De constitutionele conventie. Een blinde vlek in het Nederlandse staatsrecht.

De constitutionele conventie. Een blinde vlek in het Nederlandse staatsrecht. (Prof. mr. L.F.M. Verhey)

Inleiding

De positie van de Eerste Kamer kwam opnieuw ter sprake tijdens de laatste kabinetsformatie. De oud-voorzitter van de PvdA-fractie in de Eerste Kamer, Han Noten, formuleerde in 2012 de zogenaamde ijzeren wet van Noten. Hieruit volgt dat een fractie in de Eerste Kamer een regering nimmer aan een meerderheid zal helpen indien haar partijgenoten in de Tweede Kamer tegen het wetsvoorstel hebben gestemd. Desondanks is kort hierna een kabinet tot stand gekomen dat niet over een meerderheid in de Eerste Kamer beschikte. De vraag doemde toen op of het ontbreken van die meerderheid het kabinet in de problemen zou brengen. Toenmalig voorzitter van de Eerste Kamer, De Graaf, vond het niet problematisch dat de coalitie geen meerderheid had in de Eerste Kamer, omdat het de taak van de Eerste Kamer is om wetsvoorstellen te toetsen op rechtmatigheid, handhaafbaarheid en uitvoerbaarheid. De samenstelling van het kabinet staat hier los van. De coalitiepartners sloten zich hierbij aan.

Ondertussen is de situatie gewijzigd door een nieuw akkoord tussen de vijf coalitiepartijen. Dit akkoord moet het kabinet voorlopig helpen aan een nipte meerderheid in de Eerste Kamer. De positie van de Eerste Kamer is opnieuw onhelder gebleken. De één vindt de Eerste Kamer eerst en vooral een politiek orgaan dat staat voor politieke afwegingen. De ander wijst op een meer terughoudende rol van de Kamer, die wetten toetst op rechtsstatelijkheid en uitvoerbaarheid. Sommigen stellen dat beide benaderingen elkaar niet in de weg hoeven te staan; dat de Eerste Kamer wetten op kwaliteit toetst vormt geen belemmering voor een politiek oordeel. In deze discussie is de rol van het staatsrecht beperkt. Daarnaast verschilt men van mening over wat geldend recht is. De meesten stellen dat er geen staatsrechtelijke regel is die de handelingsvrijheid van de Eerste Kamer beperkt. Een terughoudende opstelling van de Eerste Kamer is een eigen, vrije keuze. Anderen stellen echter dat de terughoudendheidsplicht voortvloeit uit het ongeschreven staatsrecht. Er bestaat wel overeenstemming over de aangedragen aanpassingen van de rol van de Eerste Kamer. Het invoeren van een terugzendrecht is hierbij de belangrijkste. Voor bijna alle voorstellen is een grondwetswijziging vereist. Het voorbeeld van de Eerste Kamer illustreert bovendien een ruimer probleem: de staatsrechtwetenschappers zijn in de discussie over onze democratie onzichtbaar. De staatsrechtswetenschap dreigt aan relevantie te verliezen.

Tot slot bestaat er volgens de auteur een ‘blinde vlek’ in de staatsrechtwetenschap en het staatsrecht. Dit ziet op het tot nu toe achterwege blijven van de doordenking van het concept ‘conventies’. Conventies zijn regels die het gedrag van onze instituties, zoals de regeling, de Eerste en de Tweede Kamer, reguleren. In Engeland spelen conventies wel een belangrijke rol in het staatsrecht. De auteur wijst erop dat conventies ook voor Nederland van wezenlijk belang zijn.

De onzichtbaarheid van het staatsrecht

Waarom dreigt de staatsrechtwetenschap onzichtbaar te worden? Dit heeft allereerst te maken met de eenzijdig positiefrechtelijke inslag van waaruit het staatsrecht in Nederland meestal wordt benaderd. Volgens deze benadering is er weinig hard positief recht: enkel het Statuut, de Grondwet en een beperkt aantal wetten zoals de Gemeenterecht en wat ongeschreven recht. Daarnaast heeft Nederland geen constitutionele rechtspraak waarin het staatsrecht verder wordt ontwikkeld. Dit laat veel ruimte voor de praktijk, ook al is deze niet toereikend.

Veel cruciale vragen in het Nederlandse staatsrecht zijn daarnaast nog onbeantwoord gebleven. De positiefrechtelijke beoefening van het staatsrecht volgt het duidelijkst uit de strenge eisen die aan het bestaan van ongeschreven staatsrecht worden gesteld. Er is sprake van een ongeschreven rechtsvorm indien er is voldaan aan twee voorwaarden:

1. Er moet gedurende een lange periode over de geldig van de norm overeenstemming bestaan tussen de regering en beide Kamers

2. Het overtreden van de norm moet leiden tot lamlegging van het staatsbestuur. Door deze strenge eisen is maar één regel volledig onomstreden als ongeschreven staatsrecht erkend: de vertrouwensregel. Een minister of een kabinet dient af te treden als er geen vertrouwen meer is van een parlementaire meerderheid. De rest is politieke praktijk en niet door het staatsrecht genormeerd. De politiek kan dus doen wat het wil.

Zonder veel ongeschreven recht wordt het antwoord op een staatsrechtelijke vraag veelal bepaald door de Grondwet of door de praktijk. In beperkte gevallen wordt er genuanceerd door middel van vormen van grondwetsinterpretatie. Een groot deel cruciale zaken laat de Grondwet echter ongeregeld, bijvoorbeeld de ministeriële verantwoordelijkheid. Dit was opgenomen in artikel 42 lid 2 van de Grondwet uit 1848, maar dit zegt niets over de vraag wat die verantwoordelijkheid tegenwoordig betekent voor het functioneren van het sterk gegroeide openbaar bestuur of hoe de verantwoordelijkheid zich verhoudt tot de later ontwikkelde vertrouwensregel.

De onzichtbaarheid van de staatsrechtjurist

Het bovenstaande heeft ertoe geleid dat nog maar weinig juristen zich bezighouden met het Nederlandse staatsrecht. Als er belangstelling is, dan is het voor deelgebieden. Denk bijvoorbeeld aan de grondrechten die dankzij het EHRM een dynamische rechtsontwikkeling kennen. Dit kan een evenwichtige rechtsontwikkeling in de weg staan. De grondrechten en het Europese recht kunnen enkel goed worden begrepen als zij worden bezien in samenhang met het nationale institutionele staatsrecht. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de SGP-zaak omtrent het vrouwenstandpunt van de politieke partij dat getoetst werd aan grondrechten, machtenscheiding en democratie. Als andere mogelijke verklaring voor de beperkte belangstelling in het Nederlandse staatsrecht wordt soms gewezen op de onveranderbaarheid van de Grondwet. Een goede grondwet moet echter zorgen voor stabiliteit en moet daarom niet te gemakkelijk kunnen worden gewijzigd. Los hiervan is het geen goed argument om het staatsrecht ongemoeid te laten. Daarvoor zijn ons staatsbestel en de kwetsbare instituties die hierin functioneren te belangrijk. Er moet daarom worden nagedacht over het oplossen van problemen binnen de huidige Grondwet en aan kwesties die alleen met een grondwetswijziging kunnen worden opgelost. Dat is de kern van het vak van een staatsrechtjurist. Het is daarom van belang dat er een meer praktische, en minder eenzijdig positiefrechtelijke staatsrechtwetenschap komt. Hoe kan het staatsrecht worden vernieuwd? Door middel van conventies. In ons staatsbestel bestaat een sterke behoefte aan nuancering van het stelsel van de Grondwet en praktijk. Tussen deze polen zit een belangrijke tussencategorie: de conventie. Conventies bestaan uit informele regels die het gedrag van politieke instituties reguleren. Hiervoor is vergelijkend onderzoek en een andere kijk op het recht nodig. Zo kan het bestuur worden gestimuleerd tot een meer praktische werkwijze, tot een toepassing van het recht die dicht bij de dagelijkse praktijk staat.

De relevantie van conventies

De relevantie van conventies hangt samen met de verhouding tussen het staatsrecht en de praktijk. De harde kern van het staatsrecht, de Grondwet, is lange tijd ongewijzigd gebleven terwijl tegelijkertijd de veranderde maatschappij de werking van ons staatsbestel ingrijpend heeft beïnvloed. Hierbij gaat het met name om veranderde machtsverhoudingen. Een gedeelte van die veranderde machtsverhoudingen vindt zijn weerslag in conventies.

In de praktijk wordt de werking van het staatsbestel nader bepaald door conventies. Denk bijvoorbeeld aan de toenemende parlementaire invloed op de kabinetsformatie, welke uiteindelijk heeft geleid tot een andere formatieprocedure. Dit heeft zich allemaal afgespeeld buiten de Grondwet om. Conventies zijn om een tweetal redenen van wezenlijk belang in ons staatsbestel:

1. De ordende werking. Conventies normeren de werking van het staatsbestel zodat politieke processen ordelijk kunnen verlopen. Dit leidt gemakkelijker tot concrete resultaten. Zonder ordening loopt de publieke besluitvorming vast, met alle (economische) gevolgen van dien.

2. De bescherming van minderheden. Conventies verkleinen de kans dat alleen politieke machtsverhoudingen bepalend zijn. Denk bijvoorbeeld aan de kabinetsformatie: goede spelregels zorgen ervoor dat ook kleine partijen worden gehoord.

Conventies en ongeschreven recht

Conventies roepen ook een aantal vragen op: zijn zij rechtsregels, hoe komen ze tot stand, wie is bevoegd een conventie vast te stellen en in hoeverre zijn zij bindend?

In het Britse staatsrecht is een hevige discussies gevoerd over de vraag of conventies tot het recht behoren. Deze vraag is eigenlijk minder belangrijk dan hij lijkt: voor belangrijke delen van het staatsrecht is er geen instantie die bepaald wat geldend recht is. Ook is ongeschreven staatsrecht in zijn concrete toepassing niet altijd harder dan een staatkundige conventie. In het politieke staatsrecht zou eerder gesproken moeten worden van conventies dan van ongeschreven staatsrecht. Conventies zijn geen rechtsregels, maar bindende gedragsregels die in en door de praktijk worden gevormd. Het cruciale verschil is volgens Dicey dat de naleving van conventies niet in rechte afdwingbaar is. Dit is echter de vraag. Een conventie kan bijvoorbeeld wel een belangrijke rol spelen in de rechterlijke afweging. De eventuele afdwingbaarheid door de rechter kan echter niet het bepalende criterium zijn om conventies te onderscheiden van rechtsregels. Voor het grotendeels van de Grondwet geldt immers dat zij niet door de rechter wordt gehandhaafd. Van aanzienlijker belang is dat een rechtsregel onafhankelijk is van het gedrag van degenen voor wie de regel geldt. Dit komt omdat de invoering, wijziging of afschaffing van een rechtsregel tot stand komt in een gereguleerd proces via wetgeving of rechtspraak. Dat is niet zo ingeval van conventies. Deze zijn afhankelijk van het feitelijke gedrag van de betrokken actoren.

De relevantie van precedenten

Conventies zijn dus niet gelijk aan rechtsregels. Zij zitten tussen rechtsregels en praktijk in. Wanneer is er sprake van een conventie? Als van een bepaalde actor mag worden verwacht dat deze zich op een bepaalde manier gedraagt. Wanneer die verwachting gerechtvaardigd is, hangt af van diverse factoren:

1. Wat zijn de precedenten?

2. Beschouwen de actoren zich als aan de regel gebonden?

3. Bestaat er een goede reden voor de regel?

    

Allereerst de precedenten. Indien de constitutionele praktijk al lange tijd hetzelfde is, wijst dit op het bestaan van een conventie. Bijvoorbeeld de ondertekening van wetten door de Koning. Volgens de Grondwet mag de Koning ondertekening weigeren. In de praktijk is dit echter zelden of nooit voorgekomen. Van de Koning mag verwacht worden dat hij zich ook in de toekomst aan deze gedragslijn houdt. Dit betekent dat er sprake is van een conventie. Er blijft wel ruimte voor discussie over de precieze inhoud van de conventie (kan de Koning weigeren ingeval van zeer uitzonderlijke gevallen?). Een ander treffend voorbeeld is de kabinetsformatie. In de afgelopen jaren zijn er vaste stappen ontwikkeld die telkens worden doorlopen bij het vormen van een nieuw kabinet. Deze spelregels kunnen worden aangemerkt als een conventie.

Het gaat om zodanige vaste gebruiken dat daaraan de verwachting kan worden ontleend dat de actoren zich hierin ook in de toekomst zullen houden. In 2012 werd dit echter gewijzigd: de Tweede Kamer bepaalde toen dat de Koning in de procedure geen rol meer heeft en dat het initiatief nu volledig bij de Kamer zelf ligt. Dit toont aan dat conventies ook snel kunnen worden gewijzigd.

De zelfbinding

De eis van de precedenten geldt ook op andere rechtsgebieden voor het aannemen van gewoonterecht. In het staatsrecht bestaan vaak echter geen precedenten. Daarom is een tweede criterium nodig: achten de betrokken actoren zichzelf aan de regel gebonden? De bereidheid tot zelfbinding kan volgen uit een schriftelijk document. Conventies hoeven echter niet geschreven te zijn. In bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk is de ministeriële verantwoordelijk wel schriftelijk vastgelegd in de Ministeriële Code. In Nederland zijn sommige conventies schriftelijk vastgelegd, zoals die omtrent de homogeniteit van de ministerraad (zie hiervoor het Reglement van Orde van de Ministerraad).

Inpasbaarheid in het constitutionele recht

Het nadeel van conventies is dat het bestaan ervan in handen ligt van degenen voor wie ze bedoeld zijn. Er moet dus wel een goede reden zijn voor het bestaan van conventies. En wie bepaalt wat goed is? Voorop staat dat de te aanvaarden regel goed inpasbaar moet zijn in het constitutionele recht: de regel moet goed passen in onze constitutie. Ter illustratie van dit criterium nemen we het voorbeeld van de Eerste Kamer. Er bestaat geen harde staatsrechtelijke regel die de handelingsvrijheid van de Eerste Kamer beperkt. Dit wil nog niet zeggen dat de Eerste Kamer naar willekeur kan doen wat hij wil. De rol van de Eerste Kamer is verschillend van die van de Tweede Kamer. De Eerste Kamer richt zich op de toetsing van de kwaliteit van wetgeving en op de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid ervan. Wat betreft de stemming moet de Eerste Kamer in de regel het oordeel van de Tweede Kamer volgen, dit kan worden afgeleid uit artikel 51 lid 1 van de Grondwet. Het primaat ligt bij de Tweede Kamer. Het is daarom aannemelijk dat het bestaan van een conventie wordt aangenomen waaruit volgt dat de Eerste Kamer terughoudend behoort te zijn: hij mag slechts incidenteel en enkel op zwaarwegende kwaliteitsgronden een wetsvoorstel afkeuren. Het is de vraag of deze situatie aan veranderingen onderhevig is. Laat de Eerste Kamer de conventie geleidelijk aan los? Dit is afhankelijk van de beoordeling van de ontwikkeling. Er zijn twee opvattingen mogelijk: 1) er is niets wezenlijk veranderd. Het stemgedrag van de Eerste Kamer bevestigt de al lang bestaande praktijk. De Kamer is hooguit kritischer geworden, of 2) de Eerste Kamer wordt steeds politieker en hierdoor minder terughoudend. Dit is niet verboden, maar een politieke opstelling van de Eerste Kamer ligt constitutioneel gezien niet voor de hand. Deze beide opvattingen tonen aan dat een debat over de duidelijkheid van de rol van de Eerste Kamer wenselijk is. Geldt de conventie van terughoudendheid nog steeds? Er lijken geen redenen te bestaan die een wijziging van de betreffende conventie kunnen rechtvaardigen.

Flexibiliteit en zekerheid

Het voorgaande kan als volgt worden samengevat. In het staatsrecht bestaat een beperkt aantal regels. De rest is praktijk. Tussen het staatsrecht en de praktijk zit een belangrijke tussencategorie: de conventies. Dit zijn informele regels die het gedrag van onze instituties reguleren. Denk bijvoorbeeld aan de regels met betrekking tot de kabinetsformatie en de ministeriële verantwoordelijkheid. Conventies zijn van belang om het staatkundige leven te ordenen en om daarin minderheden tot hun recht te laten komen. Het economische en maatschappelijke belang ervan is groot. Er is verder onderzoek naar conventies nodig. Onderzocht moet allereerst worden wanneer er sprake is van een conventie.

Hiervoor geldt een drietal criteria:

1. Het bestaan van precedenten

2. De mate waarin de actoren zich zelf gebonden acht aan de regel

3. De inpasbaarheid van de regel in de constitutie

    

Het is voor het aannemen van een conventie niet noodzakelijk dat steeds aan alle drie criteria is voldaan. Het gewicht van elk criterium is afhankelijk van de omstandigheden. Conventies zijn bindend en dus geen vrijblijvende regels. Deze binding vloeit voort uit beginselen van constitutionele moraliteit. Het schenden van een conventie is niet onrechtmatig, maar wel inconstitutioneel. Flexibiliteit is vereist. Het is daarom niet uit te sluiten dat in bijzondere gevallen kan worden afgeweken van een conventie. Een conventie zou een staatsrechtelijke beleidsregel kunnen worden genoemd. Goed wetenschappelijk onderzocht is nodig om de ‘conventie’ scherper in het zicht te krijgen. Er moet zekerheid komen. De aard, inhoud en de mate van bindendheid van conventies moeten kritisch worden beoordeeld. Rechtsvergelijkend onderzoek is hierbij noodzakelijk. Het staatsrecht is niet uitsluitend het domein van juristen. Eveneens moet dus door staatsrechtjuristen worden samengewerkt met andere wetenschappers, politicologen, bestuurskundigen, parlementaire historici én praktijkmensen.

Samenvatting geschreven door Wendy van Eck.