Hoofdstuk 9: Wat is het concernrecht?

Wat is een groep of concern?

De meeste ondernemingen in Nederland vormen een concern of groep. Art. 2:24b BW zegt dat een groep een economische eenheid is waarin rechtspersonen en personenvennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Hierbij worden verschillende rechtsvormen gecombineerd in één onderneming. Deze groep (dochtervennootschappen ex art. 2:24a BW) staat onder centrale leiding van een moedervennootschap. Een concern kan bestaan uit alle rechtspersonen en vennootschappen die in de voorgaande paragrafen behandeld zijn.

Technisch gezien zijn een dochtermaatschappij en een groepsmaatschappij niet gelijk. Voor een groepsmaatschappij geldt een feitelijk criterium (daadwerkelijk economische eenheid, centrale leiding of organisatorische verbondenheid) en voor een dochtermaatschappij geldt een juridisch criterium (hoeveel potentiële zeggenschap er is). Het kan dus zijn dat niet aan het feitelijk criterium wordt voldaan, er wel sprake is van een dochtermaatschappij, maar niet van een groep en andersom.

Wat zijn de motieven voor concernvorming?

Er zijn een legio redenen waarom bedrijven een concern willen vormen. Deze hangen allemaal samen met de spreiding van economische en aansprakelijkheidsrisico’s.

• Elke vennootschap is in beginsel aansprakelijk voor eigen schulden.

• Verschillende activiteiten zijn financieel van elkaar afgeschermd. 

• Het levert schaalvoordelen op. 

• Overzichtelijkheid en flexibiliteit

• Afgebakende onderneming kan vervreemd worden.

• Fiscale voordelen.

Hoe werkt concernvorming?

Een concern kan op verschillende wijzen worden gevormd. Een manier is bijvoorbeeld dat de ene onderneming een andere onderneming opricht, maar het gebeurt meestal door middel van een fusie van aandelen. Dit wordt ook wel een overname genoemd. Een NV neemt bijvoorbeeld de aandelen van een BV over. Om aandelen te kunnen krijgen, moet er eerst een bod uitgebracht worden op de aandelen. Hierbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen een openbaar bod en een bod met een onderhands karakter. Als de bieder de houders van aandelen kent, kan hij zijn bod aan hen uitbrengen, men spreekt dan van een onderhands bod. Maar als de bieder deze aandeelhouders niet kent, omdat het gaat om beursgenoteerde aandelen, moet hij een bod doen gericht tot het publiek. Dit wordt wel een openbaar bod genoemd. Op dit openbare bod zijn de art. 5:70-83 van de Wet financieel toezicht 2007 met bijbehorende uitvoeringsbesluiten van toepassing. Dit was aan de orde bij AMN AMRO holding NV.

Naast het onderscheid tussen een openbaar en een onderhands bod bestaat er een onderscheid tussen een vriendelijk en een vijandelijk bod. Soms is het bestuur van de vennootschap waar het bod zich op richt het eens (vriendelijk bod) en soms is het bestuur niet eens met de inhoud van het bod (dit bod wordt dan een vijandelijk bod genoemd). Het bestuur kan de bieder dwarsliggen door middel van de zgn. beschermingsconstructies. Art. 2:359b BW is sinds september 2007 van toepassing op beursvennootschappen en schept extra regels en uitzonderingen omtrent de beschermingsconstructies bij een vijandige overname.

Hoofdstuk 2 van de SER fusiegedragsregels 2015 geeft voorschriften voor het vriendelijke én het vijandelijke bod. Deze voorschriften beschermen de werknemers bij een fusie, dat wil zeggen als men (in)directe zeggenschap over een deel van een onderneming verwerft. Bijvoorbeeld door middel van een activa-passiva-transactie of door het doen van een bod. Vakbonden en ondernemingsraden moeten ingelicht en geraadpleegd worden als men van plan is te fuseren. Dit is niet vereist als beide ondernemingen minder dan 50 werknemers hebben.

Een concernrelatie kan ook ontstaan door afsplitsing art. 2:334a BW. In art. 2:334a BW staat dat het mogelijk voor een BV of een NV door middel van afsplitsing van een NV of BV twee NV’s of BV’s te maken. Dit wordt dan een moedervennootschap en een dochtervennootschap. De moedermaatschappij moet een geconsolideerde jaarrekening opnemen in de toelichting van haar jaarrekening volgens art. 2:406 BW. Volgens art. 2:405 BW worden de financiële gegevens van de moedermaatschappij en van alle dochtermaatschappijen tezamen vermeld.

Wat is het belang van het concernrecht?

Het belang van het concernrecht bestaat uit het bieden van bescherming aan groepen personen van wie de belangen in het gedrang komen door het vormen van concerns. Het gaat er vooral om dat het collectieve belang voor het individueel belang gaat, dit betreft bepaalde groepen zoals minderheidsaandeelhouders, werknemers of schuldeisers. Het concernrecht heeft ook nog een dienende rol. De bedoeling is dat het vormen van een concern vergemakkelijkt.

Is er sprake van aanwijzingsbevoegdheid of aanwijzingsmacht?

Voor de vraag of een moedermaatschappij bindende instructies kan geven aan een dochtermaatschappij is het Forumbank- arrest van belang (deze wordt ook aangehaald in de AMRO Holding beschikkingen 2007). De moedermaatschappij heeft geen wettelijk instructierecht. De dochter hoeft bindende instructies niet te aanvaarden.

In 2000 is in art. 2:129 lid 4 BW een aanwijzingsbevoegdheid met een beperkte strekking opgenomen. De NV kent een instructierecht met beperkte strekking. In de statuten mag slechts bepaald worden dat de moedermaatschappij bevoegd is instructies te geven met betrekking tot de algemene lijnen van het administratieve, financiële en personeelsbeleid. Overige instructies zijn ontoelaatbaar. Het instructierecht bij de BV is ruimer, zie art. 239 lid 4.

De moedermaatschappij beschikt wel over instructiemacht: zij heeft een belangrijke feitelijke invloed op de dochtermaatschappij, als feitelijke aandeelhoudersvergadering kan zij bestuurders ontslaan en jaarrekeningen vaststellen. Hiermee kan zij de centrale leiding uitoefenen over haar dochtermaatschappijen.

Hoe werkt het met betrekking tot de jaarrekening?

Naast deze geconsolideerde jaarrekening (art. 2:406 lid 1 BW) moeten de vennootschappen ook apart een jaarrekening maken. Zo heeft een derde de mogelijkheid de financiële positie van het concern en van de individuele vennootschappen te overzien. Dit is natuurlijk niet altijd plezierig voor het concern, concurrenten kunnen immers zien onder welke voorwaarden een dochtermaatschappij levert aan een andere dochtermaatschappij. Deze transactie wordt ook wel intraconcerntransactie genoemd. Daarom bestaat er voor de moedermaatschappij de mogelijkheid een verklaring (een 403-verklaring) af te leggen waarin zij zich aansprakelijk stelt voor de schulden die ontstaan uit rechtshandelingen van een dochtermaatschappij. Deze dochtervennootschap hoeft -als tevens voldaan is aan een aantal aanvullende vereisten- dan geen jaarrekening te publiceren. Dit staat omschreven in art. 2:403 BW. Deze verklaring moet ook in het handelsregister zijn ingeschreven.

Hoe wordt de aansprakelijkheid doorbroken?

De Hoge Raad heeft tot nu toe nooit vereenzelviging tussen de moeder en dochtermaatschappij aangenomen waardoor de moeder toch voor de dochtermaatschappij de schulden moet betalen alsof het haar eigen schulden zijn.

Het kan echter wel voorkomen dat de moedervennootschap de verplichtingen uit een onrechtmatige daad moet voldoen voor de dochteronderneming. Dit heet doorbraak van aansprakelijkheid. Dit heeft te maken met de beredenering van het Beklamel-arrest. Als de moedermaatschappij zich veel bezig houdt met de dochtermaatschappij is zij in feite de bestuurder.

In het Osby-arrest (HR 25-09-1981, NJ 1982/443) had een dochtermaatschappij veel geld geleend van de moedermaatschappij en de moedermaatschappij had zekerheidsrechten gevestigd. Toen de dochtermaatschappij in staat van faillissement raakte, was er net genoeg geld om de moedermaatschappij gedeeltelijk terug te kunnen betalen. De andere crediteuren kregen niets. De moedermaatschappij wist van tevoren dat de crediteuren geen verhaal konden uitoefenen op de dochtermaatschappij. De Hoge Raad vond daarom dat de moedermaatschappij een onrechtmatige daad had gepleegd ten opzichte van de andere crediteuren. Een ander belangrijk arrest is Sobi/Hurks II (HR 21-12-2001, NJ 2005/96) . Hierin had Bouwgroep Hurks alle aandelen in HBA. Bouwgroep en HBA hadden een dusdanige band dat Bouwgroep de feitelijke bestuurder was. Echter liet Bouwgroep de aflossing van krediet van HBA voorgaan op het voldoen van de vorderingen van de schuldeisers. Toen HBA failliet ging werd Bouwgroep hiervoor aansprakelijk gehouden omdat zij wist en kon weten dat HBA failliet zou gaan en de crediteuren niet zou kunnen betalen. Bouwgroep en zijn enig bestuurder Hurks hadden hiermee onzorgvuldig gehandeld jegens de schuldeisers en hun zorgplicht geschonden.

Hoe worden concernverhoudingen ontvlochten?

Hiervoor werd besproken hoe concernrelaties tot stand kunnen komen. Het is uiteraard mogelijk dat een concernrelatie wordt beëindigd. Een manier om een concernrelatie te beëindigen is om de aandelen in de dochtervennootschap te verkopen aan een derde of de dochtervennootschap fuseert als verdwijnende vennootschap met een vennootschap buiten het concern. Het kan dan weleens zo zijn dat de aandelen die moedervennootschap bij de juridische fusie verkrijgt op basis van art. 2:311 lid 2 BW niet leiden tot een concernrelatie. Crediteuren hebben de keuze of ze wel of niet met hun schuldenaar in zee gaan, met betrekking tot een rechtshandeling uit de wet bestaat deze keuze niet. Daarom ziet art. 2:403 BW niet op de overeenkomsten uit de wet en is de moedermaatschappij hiervoor niet aansprakelijk. Ze kunnen opnemen in de verklaring dat ze wel aansprakelijk zullen zijn, maar dat gebeurt zelden. Als er geen verklaring is afgelegd ingevolge art. 2:403 BW gaat men er over het algemeen van uit dat de moedermaatschappij niet aansprakelijk is voor de schulden van een dochtermaatschappij. Ze zijn beiden immers rechtssubjecten, afzonderlijke rechtspersonen.

Hoe kan de moedervennootschap de 403-verklaring nu precies beëindigen? Volgens art. 2:403 lid 1 BW dient de moedervennootschap de aansprakelijkheidsstelling in te trekken door middel van het neerleggen van een verklaring op het kantoor van het handelsregister. Door dit te doen voorkomt de moedermaatschappij dat zij aansprakelijk wordt tegenover de nieuwe schuldeisers. Het is mogelijk om de 403-verklaring in te trekken ten aanzien van vennootschappen waarmee de groepsband niet wordt verbroken. Dit betekent dat de moedermaatschappij op grond van art. 2:403 lid 2 BW toch aansprakelijk is voor schulden die voor de intrekking zijn ontstaan. Het is mogelijk dat deze overblijvende aansprakelijkheid onder omstandigheden kan worden opgeheven. Dit geldt dan wel alleen voor schulden van maatschappijen waarmee de groepsband is verbroken. Om een einde te maken aan deze resterende aansprakelijkheid dient de moedermaatschappij volgens art. 2:403 lid 3 BW te voldoen aan vergaande publicatieverplichtingen, mogen de schuldeisers zich hiertegen niet hebben verzet, tenzij dit verzet is ingetrokken of ongegrond is verklaard. Volgens art. 2:403 lid 4 jo. lid 6 BW wordt het verzet gegrond verklaard wanneer de moedermaatschappij de schuldeisers van haar dochter niet voldoende zekerheid of waarborg toekent voor nakoming van hun vorderingen.

Bij concerns die financiële problemen hebben wordt de sterfhuisconstructie toegepast. Bij de sterfhuisconstructie worden de aandelen in de financieel gezonde vennootschappen overgedragen aan een rechtspersoon buiten het concern, terwijl de financiële ongezonde vennootschappen samen met de moeder achterblijven in het zogenaamde sterfhuis van het concern. Hiermee wordt de werkgelegenheid en goodwill behouden. Omdat vennootschappen in een concern hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de bank voor alle schulden van de concernvennootschappen, en dit ook blijven na de overdracht van de aandelen, is de medewerking van de banken een voorwaarde voor een goede afhandeling van de sterfhuisconstructie. Art. 6:13 lid 2 BW is ondanks de medewerking van de banken een grote drempel, aangezien de vennootschappen die in het sterfhuis achterblijven en waarop de bank zich verhaalt, zich intern kunnen verhalen op de gezonde vennootschappen.

Stampvragen

1. Wat is een groep/concern? Noem een voorbeeld.

2. Beschrijf de 4 vormen die een bod (tot overname van aandelen) kan hebben.

3. Wat is afsplitsing?

4. Wat is ontvlechting?

5. Welke twee rollen heeft het concernrecht?

6. Kan een moedervennootschap bindende instructies geven aan een dochtervennootschap?

7. Wat is een 403-verklaring en wat betekent dit voor de publicatie van de jaarrekening van de dochtervennootschap?

8. Kan een moedervennootschap verplicht zijn de verplichtingen uit een onrechtmatige daad te voldoen voor een dochterneming?