. 193 is daarom aangepast. Hierin is verduidelijkt dat je dan als aandeelhouder kunt volstaan met de betaling van de contante (=actuele) waarde van de vordering, en die zal dan kleiner zijn dan de nominale waarde.

Uitkeringen aan aandeelhouders

Er is een nieuwe wettelijke uitkeringstest. Die moet niet alleen bij de uitkering van (interim)dividend in acht worden genomen, maar ook bij het aankopen van eigen aandelen en het uitkeren aan aandeelhouders. Over de gehele linie geldt dezelfde test.

Uitkering van dividend. Anders dan bij de NV is bij de BV het uitgangspunt dat de algemene vergadering bevoegd is tot bestemming van de winst en tot het vaststellen van uitkeringen. Dat was de bepaling die voordien veel in statuten van BV’s voorkwam. Dit is een bepaling van regelend recht, zie art. 216, laatste zin van lid 1. I.b. is de algemene vergadering bevoegd, maar je kunt dit in de statuten wijzigen. Bijv. dat de winst moet worden gereserveerd. De algemene vergadering moet hier dan rekening mee houden en heeft geen vrije beslissingsbevoegdheid. Je kunt ook bepalen dat een deel van de winst toekomt aan bepaalde personen, voordat de winst naar de aandeelhouders gaat, dit heet het statutair winstrecht. Je kunt ook in de statuten van de BV bepalen dat de algemene vergadering niet bevoegd is om de winst te bestemmen of om over te gaan tot het doen van uitkeringen. Je kunt die bevoegdheden toekennen aan een ander orgaan. Dit moet een orgaan van de vennootschap zijn in de zin van art. 189a. Hierin staat ook in welke wetsbepalingen dat orgaanbegrip voorkomt en staat dus te lezen wat dan daaronder moet worden verstaan. Nieuw is dat er staat: vergadering van aandeelhouders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Het is mogelijk in de statuten te bepalen dat niet de algemene vergadering bevoegd is, maar dat zo’n bijzondere vergadering bevoegd is tot vaststelling van uitkeringen. Bijv. het verdelen van aandelen in aandelen 1, 2 en 3 en de statuten kunnen dan bepalen: de vergadering van aandeelhouders van aandelen 1 is bevoegd over het doen van uitkering. Dit wordt een BGA genoemd. Bijv. ook houders van preferente aandelen, die vergadering is ook een BGA, houders van prioriteitsaandelen idem. Je kunt hen dus extra rechten verlenen in de statuten. Er zijn uitzonderingen mogelijk, maar we gaan in het navolgende uit van de algemene vergadering als orgaan dat bevoegd is winst vast te stellen en uitkeringen te doen.

In het lid staat nog een beperking. Het eigen vermogen moet groter zijn dan de reserves krachtens wet/statuten. De nieuwe grens voor het doen van uitkeringen. Eigen vermogen moet dus groter zijn van gebonden reserves. Wat valt je op als je de test vergelijkt met de NV? Zie tekst art. 105. Er zijn een aantal woordjes weggevallen. Dat zijn ‘het gestorte ’en ‘het opgevraagde’ kapitaal. Onder het nieuwe BV recht kun je uitkeringen doen aan aandeelhouders als je eigen vermogen groter is dan je gebonden reserves. Stort een aandeelhouder op aandelen, dan kun je de gestorte aandelen kunt uitkeren aan aandeelhouders. Het gestorte en opgevraagde kapitaal dient niet langer ter bescherming van de positie van crediteuren. Deze test, dat het eigen vermogen groter moet zijn dan gebonden reserves, wordt de ‘beperkte balanstest’ genoemd. Wettelijke en statutaire reserves blijven gebonden, net als bij de NV, je mag geen uitkeringen doen ten laste daarvan. De vennootschap die uitkeringen wil doen, zal vervolgens a.d.h.v. de balans moeten nagaan of het eigen vermogen groter is dan die gebonden reserves, m.a.w. of er voldoende vermogen is voor het doen van uitkeringen. De vennootschap mag zelf bepalen a.d.h.v. welk document zij dat doet, bijv. jaarrekening, of tussentijdse balans: wordt overgelaten van de BV.

Doet de BV een uitkering die ten laste komt van zo’n gebonden reserve, is het uitkeringsbesluit nietig, art. 14 lid 1. Dit betekent dat er sprake is van onverschuldigde betaling van die uitkering aan aandeelhouders en zij dit moeten terugbetalen, en maakt het niet uit of die aandeelhouder te goede of te kwade trouw was.

De betekenis van de balanstest is beperkt. Waarom? Een eerste reden daarvoor is dat wettelijke reserves kunnen worden omgezet in kapitaal, 2 voorbeelden op de slides: het gaat om art. 389, de wettelijke deelnemingsvrijstelling, zie lid 6. We hebben gezien dat het kapitaal geen waarborg meer geeft aan crediteuren. Je kunt uitkeringen doen ten laste van het kapitaal. Dat wil zeggen dat de waarde van die beperkte balanstest heel beperkt is: heeft de vennootschap wettelijke reserves dan hoeft de algemene vergadering alleen het besluit te nemen dit om te zetten in kapitaal, dan kan vervolgens de reserve, nu kapitaal, wel worden uitgekeerd aan aandeelhouders. Een zelfde redenering geldt bij statutaire reserves. Dan staat er een bepaling in de statuten dat er een bepaalde reserve moet worden gevormd voor een bepaald doel en dat moet elk jaar gebeuren totdat de reserve een bepaalde omvang heeft. Wil je uitkeringen doen en de statutaire reserve houdt je tegen vanwege de beperkte balans, wat is er dan makkelijker te doen dan de statutaire bepaling te wijzigen? Dan kan je het bedrag dat op de balans staat bij de statutaire reserve uitkeren aan aandeelhouders. Vandaar dat er in de literatuur ook al tijdens de totstandkoming van de Wet Flex BV is bepleit de test te schrappen. Pleidooi voor schrappen omdat er sprake is van een relatieve gebondenheid van de wettelijke en statutaire reserves, bepaling is heel makkelijk te ontgaan. Wat ook een nadeel is van deze bepaling is dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen vennootschappen die beschikken over of een wettelijke of statutaire reserve en vennootschappen die daar niet over beschikken, ‘voor zover het eigen vermogen groter is dan…’. Heb je deze reserves niet, dan betekent het dat de beperkte balanstest helemaal niet geldt! Die test geldt alleen voor vennootschappen met gebonden reserves! Dan krijg je dus een tweedeling die niet gewenst is. Een vennootschap die geen gebonden reserves aanhoudt, kan alles uitkeren wat ze wil, op basis van deze test. Ook als haar eigen vermogen negatief is. De vennootschap zou vreemd vermogen kunnen aanboren (lening bij bank) en dit bedrag uitkeren aan haar aandeelhouders als dividend. Dat zou dan wel mogen bij een BV die geen gebonden reserves kent en dat zou niet mogen bij een BV die wel gebonden reserves kent. Die tweedeling is raar! Het is helemaal niet zo gek dat een vennootschap met een negatief eigen vermogen, uitkeringen doet. In lid 2 staat de uitkeringstest en daar staat dat een vennootschap alleen uitkeringen doen als hij in staat is aan haar opeisbare schulden kan voldoen. Het kan best zo zijn dat ook al heb je een negatief vermogen, je een rendabel bedrijf hebt en je alle opeisbare schulden op tijd kunt voldoen. Het pleidooi was: die beperkte balanstest past niet goed in het nieuwe systeem van crediteurenbescherming, streep erdoor. Wetgever heeft dit niet gedaan.

Zie voor de verschillen op de balans de sheets (uitkeringen aan aandeelhouders (4)). Vennootschap mag op het voorbeeld 20.000 uitkeren. Moet groter zijn dan gebonden reserves, dat moet groter zijn dan herwaarderingsreserve, 15.000, dus dat betekent dat de vennootschap in de eerste balans een vrij uitkeerbare ruimte heeft van 5000 euro. De vennootschap kan deze ruimte vergroten als de algemene vergadering besluit de herwaarderingsreserve om te zetten in vrij kapitaal, dan wordt het verhoogd naar 20.000.

Bij de tweede balans zie je een vennootschap die geen reserves kent. De beperkte balanstest geldt niet. De vennootschap heeft vlottende activa (geld) voor 40.000 euro, en zij mag dit uitkeren aan haar aandeelhouders. Zij kan ook extra lenen en meer uitkeringen doen.

De waarde van de beperkte balanstest is gering. Vandaar dat dat ook niet de belangrijkste bepaling is. Die staat nl. in lid 2, dat is de ‘gouden regel’ van crediteurenbescherming bij de BV: het vereiste dat het uitkeringsbesluit dat wordt genomen door de algemene vergadering, onderworpen is aan de goedkeuring van het bestuur. Zonder goedkeuring heeft het uitkeringsbesluit geen gevolgen. Dit besluit hoeft niet op schrift te worden gesteld. Dat is een te grote administratieve last voor de vennootschap. In bepaalde gevallen doet de bestuurder er wel verstandig aan dat als het een goedkeuring afgeeft van de uitkering zoals besloten door de algemene vergadering, dit toch op schrift te stellen en de afwegingen die daaraan ten grondslag lagen op papier te zetten, om te laten zien dat het bestuur op dat moment een verantwoorde afweging heeft gemaakt. In het gros van de gevallen zal het niet nodig zijn als het een florerende BV is. Maar als er wel enige twijfel is of die financiële positie wel zo rooskleurig is en dit bedrag wel kan worden uitgekeerd aan aandeelhouders en het bestuur advies heeft ingewonnen van deskundigen, het bestuur kan zich verdeidgen dat op het moment dat het besluit werd genomen wel degelijk een goed besluit was. In het uitzonderlijke geval: als een algemene vergadering besluit tot uitkering en het bestuur keurt het niet goed, geen gevolgen. Er is hier dan sprake van onverschuldigde betaling als het toch de aandeelhouder bereikt.

Waar moet het bestuur op letten bij het al dan niet goedkeuren van het uitkeringsbesluit? Het bestuur weigert slechts de goedkeuring als het weet of redelijkerwijs kan voorzien dat de BV na uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (uitkeringstest), zie art. 2:216 lid 2 zin 2 BW.

Hoe moet het bestuur dat beoordelen? Inschatting maken van de betalingscapaciteit van de BV, het is een economische maatstaf die hier gekozen is. Het bestuur moet niet alleen kijken naar de liquiditeit van de BV maar ook andere financiële maatstaven, zoals solvabiliteit (verhouding vreemd en eigen vermogen) en dat het bestuur ook moet kijken naar de rentabiliteit (wat levert het vermogen op). In die zin lijkt deze bepaling heel erg op het criterium wat wordt gehanteerd bij surseance van betaling: het komt erop neer dat het bestuur moet nagaan, niet alleen bij het nemen van het goedkeuringsbesluit maar het tijdstip waarop de uitkering gebeurt is eigenlijk doorslaggevend, of de BV op tijdstip uitkering niet binnen afzienbare tijd in een situatie van surseance terechtkomt, dus niet kan blijven voortgaan met het voortgaan van opeisbare schulden. Als een schuldenaar dit voorziet dat hij hiermee niet verder kan gaan kan hij surseance aanvragen, zie Fw. Beide omschrijvingen komen heel erg overeen dus het bestuur moet toetsen of de uitkering niet een gevaar is voor de continuïteit van de BV. Het oordeel van het bestuur is in de tijd beperkt. Het bestuur moet 1 jaar vooruit gaan kijken. Dat is een criterium dat je niet in 216 vindt, maar wat wel in de MvT staat. De wetgever heeft met opzet de termijn van 1 jaar niet in de wet neergelegd, dan wordt het een heel streng criterium. Nu heeft men het in de MvT opgenomen en eraan toegevoegd dat het een periode is waarvan soms moet worden afgeweken. Weet het bestuur van de BV dat de belastingdienst komt met een claim over 1,5 jaar, moet die claim worden meegenomen bij de beoordeling. Vandaar geen 1 jaarstermijn in art. 216 maar alleen in de wetsgeschiedenis. Het bestuur moet ook rekening houden met schulden die na uitkering opeisbaar worden, lopende verplichtingen waarvan het bestuur al wist: binnen termijn van een jaar moet vennootschap daaraan voldoen. Dat gaat ook om bijv. toekomstige schulden, bijv. je hebt een pand gehuurd, dan weet je dat in het komende jaar je elke maand je huur moet betalen. Dat moet je allemaal meenemen. Alle verplichtingen die van belang zijn, invloed kunnen hebben op de capaciteit van de BV om haar opeisbare schulden te voldoen, moet het bestuur meenemen in z’n oordeel of inderdaad goedkeuring wordt gegeven aan het uitkeringsbesluit van de algemene vergadering of niet.

In de eerste situatie, de situatie met gebonden reserves, kun je dus de ruimte groter maken door de herwaarderingsreserve om te zetten in kapitaal. Je kunt het kapitaal niet vergroten van 5000 naar 20000. Dat was een foutje. Zet je het om naar kapitaal, wordt het op dezelfde manier behandeld als in de 2^e balans. Ook in de 1^e situatie, mits je de herwaarderingsreserve omzet in kapitaal en je niet de beschikking hebt over gebonden reserves, kun je die 40.000 uitkeren aan aandeelhouders.

Uit de wetsgeschiedenis bij de Wet Flex BV blijkt dat het moment van uitkering beslissend is voor het al dan niet goedkeuren van het uitkeringsbesluit. Dat besluit tot goedkeuring zal noodzakelijkerwijs liggen voor datum van uitkering. Er kan tijd tussen zitten. Datum uitkering is beslissend. Dit betekent dat het bestuur eigenlijk alleen de goedkeuring kan verlenen onder de voorwaarde dat op moment van uitkering zich geen betalingsonmacht bij de BV zal voordoen. Zo zal de goedkeuring van het bestuur eruit moeten zien. Als het bestuur van mening is dat door de uitkering de vennootschap in betalingsonmacht zal komen, zal het bestuur de goedkeuring moeten weigeren. Doet het bestuur dit niet en toch goedkeuring geeft, loopt het bestuur aanzienlijke aansprakelijkheidsrisico’s.

Betekenis van het woordje ‘slechts’: 2:16 tweede lid, tweede zin: het bestuur weigert slechts de goedkeuring… Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien er sprake is van betalingsonmacht. In de wetgeschiedenis is duidelijk gemaakt dat dit een limitatieve weigeringsgrond is. Weigering mag alleen i.g.v. betalingsonmacht. Het bestuur zal niet op andere gronden de goedkeuring mogen weigeren aan het uitkeringsbesluit. Als de vennootschap door de uitkering niet in betalingsproblemen komt binnen dat jaar, dan zou het bestuur zijn bevoegdheid te buiten treden door goedkeuring te onthouden aan het uitkeringsbesluit. Hoe zit dat met een andere bepaling in boek 2 BW, art. 2:39 lid 4: het bestuur dient zich bij uitvoering van zijn taak te richten op vennootschappelijk belang. Wat nu als de uitkering niet direct leidt tot betalingsproblemen bij de BV maar het bestuur van opvatting is dat de uitkering is i.s.m. het vennootschappelijk belang? Bijv. dat wil de vennootschap overleven, toekomstige investeringen nodig zijn en dat de gemaakte winst daarvoor moet worden aangewend, of er is sprake van een situatie dat het bestuur voorziet dat de vennootschap te maken krijgt met sterk dalende inkomsten in het komende jaar, en dat wat je hebt aan eigen vermogen, je niet zomaar moet uitkeren aan aandeelhouders. Of: als vennootschap je alleen maar kunt voldoen aan verplichting uitkeringen te voldoen, daarvoor cruciale activa moeten worden verkocht? Als je ervan uitgaat dat het bestuur pas mag weigeren de goedkeuring te verlenen als het de betaling van de opeisbare schulden verhinderd, kan dat wel eens te laat zijn.

Het is de taak van het bestuur om het belang van de vennootschap voor ogen te houden en na te gaan of het belang wel wordt gediend met de uitkering. Dan is er een rol weggelegd voor het enqueterecht. De algemene vergadering wenst een bepaalde uitkering van een bepaalde hoogte en het bestuur is van mening dat dat niet in het belang van de vennootschap is. Verzetten bestuurders zich tegen die uitkering en de aandeelhouders willen dit doorzetten, dan delven de bestuurders meestal het onderspit omdat de algemene vergadering de bevoegdheid heeft te allen tijde bestuurders te ontslaan. Dat maakt al voldoende duidelijk dat die een sterke machtspositie heeft.

Er is nu een mogelijkheid voor het bestuur om als er een dergelijke spagaat zich voordoet, een oordeel van de Ondernemingskamer te vragen. Dat is het nieuwe sub d, opgenomen in art. 346. Dat heeft mogelijk gemaakt dat de vennootschap zelf toegang heeft tot het enqueterecht. Wanbeleid kan ook bestaan in gedragingen van aandeelhouders. Het bestuur als zijnde de vertegenwoordiger van de vennootschap in en buiten rechte namens de vennootschap aanhangig maken. Dan kan het bestuur vragen aan de ondernemingskamer of het inderdaad in strijd is met het vennootschappelijk belang om de uitkering door te laten gaan. Het grappige is dat in de wetsgeschiedenis van deze nieuwe regelgeving deze situatie wordt onderkend, anders dan in de geschiedenis van de Flex BV (waarin alleen wordt gezegd het bestuur mag alleen kijken naar situatie van betalingsonmacht en mag niet op andere gronden wijzigen).

Bestuurdersaansprakelijkheid

Sinds de Wet Flex BV staat er een specifieke wettelijke grondslag voor aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders voor het doen van ongeoorloofde uitkeringen: uitkeringen die de uitkeringstoets niet doorstaan. Vroeger moest je dergelijke acties ondernemen o.b.v. algemene wettelijke bepalingen (art. 9 of art. 248 of OD). Dat is altijd nog wel mogelijk, maar nu staat er een specifieke aansprakelijkheidsgrondslag in art. 216 v.w.b. uitkeringen. Wanneer is dat het geval? Wanneer zijn bestuurders hoofdelijk aansprakelijk jegens de vennootschap, dus interne aansprakelijkheid (lid 3). Ze zijn aansprakelijk als ze ten tijde van de uitkering wisten/redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering in betalingsonmacht zou raken. Ook hier geldt weer dat beslissend is het moment waarop het bestuur de uitkering doet aan de aandeelhouder of dit betaalbaar stelt. Deze bestuurdersaansprakelijkheid is niet nieuw. Denk terug aan datgene van vorige week: Nimox en Rijnders/Didam arrest: o.b.v. OD veroordeeld worden door de HR als bestuurders.

Waarvoor zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk? Voor de vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, dus niet voor het bedrag van de uitkering! Is het tekort, bijv. in faillissement, kleiner is dan het bedrag van dividenduitkering is de schadeplicht van de bestuurders ook kleiner dan het bedrag van de dividenduitkering. Daarvoor heeft men gekozen om het doel van de bepaling van 216 is: benadeling crediteuren voorkomen. Het tekort is de schade die crediteuren leiden door de uitkering.

Afwenden bestuursaansprakelijkheid

Zijn er nog mogelijkheden voor het bestuur om die aansprakelijkheid af te wenden? Ja. Er zijn 2 mogelijkheden: disculpatie en decharge.

Disculpatie, zie art. 2:216 lid 3 BW. Dit moet je bekent voorkomen omdat precies dezelfde grond is opgenomen in art. 9 over onbehoorlijk bestuur. De bestuurder kan zich disculperen als hij deze 2 punten bewijst. Dit betekent dat ook de jurisprudentie van art. 9 ook van toepassing is bij art. 216 lid 3, bijv. het Staleman/Van de Ven arrest. Dat betekent ook hier dat bestuurders alleen aansprakelijk zijn te stellen o.b.v. 216 lid 3 als hen een ernstig verwijt treft. Als een bestuurder het niet te verwijten is, bijv. als hij tegen heeft gestemd bij het nemen van het goedkeuringsbesluit, dan is het niet aan hem te wijten dat de BV de uitkering heeft gedaan. Hij moet zich dan wel om zich succesvol te disculperen voldoen aan de schadebeperkende maatregelen.

De vraag is: waar moet je aan denken bij die maatregelen? Is het voldoende dat de bestuurder niet heeft meegewerkt aan de betaalbaarstelling van de uitkering? Waarschijnlijk wordt er meer van die bestuurder verlangd, bijv. dat als er door die uitkering er liquiditeitstekort is ontstaan bij de BV, de bestuurder extra krediet had moeten aantrekken. Als de bestuurder aan beide kan voldoen, kan hij zich disculperen en is hij niet langer aansprakelijk.

Een tweede mogelijkheid om aansprakelijkheid te ontlopen is decharge door de algemene vergadering, die moet een dechargebesluit nemen. Dat is een agendapunt wat op elke jaarlijkse algemene vergadering aan de orde komt. Als de algemene vergadering zo’n besluit neemt, doet de vennootschap afstand van het recht om schade die ontstaat door onbehoorlijk bestuur/taakvervulling te vorderen. Die decharge is zelfs mogelijk als de schade door de bestuurder/commissaris opzettelijk of door bewuste roekeloosheid is veroorzaakt. Wat ook geldt: decharge geldt alleen voor alles wat de algemene vergadering van het op het moment van het nemen van het dechargebesluit neemt. Het kan alleen een bestuurder dechargeren voor datgene waarvan ze op de hoogte is. Laat het bestuur na om aan de algemene vergadering openheid van zaken te geven over bepaalde transacties die in het jaar daarvoor hebben plaatsgevonden en de algemene vergadering wist daar niet van, dan kan het een dechargebesluit nemen maar kan alsnog de bestuurder worden aangesproken door de vennootschap voor de schade die met die niet openbaar gemaakte zaken zijn gemoeid. Decharge werkt alleen volledig als het bestuur openheid van zaken geeft aan de algemene vergadering.

Als we het dan hebben over uitkeringen, hebben we hier een nieuwe spagaat van het bestuur. Als het openheid van zaken geeft en het bestuur verklaard goedkeuring te hebben gegeven aan het uitkeringsbesluit, wetende dat dat wel eens betalingsonmacht tot gevolg zou hebben, en eigenlijk die goedkeuring niet had mogen worden verleend en het bestuur neemt vervolgens een dechargebesluit, is het bestuur volledig op de hoogte, maar dan komt er andere jurisprudentie en literatuur te kijken: in zo’n geval, als het voortbestaan van de vennootschap in het gevaar is gebracht, het dechargebesluit vernietigbaar, want genomen in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Als het bestuur openheid van zaken geeft, en dat heeft het bestuur nodig wil die decharge kunnen werken, dan kan het vervolgens worden geconfronteerd met het feit dat het besluit wordt vernietigd wegens strijd met redelijkheid en billijkheid. Eigenlijk zou je willen dat het een bescherming van crediteuren zou zijn, dus externe aansprakelijkheid, en net als in 248 bepalen: de bestuurder kan geen beroep doen op decharge. Want decharge werkt alleen t.o.v. de vennootschap en niet t.o.v. derden. Dat was veel beter geweest, want het gaat hier om bescherming van crediteuren en een externe aansprakelijkheid meer op z’n plaats was geweest.

Er is niet alleen sprake van bestuurdersaansprakelijkheid maar ook van aandeelhoudersaansprakelijkheid wanneer we het hebben over ongeoorloofde uitkeringen. Ook zijn kunnen aansprakelijk worden gesteld, zie vierde en vijfde zin van lid 3. Gaat alleen om aandeelhouders te kwade trouw: op moment dat het uitkeringsbesluit werd genomen en de aandeelhouder wist/behoorde te weten dat de vennootschap na doen van uitkering in betalingsonmacht zou komen te verkeren. Ook hier geldt dat de aandeelhouder gehouden is tot vergoeding van het tekort dat is ontstaan maar dat iedere aandeelhouder max kan worden aangesproken voor het door hem ontvangen bedrag van de uitkering. Het kan dus zo zijn dat de vennootschap of de curator in faillissement zowel de bestuurders aanspreekt of de aandeelhouders.

Hoe zit dat nu met de andere aansprakelijkheidsgronden, bijv. Nimox/Rijnders Didam? O.b.v. OD werden aandeelhouders en bestuurders aangesproken. Is daar nog plaats voor of kunnen we alles oplossen met 216 lid 3? Eerst kijken nar art. 9: onbehoorlijk bestuur. Als we die naast elkaar leggen, dan lijkt op het eerste gezicht de rol van artikel 9 uitgespeeld. Beide bepalingen zien op interne aansprakelijkheid en in lid 3 heeft de wetgever zoveel mogelijk aan willen sluiten bij de systematiek van art. 9. 216 lid 3 is dus een lex specialis van art. 9. Er zijn wel een paar verschillen: art. 216 lid 3 heeft een ruimer toepassingsbereik, omdat het alleen ziet op formele bestuurders (die in de statuten als zodanig zijn aangewezen) en de regeling in art. 216 is van toepassing op de feitelijke beleidsbepaler. Dit geeft aanleiding eerder gebruik te maken van 216. Ook kun je bij 216 lid 3 de bestuurder alleen aansprakelijk stellen voor het tekort. Bij art. 9 kun je hem aansprakelijk stellen voor de BV geleden schade. Dat is het gehele bedrag van de uitkeringen. Als het tekort wat je bijv. als curator in faillissement kunt vorderen van de bestuurders vanwege ongeoorloofde uitkering, kleiner is dan het bedrag van uitkeringen, kun je subsidiair gaan zitten op art. 9 en zo de gehele schade vergoed krijgen, dat betekent dus het gehele bedrag van de uitkering. In die zin is er nog een aanvullende rol voor art. 9.

De verhouding tussen art. 216 lid 3 en art. 248: je kunt alleen een beroep doen als curator op het bepaalde in art. 248 als de uitkering een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Verschil is, als je die hobbel hebt genomen, en de regeling in art. 216 mislukt omdat de bestuurders zijn gedechargeerd door de algemene vergadering, kun je een beroep doen op lid 6 van 248.

Onrechtmatige daad. Crediteuren zullen hier gebruik van maken, ook al bestaat 216 lid 3. Want die is alleen vormgegeven als interne aansprakelijkheid. Medebestuurders of curator kunnen die vordering instellen, crediteuren niet. Die moeten zich beroepen op OD. Ook de curator kan ook naast 216 een beroep doen op OD omdat hij in deze een belangenbehartiger is van de gezamenlijke schuldeisers. Ook hier geldt: als er decharge is verleend door de algemene vergadering en dus de vordering o.g.v. 216 lid 3 daarop strandt, dan kan de curator en de crediteuren een beroep doen op art. 162 omdat dat een vorm is van externe aansprakelijkheid en decharge alleen werkt tegenover de BV en dus niet tegenover crediteuren. O.b.v. art. 162 kun je de bestuurders en aandeelhouders alsnog aansprakelijk stellen en een voordeel is ook hier weer: als de schade groter is dan het tekort ontstaan door uitkering, kan hier een aanvullende rol zijn weggelegd voor een vordering uit OD. De jurisprudentie van de HR blijft dus ook na codificatie 216 lid 3 wel degelijk van belang.

Een hele andere regeling ter bescherming van crediteuren die zich vooral concentreert op een uitkeringstest voor het doen van uitkeringen: zijn die crediteuren daar nou bij gebaat? Is die regeling beter dan de oude situatie? Het is in ieder geval zo dat zonder goedkeuring van het bestuur, de algemene vergadering geen dividendbesluit kan nemen. Voordeel daarvan is, dat mits iedereen zijn taak goed uitvoert, er geen situatie ontstaat dat er uitkeringen worden teruggevorderd.

Tot slot: inkoop en financiële steunverlening. Ook daar geldt: beperkte balanstest en ook hier geldt de uitkeringstest en de bepalingen over aansprakelijkheid van bestuurders en in dit geval de verkopende aandeelhouders, de aandeelhouders die hun aandelen verkopen aan de BV. Een verschil met de regeling voor winstuitkering is – en dat is nieuw – dat het bestuur bevoegd is tot het doen van inkoop, voordien had het bestuur hier een machtiging voor nodig van de algemene vergadering. Wat wel kan is dat de statuten de inkoop kunnen beperken/uitsluiten. Zo kan je als BV dat dan toch weer neerleggen in de statuten. Alle aandelen zijn inkoopbaar door de BV, min 1: ‘na inkoop moet 1 aandeel met stemrecht bij een derde uitstaan’, art. 2:175 lid1, zin 4 BW.

Vorige week hebben we het aan het eind gehad over de jurisprudentie over financiële steunverlening, art. 98c, het Muller arrest en dat dit soortgelijke problemen waren bij de NV bepaling. De BV bepaling is door de Wet Flex BV afgeschaft: o.a. omdat de regeling zo onduidelijk was en een raar onderscheid maakte tussen bijv. zekerheidsstellingen en leningen maar nog een veel belangrijker argument voor afschaffing was dat de wetgever van mening was dat voor dergelijke transacties geen specifieke regeling nodig is om crediteuren te beschermen. Die steuntransacties worden verricht door het bestuu ren die verschillen niet veel van andere zakelijke transacties die het bestuur verricht. Je kunt hier de algemene bepalingen op van toepassing verklaren: bij onbehoorlijk bestuur aansprakelijk stellen van het bestuur. Door afschaffen van art. 207c, betekent niet dat het bestuur van een BV een vrijbrief heeft gekregen om deze transacties door te gaan voeren. Het bestuur moet nagaan of het in het belang van de vennootschap is en wat de gevolgen voor de financiële positie van de BV zijn. Nemen de bestuurders de vereiste zorgvuldigheid niet in acht, kunnen ze worden aangesproken door de curator, door de BV en o.g.v. OD door crediteuren.

Kijken we naar een doorleenconstructie zoals in het Muller arrest, betekent het dat als de BV een lening van een bank krijgt en daarvoor zekerheid stelt, en die gelden doorleent aan een derde (vaak een koop holding) dan betekent het dat als het bestuur van de target (doelvennootschap, BV) dat soort transacties verricht, dus lening van de bank en zekerheid stellen en de gelden doorlenen aan koop holding, moet bestuur bekijken of de zekerheidstelling en doorlening in het belang van de vennootschap is en of de debt service of de vennootschap die aankan. Dus of de vennootschap de rente kan betalen aan de bank en de lening kan aflossen, en als dat geld wordt doorgeleend aan de derde, moet het bestuur heel goed nagaan of die koopholding wel solvent is en dus of op een redelijke termijn dat bedrag dat doorgeleend is, ook terugkomt in het vermogen van de BV. Dus: geen aparte bepaling meer voor financiële steunverlening, maar met de algemene bepalingen die er zijn over behoorlijk bestuur kan hetzelfde worden bereikt.

Hoorcollege 4: Aandelen en aandeelhouders

Rechten en verplichtingen aandeelhouders

Aandeel is een recht van een aandeelhouder, een mandje met rechten: vermogensrechten en zeggenschapsrechten. Vermogensrecht is het dividend. Zeggenschapsrechten zijn sinds 1-12-2012 veranderd: je kunt een onderscheid maken tussen stemrechten en vergaderrechten. De BV kan sinds die datum stemrechtloze aandelen uitgeven. Maar een aandeelhouder heeft in ieder geval recht op dividend en ook andere zeggenschapsrechten, m.u.v. stemrecht. Dat wordt vergaderrecht genoemd: woord voeren tijdens vergadering mag, zie art. 227.

Aansprakelijkheid aandeelhouder

Aandeelhouder is verplicht de nominale waarde van zijn aandeel te storten. Dit is de enige verplichting die de aandeelhouder heeft, m.u.v. statutaire bepalingen. De vraag is: of je een NV/BV wel zo kan inrichten dat aandeelhouders persoonlijk aansprakelijk zijn jegens crediteuren van de vennootschap? Kun je dit in de statuten zo bepalen?

V.w.b. NV: art. 24 lid 1, tweede zin: niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandeel behoort te worden gestort in de verliezen bij te dragen. Anders bepalen in de statuten is nietig. Wat wel voorkomt is vrijwillige aansprakelijkheid, bijv. in concernverhoudingen. In de statuten kan je wel andere verplichtingen opnemen dan alleen de wettelijke verplichting. Bijv. afname- of leververplichtingen, kwaliteitseisen. Je kunt persoonlijke aansprakelijkheid dus niet opnemen, maar kun je wel bepalen om als aandeelhouder bij te dragen in de tekorten van de vennootschap jegens de vennootschap? Bij coöperaties is dit mogelijk, zie art. 55. Kan dit ook voor de NV? Art. 81: ja, alleen niet tegen de wil van de aandeelhouder. Unanimiteitsvereiste dus. Als je op een later moment aandeelhouder wordt, je goed op de inhoud van de statuten moet letten: je bent gebonden zoals de op dat moment luiden.

V.w.b. BV: art. 175 lid 1, vierde zin: idem, behalve een toegevoegde bijzin: ‘onverminderd het bepaalde in art. 192’. In dit art. is een hele uitgebreide regel opgenomen over wat voor verplichtingen je allemaal aan aandelen kunt verbinden. Je kunt verplichtingen opleggen jegens de vennootschap, jegens elkaar, maar ook verplichtingen van aandeelhouders jegens derden opnemen in de statuten. Verplichtingen aandeelhouders jegens derden: in de statuten kan worden opgenomen dat aandeelhouders jegens derden aansprakelijk gehouden worden voor schulden van de BV. De naam BV dekt dus niet helemaal meer de lading! Belangrijk verschil met de NV.

Bij de NV hadden we een unanimiteitseis: alle aandeelhouders moeten instemmen met extra verplichtingen in de statuten. Voor de BV is dit niet meer het geval, kan met gewone meerderheid van stemmen. Maar die verplichtingen kunnen niet tegen de wil van de aandeelhouders gelden, dus geldt het niet voor aandeelhouders die niet hebben ingestemd of tegen hebben gestemd. De verplichting geldt dan dus niet tegen hem. Probleem kan dan zijn: voor jou als aandeelhouder geldt die verplichting dan niet maar wil je je aandelen overdragen dan geldt die extra verplichting wel voor de nieuwe aandeelhouder. Voor deze aandeelhouder wordt het dus moeilijk zijn aandelen te verkopen. Hiervoor is een speciale bepaling: art. 192a: verkopen aandelen tegen een billijke prijs. De BV dient dan gegadigden aan te wijzen en een onafhankelijke deskundige moet de prijs bepalen, lukt dit niet binnen een redelijke termijn dan geldt een billijke prijs.

Verschillende soorten en aanduidingen van aandelen

Aandelen van een bepaalde soort en aanduiding

Aandelen van een bepaalde soort kun je weer verder onderverdelen door een aanduiding: je maakt dan onderscheid binnen de soort aandelen. Als houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding bij elkaar komen, komt er een BVA tot stand: een orgaan i.d.z.v. art. 189.

Uitgangspunt: aan aandelen met een gelijke nominale waarde gelijke rechten en verplichtingen hebben. Regelend recht, dus uitzonderingen mogelijk. In de statuten kun je allemaal verschillende soorten aandelen creëren. Bijv. prioriteitsaandelen: aandelen met bijzondere zeggenschapsrechten. Bijv. de BVA van deze aandeelhouders: bindende voordracht voor bestuurders.

Bij een aantal grote beursvennootschappen heeft de prioriteit het recht van bindende voordracht, maar kan niet worden doorbroken.

Preferente aandelen

Bij preferente aandelen ontbreekt het actieve en passieve voorkeursrecht. Ze hebben bepaalde beschermingseigenschappen. De aandeelhouders weet je aardig wat je elk jaar kunt ontvangen aan dividend. Slechts 25% van de nominale waarde wordt gestort en het voorkeursrecht is uitgezonderd: als de vennootschap deze aandelen uitgeeft, kunnen de zittende aandeelhouders die aandelen niet krijgen.

Een beursvennootschap kan zelf bepalen of hij zich omringd met beschermingscontructies zoals preferente aandelen en certificering.

RNA-zaak: beschermingsconstructie moet tijdelijk karakter hebben volgens de HR. Hoe tijdelijk weten we niet precies, maar i.i.g. tijdelijk.

Uitzonderingen op evenredig stemrecht

Uitgangspunt: evenredig stemrecht. Maar er zijn uitzonderingen daarop.

Bij een BV is het mogelijk gemaakt om statuten te laten variëren op de wettelijke regelingen. Dat geldt ook voor het stemrecht verbonden aan aandelen. Er zijn een paar nieuwe figuren: stemrechtloze aandelen (art. 228 lid 5). Gaat het om een bestaande BV met aandelen waaraan voor 1 oktober 2012 stemrecht aan was verbonden, dan kan het stemrecht niet tegen de wil van de aandeelhouder aan het aandeel onttrokken worden. Je kunt wel een nieuwe BV oprichten met een deel stemrechtloze aandelen. Waarom wil je dit als BV? Om bijv. aan werknemers, dat zij een belang in de vennootschap krijgen, een soort beloning en dat zij delen in de winst. Andere mogelijkheid is: familiebedrijf, grootaandeelhouders willen kinderen mee laten delen in het succes, maar geen zeggenschap geven in de BV. Je moet er dan wel rekening mee houden dat die houder van stemrechtloze aandelen vergaderrecht heeft. Ze kunnen alleen in de algemene vergadering geen stem uitbrengen. Wel in de BVA: vergadering van stemrechtloze aandelen. De statuten kunnen aan een BVA het recht toekennen dat zij 1 bestuurder van de BV mogen benoemen (art. 242) en de aandeelhouders van de stemrechtloze aandelen kunnen zo een stem uitbrengen.

Aandelen met een meervoudig kan ook: bijzondere aandelen met bijv. aan elk aandeel 10 stemmen. De zeggenschap binnen de AV: iemand met meervoudig stemrecht heeft veel meer zeggenschap. Gebruik je deze mogelijkheid dan moet je met 2 beperkingen rekening houden als BV: 1. zo’n afwijkende statutaire stemregeling geldt voor alle besluiten van de AV;

2. je mag gebruikmaken van deze aandelen maar je moet voldoen aan de minimumvoorwaarde dat iedere aandeelhouder tenminste 1 stem moet hebben, m.u.v. stemrechtloze aandeelhouders.

Door deze uitbreidingsmogelijkheden kan het zo zijn dat er binnen de BV geen enkel verband meer bestaat tussen het kapitaal en de zeggenschap. Verhouding hiertussen kan helemaal zijn verdwenen en dat kan betekenen dat als je deze afwijkende regelingen wilt opnemen in de statuten alle aandeelhouders akkoord moeten gaan.

Winstrecht

Bij de BV is het mogelijk beperkt winstgerechtigde of winstrechtloze aandelen uit te geven. Waarom? Bijv. weer de familie BV: je hebt een BV opgericht en je hebt de buit al binnen, maar je kinderen wel: dan kun je als grootaandeelhouder winstrechtloze aandelen nemen, je hebt dan wel een stem in de vergadering maar een recht op dividend.

Certificaten

Certificering van aandelen. Werden veelal gebruikt als vervanging van stemrechtloze aandelen. Je splitst de juridische en economische eigendom. De aandelen gaan naar een beheersinstelling die ook stemrecht kan uitoefenen, certificaten worden uitgegeven aan andere personen, certificaathouders. Dan heb je alleen dividendrecht. Ook een beschermingsconstructie. Er zijn verschillen hier tussen NV en BV recht. Bij een NV heeft een certificaathouder alleen rechten jegens de NV als ze met medewerking van de NV zijn uitgegeven, art. 117 lid 2: dan kan de certificaathouder de AV bijwonen en het woord voeren. Maar niet het stemrecht, dat ligt bij het administratiekantoor. Wel kan een certificaathouder een volmacht krijgen om te stemmen, art. 118a: alleen voor beurs-NV’s. De certificaathouder kan aan de aandeelhouder (het kantoor) verzoeken om een volmacht met uitsluiting van het kantoor. Dat mag alleen in specifieke gevallen geweigerd worden, zie lid 2.

Bij de BV is er e.e.a. gewijzigd door de Wet Flex BV. Het criterium ‘met medewerking van de vennootschap’ geldt niet meer, het centrale criterium is het vergaderrecht. De statuten kunnen certificaathouders een vergaderrecht geven, maar ook om dat niet te doen. Je zou denken: het is een vervanging van stemrechtloze aandelen, en die hebben we nu bij de BV, is er dan nog plaats voor certificaten? Belangrijk verschil: alle aandeelhouders hebben vergaderrecht, ongeacht welke soort aandelen, ook de stemrechtloze aandeelhouders. Het wettelijk vergaderrecht hebben certificaathouders niet, al naar gelang de keuze in de statuten. Bovendien, vergadergerechtigden hebben bepaalde instemmingsrechten. Zo’n instemmingsrecht vind je bijv. in art. 238: het nemen van besluiten buiten vergadering. Een AV kan dus ook plaatsvinden buiten een officiële vergadering. Alle vergadergerechtigden moeten daarmee instemmen, zie het art. Besluitvorming buiten vergadering is alleen mogelijk als vergadergerechtigden daarmee instemmen. Als je dit wilt voorkomen, dat je het instemmingsrecht van vergadergerechtigden nodig hebt, kun je beter certificaten uitgeven, want hier is geen vergaderrecht aan verbonden.

Schadevergoedingsacties die de aandeelhouder zou kunnen nemen (financiële rechten)

Als iemand aandelen koopt bij een vennootschap o.b.v. een verkeerde jaarrekening, kan de aandeelhouder de bestuurders en commissarissen o.b.d.v. aanspreken. Wat hij niet kan is een actie van onbehoorlijk bestuur, art. 9. Aansprakelijkheid jegens de BV is dit, en niet jegens aandeelhouders. Dit brengt soms een probleem met zich mee want het komt niet vaak voor dat een bestuurder zijn medebestuurders aansprakelijk stelt. In andere landen is daar een ‘afgeleide actie’ of derivative suit voor ingesteld.

Kan aandeelhouder een OD actie tegen een derde instellen? Nee. Het gaat om afgeleide schade: is het gevolg van schade die de vennootschap heeft geleden. I.b. is er geen actie o.g.v. OD mogelijk. Een aandeelhouder kan dit niet vorderen. De vennootschap heeft de schade geleden, en het is ook de vennootschap die actie moet ondernemen in het oog van de schadevergoeding, zie het Poot/ABP-arrest. De redenen hiervoor zijn: 1.) vennootschap is zelfstandig drager van rechten en verplichtingen, 2.) als je ook aan een aandeelhouder deze actie toekent, kan dat meebrengen dat de derde 2 x dezelfde schade zou moeten vergoeden want het neemt de schade aan de vennootschap niet weg, chaotische verhaalsituatie 3.) aandeelhouder zou zich in bevoorrechte positie kunnen brengen. Vordering aandeelhouder is achtergezette vordering, die komen als laatste aan de beurt bij het liquidatiesaldo. Moet je niet doorbreken door hen verhaalsrecht te geven v.w.b. afgeleide schade.

Er zijn uitzonderingen op de Poot/ABP regel. Als de derde een specifiek doel had ook de aandelen van de aandeelhouders te schaden, dan is de onrechtmatige daad begaan door de derde rechtstreeks op de aandeelhouder. Dit is de eerste voorwaarde. In de jurisprudentie zijn nog meer voorwaarden aan te wijzen in de gevallen dat een aandeelhouder de schade rechtstreeks kan verhalen op de derde. Kip&Sloetjes/Rabo-arrest: er was sprake van een situatie van afgeleide schade maar de aandeelhouders hadden de aandelen in het bedrijf verkocht. Maar de Rabobank (derde) had een OD begaan jegens vennootschap. De schade van de aandeelhouder moet definitief zijn. De schadevergoeding aan de vennootschap: aandeelhouder heeft daar dan geen profijt meer van.

Tuin Beheer/Houthoff Buruma-arrest: er moet sprake zijn van opzet derde om belangen aandeelhouder te benadelen. De aandeelhouder moet bewijzen dat de derde specifieke zorgplicht jegens hem heeft geschonden en dat hij het opzet heeft gehad hem te benadelen. Het is onduidelijk of dit cumulatieve of afzonderlijke voorwaarden zijn.

Zeggenschapsrechten

Bij een NV kan het zo zijn dat een persoon stemt op de AV, die op dat moment geen aandeelhouder is. Dat kan als de NV gebruik heeft gemaakt van de regeling van registratiedatum. Deze datum is leidend: op de 28^e dag voor die van de AV moet je je aanmelden. Als stemgerechtigde heeft te gelden hij/zij die op de registratiedatum het stemrecht heeft. In zo’n situatie kan het zo zijn dat een niet-aandeelhouder een stem uitbrengt.

Het stemrecht wordt beschermd door het voorkeursrecht voor bestaande aandeelhouders. Een bestaande aandeelhouder heeft zodanig aantal nieuwe aandelen om zijn belang in de vennootschap veilig te stellen. Bij de BV geldt een uitzondering voor stemrechtloze, winstrechtloze en beperkt winstgerechtigde aandelen. Er is dan een onderscheid aangebracht in de aandelen en als je dan alle aandeelhouders een voorkeursrecht geeft zou dit onderscheid weer vervagen. Daarom geen voorkeursrecht bij deze aandelen.

Stemovereenkomsten

Als je dit sluit en als je je stem uitoefent in de AV, mag je als aandeelhouder je eigen belang dienen, met de grens van redelijkheid en billijkheid. Bestuurders en commissarissen moeten het doel van de onderneming dienen. Ben je echter een stemovereenkomst aangegaan en je brengt een stem uit tegen deze overeenkomst is die stem geldig maar je pleegt wanprestatie. Je moet dan een boetebeding opnemen in de overeenkomst. Helemaal voorkomen kun je het dus nooit.

Wat is de verhouding tussen statuten en aandeelhoudersovereenkomst, zoals de stemovereenkomst? Als je in de statuten mag afwijken, mag je dit dan ook doen via deze overeenkomst? En wat gaat voor, de statuten of de aandeelovereenkomst?

De redenen om van een aandeelhoudersovereenkomst (Adhovk) gebruik te maken is: 1.) statuten moeten notarieel worden vastgelegd. Wil je iets wijzigen moet je ook weer naar de notaris, een aandeelhoudersovereenkomst is veel flexibeler. 2.) statuten zijn openbaar, soms wil je dingen afspreken die je niet aan de buitenwereld wilt laten weten. 3.) statuten gelden voor alle aandeelhouders en voor allen bij de vennootschap betrokken, voor een adhovk is dit niet het geval: i.b. geldt deze ovk tussen de aandeelhouders die hem hebben gesloten. Net als bij de stemovereenkomsten heeft het niet in acht nemen van de adhovk geen vennootschapsrechtelijke werking. Kanttekeningen: de adhovk werkt wel door, want handelen in strijd ermee raak je bepaalde rechten als aandeelhouder tijdelijk kwijt. Ook is er sprake van een wisselwerking tussen contractuele en vennootschapsrechtelijke verhoudingen. Het kan wanbeleid opleveren, die schending van de adhovk. Er is een arrest van de HR waaruit blijkt dat organen van een vennootschap zich niet kunnen onttrekken aan de adhovk, het heeft dan repercussies voor andere organen. Een adhovk kan daarnaast onder bepaalde omstandigheden de statutaire regeling opzij zetten volgens jurisprudentie.

Positie meerderheidsaandeelhouder

Inter-Access beschikking van de Ok: een meerderheidsaandeelhouder kan zich niet alles permitteren. Schuldeiser promoveert tot aandeelhouder en de schuldeiser zou een meerderheidsbelang krijgen. Dit is tegen de wil van de meerderheidsaandeelhouder van Inter Access en wil niet meewerken omdat hij dan zijn meerderheidsbelang van 60% kwijtraakt tot 12%. De sleutel voor het slagen van het reddingsplan van Inter Access ligt bij hem en hij heeft het stemrecht tegen het reddingsplan. Een impasse is het gevolg en er wordt een enquêteverzoek ingediend bij de Ok. Ok zegt: in zo’n situatie, het belang dat de grootaandeelhouder heeft, is ondergeschikt aan het belang van de vennootschap voor de noodfinanciering.

Met deze beschikking is de almacht van de grootaandeelhouder gebroken. De HR: als een onderneming op het punt staat failliet te gaan, de belangen van de werknemers, de vennootschap prevaleert boven de belangen van een meerderheidsaandeelhouder om zijn belang niet te laten verwateren. Nood breekt dwingend recht als er een noodzaak toe bestaat.

Gelijkheidsbeginsel

Er zijn 2 van: art. 92 lid 1 en lid 2 (201 lid 1 en 2). Lid 1 gaat over gelijke behandeling van aandelen, lid 2 over gelijke behandeling van aandeelhouders. Goed uit elkaar houden!

Hoe je 92 lid 1 moet uitleggen is aan de orde gekomen in het DSM-arrest. Ging over uitkeren loyaliteitsdividend. DSM, beursvennootschap, wenste een loyaliteitsdividend uit te keren aan trouwe aandeelhouders, 10% meer dividend dan gewone aandeelhouders. Wilden de aandeelhouders een beroep doen op deze regeling, moesten zij zich inschrijven in een bepaald register en moesten de aandelen ten minste 3 jaar houden, na die 3 jaar had je recht op deze regeling. Waarom wilde DSM dit? Ze wilden graag langetermijn aandeelhouders hebben, dan wisten ze wat de uitkomsten ongeveer zou zijn in een AV. Aan de andere kant weet je als beurs NV niet wie je aandeelhouders zijn vaak. DSM had hier een inschrijving aan gekoppeld dus DSM kon beter communiceren met deze groep aandeelhouders. Het loyaliteitsdividend kon alleen ingevoerd worden bij statutenwijziging en AV. Voordat de AV werd gehouden gingen enkele aandeelhouders een enquêteverzoek indienen bij de Ok omdat zij vonden dat er sprake zou zijn van een ongelijke behandeling van aandeelhouders door de invoering van het loyaliteitsdividend. Ok: ging hierin mee en zag strijd met art. 92 lid 1, het zou alleen mogelijk zijn als DSM verschillende soorten aandelen zou invoeren. De Ok verbood gedurende een bepaalde periode de statutenwijziging in stemming te brengen op de AV. De P-G bij de HR was het inhoudelijk niet eens en stelde beroep in cassatie in het belang der wet in. De Ok had volgens hem art. 92 lid 1 verkeerd uit. HR: eens met de P-G. In dit art. staat een hoofdregel over aandelen maar die bepaling is van regelend recht dus je kunt in de statuten afwijken. Er staat niet dat je alleen kunt afwijken door verschillende soorten aandelen te creëren. Er staat niet dat als je aandelen hebt van dezelfde soort, je ook altijd een gelijke aanspraak op dividend hebt.

De bepaling verzet zich dus niet tegen de invoering van loyaliteitsdividend, mits het geen schending oplevert van het gelijkheidsbeginsel in lid 2. Hier komt het onderscheid van gelijke behandeling van aandelen en aandeelhouders om de hoek kijken. Aandelen van dezelfde soort: daar kun je geen verschillende rechten aan toekennen maar dat wil niet zeggen dat houders van dezelfde aandelen niet verschillende rechten kunnen hebben. Het ging hier om rechten van aandeelhouders. Geen strijd met lid 1, maar is er dan wel sprake van een gelijke behandeling van aandeelhouders? Of de loyaliteitsdividendregeling die toets doorstaat, heeft de HR zich niet over uitgelaten want daar ging het niet over. Lid 2 kun je zien als een uitwerking van art. 8. Dit gelijkheidsbeginsel moet je bij veel besluiten in acht nemen.

Maar ook hier geldt: onder bepaalde omstandigheden is het mogelijk af te wijken van het gelijkheidsbeginsel. Verenigde Bootlieden arrest: vennootschap waar werklieden de aandeelhouders waren. De vennootschap wilde een grote uitkering doen aan de aandeelhouders. De aandeelhouders werden aandeelhouder via een persoonlijke BV. Dan kon alleen als je 5% aandeelhouder was, en dat lukte niet. Men wilde meer aandelen uitgeven, maar het aandelenbelang van de directeur zou dan naar beneden gaan en hij was het er niet mee eens: ongelijke behandeling aandeelhouders. En dat was het ook: toepassing voorkeursrecht is namelijk van toepassing. HR: Ja, sprake van ongelijke behandeling, maar er is hier een rechtvaardiging: bijzondere taken van vennootschap als bijzondere samenwerking van werknemers. O.b.d.v. vond de HR het geoorloofd dat er werd afgeweken van gelijke behandeling aandeelhouders omdat het nadeel toegebracht aan directeur ook laag was (minder dan 1% minder aandelen). Als we dit toepassen op DSM moet je nagaan of de regeling om loyaliteitsdividend uit te keren aan een groep aandeelhouders, of dat de toets van gelijke behandeling doorstaat en of er sprake is van een rechtvaardiging. Is hier sprake van een redelijke en objectieve rechtvaardiging? Ga na of de 2 doeleinden die DSM ermee nastreefde: belonen lange termijn aandeelhouders en communicatie, of het redelijk en billijk is hen meer dividend te geven. Hier zijn de meningen erg over verdeeld.

Hoorcollege 5: Bevoegdheden organen en besluitvorming

Dit is van belang omdat een rechtspersoon functioneert dankzij de organen die hij heeft. Als we kijken naar de BV en NV zijn er i.i.g. de volgende organen aanwezig:

- AV

- BGA (beperkte groep van aandeelhouders ) (priors, prefs, stemrechtloze, winstrechtloze)

Ook al heb je geen stemrecht toch mag je komen bij de AV

- Bestuur

- RvC

- Gem. vergadering bestuur en RvC

On tier bord: monistisch bestuursmodel, sinds oktober 2012. Meer gangbaar is dat je nog een RvC naast het bestuur hebt. Een RvC is niet verplicht maar bij grote structuurvennootschappen wel.

Wie mag wat doen?

Dat is geregeld in de wet, statuten, reglementen en besluiten. Dat is van belang voor de vraag te beoordelen welk orgaan bevoegd is binnen de vennootschap. Waarom willen we dit weten? Als het verkeerde orgaan het besluit neemt, kleeft daaraan een zwaar rechtsgevolg: zie art. 14 lid 2, nietig. En aansprakelijkheidsvraagstuk: in de statuten is bijv. bepaald dat bestuur voor verkoop van bepaalde deelneming in de vennootschap de goedkeuring nodig van de RvC. Als het bestuur denkt ik ga toch verkopen maar ik vraag deze goedkeuring niet, kan dat ertoe leiden dat in een latere procedure de bestuurders persoonlijk aansprakelijk worden gesteld daarvoor. Aan het bestuur is het dan om tegenbewijs te leveren. Daarom is het van belang dat het bestuur zich rekenschap geeft hoe de bevoegdheden zijn geregeld.

Van belang: wetgever heeft een groot aantal bevoegdheden dwingendrechtelijk toebedeeld aan de AV. Afwijking in de statuten is niet mogelijk. Kijken we naar het rijtje bevoegdheden op de slides, zie je dat m.n. besluiten aan de AV zijn toebedeeld die de structuur van de vennootschap bepalen. Bijv. kapitaalvermindering van de vennootschap of fusie of splitsing waarbij de vennootschap verdwijnt.

Andere belangrijke bevoegdheid: decharge bestuurders/commissarissen: afstand doen van eventuele aansprakelijkheidsvordering die de vennootschap tegen hen kan instellen.

Op 18 maart 2013 heeft de Ok een standpunt ingenomen: over de decharge gaat de Ok niet, maar de AV.

Als iets aan de AV is, moet ieder lid op de AV worden uitgenodigd maar ook de bestuurders en commissarissen moeten uitgenodigd worden met raadgevende stem. Dit betekent dat aan hen gevraagd moet worden naar hun visie gelet op het belang van de vennootschap. De AV kan dit naast zich neerleggen.

AV is ook bevoegd dwingend bestuurders te benoemen bij NV. Bestuursbenoeming kan wel onderworpen worden in de statuten aan een bindende voordracht. Beperkingen zijn dus wel mogelijk. Tweede beperking is dat je besluiten van de AV kunt onderwerpen aan de goedkeuring van andere organen. Kun je statutair alle besluiten van de AV onderwerpen aan voorafgaande goedkeuring? Nee, bij bepaalde besluiten zegt de wetgever expliciet dat het niet kan, bijv. 210 lid 4: vaststelling jaarrekening. En: schorsen/ontslaan bestuurders, art. 244 lid 1.

Praktijk: dwingende bevoegdheden AV kunnen knellend werken.

A, B, en C richten NV D op, met een bestuur bestaat uit 3 personen. Elke aandeelhouder kan 1 van de bestuurders benoemen of ontslaan. Bij oprichting is dit niet moeilijk te realiseren. Maar wat nu als na oprichting van NV D 1 van de bestuurders vertrekt, bijv. A. Kan dan BV A dan zeggen: ik heb wel een nieuwe persoon die ik op die positie wil hebben? Nee, want dit rust bij de NV dwingendrechtelijk bij de AV. Kan je niet overhevelen bij een NV naar een van de aandeelhouders.

Wat je wel zou kunnen doen aan 1 van aandeelhouders bindende voordrachtrecht kunnen geven. Als bestuurder A weggaat mag hij een bindende voordracht doen voor benoeming bestuurder aan AV. Wat is het probleem? Dit kan worden doorbroken! Door aandeelhouders van 2/3 van de uitgebrachte stemmen vertegenwoordigen en minstens de helft van het kapitaal. En dit zijn de medeaandeelhouders B en C. Er worden dan ook vaak stemovereenkomsten te maken. Probleem daarbij is weer dat als de overeenkomst is getekend maar de aandeelhouder toch anders gaat stemmen. Boeteclausules moet je daarom opnemen. Dat zijn dingen die je bij een NV op deze manier moet regelen.

Bij BV’s is het anders: zij kunnen ook werken met bindende voordrachten. Maar per 1 oktober 2012 is een veel directere mogelijkheid gegeven om bestuurdrs te benoemen door specifieke aandeelhouders. Voorbeeld A, B en C: houders A aandeelhouders vormen samen BGA en die krijgen een bevoegdheid om bestuurders rechtstreeks te benoemen. Datzelfde doe je voor bestuurder B en C.

Na oprichting heb je een besluit van statutenwijziging nodig. Er moet dan zo’n besluit plaatsvinden en als je zo’n afwijkende benoemingsregeling gerealiseerd wilt hebben in de statuten kan dat alleen met unanimiteit van alle stemgerechtigde aandeelhouders. Verschijnt 1 van de aandeelhouders niet of stemt hij tegen gaat het hele feest niet door. Benoemingsbevoegdheid blijft dan waar hij was, bij de AV. Dat is 1 aandachtspunt.

Een ander aandachtspunt is: hoe ga je de regeling vormgeven? De wetgever heeft een ondergrens opgenomen in de wet: iedere aandeelhouder met stemrecht moet minstens over 1 bestuurder zijn stem kunnen uitbrengen. A, B en C: aandeelhouders moeten ten minste over 1 bestuurder hun stemrecht kunnen uitbrengen. Niet mogelijk is om 3 bestuurders te laten benoemen door aandeelhouders van A. Wel 2, maar niet 3.

Hoe zit dat met schorsing en ontslag bestuurders? Het benoemende orgaan is ook bevoegd om een bestuurder te schorsen of te ontslaan. Als er binnen de vennootschap, de BV, het voornemen bestaat een bestuurder te ontslaan moet je eerst nagaan wie het benoemende orgaan is geweest: AV of BGA? Bijzonderheid: naast het benoemende orgaan kan er nog een orgaan worden aangewezen in de statuten om te ontslaan. Kom je tot de conclusie dat de BGA bevoegd is te ontslaan kan in de statuten ook nog staan dat de AV hiertoe ook bevoegd is.

Elke bestuurder dient het vennootschappelijk belang te behartigen. Hij mag niet denken: ik ben door aandeelhouder A benoemt en ik zal me richten naar zijn belang. Nee, wettelijk is geregeld dat hij het brede belang van de vennootschap dient te dienen. Doet hij het niet, art. 9, 248, OD.

De bestuurder is wel afhankelijk voor zijn kwijting van de AV. Die kan je niet overhevelen naar de BGA. Tot slot: redelijkheid en billijkheid van art. 8 stelt ook grenzen aan de bevoegdheidsuitoefening van de BGA. Wat moet je doen als bestuurder als je onder druk wordt gezet om je ontslag te voorkomen.

Niet-dwingendrechtelijke bevoegdheden AV

In de statuten kan worden afgeweken. Bijv. de bevoegdheid om bij BV te regelen dat BGA bevoegd is bestuurders te benoemen. Bij NV kan je dit niet overhevelen. Ook: uitdelen aangeven. Hoofdregel: dat is iets voor de AV maar het kan heel onpraktisch uitwerken: als de vennootschap veel aandeelhouders heeft kan het lang duren tot besluitvorming.

Fouten bij besluitvorming relevante vragen

Bij besluitvorming kunnen zich fouten voordoen. Vier vragen zijn in dat verband relevant:

1.) Wat is er misgegaan? Welk(e) gebrek(en) kleven er aan het besluit.

2.) Wat betekent het gebrek voor de status van het besluit? Niets, vernietigbaar of nietig?

- Soms betekent het niets: oproepingstermijn AV is geschonden, maar alle vergadergerechtigden stemmen ermee in. In zo’n geval is een besluit niet nietig maar gewoon geldig. Maar als zij niet allemaal instemmen dan wel: het besluit is geldig tot iemand met succes een beroep doet op een vernietigingsgrond. Besluit wordt vernietigd, terugwerkende kracht, geen besluit gehad. Daarvoor is de rechter nodig. Dan heb je nietigheid: geldt rechtstreeks hoef je niks voor te doen.

3.) Kunnen we het gebrek repareren?

4.) Positie wederpartij indien besluit nietig is/vernietigd wordt?

Nietigheid geldt van rechtswege: daar heb je geen rechter voor nodig om de rechtsgevolgen daarvan te laten intreden.

Een overheidsrechter dient een vernietiging uit te spreken: alleen dan kan je een besluit vernietigen. Hoe zit dat met arbitrageclausules in statuten bijv.? Arrest Groenselect Management NV: het moet door een overheidsrechter gebeuren. Die clausule werkt wel voor hele andere geschillen maar niet voor waar het gaat om een oordeel over een besluit dat vernietigd moet worden.

Als we bij stap 2 constateren: nietigheid of vernietigbaar: moet je kijken hoe je het kunt repareren. Vernietigbaar besluit: kun je het bevestigen? Nietigheid: kun je het bekrachtigen? Bij vraag 4: als het besluit vernietigd wordt door de rechter of nietig is, wat betekent dit voor positie wederpartij?

Bekrachtiging

Stel: besluit is i.s.m. bevoegdheidsverdeling. Er is een gebrek in de besluitvorming. Het besluit is nietig, art. 14. Vraag: kan besluit bekrachtigd worden door gepasseerde orgaan? Dit heeft terugwerkende kracht, en dan is X vanaf benoemingsbesluit bestuurder geworden. Kan dat? Grondslag bekrachtiging vind je in art. 2:14 lid 2. Maar dit ziet op situatie dat ene op zichzelf genomen bevoegd orgaan besluit heeft genomen maar daarbij vergeten is een bepaalde voorafgaande handeling in acht te nemen, bijv. de bindende voordracht die de statuten vermeldde. Maar hier: het totaal verkeerde orgaan heeft besluit genomen. Dus kan niet hierop worden toegepast. Maar buiten boek 2 BW ook voorschriften: art. 3:58 BW. Helpt ons ook niet verder. Deze bekrachtiging kan je alleen toepassen als er in strijd is gehandeld met een niet-dwingende bevoegdheidsverdeling. De conclusie: besluit is nietig, kan niet worden bekrachtigd. Vraag 4: het is een direct extern werkend besluit. Wat is de positie van de pseudo benoemde? Art. 16 lid 2 geeft antwoord: nietig benoemingsbesluit kun je ten allen tijde tegenwerking aan pseudo benoemde. Is deze wel te goeder trouw, kan hij compensatie aanvragen, maar hij kan niet zeggen: ik beroep mij op het feit dat ik bestuurder zou moeten zijn geworden en dat ben ik dus ook.

Maar: stel deze man heeft al rechtshandelingen verricht en komt er pas later achter dat het benoemingsorgaan het besluit niet had mogen nemen. Wat betekent dit? Kan je dit tegenwerpen tegen wie de bestuurder heeft gehandeld in het verkeer? Nee. Ben je onkundig als derde, dan mag je daarop afgaan en kan de NV niet op de onjuistheid van haar eigen inschrijving in het Handelsregister een beroep doen.

Naast AV kun je BGA’s hebben. Welke regels gelden voor de BGA’s? De wetgever heeft vele bevoegdheden overgeheveld aan de BGA maar niet verder: geen besluitvormingsvoorschriften voor de BGA.

Welke regels gelden er voor besluitvorming binnen AV?
Uitgangspunt wetgever: in vergadering. Buiten vergadering: statutaire grondslag nodig. Bij de BV is die statutaire grondslag vereiste vervallen, in plaats daarvan geldt een instemming.

Stemrecht

Je hebt aandeel A nominale waarde 10 euro en B 100euro. Aan A is 1 stem gekoppeld en aan B 10 stemmen: hoofdregel. Maar door Wet Flex BV is het mogelijk geworden een lokale ontkoppeling aan te bieden tussen het aantal stemmen en de nominale waarde. Bijv. het stemrechtloze aandeel. Uiterste is: aandeel met meervoudig stemrecht. Is allemaal statutair te regelen. Heb je de hoofdregel echter niet doorbroken geldt de hoofdregel. Aandeelhouder mag in eigen belang van zijn stemrecht gebruikmaken, in tegenstelling tot bestuurders en commissarissen. Het stemgedrag van een aandeelhouder kan wel onrechtmatig zijn: Nimox-arrest. Uitkering alle reserves, maar de schuldeisers zouden daarmee niet meer geheel voldaan kunnen worden. Besluit tot dividenduitkering was perfect volgens Boek 2. Na het vaststellen van de jaarrekening was de situatie van de vennootschap echter verslechterd, en dit was al bekend bij nemen besluit tot dividenduitkering. Je moet ook kijken naar Boek 6, onzorgvuldig handelen. Het eigen belang van de aandeelhouder is dus niet in alle omstandigheden doorslaggevend, er zit een grens aan.

Het kan zich ook voordoen dat een meerderheidsaandeelhouder tegenstemt en hiermee het nemen van een besluit blokkeert. Inter Acess Groep: IT bedrijf waar 700 werknemers werkzaam waren. Belangrijkste spelers in aandeelhouder: Marigot NV (bijna 60%), Rabo (30%) en Rest (10%). Het ging niet goed met de BV maar Rabo bood hulp. Deze hulp zou erin bestaan dat Rabo een lening had verstrekt, en Rabo was bereid dit vreemd vermogen (die lening) om te zetten in aandelen. Rabo was ook bereid een aanvullende financiering te verstrekken. Hiervoor was echter wel een besluit tot uitgifte van aandelen nodig door het bevoegde orgaan. Uitgiftebevoegdheid is een niet dwingende bevoegdheid, rust bij AV tenzij anders in statuten. AV werd uitgeschreven, maar Marigot stemde tegen, want als aanvullende uitgifte plaatsvindt aan Rabo, word ik minderheidsaandeelhouder en de verhoudingen draaien dan om binnen vennootschap. Kan Marigot dit zomaar doen? Kan een meerderheidsaandeelhouder zo’n reddingsoperatie blokkeren? Rabo is naar Ok toegegaan en heeft ontbindingsverzoek ingediend. Ok: art. 2:349a BW: bestuur krijgt de uitgiftebevoegdheid en mag 74 miljoen aan aandelen uitgeven aan Rabo. Maar dan moet je wel aandelen hebben. Wat is het maatschappelijk kapitaal en hoeveel is er al geplaatst? Wat al geplaatst is kan je niet nog een keer uitgeven. Inter Access BV had een te laag maatschappelijk kapitaal om aandelen uit te geven. Voor een hoger maatschappelijk kapitaal heb je een statutenwijziging, en daarmee dus ook weer de medewerking van Marigot, nodig. Ok: stemrecht Marigot wordt geschorst. Je ziet dus dat de Ok de redding bood en dit te maken heeft met de bevoegdheden. In het ene geval heeft het de bevoegdheid overgeheveld naar bestuur, voor het andere geval heeft de Ok het opgelost door te zeggen: Marigot vleuggellam maken door stemrecht te schorsen.

Stel je werkt als bedrijfsjurist en aan jou wordt gevraagd een AV te organiseren. Hoe pak je dit aan?

Er zijn 3 fases:

1. Bijeenroeping van de AV

- artt. 2:109 – 112 BW (NV)

- artt. 2:219 – 222 BW (BV)

2. Oproeping tot de AV

- artt. 2:113 – 116 BW (NV)

- artt. 2:223 – 226 BW (BV)

3. Totstandkoming besluiten tijdens vergadering

Het begint met de bijeenroeping van de AV: de beslissing dat er een bijeenkomst wordt gehouden. Wie kan de vergadering bijeenroepen? Bestuur, RvC, anderen o.b.v. statutaire aanwijzing. Kun je als aandeelhouders ook zeggen: we doen het zelf? Nee, daarvoor heb je een rechterlijke machtiging nodig, slide 24. Stap 2: organiseren van de AV, welke voorschriften moet je in acht nemen? Tot slot: dan ben je bij de fysieke bijeenkomst, hoe komen besluiten tot stand?

Oproepingsvoorschriften

Dat zijn niet-fundamentele totstandkomingsvoorschriften: niet zo belangrijk dat niet-naleving leidt tot nietigheid. Het leidt tot vernietigbaarheid. Wat zijn die oproepingsvoorschriften?

• Op te roepen personen. Wie zijn dit? Alle vergadergerechtigden; aandeelhouders al dan niet met stemrecht, pandgebruikers, vruchtgebruikers, bestuurders en commissarissen (raadgevende stem);

• Wijze van oproeping (zie slides 26 en 27). Hoe gebeurt het uitnodigen? Daar is de wetgever specifiek in. Je kunt niet zomaar een mailtje sturen, het mailadres mag je alleen gebruiken als de aandeelhouder het heeft verstrekt met het doel om op te roepen. Beschikt vennootschap per toeval over het adres mag de vennootschap hier niet voor de oproeping gebruik van maken.

• Termijn van oproeping (art. 2:115/225)

  • BV: 8 dagen

  • NV: 15 dagen

• Agendering van onderwerpen. Onderwerpen moeten helder zijn en mensen moeten afweging maken: ga ik naar vergadering of niet? Vind je het niet relevant blijf je thuis.

• Plaats van vergadering (zie statuten). Kun je zomaar altijd in Groningen vergaderen? Nee, alleen als het in de statuten als vergaderplaats is genoemd. Meeste statuten hebben een brede opsomming van vergaderplaatsen.

  • Flex-BV: art. 2:226, mogelijkheid buitenlandse vergaderplaats. Neem je dit op in de statuten en daarvoor heb je statutenwijziging nodig met instemming van alle vergadergerechtigden. Stemt 1 iemand tegen heb je niet de instemming van alle vergadergerechtigden en kun je statuten niet wijzigen in dat opzicht. Als iedereen gezegd: we stemmen voor en nieuwe aandeelhouders treden toe, dan zijn die daaraan gebonden. Hebben ze daar geen zin in moeten ze maar niet aandeelhouder worden van zo’n vennootschap.

Overtreding van niet-fundamentele totstandkomingsbepaling

Sanctie: besluit is vernietigbaar (art. 2:15 lid 1 onder a BW). Er zijn 2 uitzonderingen. 1.) ‘tenzijgevallen’, zie slotzin art. 2:224 lid 1, 225 en 226 lid 3 BW. Uitdrukkelijk mogelijkheid dat als iets mis is gegaan bij oproeping, je het gebrek kunt bevestigen in een nieuwe vergadering. 2.): art. 2:15 lid 6 BW: er is iets misgegaan maar alle vergadergerechtigden hebben ingestemd. Dan heb je een rechtsgeldig besluit, want de vergadergerechtigden hebben ingestemd.

Totstandkoming besluiten op AV: fundamentele totstandkomingsbepaling

Uitgangspunt: art. 2:120/230 BW. Geen quorumeis, tenzij wet of statuten extra eisen stellen. De helft plus 1 is normaal gesproken maar de lat kan hoger gelegd worden. Voorzitter moet dit wel weten want aan hem wordt stemuitslag gevraagd aan einde vergadering. Stel je voor: ik heb op de vergadering 50% van het geplaatst kapitaal, maar de statuten vereisten voor het agendapunt een aanwezigheid van 60% van het geplaatste kapitaal. Wat moet voorzitter doen? Constateren: 50% in de zaal, alleen 60% nodig. Dit betekent: agendapunt kan niet in stemming gebracht worden. Er kan een nieuwe vergadering ingelast wordt en daarbij geldt de quorumeis dan weer niet, tenzij statuten anders bepalen. Bepalen statuten niks, dan geen quorumvereiste in 2^e vergadering.

Stel, quorum is in orde, maar: voor dit agendapunt heb ik 75% nodig, maar 60% heeft maar voorgestemd! Dan is het voorstel verworpen. Stel je voor voorzitter neemt fout: voorstel in stemming maar quorum niet aanwezig, of 60% voorgestemd en had over hoofd gezien dat het 75% moet zijn. Gevolg? Nietige besluiten, art. 14 lid 1! Want fundamentele voorschriften! Maak je een fout.

Problematiek ontslag bestuurder

Bestuurder werkzaam in vennootschap en verricht zijn werkzaamheden vaak o.b.v. arbeidsovk. Je hebt dus een vennootschapsrechtelijke betrekking en een arbeidsrechtelijke betrekking. Bijv. al werkzaam bij vennootschap en gevraagd bestuurder te worden. Duale rechtsbetrekking. Wat nu als bestuurder wordt ontslagen, wat gebeurt er met arbeidsovereenkomst? Unidek-arrest: wordt je als bestuurder ontslagen breekt dit ook de arbeidsrechtelijke betrekking! Je bent dan alles kwijt. Twee uitzonderingen: 1.) wettelijke ontslagverboden, bijv. zwangerschap, 2.) andersluidende afspraak: als je met bestuurder iets anders hebt afgesproken met de vennootschap: zwart op wit als ik als bestuurder ontslagen wordt, blijf ik wel als werknemer in dienst. Heel verstandig om dit te doen.

Bestuurders die dreigen te worden ontslagen door moeder

Babcock GmbH concern is de moeder, daaronder hangt NL vennootschap NEM BV, die een bestuurder heeft die W heet. W. krijgt vanuit Duitsland een concrete instructie. W. heeft moeite met deze instructie. E.e.a. kan slecht aflopen en kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid. Weigert hij de instructie op te volgen riskeert hij ontslag. W. kiest ervoor de instructie niet op te volgen. Maar er wordt gedreigd te ontslaan. Hij vordert via de redelijkheid en billijkheid bij de rechter dat de Duitse moeder hem niet in een AV mag ontslaan en ontheven wordt van stemrecht als zijn ontslag in stemming wordt gebracht. De rechter gaat hiermee akkoord en het loopt goed af voor W. In dit geval ging bestuurder naar de kort gedingrechter op persoonlijke titel. Sinds 1 januari 2013 kan hij ook naar de Ok voor een enqueteprocedure.

Door de Wet Flex Bv is de kans groot geworden dat dergelijke gevallen zich vaker gaan voordoen. Dat komt door: 1.) concrete instructiemacht moeder kan worden gelegaliseerd in statuten dochter: moeder is bevoegd concrete bevoegdheden uit te oefenen vennootschap, 2.) meer beleidsvrijheid bestuur want veel kapitaalbeschermingsvoorschriften zijn weggevallen en dit betekent dat het bestuur meer lijfruimte heeft gekregen wat ook door de moeder gebruikt worden, 3.) de met ontslag bedreigde bestuurder zal nog sneller actie dienen te ondernemen. Oproepingstermijn AV is 8 dagen.

Hoorcollege 6: Besluitvorming, vertegenwoordiging en tegenstrijdig belang

Welke regels gelden er voor als het bestuur een besluit neemt? Bijv. als bestuur een bedrijfspand koopt. Wetgever heeft nagenoeg geen regels getroffen voor besluitvorming bestuur. Bestuurders hebben zelfde richtsnoer, zijn collegiaal, hoe ze dat moeten doen moeten ze zelf maar regelen. Onder aandeelhouders kan een strijd onderling bestaan, omdat zij hun eigen belang behartigen. Wijsmuller-beschikking: elke bestuurder moet wel uitgenodigd worden voor bestuursvergadering. Wat is tijdig? Geen antwoord. Welke meerderheid? Ook niet in wet, volstrekte meerderheid is uitgangspunt tenzij iets anders in statuten. Kun je nu aan bestuurders binnen hun eigen orgaan aan ene bestuurder meer bevoegdheden toekennen dan aan de ander, net als bij aandeelhouders? We hebben een BV met 5 koppig bestuur: bestuurder A is voorzitter. Kan je opschrijven in statuten: bestuurder A heeft 5 stemmen, overige bestuurders hebben 1 stem. Hiervoor heeft wet wel regeling: art. 2:39 lid 2: meervoudig stemrecht is mogelijk maar er is grens: bestuurder A mag je niet 5 stemmen toekennen. Je kunt de voorzitter max. 4 stemmen toekennen. Hoe werkt dit door in besluitvorming? Hangt ervan af. Stemt bestuurder tegen kan A de besluitvorming blokkeren als de rest voorstemt. Maar: hij kan niet positief een besluit bewerkstelligen. Als hij voorstemt en de rest stemt tegen is er geen besluit. Hij moet altijd ten minste 1 van zijn collega’s mee hebben.

Andere vraag: bestuursbesluit. Kun je opnemen dat bestuursbesluiten onderworpen worden aan goedkeuring van anderen? Art. 2:129/239 lid 3: bestuursbesluiten kunnen worden onderworpen aan het orgaan van de vennootschap, zie art. 187a. OR is bijv. geen orgaan van de vennootschap. Dat is 1 beperking. Tweede beperking: kan je de andere besluiten onderwerpen aan goedkeuring RvC? RvC is een orgaan dus daar is geen probleem, maar wat stelt het bestuur dan voor? En is de RvC dan niet feitelijk het bestuur? Je moet goed kijken welke besluiten je als bestuur kan en mag nemen.

Per 1-1-2013 bijzondere regeling van eigen belang, zie art. 2:39 lid 6. Bestuurder mag met tegenstrijdig belang niet deelnemen aan besluitvorming.

Positie wederpartij i.g.v. nietig of vernietigd besluit

Wat betekent dit voor wederpartij? Belangrijke vraag: om wat voor type besluit gaat het. Gaat het om een direct extern werkend besluit, moet je kijken naar positie wederpartij, zie art. 16. Een direct extern werkend besluit richt zich rechtstreeks tot de wederpartij, zonder dat daarvoor een nader vertegenwoordigingshandeling voor nodig is. Het bewerkstelligt de rechtsverhouding.

Voorbeelden van direct externe besluiten: decharge: bestuurder wordt gedechargeerd door AV. Mankeert er iets aan het besluit en wordt het in rechte vernietigd, kan bestuurder zich hierop beroepen? Want hij is hier wel vanuit gegaan.

Ander voorbeeld: ontslag bestuurders of benoeming bestuurders.

Art. 2:16 lid 2 BW: bescherming wederpartij te goeder trouw. 1^e volzin: nietigheid is niet tegenwerpbaar aan wederpartij te goeder trouw. Accountant heeft opdracht gekregen van AV om jaarrekening te controleren en besluit blijkt nietig te zijn, mag accountant toch opdracht uitvoeren als hij te goeder trouw was. Hij kan zich dan op deze volzin beroepen.

2^e volzin: uitzondering op 1^e volzin. Als het gaat om benoeming van bestuurders of commissarissen en er is iets mis met het benoemingsbesluit, kan een pseudo benoemde zich niet beroepen op de te goeder trouw. Je kan dan niet zeggen: je bent toch bestuurder geworden. Er is wel een zekere bescherming: ik had erop gerekend dat ik bestuurder zou worden, andere baan laten schieten, etc. Als je dan kan aantonen dat je te goeder trouw was kan je schadeloosstelling eisen.

Vertegenwoordiging

Meeste bestuursbesluiten hebben slechts interne werking. Er is nog een nadere vertegenwoordigingshandeling nodig om rechtsbetrekking rechtspersoon – wederpartij tot stand te brengen. Dit is een verschil met direct extern werkende besluiten, dan moet je kijken naar art. 16 lid 2. Je moet dus dit onderscheid maken want voor besluiten met interne werking gebruik je andere artikelen.

Wie is vertegenwoordigingsbevoegd? Tot voor kort had je 2 categorieen regels: normale categorieen regels (art. 130/240) maar je had tot 1 januari 2013 een bijzondere categorie vertegenwoordigingsregels in geval van tegenstrijdig belang bij een transactie. Bijzondere vertegenwoordigingsregels hierin zijn afgeschaft maar ik besteed er toch aandacht aan, want in de toekomst kan ik er toch nog mee geconfronteerd worden. Bij de invoering van de wet op 1 januari heeft wetgever keuze gemaakt: alles wat voor 1 januari 2013 is gebeurd gaan we behandelen volgens het recht dat toen gold. Is er toen goed vertegenwoordigd of hadden we de tegenstrijdig belang regels moeten worden nageleefd? Let dus op de datum. Voor 1 januari golden dus speciale regels. Er is nog een tweede reden: het beroep op tegenstrijdig belang is niet aan verjaring onderhevig! Beroep op niet-gebondenheid verjaard niet.

Gewone vertegenwoordigingsregels

Voor elke transactie na 1 januari 2013. Wie is vertegenwoordigingsbevoegd? Het bestuur (art. 240/130 BW). Mag je daarvan afwijken? Nee in de statuten kun je hiervan niet afwijken. Er zijn alleen wettelijke beperkingen nodig, bijv. inkoop van aandelen. Vennootschap heeft aandelen uitgegeven en denkt: ik wil de aandelen voor een gedeelte terug verwerven. Het bestuur heeft een machtiging nodig van de AV, dit vloeit voort uit de wet. Dit is een wettelijke beperking i.d.z.v. art. 130 lid 1. Als het bestuur deze machtiging niet krijgt stelt art. 98 lid 1 een zware sanctie: nietigheid.

Individuele bestuurders zijn ook vertegenwoordigingsbevoegd. Maar: hier kun je wel statutair beperkingen op aanbrengen binnen bandbreedte van personele beperkingen. Bijv. de tweehandtekeningsbevoegdheid. Moet ook in Handelsregister opgenomen worden.

Casus: BV waarvan statuten bepalen: bestuurder A en C samen vtb, bestuurder B individueel vtb. Ingeschreven in handelsregister. A ging in zijn eentje op pad en koopt namens BV een bestelauto bij D. Is vennootschap gebonden en gehouden bestelauto af te nemen van D? 1. Constateer (2^e en 3^e lid art. 240): toegelaten personele beperking vertegenwoordigingsbevoegdheid. Als je ingeschreven staat bij het handelsregister kun je het tegenwerpen aan wederpartij. Vennootschap ‘kan’ zich erop beroepen, hoeft dit niet te doen. Stel je voor: vennootschap heeft geen behoefte aan bestelauto, kan vennootschap stellen richting wederpartij wij zijn niet juist vertegenwoordigd en dus niet gebonden. Maar: het kan ook zo zijn dat A het heel goed heeft gedaan en de vennootschap wil gestand doen: bekrachtigen moet dan. Je moet het dan bekrachtigen door mensen die wel vertegenwoordigingsbevoegd zijn. Wie zijn dat in dit geval? A en C samen, B en het voltallige bestuur. Dan is de vennootschap gebonden.

Stel je voor vennootschap doet niks: laat niks van zich horen. Wat is positie wederpartij D? Hij is eenzijdig gebonden, kan zich niet beroepen op vertegenwoordigingsbevoegdheid bestuurder. Maar hij komt in een nadelige situatie terecht, want onzeker. Hij kan daarom de vennootschap een termijn stellen: bekrachtigen of niet? Er moet ook een redelijke termijn gegeven worden. Bekrachtigt vennootschap niet binnen redelijke termijn, dan is ook wederpartij bevrijd.

Maar D dacht: ik heb bestelauto verkocht. Kan ik nog iemand aanspreken? Eerste voor de hand liggende conclusie is: je gaat naar degene die de vennootschap onbevoegd vertegenwoordigd heeft, A. Grondslag art. 3:70. Kan bestuurder tegenwerpen: je had toch in het handelsregister kunnen zien dat ik niet alleen vertegenwoordigingsbevoegd was? Kun je zeggen: eigen schuld? Arrest Van Willigen Vuren: HR: nee, gaat niet op. Primaire verantwoordelijkheid ligt bij bestuurder.

Statutaire zakelijke beperking

Let op: kijk goed of je te maken met een personele statutaire beperking of een statutair zakelijke beperking. Bij dit laatste: er is een bepaalde voorafgaande bevoegdheid nodig, het gaat om ‘waartoe’ iemand bevoegd is. Zie casus Berghuizer Papierfabriek: een NV die een deelneming heeft in de Belgische vennootschap Xeikon BV. BP heeft 1 bestuurder (S.) en een RvC. S. vervreemd namens BV de aandelen aan X aan Amerikaanse vennootschap. Wat gaat er fout? Bestuur had voorafgaande goedkeuring nodig RvC volgens statuten. S. is niet naar RvC gegaan en heeft op eigen houtje een deelneming vervreemd. Dit is een zakelijke beperking. Kan BS aan Amerikaanse vennootschap tegenwerpen er is iets misgegaan of kan BS dit niet doen? Hoofdregel: vennootschap kan dergelijke beperkingen niet kan tegenwerpen aan tegenpartij. De deelneming hangt niet meer bij BS maar bij Amerikaan. Uitzondering hele uitzonderlijke situaties: Bibolini. WP moest op hoogte zijn in omstandigheden van het geval: alleen in exceptionele omstandigheden. Kan het worden toegepast is vennootschap niet gebonden. In dit geval speelde deze exceptie niet, vennootschap gebonden. Maar wat nu als transactie heel nadelig is geweest voor vennootschap? Dat is het geval, deelneming werd voor 5voudige door aan derde. Kan vennootschap schade die S. heeft veroorzaakt van S. terugvorderen? Onrechtmatige taakvervulling of OD, art. 2:9 of 6:162 BW. Maar daarvoor moet vennootschap wel wat bewijzen: er moet schade zijn, dat is wel aantoonbaar want het is binnen hele korte termijn voor 5voudige doorverkocht maar je moet ook aantonen dat er sprake is van ernstig verwijtbare taakvervulling. Dit gold ook voor BV. Maar: HR heeft vennootschap geholpen, zie dit arrest. Schendt je als bestuurder statutaire regels die het doel hebben vennootschap te beschermen, dan wordt ernstige verwijtbaarheid vermoed aanwezig te zijn. Bestuurder moet maar tegenbewijs leveren en dit is lastig. S. heeft het echter wel geprobeerd: het betrof eigenlijk een vervreemding met een relatief klein strategisch belang, ook niet voor een heel groot bedrag. Maar mocht niet baten, S. was in privé voor schade aansprakelijk. Berghuizer Papierfabriek zeer belangrijk arrest!

Wettelijke beperkingen vertegenwoordigingsbevoegdheid

Onderverdeling:

• Dwingende wettelijke beperkingen

  • Beperkingen van of voorwaarde voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuur/bestuurders die niet in de statuten of een ander besluit opzij gezet kan worden. Bijv. machtiging van AV voor inkoop aandelen NV, art. 98 lid 4. Ontbreekt dit? Nietig.

  • Er worden echter ook door de wetgever uitzonderingen gemaakt. De wetgever schrijft in sommige gevallen wel dwingend voor dat RvC of AV goedkeuring moet geven, maar dat dit niet extern werkt. Bijv. zie art. 164274 lid 1 of 2:107a lid 1. Als goedkeuring niet is verkregen: lid 2: het is dwingend en je moet het ook in acht nemen maar als je dit niet doet kan het niet aan tegenpartij tegengeworpen worden. Art. 107a: bestuur moet dat doen maar als bestuur het niet doet kan je het niet tegenwerpen aan wederpartij. Wat wel zo kan zijn is: als bestuur wettelijke regeling niet in acht neemt, vervult bestuur niet goed zijn taak. Komt er schade voort uit zo’n transactie kan vennootschap bestuurder aanspreken, regel Berghuizer Papierfabriek van verwijtbaarheid gegeven.

• Niet-dwingende wettelijke beperkingen

  • Beperkingen die ook uit wet voortvloeien maar die terzijde gesteld kunnen worden in statuten of besluiten.

  • Vallen deze beperkingen ook onder verwijtbaarheid van art. 2:130/240 lid 3? Er zijn 2 opvattingen over:

    • Van Schilfgaarde: ja, ook die hebben externe werking.

    • Nee, dit soort bepalingen hebben slechts interne werking en kan je niet tegenwerpen aan wederpartij. Deze opvatting vergelijkt het dus met zakelijke beperkingen.

    • Wie heeft er gelijk? V.w.b. tegenstrijdig belang bepaling, heeft HR in Mediasafe II arrest hierover geoordeeld. HR: koos voor 1^e opvatting: ook als je i.s.h.m. een niet dwingend wettelijke beperking kan je het tegenwerping. De wederpartij wordt beschermd in het belang dat hij niet kende noch behoorde te kennen. Let op transacties die dus voor 1-1-2013! Maar je zou een parallel kunnen trekken hiermee.

Top 4 beperkingen met oplopende graad van derdenbescherming

Op welke soort beperkingen kan de vennootschap zich het snelst beroepen?

1. Statutair personele beperkingen

2. Dwingend voorgeschreven wettelijke beperkingen

3. Niet-dwingend voorgeschreven wettelijke beperkingen

4. Zakelijke beperkingen van de bestuursbevoegdheid.

Derden worden meest beschermd onder 4.

Tegenstrijdig belang bestuurders

Per 1-1-2013: doet zich een tegenstrijdig belang bij 1 van de bestuurders voor, moet je kijken naar de besluitvorming van het bestuur. Voor deze datum gold nog art. 146/256. Bij het huidige recht hebben we het tegenstrijdig als interne kwestie. Wanneer is er sprake van een tegenstrijdig belang?

Vroeger ging men het vrij formeel benaderen: je had snel een tegenstrijdig belang. HR 2007 omgegaan in het Bruil arrest; 2 vennootschappen die allebei dezelfde bestuurder hadden en die zowel bestuurder als aandeelhouder was in beide vennootschappen. De ene vennootschap verkocht een deel van industrieterrein aan andere vennootschap en gingen elkaar over en weer voorkeursrechten verlenen. Later ontstonden er problemen. Toen was de vraag: we zijn niet goed vertegenwoordigd, want onze bestuurder was ook bestuurder en aandeelhouder in andere vennootschap. Dus tegenstrijdig belang en dus moesten de speciale regels nageleefd worden en was vennootschap niet gebonden. A-G Timmermans schreef conclusie: er is geen tegenstrijdig belang als de belangen parallel lopen. HR heeft dit opgevolgd. De rechter moet beoordelen of in concrete situatie sprake was van tegenstrijdig belang. Je moet het concreet benaderen: als er sprake is van concernverhoudingen bijzondere instructie: handelt een natuurlijke persoon in de hoedanigheid van bestuurder tevens aandeelhouder van verscheidene vennootschappen die een groep vormen, dan kan slechts onder bijzondere omstandigheden van een tegenstrijdig belang sprake zijn. Degene die het stelt moet omstandigheden aanvoeren waaruit het blijkt. In Bruil heeft de HR de zaak verwezen naar de feitenrechter Hof Den Bosch. Het hof is tot het oordeel gekomen dat er geen tegenstrijdig belang speelde. Een van de factoren die daarbij speelde, was dat er een onafhankelijke makelaar was gecontacteerd om de prijs te bepalen. Een onafhankelijke factor. De regels van 240 moesten worden toegepast: de bestuurder was destijds bevoegd en dus was het goed vertegenwoordigd. Maar: als het Hof tot een andere conclusie was gekomen en er wel sprake was van een tegenstrijdig belang? Welke regels zouden dan worden toegepast? Wat houden art. 2:146/256 oud in? Als een van de bestuurders een tegenstrijdig belang heeft is het van toepassing. Dit belang maakt dan alle bestuurders onbevoegd. De RvC moet de vennootschap vertegenwoordigen. Maar niet elke vennootschap heeft een RvC. Daarom: regelend recht in statuten kan anders worden opgenomen. Naast de wet ook de statuten erbij pakken dus. De 2^e volzin van 256: de AV is steeds bevoegd de uiteindelijke vertegenwoordiging aan te wijzen.

Stel je wordt geconfronteerd met een transactie voor 1-1-2013 en ik kom tot de conclusie dat vennootschap een probleem heeft: onbevoegde vertegenwoordiging. Hoe kun je dit oplossen? Kan het gerepareerd worden? Ja op 2 manieren: 1.) bekrachtigen volgens regels art. 3:69, 2.) de AV bekrachtigt onbevoegde vertegenwoordigingshandeling door desbetreffende bestuurder(s) alsnog bevoegd aan te wijzen (art. IV lid 1 Wet bestuur en toezicht).

Het huidige recht. Per 1 januari is het anders geregeld. Als 1 van de bestuurders een tegengesteld belang heeft, zie art. 2:129/239 lid 6. De bestuurder mag niet meedoen aan beraadslaging en besluitvorming. Datzelfde geldt ook als de RvC besluiten neemt, art. 2:140/250 lid 5 BW: soortgelijke regeling dus. Hoe gaat het dan verder? De bestuurder moet de gang op en de besluitvorming vindt plaats tussen de andere bestuurders. Maar wat als er sprake is van een enig bestuurder of alle bestuurders hebben een tegenstrijdig belang? Dan verschuift de bevoegdheid besluit te nemen naar RvC. Als de RvC zelf een tegengesteld belang heeft? Dan moet de AV het maar doen: die moet een besluit nemen wat normaliter het bestuur moet nemen (stap 3). Alleen van deze stap kun je afwijken: in de statuten kun je het anders regelen, bijv. dat dan toch weer de besmette bestuurders het besluit nemen. Van stap 2, de RvC, kun je niet afwijken, alleen van stap 3.

Sancties schending art. 129/139
Wat als de bestuurder het tegenstrijdig belang verzwijgt? Hij beraadslaagt en stemt mee. Dit kan invloed hebben op de geldigheid van de besluitvorming en op zijn aansprakelijkheid, want hij doet dus weer iets in strijd met hetgeen de wetgever heeft bepaald.

1. Vernietiging besluit ex art. 2:15 lid 1 onder a BW

Dit heeft alleen intern effect. Kan niet aan wederpartij worden tegengeworpen, tenzij Bibolini.

2. Bestuursaansprakelijkheid art. 2:9 BW

Bij schending procedureregels ernstig verwijt in beginsel gegeven, arrest Berghuizerpapierfabriek. Maar wie stelt de actie van 2:9 in? Aandeelhouders en bestuur niet. Je bent afhankelijk van vrezen claims van curator/nieuw bestuur.

Hoorcollege 7: Bestuurders en commissarissen

Wij hebben het hier over NV’s en BV’s maar denk er ook aan dat deze materie ook voor stichtingen en andere rechtspersonen geldt. Stichting is niet op winst gericht en daar zie je ook dat bestuurders strakker worden gehouden aan doel stichting en zo weinig mogelijk risico nemen.

Andere reden voor toetsingsnorm: voor rechter vrij lasti gom te beslissen over bestuurshandelen. Wat zou nou de juiste beslissing zijn? 

Art. 2:9 BW

• Wie vallen er onder de gedragsnorm?
• Wat is ‘behoorlijk’?
• Wat is de toetsingsnorm  (ernstig verwijt)?
• Wat is de sanctie op overtreding van de norm?
• Wie kan een rechtsvordering instellen?
• Collectieve verantwoordelijkheid/aansprakelijkheid en disculpatie?
• Decharge?

Reikwijdte: iedereen die formeel bestuurder is. Niet feitelijk bestuurder, daarvoor geldt art. 9 niet. Het is wel van toepassing op mensen die tijdelijk bestuurder zijn, bestuurders die door de Ok zijn benoemd.

Taakvervulling door de RvC: een commissaris is een ander beestje dan een bestuurder. Als je art. 9 dmv schakelbepaling op commissaris loslaat, is het een hele andere functie die in regel in deeltijd wordt vervuld. Probleem: gaat het slecht met de onderneming, zul je zien dat commissarissen wel een heel werkweek bezig zijn met de onderneming.

Behoorlijk: HR Staleman/Van de Ven: ernstig verwijt. Inzicht en zorgvuldigheid die mogen worden verwachte van een bestuurder die zijn taak berekenend is en deze nauwgezet vervuld’. Gaat uit van maatman bestuurder. Je zit op bepaalde  positie moet je wel wat in je mars hebben. Je moet wat kennen en kunnen en je moet zorgvuldig zijn.

Ernstig verwijt: HR Staleman/Van de Ven: of sprake is van ernstig verwijt wordt beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval:

• aard activiteiten en daaraan verbonden risico’s;
• taakverdeling binnen bestuur;
• eventueel voor bestuur geldende richtlijnen;
• gegevens waarover bestuurder beschikte of beschikt;
• (zorgvuldige en nauwgezette bestuurder).

Je kunt heel ver gaan in de risico ondervanging. Gedraag je je dan daar niet naar, en de rechter constateert dit dan reik je de rechter op een presenteerblaadje aan: je hebt niet volgens je eigen richtlijnen gehandeld.

Gegevens: bijv. overname, due diligence onderzoek moet plaatsvinden. Hoeveel tijd hebben we voordat een ander met de buit aan de haal gaat? Er zit een bepaald tijdspad aan vast. Je moet dan wel binnen gegeven tijd zoveel mogelijk onderzoek doen.

Zorgvuldige en nauwgezette bestuurder: hebben we al voorbij zien komen bij behoorlijke, objectiverende toets die wordt aangelegd.

HR Berghuizer Papierfabriek: overtreedt je een bepaling die in de statuten staat, leidt dit in beginsel tot aansprakelijkheid. Dat betekent dat je dan als bestuurder in de procedure op achterstand staat: jij moet aantonen dat het niet verwijtbaar is.

Het is ook zo dat elke overtreding statutaire bepaling causaal is geweest voor schade. Dit zal de eiser ook moeten bewijzen. Het is wel in de procedure vervelend voor een bestuurder.

Sanctie

Schadevergoeding betaling. Het gaat om hoofdelijke aansprakelijkheid. Eiser kan alle bestuurders aansprakelijk te stellen, zij moeten zich maar proberen te disculperen. Je ziet vaak dat enkele bestuurders goed in de slappe was zitten, die moet betalen. Je bent hoofdelijk voor de gehele schuld aansprakelijk en dat kan je wel terughalen bij je medebestuurders maar het risico ligt bij jou, art. 6:10 BW. Lees in de verzekering de kleine lettertjes!

Art. 2:9 BW – wie vordert?

Wie gaat dit doen? Het is een claim van de vennootschap en de bestuurder moet dus de bestuurder aansprakelijk stellen! Wie zou het dan kunnen doen? We hadden een oude tegenstrijdig belang regeling, waarin stond dat dan de commissaris het moest doen. Maar wat heeft de commissaris? Vaak bestuurservaring. Aansprakelijkheid gebeurt meestal niet: het is het groepsdenken waar je dan mee te maken hebt. Je hebt dan begrip voor elkaar. Je kunt via het enquêterecht het nog wel voor elkaar krijgen. Maar wat ik altijd zeg: als we het hebben over besloten verhoudingen, en bestuur heeft zitten prutsen, is het een conflict tussen minderheid- en meerderheidsaandeelhouders. De minderheidsaandeelhouder wordt benadeeld door bepaalde bestuurshandelingen, bijv. door wegsluizen spullen. Oplossing? Uittreden! Wil je nog wel aandeelhouder zijn?

Curator gaat er wel achteraan, art. 25 Fw etc.

Intermezzo: afgeleide actie en afgeleide schade

Als je nu niet o.g.v. art. 2:9 kunt claimen want je hebt geen afgeleide actie. Dan kun je via OD doen? Nee, arrest Poot/ABP: je kunt als aandeelhouder geen schade claimen die door rechtspersoon geleden is. De rechtspersoon moet vordering instellen! Want: aandeelhouder is achtergesteld bij schuldeisers. Eerst schulden betalen, dan naar aandeelhouders. Dat is een van de redenen waarom HR heeft gezegd: aandeelhouder jij kunt geen schade claimen als OD als het is gepleegd jegens vennootschap. Uitzondering: als specifiek jegens hem onrechtmatig is gehandeld. Bijv. aandeelhoudersovereenkomst.

Art. 2:9 BW – bewijslast, disculpatie

Iedere bestuurder is aansprakelijk, staat in art. 9, tenzij hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Betekent dit dan dat het aan de bestuurder is om aan te tonen dat dit niet zo is?. Maar hiervoor is geen enkele aanwijzing dat de wetgever dit heeft bedoeld. Wij leren jullie hier: bewijslast van zowel onbehoorlijk bestuur als ernstige verwijtbaarheid ligt bij eisende partij. Enige uitzondering: statuten overtreden, zoals in Berghuizer Papierfabriek.

Wetsbepaling overtreden: toen 207c nog bestond voor de BV. Als je dat overtreedt, dan heb je ook ernstig verwijtbaar handelen.

Art. 2:9 BW – decharge

Kwijting. Je kunt rustig weggaan, we zullen je niet meer lastig vallen met allerlei claims. Maar: als AVA weet je niet wat je zegt, want je weet niet of ze het goed gedaan hebben. Arrest Staleman/Van de Ven: decharge ziet alleen op gegevens die uit jaarrekening blijken. Je hebt nog wel een reparatiekans: te biecht gaan op AVA. Je hebt de boel belazerd, blijkt niet uit jaarrekening, maar bij de AVA geef je dit aan. Als het niet wordt opgebiecht kan de claim nog worden ingesteld. Je moet dus de decharge vergaand relativeren! In de praktijk kan, en m.n. de curator, er wel tegenaan lopen. De decharge dekt meestal gewoon alles. Of hij moet het decharge vernietigd krijgen.

Decharge achteraf. Is het vooraf mogelijk een blanco check te geven? Wij zullen jullie nooit aansprakelijk stellen? Nee, art. 9 is van dwingend recht. In Delaware was het wel mogelijk, buitenlands recht.

Een derde kan wel een vrijwaring verlenen. Bijv. bestuur van dochter voelt aankomen dat er dingen moeten gebeuren waarmee we risico’s nemen, moeder wil het graag maar dan moet zij ons ook maar dekken. Bedenk: wat is de vrijwaring waard? Wat is de moeder waard? Als de moeder ook failliet gaat heb je aan vrijwaring ook niet.

Aansprakelijkheid commissarissen o.g.v. art. 2:259j, 2:9 BW

In beginsel slechts aansprakelijkheid voor onbehoorlijk toezicht indien bestuur vaststaat. Wat moet je als commissaris doen? Inspannen om info te verzamelen die je nodig hebt om adequaat toezicht te kunnen houden op bestuurders. Hangt af van situatie waarin vennootschap bevindt. Wat je zeker niet moet doen: Landis zaak. Zie je dat er problemen zijn, administratie is puinhoop, kan je niet volstaan met af en toe roepen: ‘jongens moeten jullie niet eens wat doen?’ Gebeurt er niks moet je ook echt met de vuist op tafel slaan, dan bestuurders schorsen of ontslaan. In Landis niet gebeurd: ik vermoed dat degenen die zijn aangetreden als RvC geen idee hadden waar ze zich in begaven, want er vond een enorme groei plaats.

Reflexwerking art. 2:9 en 7:661 igv claim ogv OD door vennootschap

HR Nutsbedrijf Westland: vennootschap heeft waarschijnlijk gedacht, we pakken OD, 2:9 is te lastig. Dat was slim bedacht maar HR: dat kun je doen maar voegt niks toe, want je moet nog steeds schade en causaal verband stellen en toetsingsnorm is niet anders. Ook in dit geval als je OD gaat gebruiken als basis claim tegen bestuurder, dan willen wij toch aanleggen: ernstig verwijtbaarheid of als er een arbeidsovk is (aansprakelijkheid werknemer werkgever: als je in uitoefening functie een fout maakt). Opzet/bewuste roekeloosheid is maatstaf die geldt voor 661.

HR NOM: hier is het niet de vennootschap maar individuele aandeelhouder die schade claimt van bestuurder. Die bestuurder zegt: jij hebt surseance aangevraagd maar wij hebben afgesproken dat jij dat niet zou doen, in statuten/aandeelhoudersovk! Er moest goedkeuring zijn van de AVA. De aandeelhouder zei: dat was helemaal niet nodig geweest. Hier kun je zeggen: kon die aandeelhouder eigenlijk wel een claim instellen ogv OD? Want vennootschap heeft zelf schade geleden. HR: als individuele aandeelhouder een claim kan instellen, geldt ook de voorwaarde van ernstig verwijt.

Faillissementsaansprakelijkheid: art. 2:248 BW

Kring van aansprakelijke personen:

Niet alle formele bestuurders, maar ook:

• Formele bestuurders van rechtspersoon/bestuurder (art. 2:11 BW);
• Feitelijke bestuurders (lid 7)
  • Bedenk: ingevoerd als anti misbruik wetgeving in 1986. Moet het echt gaan om kennelijk onbehoorlijk bestuur. Mensen die niet zijn ingeschreven in het handelsregister worden zo niet meer beschermd. Wat is nodig? Vroeger moest je het formele bestuur terzijde hebben gesteld. Meer recent: deze eis wordt niet meer gehanteerd maar voldoende is dat je naast bestuurders plaats hebt genomen aan bestuurstafel en je ook bestuurt. Dagelijks beleid, etc. zie de feiten. Daar gaat het om.
• Bestuurders van rechtspersoon/feitelijk bestuurder (lid 7 jo. 21:11, HR Lammers/Aerts qq).
  • Gaat over bestuurder rechtspersoon. Wat je daarvan moet weten: we staan toe dat rechtspersoon wordt bestuurd door andere rechtspersoon. In andere landen kan dat helemaal niet. Er moet wel een natuurlijk persoon aansprakelijk zijn, dat regelt art. 11. Teken dit. Begrijp deze bepaling!
• Gedelegeerde bestuurders (art. 2:151/261 BW);
• Bestuurders door Ok benoemt;
• Taakvervulling RvC (art. 2:149/259 BW), HR Bodam Jachtservice.

We zien 2:248 in de praktijk veel voorbij komen, o.a. door crisis. Curator doet vaak een oorzaaksonderzoek van het faillissement. Hij zoekt rottigheid bij bestuurders. Gros wordt afgewezen.

Art. 11 kun je in het oneindige doorpakken, totdat je eindelijk een natuurlijk persoon vindt.

Zie casus sheets (intermezzo art. 2:11 BW). In concerns komt dit heel veel voor, dat je een rechtspersoon bestuurder hebt. Je schakelt dan door naar de 2^e graads bestuurders, A, B en C. We zijn er nog niet want dit plaatje, bij A, B, en C staat niet bij of zij formeel of feitelijk bestuurder zijn. Omdat we het hebben over 248 moeten we ook kijken of het feitelijk bestuurders zijn. Welk bestuurder wordt bedoeld, kun je op 2 plekken je afvragen: 1^e graads bestuurder, als hij feitelijk bestuurder is? BV Y is dan feitelijk bestuurder, en als A, B, en C geen natuurlijk persoon formeel bestuurder maar feitelijk bestuurder is, kun je dan ook doorschakelen naar art. 11?

HR Lammerts/Aerts: 2:11 ook van toepassing igv rechtspersoon feitelijk bestuurder. Maar niet: feitelijk bestuurders natuurlijk personen. Dus: A, B en C kun je niet grijpen met art. 11! Wat kan je als curator dan wel doen? Je moet dan beweren dat zij rechtstreeks feitelijk bestuurder zijn van BV X. Je moet dan zeggen: ze hebben zich bemoeit met bij wat BV X tot faillissement heeft geleid. Dit kan de curator vaak niet rondkrijgen want A, B en C zullen hun sporen gewist hebben. Zie niet verplichte uitspraak HR 18-3-2011, NJ 2011/132.

Art. 2:248 – wie vordert?

Gaat om aansprakelijkheid jegens de boedel (lid 1). Claim tbv gezamenlijke schuldeisers. Wie treedt in rechte op? Curator. Hij heeft machtiging RC nodig. Wat stelt dat voor? De curator zit op een zak met geld dat niet voldoende is om alle schuldeisers te betalen. De RC moet kijken: heeft de curator een zaak? Of zit hij hier alleen op kosten boedel geld te verdienen. Want hij maakt wel zijn uren.

Lid 6 – kwijting

Speelt hier niet! Want claim van gezamenlijke schuldeisers. De enigen die er iets over kunnen zeggen of bestuurders gedechargeerd moeten worden zijn schuldeisers en niet aandeelhouders. Zie lid 6. Hier heeft curator geen last van decharge, klein voordeeltje boven art. 9

Waar gaat het om? Aansprakelijkheid 3 jaar voor faillissement. Curator moet aannemelijk maken dat wat hij aanvoert, een belangrijke oorzaak is voor faillissement. Hoeft dus niet belangrijkste oorzaak te zijn!

Kennelijk onbehoorlijk bestuur? Anti misbruik wetgeving, onthoud dat. Anders dan een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld (HR Panmo, niet verplicht). Ik stel de voorwaarde voor kennelijk onbehoorlijk bestuur zo scherp dat de benadeling schuldeisers objectief voorzienbaar moet zijn geweest voor bestuur, zie Gele Boek. Rechters toetsen dit ten onrechte niet altijd! Voorbeeld: bestuurder werkt aan absoluut onverantwoorde dividenduitkering (HR Reinders).

De aannemelijke belangrijke oorzaak van het faillissement: hobbel voor curator. Je moet aannemelijk maken dat het roekeloze gedrag een belangrijke oorzaak was voor faillissement. Causaal verband kennelijk onbehoorlijk bestuur en faillissement!

Art. 2:248 BW – lid 2

Kennelijk onbehoorlijk bestuur staat dan vast!

• Schending administratieplicht (art. 10) en/of publicatieplicht
  • Publicatieplicht: hier geldt – ook als geen verlengingsbesluit (2:210 lid 1) is opgenomen, de termijn van 13 maanden na afloop van het boekjaar (394 lid 3) (HR Sarper). Dit is uiterste termijn. Krankzinnig: je mag 13 maanden wachten, het werkt niet als stok achter de deur om de jaarrekening te publiceren. Gedachte is geweest: als je het dan nog niet hebt gedaan belazer je vast de hele boel;
  • Administratieplicht: rechten en verplichtingen moeten (met enige moeite) uit de boekhouding zijn op te maken, eisen aan boekhouding hangen af van aard onderneming. Je hebt geen idee waar je financieel staat als je geen administratieplicht hebt. Voor elke onderneming zal het weer anders liggen waar administratie verplicht moet voldoen. Daar kun je geen rules voor geven. In de praktijk zien we dat curator vaak ervoor kiest in de jaarrekening te zitten. Zou dit verdwijnen zouden er meer procedures komen obv art. 10;
• Gevolg schending
  • Onbehoorlijke taakvervulling bestuur staat (‘ook voor het overige’) vast;
  • Weerlegbaar vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

Administratieplicht

Commissarissen hebben vaak contact met accountants maar zijn niet degenen die op zichzelf die verplichtingen hebben. Ze moeten wel toezien op naleving art. 10 en 394. Dit kan bij een hele grote onderneming niet tot in detail. Kijk naar Landis: je weet dat administratie heel lang achterloopt en wordt niet snel genoeg verholpen, dan heb je dus kennelijk onvoldoende toegezien op naleving administratieplicht. Bij Landis was het probleem: commissarissen zeggen bij Hof dat accountant zegt dat het in orde was en gaf zijn goedkeurende verklaring af. Rechtbank: nee, je mag niet afgaan op goedkeurende verklaring accountant, want die zegt niet op zichzelf dat de hele administratie deugt.

Wat moeten commissarissen dan nu wel doen? Als ze zien dat dingen niet goed gaan moeten ze ingrijpen. Als ze vinden dat het bestuur te lang wacht met nemen beslissingen, dreigen met ontslag of schorsing. Zie zaak HR Bodam: jaarrekeningen te laat en administratie niet op orde. HR: als curator dat laat zien moet de RvC uitleggen welke maatregelen zij hebben genomen om bestuur te dwingen toch verplichtingen na te leven. Zo niet, dan verlies je procedure. Rb Den Bosch 9 november 2011 (Vialle): 1 jaarrekening te laat, Bodam niet toepassen. Hele boekhouding zooitje, dan wat uitleggen, i.p.v. 1 jaarrekening te laat.

Onbelangrijk verzuim

Dat kan je redden: ik heb inderdaad een fout gemaakt, maar is onbelangrijk verzuim. Je bent dan gered van lid 2. Ook daar zijn ontwikkelingen weer voortgeschreden, wat nog in het boek staat; afhankelijk omstandigheden geval of er van zo’n verzuim sprake is. Ben je enkele dagen te laat (i.g.v. publicatieplicht), dan kun je er vanuit gaan dat het onbelangrijk verzuim is. HR: ik lees de arresten zo, dat je altijd een reden moet hebben, alleen als het maar paar dagen te laat is zal de rechter reden snel accepteren (dit is vwb overschrijding 13 maandstermijn).

Ontbreken accountantsverklaring. Er is een keer geprobeerd weg te komen dat het alleen formaliteit is. Maar HR zegt: zonder deze verklaring niet volledig gepubliceerd. Maar soms heb je een verschil van mening met je accountant, als hij de verklaring niet wil geven. Je kunt dan zeggen: we zijn te goede trouw geweest, we krijgen het niet voor elkaar, de rechter zal je daaraan dan niet opknopen.

Weerlegging vermoeden lid 2
Kun je proberen. HR: Blue Tomato: brand, verzekeraar wilde niet uitkeren omdat er een brandmelder ontbrak op een plek. Curator: er was een jaarrekening geplaatst, dus lid 2, ga jij maar andere oorzaak aantonen. Bestuurder: ja de verzekeraar wilde niet uitkeren! HR: bestuurder gekomen met andere belangrijke oorzaak, dan moet jij als curator maar zeggen dat het intreden van die oorzaak (dus het niet uitkeren) aan onbehoorlijk bestuur te wijten is. De vraag is dan: is het niet elke dag door jouw pand lopen en controleren of de brandmelders er hangen, werken, etc. onbehoorlijk bestuur? Nee natuurlijk niet! Hierin duidelijk: zo moet het niet lopen. Maar de crisis is geen excuus. Omzet teruggelopen en je hebt niks gedaan, dan is het onbehoorlijk bestuur.

Art. 2:248 – lid 3

In de wet staat nergens de taakverdeling. Gek is dat: art. 9 is gewijzigd en hier zie je dat de wetgever een tunnelvisie heeft, want art. 9 wijziging moet dan ook 2:248 wijzigen. Gele Boek zegt: je moet het erin lezen. Alleen maar wijzen op de ander, zeggen het is zijn schuld, dat gaat je niet redden.

Bij matiging zie collectief en individueel matigen. Dit is een lex specialis: wat geen matigingsgrond is, ik was ziek. Bij echt ernstige ziekte moet je iemand anders aanstellen.

Zie de slides met het boek erbij, dat is voldoende. We gaan geen ingewikkelde OD casus lezen.

Hoorcollege 8: Concerndefinities en verhoudingen

Groep

Art. 2:24b: ‘groep’. De basis van de structuurregeling moet je wel leren, de rest van de concernregeling niet.

Dochtermaatschappij

Art. 24a. Het gaat hier om de mogelijkheid van de moedervennootschap om zeggenschap uit te oefenen. Dit wordt gedefinieerd in de wet: ofwel meer dan 50% van de stemmen uitoefenen in de AV. Je kunt ook een bijzonder aandeel hebben wat je het recht geeft bestuurders te benoemen. Als je meer dan de helft van de bestuurders/commissarissen kunt benoemen is de vennootschap jouw dochter. Je ziet dus al dat een vennootschap 2 moeders kan hebben: de 1 zou meer dan 50% van de stemmen in de AV kunnen uitoefenen, de ander meer dan de helft van de bestuurders/commissarissen benoemen. Waar is dit begrip voor van belang? Kapitaalbeschermingsrecht, en m.n. de NV. Zie oude tentamenvragen. Wees er bedacht op dat als je dit begrip tegenkomt in een wetsbepaling dat je moet kunnen zien of je te maken hebt met een dochter of niet.

Als je het hebt over de stemrechten (> 50%) is het simpelste geval. Wat je ook kunt hebben is: A heeft > 50% van de stemmen in B, die op haar beurt weer >50% van de stemmen in C kan uitoefenen: C is dan een dochter van A en van B. A kan ook met haar dochter B >50% rechten in C heeft. A is dan ook moeder van C. Behalve dat je moet kijken naar stemrechten sec, moet je ook letten op stemovereenkomsten. Deze zijn in beginsel geldig en je moet hier dus rekening mee houden. Je kan dan ook een moeder zijn, ook al heb je minder dan 50% hebt. Let op: je moet alleen kijken naar aandelen waar ook echt op mag worden gestemd! Let op stemrechtloze aandelen, die ken je bij de BV al, stemrechtloze aandelen. Die tellen sowieso niet mee bij het uitrekenen van de percentages. Let op het tentamen!

Art. 2:28 lid 5: aandelen waaraan geen stemrecht is verbonden. Let echter ook op lid 6: voor een aandeel dat toebehoort aan de vennootschap of een dochter daarvan, kan in de AV geen stem worden uitgebracht. Hier hebben we het over ingekochte aandelen. Die moet je dus ook buiten beschouwing laten. Let op een casus waarbij eerst is ingekocht: de ingekochte aandelen stemmen niet mee bij de bepaling van het wel of niet zijn van een dochter!

Meer dan de helft van de bestuurders of de commissarissen kunnen benoemen.

Waar kun je aan denken? Prioriteitsaandelen die we al hadden voor 1 oktober 2012, o.g.w.v. je een bindende voordracht kunt doen voor meer dan 50% van de bestuurders. Je hebt da misschien niet meer dan 50% van de stemmen in de AV, maar je mag wel deze bestuurders benoemen. Waar je wel op moet letten, zie art. 243: de voordracht is niet helemaal bindend, want kan doorbroken worden. Als je nou zoveel stemmen hebt, dus meer dan 2/3 hebt in de AV, kun je o.g.v. prioriteitsaandeel moedervennootschap zijn. Zie het gele boek.

Joint ventures: 2 partijen die samen een onderneming beginnen, ieder brengt wat in, daar zie je vaak allerlei constructies over de zeggenschap. Het liefste willen ze beiden de helft, maar wat je zou kunnen doen is dat je zegt: ieder krijgt 50% van het kapitaal, maar wat we gaan doen: een mag meer dan de helft van de bestuurders benoemen en de ander mag meer dan de helft van de commissarissen benoemen. De Joint venture is dan een dochter van 2 moeders. Elk van de joint venture partners is een moeder.

Art. 24a lid 3: ‘voor rekening van een ander’, waar je aan moet denken: certificaten van aandelen. Certificaathouder zelf heeft het stemrecht niet. Die aandelen zweven dan ook voor de bepaling 24a: is een vennootschap een dochter van een ander. Let op: als er in een casus certificaathouders en administratiekantoren opduiken en je moet bepalen of een bepaalde vennootschap een dochter is van administratiekantoor, dat kan in ieder geval nooit.

Het is vervelend dat de wetgever voor toepassing structuurregeling weer een eigen begrip in het leven heeft geroepen: het begrip ‘afhankelijke maatschappij’.

Het gaat hier om het percentage kapitaal waar je over beschikt. Je ziet ook onder de streep staan: tenminste 50%, niet meer dan 50%, zoals bij de dochtermaatschappij. En hier tellen stemrechtloze aandelen mee! Want het gaat hier om kapitaal en niet om stemrechten. Pas op met het verschil met dochtermaatschappij.

Ben je een bestuurder en er is een aandeelhouder die een meerderheid heeft, kan de aandeelhouder dan bepalen hoe jij de onderneming moet runnen? Oud arrest: Forumbank arrest: heeft AVA altijd recht om bindende instructies te geven aan bestuur? Het ging hierom: wie is de baas in de vennootschap, AVA of bestuur? HR: de AVA is niet de hoogste macht, heeft z’n eigen bevoegdheid. Het is gewoon een feit, dat er instructies worden gegeven, misschien zie je ze niet eens als instructies: je krijgt targets, doelen die moeten worden gehaald. Soms kan een manager heel vrij worden gelaten hoe het doel moet worden bereikt, maar zo wordt het beleid wel bepaald. Of onderdelen van werkmaatschappijen worden verkocht, wordt boven in de groep bepaald.

Aandeelhouders geven in de praktijk dus instructies. Maar als we het hebben over topvennootschappen, hebben we het over een andere vraag: of de kapitaalverschaffers, die op een bepaald moment kunnen zeggen: het moet anders en of het bestuur het op zou moeten volgen. Bij de BV zien we in art. 239 lid 4 staan: specifieke instructies kunnen worden gegeven aan bestuur. Wie kan dat doen? De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Wat wordt er bedoeld met ander orgaan? In een concern de moeder, maar in termen van organen de AVA. Kun je nog een ander orgaan bedenken? De RvC, dat is een beetje raar. Denk erover na, op tentamen komt dit niet. De wet laat het toe.

Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, en moet de aanwijzing naast zich neerleggen als het niet in het belang van de vennootschap is. Wat gebeurt er met het bestuur? Ontslag. NV: algemene aanwijzingen t.a.v. in de statuten omschreven terreinen, hebben we niets aan, want we moeten specifieke aanwijzingen hebben om er echt iets mee te kunnen. HR heeft betekenis juridisch bindend instructierecht verregaand gerelativeerd, zie uitspraken OGEM en Hurks II: hoe gaat het nu als je de instructie naast je neerlegt? Op zoek naar een nieuwe baan! Als dochterbestuur ben je dan feitelijk afhankelijk! Het is heel lastig om in veel situaties weerstand te bieden aan die instructies. Bestuurders hebben de neiging dan om toch maar mee te werken en het beste ervan te maken.

Meijers/Mast Holding arrest: past in thema groepsverhoudingen. Bestuurder weigert beleid holding uit te voeren, holding zei je moet weg. Is ontslag redelijk omdat hij weigert het beleid uit te voeren? Terwijl hij misschien wel een goede grond heeft om te weigeren? Heeft hij een goede grond? Dan kan zich dat vertalen in schadevergoeding. Betekent: autonomievraag wie de baas is in de vennootschap, lost zich heel plat op in een zak geld. Je kunt er ook tegen in gaan.

Je kunt ook een enqueteverzoek indienen. Zaak die bij Ok terecht is gekomen: Corus zaak. Het ging om botsing belang dochter en belang groep. Het is vaak lastig om voor een dochter precies de impact te bepalen van een beslissing die op hoger niveau wordt genomen. Bijv. wijziging strategie en daardoor reorganisatie: hoe ga je daar de impact van inschatten als je zelf niet alle berekeningen maakt? Jij moet beslissen: kan ik hierachter staan of niet? Een ding dat helder is in de jurisprudentie Ok: als je ziet dat een beslissing van een holding, gevolgen heeft voor jouw personeel, dat adviesrecht gerespecteerd moet worden. Een (buitenlandse) moeder komt hier ook niet onder uit. Buitenlandse aandeelhouders kennen dit niet! Heb je geen OR’s.

Wat lastiger is dan WOR problemen: moeder wil iets wat goed is voor de groep maar misschien minder goed voor dochter. Corus: staalconcern, moeder, is Engels had Hoogovens overgenomen. Die was heel ver met modernisering met staalproductie in IJmuiden en had last van concurrentie maar dat lag niet aan modernisering. Engeland: productie moest gesloten worden van de modernisering bleef achter. De top van Corus dacht: het geld in Corus zit in Nederland want de aluminium divisie is daar en dat is in trek. Voor deze divisie was een koper in Frankrijk. Corus Nederland was echter een structuurvennootschap, RvC moest goedkeuring hiervoor geven. RvC stond op: wij trekken het harnas aan, wij hebben die positie en wij kunnen zwaaien met ons goedkeuringsrecht. Ze wilden van Corus horen: we willen een beter verhaal horen van jullie! Er fietste ook nog doorheen dat de OR advies moest geven, laat ik rusten. Corus was niet gewend aan dit soort polder geneuzel. Corus dacht: we huren een Zuidas meneer in en die gaat naar de Ok en die gaat roepen: dat kan niet, en voorziening vragen. Wat was verzocht? De OR moet even op een zijspoor, en de RvC dat gaan we zo doen: degene die wil wat moeder wil blijft zitten, andere 2 worden geschorst. Degene die wil wat de moeder wil kan dan goedkeuring geven. Ok gaat dat niet zomaar doen, zo’n voorziening toewijzen. Is niet doorgegaan, bottomline is: als je begint te lezen denk je: oeps, dit gaat verkeerd aflopen voor Corus Nederland. In het midden komt een draai: ook in een groep kun je erop staan dat het belang van de moeder wordt afgewogen met belang dochter en de RvC kan erop staan dat belangenafweging ook echt wordt gemaakt en inzichtelijk wordt gemaakt. Je ziet er staan: Engelsen, haastige spoed is zelden goed. Je dacht het er even doorheen te rammen met een halfbakken verhaal, je komt er echter niet mee weg. Cynische afloop in veel van deze zaken is dat het verhaal er wel komt, dan zie je heel vaak dat de moeder haar zin wel kan doordrijven. Dit is een les: wordt je later betrokken bij advies buitenlandse aandeelhouder die haast heeft, schuif hem zo’n zaak onder de neus.

Zie r.o. 3.13: daar lees je tussen de regels door: jullie hadden teveel haast, en het was niet onredelijk van de RvC om om een beter verhaal te vragen.

Hoe zet je als conquor de verkoper onder druk om je niet aan het lijntje te houden? Je hebt een optie maar je wilt dat er voor een bepaalde datum wordt getekend: een boete. Rede waarom ze haast hadden is dat de datum dichtbij komt en moest die boete worden betaald.

Dit was allemaal voor 2004, toen is de structuurwijziging gewijzigd. Wat zou Corus nu kunnen doen? Wie lag hier dwars? RvC. Ontslaan bij structuurvennootschap? Art. 161a: AVA kan vertrouwen RvC opzeggen. Bijzonder: als je de rest van de bepalingen zou lezen is de gedachte dat bij een structuurvennootschap de AVA de RvC niet zomaar naar huis kan sturen. Dat was de gedachte voor 2004. Nu hebben we wel een vaste kapstok, is mee gedreigd in de Stork zaak. Als dit lukt: dat de rechter zegt dat recht heb je, dan heb je even geen RvC, die worden door de Ok tijdelijk benoemt. Er moet een nieuwe RvC komen, en die wordt wel zo samengesteld dat ze naar de moeder luisteren. Nu zit het dus anders.

Minderheidsaandeelhouders

Lastig onderwerp in deze week: minderaandeelhouders in een groep, veel is terug te voeren op art. 8. Je zou onder omstandigheden als individuele aandeelhouder, dus niet als orgaan, o.g.v. art. 8 om info kunnen vragen. Dat is bijzonder want dit recht komt i.b. toe aan de AVA, als orgaan. Wat je ook kunt doen: ze worden wel eens gepest, minderheidsaandeelhouders zijn de sneue types. Dan zegt men: als je niet ophoepelt, roken we jullie uit, dan krijgen jullie geen dividend meer. Wie beslist dit? De AVA maar ook het bestuur aan wie dit is toegekend. Dat zou je kunnen neerleggen bij de Ok, als wanbeleid. Je zou ook kunnen zeggen: ik ga naar de gewone rechter en ik vraag reservering aan, enquêteverzoek indienen kan ook.

Minderheidsaandeelhouders kunnen ook zeggen: het heeft allemaal geen zin, laat mij er maar uit, uittreedregeling. Dat zal in veel gevallen de beste manier zijn om van het gepest af te komen. In concerns zie je wel dat er allerlei transacties plaatsvinden tussen verschillende vennootschappen die in dezelfde groep zitten, die voor sommige wel gunstig zijn en andere niet. Wordt niet de fatsoenlijke prijs betaald voor een transactie, die minderheidsaandeelhouder wordt benadeeld. Waarde aandeel wordt uitgehold. Maar hoe komt hij aan het bewijs? Enqueteverzoek indienen, er is iets niet fris onderzoekers zoeken dit dan uit. Zulke zaken zijn er vrij vaak geweest, je ziet het ook wel in familieconcerns.

Crediteuren

Aansprakelijkheidsbeperking: je gaat een nieuwe activiteit opstarten waarvan je niet goed weet of het succesvol zal zijn. Je kunt ook zeggen: de club loopt goed, wat we nu opstarten gaan we onder een nieuwe BV hangen. Dan zijn we in ieder geval nooit meer kwijt dan wat we op de aandelen hebben gestort, we nemen een ‘gokje’. Wat je wel eens tegenkomt: dochter gaat failliet, schuldeisers vinden geen verhaal, ontstaat de drang om iemand te vinden die dan wel betaald. Onder welke omstandigheden kan je dan bij de moeder aankloppen? Hoe kun je de moeder aansprakelijk stellen? Je zou kunnen zeggen: onrechtmatige daad (OD). Een van de categorieën is: strijd met maatschappelijke zorgvuldigheid, zie o.a. NIMOX. Dit is de meest gebruikte weg. Er wordt veel minder tegen aandeelhouders geprocedeerd dan tegen bestuurders. Je kunt wel dreigen met een procedure, dan komt er wellicht een schikking tot stand.

De HR is heel terughoudend met ‘de korte klap’: gedachte is, het zijn aparte rechtspersonen, voordat je daardoor heen gaat prikken moet er echt iets ernstigs aan de hand zijn. En: Rainbow arrest: we geven de voorkeur aan OD, je toont je schade en causaal verband aan en dan kunnen we zaken doen.

HR wil dat jij precies aangeeft wat de benadeling is geweest van de schuldeiser. Kan ook zo zijn dat de boeken een puinzooi zijn, er is geen begin van bewijs, er is dan geen OD bewijs en de rechter kan dan een motiveringsplicht opleggen en een verminderde bewijslast.

Art. 6:162

Je moet dan aantonen dat de moeder een zorgvuldigheidsplicht jegens crediteuren dochter, in strijd met maatschappelijke zorgvuldigheid. Moet ook verwijtbaar zijn, maar dit valt vaak samen met onrechtmatigheid: je wist dat wat je deed nadelig was voor schuldeisers.

A. Grove indeling

1.) Gevallen waarin de M als quasi bestuurder een zorgplicht jegens schuldeisers D heeft geschonden die ook op formele bestuurders van D rust.

2.) Andere gevallen, waarin M als aandeelhouder of aandeelhouder/-kredietverschaffer een zorgplicht jegens schuldeiser D heeft geschonden. Denk bijv. NIMOX.

B. Nadere indeling

1.) a.) Voortzetting van verlies activiteiten (Albada Jelgersma, Hurks)

b.) Selectieve betaling (Coral/Salt)

2.) a.) Ongeoorloofde vermogensonttrekking (NIMOX, Montedison)

b.) Niet honoreren van gewekte schijn van kredietwaardigheid (Osby)

c.) Niet-nakomen toezegging (NBM/Securicor)

Beklamel casus: het gaat allemaal niet goed en je blijft doorgaan, je blijft nieuwe contracten afsluiten, want je moet toch weer verbintenissen aangaan. Als je als moedervennootschap je hebt bemoeit met het aangaan van de overeenkomst, met het contract, en je wist dat de bestuurder in Beklamel dat de dochter niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden, je dan hangt. Ook in Albada Jelgersma: contracten werden getekend en moeder wist toen al dat dochter ten dode is opgeschreven.

Als je het niet kunt bewijzen, kun je de rechter vragen om bewijslastverlichting. Moeder moet dan maar met gegevens komen, verzwaarde stelplicht wederpartij. Je keert dan niet de gehele bewijslast om maar je speelt wel met de stelplicht.

Selectieve betaling

Kijk naar Coral/Salt: iedereen wordt betaald, met uitzondering van 1 partij bewust niet. Dat is onrechtmatig; je moet ook voor die ene schuldeiser zorgen dat hij geld krijgt. HR: lijst omstandigheden dat moeder zich met de beëindiging van bedrijfsactiviteit dochter bemoeit, en je hebt bewerkstelligt dat er een selectieve betaling is, maar als je als moeder dit hebt toegestaan dat dochter selectief heeft betaald, en als je als moeder ernstig rekening moet houden met een tekort, dat je dan aansprakelijk bent. Dat betekent: dochter draait slecht, moeder draait serieus aansprakelijkheidsrisico, omdat je toestaat dat er selectief betaald wordt. Je moet in de gaten houden of er voldoende geld is. Heeft veel stof doen opwaaien: het gebeurt altijd. HR heeft alleen gezegd: als je selectief betaald aan concerngenoot, hoe dat dan zit. Hoe zit het over de gehele linie? Dan moet er meer aan de hand zijn volgens veel mensen. Wat de HR nog wel gezegd in Coral/Salt: behoudens aanwezigheid rechtvaardigingsgrond. Je betaald je zustervennootschap want die levert jou iets, want doe je dit niet zou de zuster ook dreigen om te vallen. Als beide failleren en er worden curators aangesteld, wat zal de curator dan doen met zo’n verhaal dat je de werkgelegenheid in Oost-Groningen overeind houden? Dat had ik liever niet gehad, want uw keet was eigenlijk al failliet.

Wat als je een bouwonderneming hebt en je gaat selectief rekeningen voldoen om je zaak draaiende te houden? Dat kan, wat je aan het doen bent maakt dan deel uit van je reddingsplan. Mag je dit ook doen als je weet dat je je faillissement ingaat? Als je weet dat er meteen doorgestart wordt, prepack? Je houdt de tent draaiend omdat dat in het belang van de schuldeisers. Hier krijg je in de werkelijkheid mee te maken. Er wordt verschillend over gedacht.

Montedison

Variant op NIMOX. Management buy-out. Domp is een handelaar in muziekinstrument en raakte dealerschap Yamaha kwijt, en was daarvan voor 70% van afhankelijk. Heb je dit niet in het verschiet liggen moet je grof reorganiseren. Moeder Montedison wilde van Domp af. Visser was procuratiehouder Domp en commissaris bij Domp en werknemer bij Montedison. Hij wilde het overnemen. Hij heeft echter geen geld. Domp zelf verschaft via Fender geld. Fender neemt dan Domp over en die lening moet worden terugbetaald. Hoe gaat dat? De sigaar uit eigen doos en het verschil met NIMOX: het is de nieuwe aandeelhouder die het besluit neemt: Domp failleert en curator gaat procederen tegen Montedison en de 3 bestuurders (Italianen). Kan je nu zeggen dat je dat geld kunt ophalen bij de club die zelf niet het dividendbesluit heeft genomen? Deze zaak is 2x naar HR gegaan, er rijzen vragen over m.n. art. 11, maar de kan je Montedison aansprakelijk stellen, daar komt geen antwoord op. Na meer dan 20 jaar procederen is er geschikt.

Comsys
Zelf bestuderen en ik leg de vraag bij u neer. Comsys is de stroppenpot. Je hebt een concern dat bestaat uit moeder en 2 dochters, 1 verkoopt en de ander maakt de kosten, de service vennootschap. Risico: verliezen service vennootschap werden steeds gefinancierd met moeder en zuster. Stop je daarmee dan loop je een groot risico. De vraag is: is dit niet een stroppenpot? Ik zie daar een risico.

Art. 2:248 en concern

Wat nu als moeder feitelijk bestuurder is? Wat is daarvoor nodig? Daarvoor is niet voldoende dat je moeder bent, maar wat wel zo kan zijn is dat je aanschuift bij het bestuur van je dochter en je steeds indringender gaat bemoeien met de zaken van je dochter. Je zou dan op een gegeven moment moeten worden gewezen door je bedrijfsjurist dat je ook aansprakelijk gesteld kunt worden door bewijsvermoedens lid 2. Er zijn ook nadelen aan verbonden: je moet kennelijk onbehoorlijk bestuur aantonen. En: grootste hobbel, als het een lid 1 geval is dat het in belangrijke mate het faillissement moet zijn veroorzaakt. Tekort bijv. 1 miljoen en 20.000 euro aan geld onttrokken, lastig verhaal: kun je beter kiezen voor een OD 2.

Art. 2:11

We laten in NL rechtspersonen bestuurder zijn. Er moet wel een natuurlijk persoon te pakken zijn. Dat staat in de wet, dat kan tot in de 10^e macht doorgaan, net zo lang tot dat je bij een natuurlijke persoon terechtkomt. Art. 11 schakelt i.i.g. alle bestuurdersaansprakelijkheden van Boek 2 door en de heersende leer ook OD (anders: Wezeman en Lennarts).

Als BV X niet formeel bestuurder is van BV Y maar feitelijk bestuurder kan curator ook door naar A, B en C, maar 2^e bulletpoint: als A, B en C feitelijk bestuurder zijn van BV X, komt de curator niet met art. 11 bij A, B, en C uit. De natuurlijke personen moeten wel formeel bestuurder zijn.

Grote truc: Van der Meer q.q./Pieper link in sheets.

Hoorcollege 9: Herstructureringen

Drie belangrijke vormen van fusie:

• Bedrijfsfusie

• Aandelenfusie

• Juridische fusie

Het omgekeerde van een fusie kan ook: splitsing in 1 of meer vennootschappen. Nog een andere vorm van herstructurering: omzetting. Ook rechtsvormen die helemaal niet op elkaar lijken kunnen worden omgezet: goede doelen stichting kan zich omzetten in BV bijvoorbeeld. Art. 18 gaat om interne omzetting (binnen Nederlands rechtstelsel), maar sinds een paar jaar kan het ook grensoverschrijdend: de vennootschap zet zich om, blijft bestaan maar krijgt een buitenlands jasje: het wordt dan een Spaanse BV bijv. Andersom kan ook.

Fusie

We hebben het dan over het samenvoegen van 2/meer zelfstandige ondernemingen.

1.) Bedrijfsfusie

Onderneming wordt overgedragen, of een onderdeel van die onderneming. Daarvoor wordt betaald door de overnemer in geld, of andere activa, of aandelen. Het kan ook een combinatie van die 3 zijn. Wij hebben het over bedrijfsfusie als juristen, economen noemen het een activa/passiva transactie noemen. Als een gehele onderneming wordt overgeplaatst blijft de rechtsvorm als lege huls bestaan. Met een bedrijfsfusie kan je met een doorzakoperatie zorgen dat er een concern wordt gevormd: concern A, daaronder hangt een fabriek, en de vennootschap van A richt een dochtervennootschap B op. Zij draagt vervolgens de onderneming over aan de dochter. B. geeft aandelen uit, en A neemt die aandelen. Op aandelen moet worden gestort en als storting op die aandelen van B, brengt A de onderneming in (in natura): 204a is van toepassing. Inbrengbeschrijving moet worden opgemaakt.

BV A kan BV B ook oprichten en kan ook in geld storten op aandelen en daarna de onderneming verkopen aan B, dat kan ook.

Het resultaat is dat BV A niet meer een onderneming in stand houdt, want die hangt onder B. A is een holding geworden: de werkzaamheden beperken zich tot beheer en financiering BV B.

Hoe gaat de besluitvorming bij een bedrijfsfusie? Je moet onderscheid maken tussen een fusie waarbij de onderneming geheel wordt overgedragen en de situatie dat er gedeeltelijk wordt overgedragen. Als alle 10 winkels worden overgedragen: wie mag daar dan een besluit over nemen? Gedeeltelijk: bestuur moet dat doen. Maar als je alle/bijna alle bedrijfsactiviteiten beëindigd wordt aangenomen dat dat niet langer tot de bevoegdheid van het bestuur behoort, want het gaat om structuur en inrichting vennootschap, maar dat je de goedkeuring van de AV nodig hebt, o.g.v. art. 217 (BV). Dit is ook voor de NV neergelegd in de wet: art. 107, maar er is ook een art. 107a, dat gaat over besluiten van het bestuur omtrent belangrijke veranderingen in de identiteit/karakter vennootschap/onderneming. Hier staat heel expliciet geregeld dat een dergelijk besluit in de AV is onderworpen. Dit artikel bestaat niet voor de BV: die bepaling geldt ook voor de BV volgens de meeste schrijvers, maar niet iedereen denkt er zo over.

Positie werknemers

Bij 50 of meer werknemers moet je een OR instellen. Bij besluiten als bedrijfsfusies heeft de OR een adviesrecht en daaraan gekoppeld een bezwaarrecht. Het advies van de OR moet op een zodanig tijdstip worden gevraagd dat alles al in kannen en kruiken is, het moet van wezenlijke invloed kunnen zijn op de totstandkoming van de fusie.

Verder is ook de SER-fusiecode 2000 van toepassing: regeling van de SER (geen wetgeving, zelfregulering!) als zeggenschap wordt overgedragen, moet niet alleen OR worden ingeschakeld maar ook de vakorganisaties. Ook hier geldt weer 50 werknemers criterium: dan is de fusiecode van toepassing. Moet het geval zijn bij 1 van de onderneming, bij de ander tenminste 10 ondernemingen. Overnames van kleine bedrijven vallen dus niet onder de fusiecode.

Waarom is het van belang? Uit onderzoek is gebleken dat 29% van de ondernemingen geen OR heeft waar dat wel zou moeten, een vakorganisatie is dan goed. Daarnaast heeft zo’n organisatie meer sectorale kennis van zaken, OR is alleen over de eigen onderneming. De vakorganisatie heeft meer inzicht in het overnemen. Ook hier moet het advies van wezenlijke invloed kunnen zijn.

Overgang van ondernemingen: art. 7:662 e.v. BW: bescherming tegen ontslag van werknemers. Het betekent dat de nieuwe ondernemer de arbeidscontracten moet overnemen van de overgenomen vennootschap.

Wat zijn de voor- en nadelen bedrijfsfusie?

• Voordelen: je hebt een selectiemogelijkheid. Je kunt kiezen welke activa en passiva je wilt overnemen. Als je denkt: die grond neem ik liever niet over want kan sterk verontreinigd zijn, kan je dat buiten de fusie laten.

• Nadelen: deze selectiemogelijkheid is enerzijds een voordeel maar ook een nadeel: want in het vermogensrecht is een onderneming niet een zelfstandig iets wat je kunt overnemen: je moet alle onderdelen overnemen op de manier zoals het wettelijk is voorgeschreven, art. 3:89 – 97 BW. Bovendien beschikt een bedrijf vaak vermogensbestanddelen die onder bepaalde voorwaarden overgenomen kunnen worden, bijv. bepaalde vergunningen. Het is dus niet eenvoudig zo’n bedrijfsfusie, daarom vaker gebruik gemaakt van aandelenfusie.

Aandelenfusie

Je neemt dan alleen de aandelen over. Als je de meerderheid van de aandelen hebt verkregen krijg je een dochtervennootschap. Openbaar bod op aandelen is een aandelenfusie van een beursvennootschap.

Het kan ook zo zijn dat de 2 vennootschappen 1 vennootschap oprichten en beide aandelen worden overgenomen door de nieuwe, en wordt dus een holding.

De betaling vindt meestal plaats in contanten maar ook in aandelen van de overnemer. A is overnemer, B is overgenomen vennootschap. A neemt aandelen B over tegen uitgifte eigen aandelen. Aandelen A worden aangeboden aan aandeelhouders B. Deze gebruiken de aandelen die zij in B houden als storting op aandelen in A. Als je het hebt over een NV, dus NV A, en er sprake is van een aandelenruil en A geeft nieuwe aandelen uit, er een inbrengcontrole moet plaatsvinden. Bij de BV is dit gewijzigd: geen inbrengcontrole, maar inbrengbeschrijving.

Voor het slagen van zo’n fusie is het niet nodig dat A alle aandelen verkrijgt: je moet zoveel verkrijgen dat je de zeggenschap krijgt, 50% + 1, tenzij anders bepaald, zoals bij versterkte meerderheid! Je kunt beter 66 2/3 van de aandelen krijgen, je hebt dan geen last van een blokkerende minderheid.

Vindt de betaling plaats in contanten krijgt A geen nieuwe aandeelhouders erbij, maar ook dan wordt B dochter van A.

Hoe zit het met de besluitvorming? Het gaat hier om overdracht van aandelen, elk aandeelhouder moet zelf beslissen: ga ik in op het aanbod van A om mijn aandelen te verkopen? Die aandelen moeten dan ook apart worden geleverd, zie o.a. art. 3:86 BW en de Wet giraal effectenverkeer. Het is veel eenvoudiger een aandelenfusie tot stand te brengen, je hoeft alleen aandelen over te dragen.

Hoe zit het met de positie van de werknemers? Als de overnemer een OR heeft heeft deze een adviesrecht. Bij de overgenomen vennootschap is dat moeilijker: het gaat dan over de overdracht van zeggenschap maar het is hier niet de onderneming die de zeggenschap overdraagt. Via toerekening heeft de HR dit opgelost: de besluiten van individuele aandeelhouder soma andelen over te dragen wordt toegerekend aan de vennootschap en zo wordt een adviesrecht van de OR gecreeerd. De SER-fusieregels zijn hier ook van toepassing.

Werknemers hebben arbeidsovk met B en door de aandelenfusie verandert er niks in hun rechtspositie.

Besloten aandelenfusie

Speelt zich vaak af bij BV’s, je weet die de aandeelhouders zijn en je kunt die aandeelhouders benaderen of zij de aandelen willen overdragen. De partijen die onderhandelen over zo’n fusie (bestuur bij overnemende partij, ook RvC i.g.v. structuurvennootschap of statuten). Bij de over te nemen vennootschap zijn het de individuele aandeelhouders die besluiten maar ze laten zich vaak vertegenwoordigen door bestuurders of commissarissen.

Je hebt de zeggenschap over de gehele vennootschap en alle ondernemingen daaronder. Je kunt niet selecteren tussen dit wil ik wel en dit niet. Het risico: je krijgt alle lasten en lusten, en waarvan je misschien niet op de hoogte was. Bodemsanering: na fusie kan verontreinigde grond blijken. Je wilt zulke dingen graag weten voor de fusie. Er rust een mededelingsplicht verkoper maar de koper wil ook meer te weten komen over vennootschap. Dit gebeurt door due diligence onderzoek (boekenonderzoek). Dit onderzoek verminderd de kans op onaangename verrassingen maar is niet geheel uitgesloten: er is een pakket garanties die gevraagd worden aan verkoper: bijv. getrouwheid balans en geen verborgen schulden. Als die garanteis niet blijken te kloppen kan je de fusie niet terugdraaien maar wel schadevergoeding/verlaging koopprijs vragen.

Een aandelenfusie kan voor minderheidsaandeelhouders een hachelijke zaak zijn. Slaagt de fusie en de koper krijgt meer dan 50 of 66 2/3 % heeft de minderheidsaandeelhouder een slechte positie. Bij alle besluiten zullen concernbelangen en belangen vennootschap B een rol spelen. Je kunt dan in een vervelende situatie terechtkomen: want de kopers van jouw aandelen staan niet in de rij om een minderheidspakket aandelen over te nemen in een concern. Heeft de overnemer 95% of meer aandelen heeft verkocht kan hij een beroep doen op uitkoopregeling.

Openbare aandelenfusie

Openbaar bod op aandelen die genoteerd staan in beurs Amsterdam. Procedure die dan wordt gevolgd: zie H 5.5 Wet financieel toezicht en besluit openbare biedingen Wft. Kom je met de Wft in aanraking, doe je er goed aan direct naar art. 1:1 definities te bezien. Je ziet dan ook definitie openbaar bod. Lees dit artikel in samenhang met art. 5:74 Wft: biedingsbericht. Dit is een informatieregel.

Een inhoudelijke regeling is bijv. art. 5:97 Wft: wanneer bieder openbaar bod gestand heeft gedaan, dan mag de bieder gedurende jaar geen aandelen beursvennootschap op gunstiger voorwaarden dan in openbaar bod.

Procedureregels zijn er ook in de Wft: openbaar bod moet netjes gebeuren en belangen partijen moeten niet geschonden worden. Er is een regeling voor en verplicht bod: onder bepaalde omstandigheden kan iemand verplicht worden een bod uit te brengen in beursvennootschap. Het houdt in dat als je een bepaald percentage aandelen krijgt in beursvennootschap, en je hebt een bepaalde zeggenschap, wordt je verplicht een bod uit te brengen. Bij Nederland ligt die grens: overwegende zeggenschap, zie art. 1 Wft: 30% stemrechten in beursvennootschap. Als je zo’n verplicht bod regeling hebt, waarom zou je deze willen hebben? Doel is bescherming minderheidsaandeelhouders. Niemand heeft zeggenschap bij beursgenoteerde vennootschap. Als 1 van die personen een zodanig belang krijgt (30%) dat degene wordt geacht overwegende zeggenschap te hebben, kan hij besluiten nemen. Als iemand het voor het zeggen krijgt, worden andere aandeelhouders beschermd doordat de ander met 30% een bod kunnen buitbrengen. Zo hebben de minderheidsaandeelhouders een exit mogelijkheid.

Beschermingsconstructies, art. 2:359b BW

Compromisoplossing in een richtlijn: zie de Nederlandse bepaling. Een Nederlandse beursvennootschap kan kiezen of zij wel of niet gebruik maakt van beschermingsconstructies. In heel veel lidstaten is dit het geval en de constructies verschillen ook enorm van elkaar.

Juridische fusie

Het is de enige fusievorm die geregeld is in het BW, art. 2:308 e.v. Het vermogen van de fuserende vennootschap (gehele actief/passief) in 1x over op de verkrijgende vennootschap. Het is een vermogensovergang onder algemene titel of er wordt een nieuwe rechtspersoon opgericht. Er is dus: fusie door overneming, of fusie door oprichting nieuwe vennootschap die verkrijgende vennootschap is en de 2 fuserende vennootschap zijn verdwijnende vennootschap.

Het moet tot stand komen bij notariële akte (voetverklaring) en brengt volledige juridische samensmelting tot stand.

Fusie door overneming, de eenvoudigste vorm. Y is verkrijgende vennootschap en die neemt X over en X is de verdwijnende vennootschap. Verschil met andere 2 fusievormen: de overgenomen vennootschappen blijven daar bestaan, bij juridische fusies verdwijnt vennootschap. Hoofdregel: in aandelen betalen, alleen in uitzonderingsgevallen in contanten. Aandeelhouders van verdwijnende vennootschap krijgen aandelen in verkrijgende vennootschap.

Rechtsgevolgen juridische fusie: vermogensovergang onder algemene titel, overgenomen vennootschap houdt op te bestaan (geen vereffening of liquidatie nodig want gaat van rechtswege), aandeelhouders van verdwijnende vennootschap worden aandeelhouders verkrijgende vennootschap.

Positie aandeelhouder

Er zijn enkele uitzonderingen, bijv. driehoeksfusie en de situatie dat de verkrijgende vennootschap voor fusie aandelen houdt van verdwijnende vennootschap. Dit mag niet. De aandelen vervallen op moment dat fusie tot stand komt. Derde uitzondering is: er moet een ruilverhouding worden vastgesteld tussen aandelen: is de verkrijgende vennootschap veel meer waard dan die van verdwijnende vennootschap. Als je o.b.v. ruilverhouding geen recht hebt op aandelen in verkrijgende vennootschap krijg je ze uitgekeerd in contanten. Een NV kan aandelen uitgeven zonder winstrecht of stemrecht, de BV kan dit niet, zie art. 330a.

Voor juridische fusie gelden veel procedurevoorschriften. Vereiste van gelijke rechtsvorm: NV’s en BV’s worden gezien als gelijke rechtsvorm maar NV kan niet zomaar met een stichting fuseren. Een SE wordt beschouwd als een NV! Let op! Staat niet in rijtje van art. 310 want geregeld in verordening, waarin dit staat. Er moet een fusievoorstel worden opgesteld, belangrijk om ruilverhouding vast te stellen. Er moet een toelichting op gegeven is en een accountantsonderzoek moet plaatsvinden (redelijkheidsverklaring: redelijke ruilverhouding). E.e.a. moet openbaar worden gemaakt en vervolgens zie je de besluitvorming: het besluit behoort tot bevoegdheid AV, zie art. 2:317/330/331. Een verkrijgende vennootschap kan echter ook bij bestuursbesluit besluiten, zie art. 331.

Er is geen bijzondere bescherming voor minderheidsaandelen, m.u.v. 330a.

Crediteuren worden beschermd en hebben verzetrecht (art. 316/322). Van kracht worden fusie (art. 318 BW), inschrijving handelsregister (318 lid 3).

Positie werknemers

Adviesrecht OR: art. 25 lid 1 sub a en b WOR, art. 4 FC van toepassing.

Art. 7:662 e.v. BW zijn n.v.t.!

Vernietiging fusie is heel moeilijk, alleen in gevallen genoemd in art. 2:323 BW.

Voordeel juridische fusie: overgang onder algemene titel, je blijft niet zitten met minderheidsaandeelhouders (deze krijgen gewon aandelen in verkrijgende vennootschap).

Nadeel: veel procedurele voorschriften en medewerking nodig accountant, notaris, crediteuren. Daarom in concernverhoudingen gemakkelijkere regels gemaakt.

Wanneer er een aandelenfusie heeft plaatsgevonden en de overnemer minder dan 95% van de aandelen heeft verkregen en kan geen minderheidsaandeelhouders uitkopen, maar heeft wel heel veel aandelen in handen van de doelvennootschap. Hij kan dan wel met de AV een besluit tot juridische fusie nemen, en zo kan hij af van minderheidsaandeelhouders.

Er zijn een paar bijzondere vormen van juridische fusies:

1. Kruisfusie, art. 2:310 lid 4;

2. Concern- en zusterfusie, art. 2:333 lid 1 en 2;

3. Driehoeksfusie, art. 2:333a BW. Nederlandse regeling die je niet zult tegenkomen in andere lidstaten. Bijzondere hieraan: er vindt een fusie plaats tussen BV B en BV A, BV A is verkrijger, BV B is verdwijnend. Maar A is onderdeel van concern C. Vermogen B zou dan onder algemene titel overgaan op BV A, BV B houdt op te bestaan, maar ook dat aandeelhouders B aandeelhouders van A. Maar C zal dit niet in alle gevallen even gelukkig vinden want hij heeft een 100% belang in NV A. Fiscaal is dat ook niet handig. Men heeft de driehoeksfusie bedacht: de aandeelhouders van BV B worden geen aandeelhouders van A maar van C. Voor het overige gaat het gewoon als elke andere fusie, maar hier spelen 3 partijen en je krijgt hier aandelen in moeder van verkrijgende vennootschap. Is ook voor aandeelhouders BV B een stuk beter: zij zouden anders aandelen krijgen in een dochter waarin concernbelangen erg grote rol spelen, nu krijgen ze aandelen in moeder, die veel beter verhandelbaar zijn.

Dit gaat allemaal over fusies tussen NL rechtspersonen. In 2005 heeft HvJ het SEVIC Systems arrest gewezen: Duitse vennootschap wilde fuseren met Luxemburgse dochter. Fusie kon niet ingeschreven in Duits handelsregister. Duitse vennootschap ging procedures aan en Duitse rechter stelde prejudiciële vraag of het in strijd was met het vestigingsrecht. HvJ ging hier in mee. Duitsland werd verplicht het recht aan te passen op dit punt. Er was ook een richtlijn die geïmplementeerd moest worden, was nog niet gedaan (richtlijn 2005/56/EG). Belangrijke bepaling in die richtlijn is art. 4: de vennootschappen moeten elk hun eigen nationaalrechtelijke voorschriften volgen.

Het moment waarop de fusie van krach wordt: in NL dag na verlijden fusieakte. In Duitsland pas op moment inschrijving handelsregister, sluit niet op elkaar aan. Regeling opgenomen in richtlijn: het recht dat geldt voor de verkrijgende vennootschap geldt in dit verband.

Ook: werknemerszeggenschap. Ik heb het dan over vennootschapsrechtelijke medezeggenschap: invloed van werknemers op benoeming bestuurders en commissarissen. Loopt zeer uiteen in EU verband. In NL structuurregeling, in Duitsland regeling dat werknemers 1/3 of helft leden RvC rechtstreeks benoemen. In Scandinavië heb je wetgevingen die aan werknemers rechtstreeks benoemingsrecht geven voor bestuurders. Maar in VK en Spanje heb je geen enkele regeling in werknemerszeggenschap. Ondervangen door regeling in richtlijn: hoofdregel: recht verkrijgende lidstaat geldt, maar aanvullende regelingen als er iets niet geldt.

Anders dan bij gewone regeling interne fusie hier wel een regeling is opgenomen voor minderheidsaandeelhouders. Maar het geldt alleen voor een outbound fusie. Wil je dit niet en je stemt tegen en je wordt overruled, dan zou je i.b. gewoon aandeelhouder van verkrijgende buitenlandse vennootschap. Zie art. 2:333h: binnen maand verzoek indienen schadeloosstelling.

Tweede bijzonderheid: bij interne fusie is het in uitzonderlijke gevallen mogelijk vernietigen, bij grensoverschrijdende juridische fusies kan dit in het geheel niet.

Juridische splitsing

Spiegelbeeld juridische fusie. Gaat altijd gepaard met structuurwijziging. Twee hoofdvormen:

• Zuivere splitsing, art. 2:334a lid 2 BW

Vennootschap met 2 aandeelhouders, 1 heeft 30% aandelen ander 70%. Als A en B samen besluiten tot splitsing: BV Z wordt gesplitst in 2 vennootschap, krijgen A en B pro rata in ene vennootschap aandelen en in de andere ook. Ruziesplitsing (334c) kan ook: splitsing wordt gebruik om aandelen uit elkaar te halen. Ze zijn het met elkaar oneens: ander beleid in BV Z, splitsen, dan worden ze beide enig aandeelhouder in 2 nieuwe verkrijgende vennootschappen. Je moet het besluit met een hele grote meerderheid nemen.

• Afsplitsing, art. 2:334a lid 3 BW

Hier geldt: is Nederlands bedachtsel. Gedeelte vermogen gaat naar andere vennootschap.

Grensoverschrijdende splitsing

Nodige onenigheid: volgens wetgever kan dit niet, maar volgens jurisprudentie (pas SEVIC Systems arrest toe) zou dit wel moeten kunnen. Nadeel: regeling ontbreekt, wordt moeilijk. Notarissen zullen niet graag medewerking verlenen aan dergelijke splitsing.

Grensoverschrijdende omzetting

Men kan van rechtsstelsel wijzigen, zowel inbound als outbound. We moeten het toestaan volgens het HvJ, maar er is geen regeling. Er zijn al heel veel aankondigen gedaan voor grensoverschrijdende omzettingen, maar er is dus geen wettelijke regeling voor. Dit is wel hard nodig voor bescherming minderheidsaandeelhouders, werknemers en crediteuren.

Hoorcollege 10: Enquêterecht

Corporate game: enquêterecht is 1 groot spel. Het is het meest gebruikte deel van het recht over vennootschapsrechtelijke discussies.

Ik neem aan dat iedereen wel eens eet bij de Chinees: goedkoop voor studenten. Je gaat daar naartoe vanwege de kosten. Zie de zaak Chinese Workers BV: vennootschap met 4 aandeelhouders, Chinezen, die het volgende hebben bedacht: wonen in China, hebben daar een vennootschap opgericht, ieder voor 25% aandeelhouder en Chinese Workers BV is dochter. De moeder ronselt mensen die naar Nederland gebracht worden en de Chinese werknemers: die serveren jullie in de Chinees. Winstreserve in een paar jaar van 7 miljoen euro.

Dit is het onderwerp van vandaag: de aandeelhouders hadden een zaak liggen bij de Ok. Waar gaat het over? Gigantisch bedrag in vennootschap bijeengesprokkeld, 7 miljoen in Chinese Workers. Dan ontstaat er ruzie over de verdeling ervan.

Het enquêterecht is geregeld in Boek 2 BW. In het enquêterecht staan geen regels van materieel rechtspersonenrecht. Maar het hoort daar dan dus niet thuis. Is het dan formeel recht? Het is ook geen regel van procesrecht. Wat is het dan? Het is dan niks, want dat zijn de 2 smaken die we hebben. Het is een recht sui generis, eigenaardig. Waar gaat het dan wel over? Het is mooi weer, ik kan 2 dingen doen: bier drinken op terras of naar college gaan. Dit leidt niet tot juridische discussies met jezelf. Je kunt ook denken: ik klus een beetje bij dus ga ik oppassen. Je begint ondernemingsactiviteiten. Als je voortdurend babysit ben je ondernemer. Chinese Workers: ik ga vriendjes bij elkaar halen, jullie gaan babysitten en je krijgt van mij zoveel. Een ander heeft echter ook zo’n bedrijf. Je kijkt vervolgens of je deze kunt overnemen. Kom je tot beslissing overname, is het je eigen beslissing niet een juridische beslissing met jezelf. Je kent een verschijnsel: ik ben student ik heb 1000 studenten die ik verhuur, ik kan dat beter op een andere manier aanpakken en dat kan ik beter doen in de identiteit van rechtspersoon. Ik doe mezelf weg als ondernemer en ik creëer: ‘Ik BV’. Wij kennen het verschijnsel dat je een entiteit kunt scheppen.

De Babysit Centrale BV kan ook een ander bedrijf overnemen: beslissing. Als jij als natuurlijk persoon iets beslist als ondernemer, die beslissing wordt niet een onderwerp binnen jezelf over een juridische procedure. Rechtspersonen zien er net als mensen uit, maar om een rechtspersoon een bedrijf over te laten nemen moet je hem laten functioneren. We gaan praten alsof het mensen zijn: we zetten er organen in. Een vennootschap, een BV, wordt op een bepaalde manier gestructureerd daardoor. Voor de fysieke werkelijkheid moet je mensen in de organen stoppen. Bijzondere rechtspersoon: omdat dat zo is gestructureerd, is het denkbaar dat in de eigen boezem problemen kunnen ontstaan. In mijn eigen boezem kunnen wel medische problemen ontstaan, maar geen juridische.

Waar gaat het enquêterecht over? Het is een voorziening, een middel, waarmee je interne conflicten in een rechtspersoon kunt tackelen.

Skygate Holding BV: 2 aandeelhouders die samen een vennootschap hebben in een bepaalde verhouding maar die verhouding is verschillend. Het gaat prima zolang iedereen het met elkaar eens is maar als je er niet meer uitkomt, is het de vraag wat er gebeurd. Hier: heel simpel, wat de meerderheid wil. Chinese Workers moet je hetzelfde voorstellen: 4 mannetjes, is er een 50/50 verhouding, dan kom je er niet meer uit. Het functioneren van het ding stokt. Er gebeurt dan niks meer, want er moet een besluit worden genomen om Chinese arbeiders te huren in China, maar omdat er onenigheid is worden deze niet meer gehuurd en hebben jullie niet meer te eten.

Inter Access Groep BV: er is een club, Inter Access Groep (IAG), die een onderneming heeft. Wat doen vennootschappen? Onderneming drijven. Dat is de enige doelstelling van een rechtspersoon. Philips kan wel bier kopen maar niet drinken, dat is het verschil tussen mensen en rechtspersoon. Het maakt niet uit v.w.b. vermogensrecht betreft. Bedrijven zijn niet beursgenoteerd, vennootschappen wel! Onderneming is de economische activiteit van iemand, geen juridisch begrip als zodanig. Ondernemingsrecht bestaat als zodanig dus ook niet! In de BW wordt altijd gesproken van ‘vennootschap en de met haar verbonden ondernemingen’.

IAG heeft als onderneming ICT diensten verlenen. Ging slecht met IAG: leningen van bank werden niet meer betaald, leveranciers wilden alleen leveren tegen betaling vooraf, accountant zei: ik teken niet voor continuïteit jaarrekening. Zo goed als feitelijk failliet was dus de bedrijfstoestand. Er was geld nodig. Dit zou kunnen door uitgifte aandelen. Discussie daarover was: wie is daarover bevoegd? AVA. Maar de gedachte was: Rapak (van de Rabobank) had pandrecht op aandelen dochter. Als toko zou omvallen zou alleen Rapak nog wat krijgen. Rabobank zei: wij zijn niet meer bereid mee te doen, we trekken er de stekker uit, op 1-1-2009. Rabobank zei bereid te zijn te blijven zitten als de vordering omgezet wordt in aandelen: conversie. Als dat zou gebeuren zou Rapak een meerderheid in de AVA krijgen, 80% van de aandelen en meerderheidsaandeelhouder Willemse zou teruggaan naar 11% en zou dus verwateren. Uitgifte van aandelen ligt bij AVA: Willemse stemde dus tegen.

De tent valt om als het zo blijft! Er werken 600 werknemers bij IAG, die zijn geen onderdeel van de vennootschap, maar ze hebben iets te vertellen in het kader van de onderneming, WOR.

Ik hoop dat ik de problematiek duidelijk heb gemaakt: 1 voorbeeld: Corus case.

Dochter in Nederland en in Engeland. In Nederland ging het goed in Engeland niet. Zit je in een conglomeraat en het gaat slecht met de ene dochter, dan kan je die opofferen met de ander. Ik vervreemd dan de ene dochter, de ene slavin, daar krijg ik geld voor en daar kleed ik de andere slavin, de andere dochter, mee aan. Jij, dochter, doet 2 dingen: staal en aluminium en er wordt veel geld verdiend met 1. Deze ene wordt verkocht door moeder. De vraag is dan: wie gaat er over de verkoop? Moeder of dochter? Mag de moeder dit doen? Hier gaat het om de machtsverhouding binnen Corus. IAG casus: hoe los je het probleem op als je geld tekort komt en iemand verhinderd het krijgen van geld?

Casus Groene Energie. Groene Energie liet na om bij vervanging energieleverancier het voorschot dat betaald was, terug te betalen. Dit was doorgevoerd in de systemen en het was bedrijfspolicy, niet doen, behalve als iemand piept: waar blijft de eindafrekening? Dit ging 4,5 jaar door. Totdat de NMA erachter kwam: er was 9 miljoen niet teruggegeven. Je krijgt dan een boete van 9 miljoen. Je aandelen worden dan veel minder waard, 9 miljoen eindafrekening en 9 miljoen boete. Wat is dan de discussie? Eneco: keurig bedrijf zei: hier wist ik niets van! Als jij aandeelhouder bent voor dit bedrag en vervolgens kom je erachter dat door dit gedrag je ernstige schade lijdt, wat probeer je dan? Terughalen. Bij wie? Een vennootschap die als beleid heeft: kijken of ik het in mijn eigen zak kan steken. Welk orgaan doet dat? Het bestuur. Eneco zei: ik wil dat er een accountant komt voor een forensisch onderzoek. Wat denk je dat het bestuur zei? Je kunt mij de pot op, want ik word anders de pineut als het uitgezocht wordt, 2:9 BW: ernstig verwijt. Maar wie vordert dat van de bestuurder? De vennootschap, en wie praat er dan namens de vennootschap? Het bestuur. Schade is vennootschap, die heeft schade, indirect effect: aandelen minder waard. Het is afgeleide schade. Kennen we een vordering als je afgeleide schade lijdt? Nee! Poot/ABP arrest: aandeelhouder kan niet bij wijze van derivative action afgeleide schade kan vorderen.

Als je het probleem hebt geanalyseerd, moet je bezien wat je moet doen. Je hebt verschillende mogelijkheden. Enquêterecht gaat niet over schadevergoeding, niet over nakoming verbintenissen, leveren prestaties: het is een mechanisme om aan de rechter de vennootschap voor te leggen met het oog op bekijken wat er aan de hand is. Je krijgt de mogelijkheid om naar de rechter te stappen met de rechtspersoon met of zonder haar onderneming. Er is iets aan de hand, van welke soort dan ook. In een civiele procedure definieer je het type probleem, hier niet. Hier gaat het niet lekker, er zijn problemen, verzoek: functioneert business, vennootschap of beide niet en de rechter moet dit onderzoeken. Rechter (de Ok) heeft 2 smaken: doe ik het wel of doe ik het niet. ‘Er zijn gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid’: als de rechter dit aannemelijk acht, doet hij dat. Kan is discretionair!

Doet hij het, dan benoemt de rechter een onderzoeker die kijkt wat er aan de hand is. Daar maakt hij verslag van en brengt hij naar de Ok.

Procedureel

De procedure begint met een verzoekschrift, je hebt een advocaat nodig die naar een rechter stapt, er is iets aan de hand: je moet erin zetten wat je meent dat er aan de hand is en wat er niet goed gaat. Zegt de rechter ik doe niks, verzoek afgewezen, dan houdt de procedure op. Als er gegronde twijfel is voor juist beleid, wordt onderzoek bevolen. Dit is een verslag van wat je hebt gezien. Hierin komt van alles aan de orde, maar als het er ligt, is er een periode van 2 maanden waarin de vennootschap het erover gaat hebben.

Er zijn 2 smaken: ofwel de rechter zegt: wat er aan de hand is deugd niet (wanbeleid) of: geen wanbeleid.

Wat is de zin van het enquêterecht? Het is uniek dat het bestaat in Nederland en Curaçao, de rechter wordt gevraagd zich ermee te bemoeien. Als de rechter zegt aan het einde dat het niet deugd, kan je de rechter vragen: o.b.v. verslag en oordeel om voorzieningen, zie 356. Rechter kan zo goed als alles, dat is heel bijzonder! De Ok zegt: het klopt niet, wanbeleid, dat bestaat bijv. belazeren klanten. Dat behoor je niet te doen. Rechter zal zeggen: vennootschap heeft schade daardoor geleden, deze kan de schade verhalen op bestuurders. Ok veroordeeld niet de bestuurders te betalen: Ok benoemd nieuwe bestuurders en stelt vordering in tegen bestuur. Het gaat erom dat er geld in de pocket komt. In het enquêterecht probeer je dingen te bereiken, niet door een rechtstreeks veroordelend vonnis zoals in het civiele recht, maar om via een structuur iets voor elkaar te krijgen wat je graag wilt.

IAG: mogelijke oplossing uitgifte aandelen wordt geblokkeerd door meerderheidsaandeelhouder. Civiele rechter, waar je ook naar toe kunt, zou zeggen: NIMOX! Ik kan u niet verplichten voor te stemmen, want meerderheidsaandeelhouder. De Ok kan alles.

De mogelijkheid van ingrijpen is uitgebreid met het artikel van de onmiddellijke voorziening, die niet voorlopig hoeft te zijn. Rapar heeft 80% aandelen, macht in handen van de bank. Dat is enquêterecht. Het gaat waar het om gaat: enquêterecht lijkt nergens over te gaan maar is een remedium om allerlei dingen te tackelen door instrumenten ter beschikking te stellen om vennootschap dingen te veranderen, zelfs onherroepelijk! De HR heeft dit ook toegestaan: Or kan alles, ook onherroepelijke wijziging, mits de voorziening naar haar aard maar klopt. IAG is het voorbeeld waaruit dit blijkt.

Hoorcollege 11: Oefenen

Indruk over wat wij zoal vragen bij een tentamen en wat wij van u verwachten bij een tentamen. Let op met oudere tentamens, die zijn niet meer relevant! Je zou een verkeerd beeld krijgen van de mogelijkheden. Neem ook de arrestenbundel van 2013 mee, je mag ook die van 2011 meenemen maar neem dan een uitdraai mee van de rest van de jurisprudentie die daar niet instaan.

Tentamen 27 mei 2013

Casus 1

BV Nooitgedacht wenst haar statutaire zetel te verplaatsen naar Frankrijk. Hiermee wil zij zich omzetten van een Nederlandse BV in een Franse SARL (Franse vennootschap van het

BV-type) waarop Frans recht van toepassing is. De door BV Nooitgedacht geraadpleegde jurist heeft een opinie afgegeven dat het naar huidig recht niet is toegestaan dat BV Nooitgedacht zich omzet in een Franse SARL, omdat Boek 2 BW hierover geen bepalingen bevat. Hij is van mening dat de BV eerst moet worden ontbonden en geliquideerd en dat vervolgens een SARL kan worden opgericht in Frankrijk.

(10) Vraag 1. BV Nooitgedacht wenst uw opinie over de kwestie te vernemen. In hoeverre bent u het eens dan wel oneens met de opinie van de door BV Nooitgedacht geraadpleegde jurist?

Als je de casus doorleest rijst de vraag: waarom gaat het hier? Begin met opschrijven: begin met grensoverschrijdende omzetting, daar kan je al 1 punt mee verdienen. Dat is de gebruikmaking van het vestigingsrecht, art. 49 EU-Verdrag. Dan is er nog een relevant arrest wat je erbij moet noemen: NL vennootschap wil naar Frankrijk, arrest Capecio. Daaruit blijkt dat een lidstaat een in zijn land opgerichte vennootschap niet mag beletten dat de vennootschap zich omzet in een buitenlandse vennootschap door ontbinding en liquidatie te eisen. Dat levert een verboden beperking van het vestigingsrecht op. Een land van vestiging mag dit niet doen.

Tentamen 1 juli 2013

Casus I

JamaisPense SARL is een in overeenstemming met Frans recht opgerichte vennootschap van het BV-type, waarvan zowel de statutaire zetel als het hoofdbestuur zich in Frankrijk bevindt. JamaisPense SARL heeft vernomen van de vereenvoudigde en flexibele BV-wetgeving in Nederland. Met het oog daarop wil JamaisPense SARL zich omzetten in een Nederlandse BV, zonder dat zij eerst moet worden ontbonden en geliquideerd. Stel dat de Franse wetgeving een omzetting van een Franse SARL in een Nederlandse BV toestaat.

(10) Vraag 1. Mag Nederland de omzetting van JamaisPense SARL in een Nederlandse BV beletten dan wel hierop de voorschriften voor oprichting van een BV van overeenkomstige toepassing verklaren?

Hier is de casus omgedraaid. Nu moet je niet aankomen met Capecio: dat ziet nl. op situatie lidstaat van oprichting. Hier: Vale arrest van toepassing. Je begint weer: het gaat hier om grensoverschrijdende omzetting etc., maar je komt aan met Vale arrest: lidstaat vestiging, als die interne omzettingsregeling kent, mag de lidstaat geen verschil maken tussen interne omzettingsregeling en grensoverschrijdende regeling. Je mag het niet in het algemeen onmogelijk maken. Wat een lidstaat wel mag doen: voorschriften vaststellen.

Tentamen 27 mei 2013

Casus III

De vermogenssituatie van BV Adem ziet er per 31 december 2012 als volgt uit. BV Adem heeft 2000 aandelen uitgegeven met elk een nominale waarde van €100. Alle stortingen op de aandelen zijn verricht. Er is een vrije reserve van €25.000. BV Adem is eigenaar van een onroerende zaak die voor €200.000 op de balans staat. Er is sprake van een herwaarderingsreserve van €100.000. Ten slotte heeft BV Adem €125.000 in kas.

(4) Vraag 3a. Maak de balans van BV Adem per 31 december 2012.

Op de rechterzijde moet je alleen noteren geplaatst kapitaal 200.000 euro, want samengang geplaatst en gestort kapitaal.

Activa Passiva

Onroerende zaak: 200.000 euro Geplaatst kapitaal: 200.000 euro

Kas: 125.000 Reserves:

- Vrije reserve: 25.000

- Herwaarderingsreserve: 100.000

---------------+ ---------------------------+

325.000 325.000

Alles zo vermelden anders krijg je minder punten!

Vervolg Casus III

Op 19 januari 2013 verstrekt BV Adem uit eigen middelen een lening aan haar aandeelhouder Bert voor een bedrag van €110.000, waarmee zij deze in de gelegenheid stelt een groot pakket aandelen dat medeaandeelhouder Cor in BV Adem houdt te kopen.

Begin mei 2013 benadert aandeelhouder Dirk, die een pakket van 40% van de aandelen in BV Adem houdt, het bestuur met de vraag of de BV geïnteresseerd is om deze aandelen over te nemen. Op 27 mei 2013 besluit het bestuur van BV Adem het aandelenpakket van Dirk te kopen voor een prijs van €130.000. Aldus geschiedt.

Daarnaast: lening verstrekt met doel dat aandeelhouder pakket aandelen van mede aandeelhouder overneemt.

Er zijn hier 2 vragen: 1: lening, 2: inkoop van aandelen.

(3) Vraag 3b. Is de lening van BV Adem aan aandeelhouder Bert rechtsgeldig?

Signaleer dat het om een BV gaat! Als het een NV was: lening wordt verstrekt met oog op verkrijging aandelen: art. 98c is van toepassing! Leningen die je met dit oogmerk verschaft, zijn pas geldig als aan aantal voorwaarden is voldaan. Je zou dan die voorwaarden moeten toetsen. Maar het betreft hier een BV en hebben we voor de BV ook zo’n regeling? Hadden we wel (tot 1-10-2012), maar nu niet meer. Regeling is afgeschaft: antwoord is: lening is rechtsgeldig nu een wettelijke bepaling die een dergelijke lening aan beperkingen verbind, is komen te vervallen.

Vervolg Casus III

Stel de lening van BV Adem aan aandeelhouder Bert is rechtsgeldig.

(8) Vraag 3c. Is de transactie tussen het bestuur van BV Adem en aandeelhouder Dirk betreffende de verkoop van de aandelen rechtsgeldig?

Signaleer dat het hier gaat om inkoop: verkrijgen aandelen in eigen kapitaal. Na de Wet Flex BV kennen we nog een wettelijke regeling, in art. 2:207 BW. Signaleer: wie heeft het besluit genomen? Het bestuur, zie casus. Dat mag ook volgens 207 lid 1. Maar: voorwaarden! Je ziet in lid 2 dat je een bepaalde test moet uitvoeren, de balanstest. Wat houdt dit in? Schrijf dit ook op: eigen vermogen – verkrijgingsprijs moet groter zijn dan wettelijke en statutaire reserves. Deze reserves zijn de gebonden reserves, het gebonden vermogen, en ten laste daarvan mag je geen aandelen inkopen. Vervolgens maak je die som: dan weet je of het mag of niet. Wat is er nu beschikbaar voor inkoop aandelen, hoeveel vrije reserves hebben wij? Zie balans: i.i.g. 25.000 (vrije reserves), maar ook geplaatst kapitaal, want dat is niet meer gebonden vermogen door Wet Flex BV (wel bij de NV!). Ten laste daarvan kan je gewoon aandelen inkopen. Beschikbaar voor inkoop is 225.000 euro, verkrijgingsprijs is 230.000 euro. We hebben volstrekt voldoende ruimte om dit te doen. Transactie is rechtsgeldig.

Wat studenten vorig jaar zeiden en wat ook klopt, maar waar wij geen rekening mee hadden gehouden: aanbiedingsregeling. Aandeelhouder die aandelen wilde verkopen had zijn aandelen eerst moeten aanbieden aan mede aandeelhouder. Nergens blijkt dat dit is gebeurd, strijd met wettelijke aanbiedingsregeling, art. 195 lid 1. Dat leidt ertoe dat overdracht van aandelen ongeldig is.

Casus V

BV Koelstra is op 8 januari 2010 opgericht en kent drie aandeelhouders die gewone aandelen (met stemrecht) houden. De BV heeft een driehoofdig bestuur. Door de langdurige economische crisis verkeert BV Koelstra in zwaar weer. Het bestuur en de aandeelhouders komen tot de conclusie dat BV Koelstra haar eigen vermogen dient te vergroten en het vreemd vermogen dient te verkleinen. Een uitgifte van aandelen waarbij de daarop gestorte gelden worden aangewend om een aantal leningen af te lossen, is de aangewezen weg om uit de moeilijkheden te raken. BV Koelstra vindt investeringsfonds NV Capital Investment bereid om te investeren in BV Koelstra in ruil voor aan deze NV uit te geven aandelen. Na uitgifte van deze aandelen zal NV Capital Investment 40% van het geplaatste kapitaal houden in BV Koelstra. Wat betreft het aan de aandelen in BV Koelstra verbonden stemrecht, wordt vastgehouden aan de hoofdregel van art. 2:228 lid 2 BW. Wel stelt NV Capital Investment de volgende aanvullende voorwaarden:

(i) dat zij een zo groot mogelijke invloed kan uitoefenen op de benoeming van bestuurders van BV Koelstra en

(ii) dat zij op het door het bestuur te voeren beleid en de door het bestuur te nemen besluiten invloed kan uitoefenen.

(8) Vraag 5a. Welke voorzieningen dienen in de statuten van BV Koelstra te worden getroffen teneinde (zoveel mogelijk) te voldoen aan de door NV Capital Investment onder (i) gestelde voorwaarde?

Begin ermee dat je in de statuten de mogelijkheid creëert van uitgifte van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Je moet specifieke aandelen creëren die je kunt uitgeven aan Capital investment. Vervolgens ga je statutair aan die aandelen een rechtstreeks benoemingsrecht koppelen: de houders van die aandelen krijgen het recht om een bestuurder te benoemen, de BGA wordt dan i.p.v. de AVA bevoegd. Dat kan je maar maximaal doen voor 2 bestuurders, art. 242 lid 1. Waarom is dat zo? Geeft dit ook aan: lid 1 is een ondergrens opgenomen, die inhoud dat elke aandeelhouder met stemrecht over tenminste 1 bestuurder zijn stemrecht mag uitoefenen. Er wordt vastgehouden aan de hoofdregel van 228 lid 2: elk aandeel heeft een stemrecht! Want er wordt niet afgeweken van de hoofdregel, dus zal je aan de AVA ook een benoemingsrecht moeten toekennen. Maar; je zou Capital Investment een sterker recht kunnen gevel door statutair een bindend voordrachtrecht te geven. Art. 189a ook nog noemen: daarin staat dat houders van aandleen van een bepaalde soort of aanduiding een orgaan zijn in de zin van bijv. 241 lid 1.

(8) Vraag 5b. Welke voorzieningen dienen in de statuten van BV Koelstra te worden getroffen teneinde (zoveel mogelijk) te voldoen aan de door NV Capital Investment onder (ii) gestelde voorwaarde?

Weer bepaalde aandelen creëren, uitgeven aan Capital, statutair er iets aan koppelen: 2 dingen. Allereerst: een concreet instructierecht in de statuten. Dat koppelen we aan de aandelen die aan de NV worden uitgegeven. Zo krijgt NV Capital investment een concreet instructierecht krijgt ter zake van het door het bestuur te vormen beleid. Waar vind je deze mogelijkheid? Art. 239 lid 4.

Wat kun je nog meer doen? In de statuten een rijtje bestuursbesluiten opnemen die aan de voorafgaande goedkeuring zijn onderworpen, zie art. 239 lid 3.

Studenten vonden nog iets anders: je zou ook de bestuurders die door NV Capital worden benoemd, een meervoudig stemrecht kunnen toekennen. Heeft wel een grens, zie art. 239 lid 2.

Casus VI

BV Contrario kent een driehoofdig bestuur. Tijdens een op 4 april 2013 gehouden bestuursvergadering waarin wordt deelgenomen door alle bestuurders wordt met unanieme stemmen besloten tot het namens de BV aankopen van een bedrijfspand van Q voor een bedrag van €500.000. Dezelfde dag nog wordt de koopovereenkomst met Q gesloten waarbij de BV wordt vertegenwoordigd door haar voltallige bestuur. Vervolgens blijkt dat bestuurder P een buitenechtelijke relatie heeft met Q, wat hij heeft verzwegen voor zijn medebestuurders. De AV is ontstemd over de gang van zaken, temeer omdat uit een taxatie blijkt dat het bedrijfspand ten tijde van de aanschaf slechts €350.000 waard was. In een geldig bijeengeroepen en opgeroepen aandeelhoudersvergadering wordt met de daarvoor vereiste meerderheid rechtsgeldig besloten tot ontslag van bestuurder P alsmede tot benoeming van een nieuwe bestuurder.

(5) Vraag 6a. Is het bestuursbesluit tot aankoop namens de BV van het bedrijfspand van mw. Q aantastbaar?

Begin met: bestuurder P heeft tegenstrijdig belang, Bruin arrest. Art. 239 lid 6: mag niet deelnemen aan interne beraadslaging besluitvorming. Dit is wel gebeurd! Dan is het zo nu hij wel erbij heeft gezeten, het besluit vernietigbaar is, art. 15.

Vervolg Casus VI

Mw. Q spreekt BV Contrario aan tot nakoming van de overeenkomst. BV Contrario verweert zich met de stelling dat zij niet gebonden is.

(5) Vraag 6b. Is dit verweer juist?

Is de BV goed vertegenwoordigd? Ja. Gegeven is dat het hele bestuur heeft vertegenwoordigd, art. 240 lid 1. Maar: tegenstrijdig belang speelde. Heeft dit effect op binding? Nee, want het heeft intern effect en kan niet aan wederpartij worden tegengeworpen.

Vervolg Casus VI

Stel BV Contrario is gebonden aan de overeenkomst met mw. Q.

(5) Vraag 6c. Ziet u mogelijkheden voor BV Contrario om te bereiken dat de vordering van mw. Q wordt afgewezen?

Bibolini verweer voeren! Wat is daarvoor nodig: Q handelt in strijd met goede trouw als ze zich aan de ovk houdt, dat moet de vennootschap aanvoeren. Kennelijke nadeligheid is bijv. van belang, Q is op de hoogte van het tegenstrijdig belang of zou dit moeten zijn. P heeft deelgenomen aan besluitvorming, en Q is daarvan op de hoogte, zij handelt in strijd met goede trouw als ze eraan houdt.

Tentamen 1 juli 2013

Casus IV

Het bestuur van BV Dink bestaat uit drie personen. De voorzitter van het bestuur, bestuurder A, meent dat hij voor zijn bestuursactiviteiten onvoldoende wordt beloond. Hij vindt gehoor bij de RvC van BV Dink. De RvC besluit op 10 mei 2013 om de bezoldiging van bestuurder A te verhogen met een bedrag van € 50.000 op jaarbasis. De twee medebestuurders B en C alsmede de aandeelhouders van BV Dink worden hierin niet gekend.

(6) Vraag 4. Is de bezoldiging van bestuurder A rechtsgeldig verhoogd?

Ga na wie het bevoegde orgaan is om bezoldiging bestuurders te regelen. In deze casus blijkt niet dat in de statuten een ander orgaan is vastgesteld, dus bestuur is bevoegd. Maar RvC heeft het gedaan, onbevoegd orgaan, art. 14 lid 1: dit besluit is dus nietig!

Casus VI
Bij Insight BV is op 19 mei 2013 een nieuwe RvC aangetreden. Gezien het turbulente recente verleden van Insight BV wenst de nieuwe RvC inzicht te krijgen in het door het bestuur gevoerde beleid. Mede omdat het bestuur, na daartoe uitgenodigd te zijn, die openheid niet wenst te verschaffen, wendt de RvC zich tot u voor advies.

(6) Vraag 6. Biedt Boek 2 BW de RvC een mogelijkheid om het verlangde inzicht te verkrijgen?

Kom dus iets met Boek 2 en niet Boek 6 etc. Zie nieuwe ontwerprecht: per 1 januari 2013 heeft RvC de bevoegdheid gekregen om onderzoek bij Ok aan te vragen, dat is nieuw! Zelfenquete dus bij Ok. Noem daarbij ook de juiste art. 346 lid 1 onder b in combinatie met lid 2. Noem er bij: art. 350: er moeten wel gegronde redenen zijn om aan juist beleid te twijfelen.

Wat zou RvC ook kunnen doen? Bestuurder schorsen. Iets minder goed gerekend.

Casus VII

In de bij het handelsregister gedeponeerde statuten van BV De Goedepers is bepaald dat elke bestuurder bevoegd is de BV te vertegenwoordigen op voorwaarde dat hij gezamenlijk optreedt met een commissaris. Verder is statutair bepaald dat voor bestuursbesluiten tot verkoop van deelnemingen voorafgaande goedkeuring van de RvC nodig is.

Het driehoofdig bestuur van BV De Goedepers besluit op 3 mei 2013 tot verkoop van deelneming A. Eén van de bestuurders treedt vervolgens in onderhandeling met NV Y. Op 10 mei 2013 wordt overeenstemming bereikt en gaat BV De Goedepers (hierbij vertegenwoordigd door haar voltallig bestuur) een overeenkomst aan met NV Y tot verkoop van deelneming A voor € 500.000 aan NV Y. Een en ander is gebeurd buiten medeweten van de AV en de RvC van BV De Goedepers. Zowel de AV als de RvC is zeer ontstemd over deze gang van zaken: zij menen dat het bestuur deelneming A heeft verkwanseld omdat deze veel meer waard is (te weten € 600.000) dan de overeengekomen koopsom. De AV gaat vervolgens over tot ontslag van de bestuurders en tot benoeming van drie nieuwe bestuurders.

(3) Vraag 7a. Is het bestuursbesluit van 3 mei 2013 tot verkoop van deelneming A rechtsgeldig?

In statuten is opgenomen dat bestuursbesluiten de RvC nodig, dit ontbreekt, nietigheid bestuursbesluit o.g.v. 14 lid 1.

(6) Vraag 7b. Is BV De Goedepers gebonden aan de overeenkomst met NV Y?

Vennootschap is vertegenwoordigd door het bestuur. En dat is bevoegd ook zonder commissaris de vennootschap te vertegenwoordigen. Want je mag de vertegenwoordigingsbevoegdheid bestuur niet statutair beperken! Individuele bestuurder mag je wel koppelen aan commissaris, maar het orgaan bestuur is vertegenwoordigingsbevoegd o.g.v. 240 lid 1 en er mag geen afbreuk aan gedaan worden. De vennootschap is dus gebonden.

(7) Vraag 7c. Stel dat BV De Goedepers gebonden is aan de overeenkomst met NV Y. Ziet u mogelijkheden voor BV De Goedepers om haar voormalige bestuurders aansprakelijk te stellen voor de schade en hoe beoordeelt u de kans van slagen?

Voormalig bestuurder aansprakelijk stellen o.g.v. art. 9. Maar daarvoor is wel het vereiste: ernstig verwijt. Dan: maar er hoort ook een arrest bij, Berghuizer Papierfabriek: ernstige verwijtbaarheid wordt vermoed aanwezig te zijn als bestuurder wettelijke of statutaire bepalingen heeft geschonden die ten doel had de vennootschap te beschermen. Voorafgaande goedkeuring is niet gevraagd. Kans van slagen is erg groot: er is een vermoeden, weliswaar kan dit weerlegd worden maar de kans dat bestuurder er in slaagt heel klein. De kans om een bestuurder persoonlijk aansprakelijk te stellen is dus heel groot!