Wat is strafrecht? -hoofdstuk 1

Het strafrecht is een van de meest tot de verbeelding sprekende rechtsgebieden. Dit komt met name doordat de media veel aandacht aan het strafrecht schenkt. Daarnaast is de criminaliteit ook zichtbaar op straat. Hierdoor worden mensen dagelijks, direct of indirect, geconfronteerd met strafrechtelijke zaken. Het strafrecht als rechtsgebied is sterk verbonden met zaken als moraal, veiligheid en rechtvaardigheid en dat spreekt mensen aan.

Wat is de plaats van het strafrecht?

Er zijn binnen het recht veel verschillende rechtsgebieden te onderscheiden. Het strafrecht houdt zich bezig met het bestraffen van personen die een strafbaar feit hebben gepleegd. De Staat als overheid heeft het monopolie om te straffen namens de samenleving. Het verschil met het civielrechtelijk rechtsgebied is dat daar de verhouding tussen burgers onderling wordt geregeld. Als twee burgers een civielrechtelijk geschil hebben, dan is dat hun zaak en niet een zaak van de overheid. Het bestuursrecht regelt ook voor een groot gedeelte de verhouding tussen de burger en de Staat. Algemene regels omtrent het bestuursrecht vindt men in de Algemene wet Bestuursrecht (Awb). De verhouding tussen het bestuurs- en strafrecht is complex, omdat soms bestuurlijke sancties kunnen worden opgelegd voor gedragingen die vroeger strafrechtelijk werden afgedaan (denk hier aan een bepaalde verkeersdelicten en bestuurlijke sancties). De officier van justitie (OvJ) is de vertegenwoordiger van het staatsorgaan dat belast is met de vervolging van verdachten (openbaar ministerie; het OM). Het hebben van een ‘vertegenwoordiger’, voorkomt eigenrichting (het recht in eigen handen nemen). Dit is namelijk verboden. De verdachte kan worden gedagvaard door de OvJ, maar dit is een ander soort dagvaarding dan de dagvaarding in civielrechtelijke zin. Het komt vaak voor dat het slachtoffer schade heeft geleden en de verdachte een boete moet betalen. Deze boete is bedoeld als straf en heeft niets te maken met de aangerichte schade. Los van de strafrechtelijke veroordeling kan het slachtoffer uiteraard de schade verhalen (bij de civiele rechter). Binnen het Strafrecht bestaat er de mogelijkheid voor slachtoffers om als 'benadeelde partij' schadevergoeding te verzoeken aan de strafrechter, waardoor er geen aparte civiele procedure hoeft te worden gestart.

Welke doelen kent het strafrecht?

Een straf opleggen heeft twee doelen: vergelding en preventie. De dader heeft door het plegen van een strafbaar feit kwaad veroorzaakt bij het slachtoffer en/of de maatschappij. Vergelding vindt plaats door het opleggen van een straf, waardoor er sprake is van leedtoevoeging. Dit kan zorgen voor morele genoegdoening: de dader heeft kwaad afgeroepen over de samenleving en daarom roept de samenleving kwaad af over de dader. Het opleggen van een straf werkt ook preventief, omdat hierdoor minder mensen strafbare feiten plegen. Er zijn twee vormen van preventie: speciale- en generale preventie. Speciale preventie is de gedachte dat de dader die in aanraking is gekomen met de gevolgen van de straf, de volgende keer twee keer zal nadenken voordat hij nog eens de strafrechtelijke norm overschrijdt. Een voorbeeld van deze gedachte is het opleggen van een voorwaardelijke straf, waardoor de dader ontmoedigd wordt om wederom de fout in te gaan. Generale preventie is de gedachte dat de gestrafte een voorbeeld is voor anderen en potentiële wetsovertreders afschrikt.

Wat is het materieel strafrecht, het formeel strafrecht en het sanctierecht?

Het strafrecht kan in drie delen worden onderverdeeld:

1. Het materieel strafrecht heeft betrekking op de vraag wat een strafbaar feit is. Deze vraagstukken hebben betrekking op de grenzen van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Het materieel strafrecht is voornamelijk te vinden in het Wetboek van Strafrecht (in het vervolg aangeduid met de afkorting 'Sr').
2. Het formele strafrecht (strafprocesrecht) bepaalt welke regels moeten worden gevolgd wanneer een norm van het materiële strafrecht is overtreden. Het strafprocesrecht is geregeld in het Wetboek van Strafvordering (in het vervolg aangeduid met de afkorting 'Sv').
3. Het sanctierecht heeft betrekking op de voorwaarden waaronder bepaalde straffen mogen worden opgelegd en ten uitvoer worden gelegd. Het sanctierecht is zowel in het Wetboek van Strafrecht als Wetboek van Strafvordering geregeld. 

Het materieel- en formeel strafrecht mag niet worden verward met wetten in formele- en materiële zin. Een wet in formele zin is een wet die tot stand is gekomen door de regering en Staten-Generaal gezamenlijk. Dit zegt iets over de totstandkoming en werking van wetten, maar niets over de inhoud daarvan. Een wet in materiële zin geeft aan dat de betreffende wet algemene regels bevat die de burgers binden. 

Wat is het commuun en bijzonder strafrecht?

Het strafrecht is verspreid over verschillende wetten. Art. 107 Grondwet (GW) draagt de wetgever op om regels van het strafrecht in het wetboek op te nemen. Het wetboek is een algemeen deel van het strafrecht en het strafprocesrecht. Het wetboek is anders dan een wettenbundel, deze worden in normaal spraakgebruik wel aangeduid als een wetboek. Het strafrecht dat in een wetboek is opgenomen, wordt aangeduid als het commune strafrecht. De strafbepalingen die in andere wetten zijn opgenomen, vallen onder het bijzondere strafrecht. Denk hierbij aan de Wet wapens en munitie of de Wegenverkeerswet die bijzondere strafwetten bevatten. Dit zijn wetten in formele zin, omdat zij tot stand zijn gekomen door de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk. Een strafwet kan ook tot stand komen door een wet in materiële zin, zoals een algemeen plaatselijke verordening (APV) van de gemeente. Hierin kunnen gedragingen strafbaar worden gesteld die in de gemeente niet zijn toegelaten.

Art. 91 Sr bepaalt dat de bepalingen van boek I van het Wetboek van Strafrecht ook van toepassing zijn op feiten die strafbaar zijn gesteld in bijzondere wetten en in lokale strafwetgeving. 

Wat is de opbouw van het Wetboek van Strafrecht en Wetboek van Strafvordering?

Het Wetboek van Strafrecht bestaat uit drie boeken. Boek I regelt de algemene leerstukken van het materieel strafrecht. Deze leerstukken zijn van toepassing op alle delicten die strafbaar zijn gesteld, zowel commuun als bijzonder. Boek II en Boek III bevatten alleen strafbepalingen die een gedrag van een strafbaar feit omschrijven en aanduiding geven van de maximaal op te leggen straf. In Boek II worden alleen misdrijven strafbaar gesteld en in Boek III worden alleen overtredingen strafbaar gesteld. 

Het Wetboek van Strafvordering bestaat uit zes boeken. De eerste drie boeken zijn voor dit studieboek het meest van belang en geven een chronologische volgorde van het strafproces. Boek I regelt de belangrijkste bevoegdheden van het opsporingsonderzoek en betreft algemene bepalingen. Boek II regelt de vervolgingsbeslissing van de OvJ en de procedure voor de berechting van de verdachte door de rechtbank in eerste aanleg. Boek III heeft betrekking op de rechtsmiddelen, dit zijn middelen om de beslissing van een rechter aan te vechten bij een hogere instantie. 

De wetboeken zijn in respectievelijk 1881 en 1921 tot stand gekomen. Er zijn sinds dien vele wijzigingen doorgevoerd. Dit komt omdat de wetgever van toen uiteraard geen rekening kon houden met de maatschappelijke en technologische ontwikkelingen van nu. Het betreft een aantal wijzigingen. Er komt dus niet steeds een nieuw wetboek tot stand.

Er wordt op dit moment wel gewerkt aan de modernisering van het hele Wetboek van Strafvordering.

Wat is de invloed van internationaal en supranationaal recht?

De strafrechtelijke regels worden niet alleen bepaald door het nationale (Nederlandse) recht, maar ook door het internationale recht. Het internationaal recht is het recht dat tussen staten geldt op basis van bijvoorbeeld een verdrag. Door middel van een verdrag wordt er een verplichting aangegaan, waardoor Nederland verplicht is om bepaald gedrag strafbaar te stellen of bepaalde rechten in het leven te roepen.

Nederland is een lidstaat van de Europese Unie. Het strafrecht wordt het sterkst beïnvloed door besluiten van de Europese Unie en de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Deze regels zijn supranationaalrechtelijk, omdat het gaat om regels die een internationale organisatie oplegt aan de lidstaten en zij zich hieraan moeten houden. Onder het supranationale recht behoren ook de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). 

Wat is het materieel strafrecht?- hoofdstuk 2

Wat is de plaats en structuur van de strafbepalingen?

Het materieel strafrecht bepaalt welk gedrag strafbaar is aan de hand van verbodsbepalingen die in de wet zijn vastgelegd. De inhoud hiervan wordt verder ingevuld door de rechtspraak. De strafbepaling bevat een delictsomschrijving, een kwalificatie-aanduiding en een strafbedreiging. De delictsomschrijving bepaalt welke gedraging de wetgever strafbaar heeft willen stellen. De kwalificatie-aanduiding geeft een vertaling in juridisch opzicht en de strafbedreiging bepaalt welk soort straf kan worden opgelegd met een strafmaximum. Niet alle strafbepalingen zijn duidelijk geformuleerd en in veel strafbepalingen ontbreekt de kwalificatie-aanduiding, omdat deze besloten ligt in de delictsomschrijving. In de bijzondere wetten zijn strafbepalingen meestal uit elkaar getrokken. Hierdoor moet er vaak verderop in de wet worden gekeken naar bijvoorbeeld de strafbedreiging. Er is bij bijzondere wetten vaak sprake van een 'gelaagde' structuur. 

Wat is de opbouw van het strafbare feit in de vier componenten?

Wat is de betekenis het vierlagenmodel?

Een strafbaar feit is een menselijke gedraging die valt binnen de grenzen van een wettelijke delictsomschrijving, die wederrechtelijk is en aan schuld te wijten. Dit is de definitie van de materieelstrafrechtelijke inhoud van een strafbaar feit. Hierin staan vier cumulatieve voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om iemand te kunnen straffen:

1. Menselijke gedraging.
2. Wettelijke delictsomschrijving.
3. Wederrechtelijkheid.
4. Schuld.

Wat is een menselijke gedraging?

De eerste voorwaarde voor strafbaarheid is dat de gedraging door een mens moet zijn verricht. Dit zijn zowel natuurlijke personen (mensen) als rechtspersonen (bijvoorbeeld BV’s, stichtingen en gemeenten). Verder moet het gaan om een gedraging. In het Nederlands strafrecht kan men niet voor een gedachte worden bestraft. Men is pas strafbaar als de gedachte door een gedraging geheel of gedeeltelijk uitvoering geeft aan deze voornemens. Het kan gaan om een actieve gedraging, maar ook een passieve gedraging zoals nalaten (dit is een omissiedelict).

De menselijke gedraging komt tot uitdrukking in de tenlastelegging. Dit is een processtuk waarin staat beschreven welke gedraging de verdachte heeft verricht volgens de OvJ. Daarnaast zijn de feiten opgenomen die de verdachte worden verweten en waarvoor hij terecht zal staan. De rechter onderzoekt vervolgens of de verdachte de opgenomen feiten in de tenlastelegging heeft begaan. Indien dit vast komt te staan, dan wordt het feit bewezen verklaard. Indien de rechter niet tot een bewezenverklaring kan komen, wordt de verdachte vrijgesproken (art. 352 lid 1 Sv). 

Wat valt er onder de wettelijke delictsomschrijving?

Voor het aannemen van strafbaarheid moet de menselijke gedraging vallen binnen de grenzen van de wettelijke delictsomschrijving. De gedraging moet met andere woorden zijn terug te vinden zijn in de strafwet. Het is echter onmogelijk om alle denkbare strafbare gedragingen expliciet op te nemen in de wet. Daarom heeft de wetgever zulke gedragingen veralgemeniseerd in de wet omschreven. Er kunnen ook interpretatieproblemen voordoen. Een voorbeeld is het Elektriciteit-arrest (HR 23 mei 1921, NJ 1921). Voor het aannemen van diefstal is (en was) het nodig dat het begrip 'elektriciteit' onder de term 'goed' valt. De Hoge Raad heeft bepaald dat elektriciteit geaccumuleerd kan worden, overgebracht kan worden en een zekere waarde vertegenwoordigt in het economisch verkeer en op één lijn kan worden gesteld met stoffelijke zaken. Voorgaande overweging van de Hoge Raad laat blijken dat elektriciteit een goed is en dus ook kan worden weggenomen. 

Om een feitelijke menselijke gedraging juridisch aan te duiden, moet dus soms de wet worden geïnterpreteerd. Hiervoor bestaan interpretatiemethoden die later in deze samenvatting worden toegelicht.

Het proces dat de rechter de gedraging onder een wettelijke delictsomschrijving moet plaatsen, is de kwalificatie. De rechter moet namelijk volgens art. 350 Sv beslissen onder welk strafbaar feit het bewezen verklaarde volgens de wet oplevert. Indien de gedraging niet kan worden gekwalificeerd, moet de rechter de verdachte ontslaan van alle rechtsvervolging (OVAR; wegens niet-kwalificeerbaarheid).

Wat betekent wederrechtelijkheid?

Wederrechtelijkheid betekent eenvoudig gezegd: in strijd met het recht. Als men niet handelt in strijd met het recht, dan hoeft diegene ook niet gestraft te worden. Om die reden is wederrechtelijkheid een voorwaarde voor het aannemen van strafbaarheid. Opgemerkt dient te worden dat het gaat om de wederrechtelijkheid van de gedraging. Dit betekent dat er puur moet worden gekeken naar de daad en of deze juist wel of juist niet gerechtvaardigd is. Er kunnen namelijk (uitzonderlijke) omstandigheden aanwezig zijn die het ‘strafbare’ gedrag rechtvaardigen. Dit is een rechtvaardigingsgrond. Een voorbeeld van een rechtvaardigingsgrond is noodweer: het recht om jezelf te verdedigen. De delictsomschrijving wordt dan wel vervuld, waardoor het feit bewezen wordt verklaard. Er wordt echter niet voldaan aan de wederrechtelijkheid, waardoor er geen straf wordt opgelegd. Er volgt ontslag van alle rechtsvervolging (OVAR; wegens niet-strafbaarheid van de verdachte).

Wat betekent schuld? 

Nederland kent een schuldstrafrecht, dat betekent dat niemand gestraft mag worden zonder dat hij schuld heeft. Schuld kan worden opgevat als verwijtbaarheid. Hiervan is sprake indien van iemand in redelijkheid niet kon worden gevergd dat hij zich anders gedroeg dan hij deed. Je kan jezelf de vraag stellen of iemand redelijkerwijs een andere optie had dan het overtreden van de wet. Is dat het geval dan is er sprake van verwijtbaarheid. Bij het vervullen van de delictsomschrijving wordt er verondersteld dat er sprake is van verwijtbaarheid, net als bij wederrechtelijkheid. Dit kan anders zijn indien er een indicatie aanwezig is dat voor het tegendeel pleit. De redenen om aan te nemen dat er geen sprake is van verwijtbaarheid, worden schulduitsluitingsgronden genoemd. Een voorbeeld van een schulduitsluitingsgrond is ontoerekeningsvatbaarheid bij een geestelijke stoornis. Denk aan waanvoorstellingen die zo ernstig zijn, dat in redelijkheid niet gevergd kon worden dat hij zich onthield van de strafbare gedraging. Een schulduitsluitingsgrond neemt de verwijtbaarheid weg, waardoor er geen straf wordt opgelegd. Er volgt ontslag van alle rechtsvervolging (OVAR). Hier heeft de rechter echter wel de mogelijkheid om een maatregel op te leggen, zoals tbs. 

Wat betekent legaliteit?

Het legaliteitsbeginsel staat in art. 1 lid 1 Sr: ' geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling'.

Art. 1 lid 1 Sr betekent dat een strafbepaling altijd in het geschreven recht (zowel een wet in materiële als in formele zin) moet zijn terug te vinden. Op grond van het legaliteitsbeginsel moet een rechter dan ook altijd in het vonnis de kwalificatie van het strafbare feit aangeven. Daarnaast betekent art. 1 lid 1 Sr dat het gedrag pas strafbaar is als het ten tijde van het begaan van het feit in de wet strafbaar is gesteld. Dit is het verbod van terugwerkende kracht. Pas vanaf de inwerkingtreding van het verbod is de strafbaarheidsstelling effectief (dit wordt nog een benadrukt in art. 16 Grondwet). 

Het doel van art. 1 lid 1 Sr is om rechtszekerheid te verschaffen. De rechtszekerheid eist dat omschrijvingen van een wettelijke strafbepaling voldoende helder moet zijn. Duidelijk moet blijken wat precies verboden is, zodat de burgers hun gedrag daarop kunnen afstemmen. Mensen leven anders in onzekerheid, omdat zij dan niet weten of ze strafbaar zijn of niet. Onduidelijkheid kan daarnaast ook leiden tot willekeur.

Toch is er wel sprake van een zekere vorm van vaagheid in een delictsomschrijving, omdat een wetgever onmogelijk alles in detail kan omschrijven. Het is dan aan de rechter om in een concreet geval de wet te interpreteren. De belangrijkste interpretatiemethoden zijn:

1. Wetshistorische interpretatie. Om de inhoud van een bepaling te interpreteren moet worden gekeken naar de totstandkomingsgeschiedenis. Hierbij kan gebruik worden gemaakt van Kamerstukken, zoals de Memorie van Toelichting (MvT). 
2. Grammaticale interpretatie. Om de inhoud van een bepaling te interpreteren moet worden gekeken naar de taalkundige betekenis van de gebruikte woorden. Hierbij kan worden gelet op zinsverband.
3. Systematische interpretatie. Om de inhoud van een bepaling te interpreteren wordt gekeken naar de systematiek van de wet.
4. Teleologische interpretatie. Om de inhoud van een bepaling te interpreteren wordt gekeken naar het doel van de wet en/of de wetgever. 

De verschillende methoden kunnen overigens ook worden gecombineerd.

Wat zijn bestanddelen en elementen?

Elementen zijn in beginsel de componenten wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid. Bestanddelen zijn de onderdelen van de delictsomschrijving en zijn dus expliciet opgenomen in de wet. Alleen als een persoon voldoet aan de bestanddelen, wordt de delictsomschrijving vervuld. Het is dan ook heel erg belangrijk dat de OvJ de bestanddelen opneemt in de tenlastelegging. Indien een bestanddeel wordt vergeten, dan kan het feit niet worden gekwalificeerd en volgt er ontslag van alle rechtsvervolging (OVAR). 

Waarom is wederrechtelijkheid als bestanddeel een moeilijk geval?

De wetgever heeft in een aantal delictsomschrijvingen het bestanddeel wederrechtelijkheid opgenomen, zoals in art. 350 lid 1 Sr. Indien deze delictsomschrijving wordt vervuld, dan staat automatisch vast dat het handelen dus ook wederrechtelijk is. De vraag naar wederrechtelijkheid hoeft dan niet nogmaals te worden beantwoord. Indien wederrechtelijkheid voor komt in de delictsomschrijving is het geen element, maar een bestanddeel. Opgemerkt dat als wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving staat er maar drie lagen over blijven uit het vierlagenmodel.

Indien de wederrechtelijkheid is opgenomen in de delictsomschrijving is het een bestanddeel. Als dit bestanddeel niet wordt vervuld, dan kan worden aangenomen dat het delict niet gepleegd is. Staat wederrechtelijkheid niet in de delictsomschrijving, dan is het een element. Als dit element niet wordt vervuld, dan is de delictsomschrijving wel vervuld. Er is dan echter nog steeds geen sprake van een strafbaar gepleegd feit, omdat de wederrechtelijkheid (als element) alsnog ontbreekt. 

Welke soorten delicten kent het materiële strafrecht?

Misdrijven en overtredingen

Strafbare feiten kunnen worden onderverdeeld in misdrijven en overtredingen. Misdrijven zijn in het algemeen ernstiger dan overtredingen. In het Wetboek van Strafrecht geldt dat de misdrijven staan in Boek II en overtredingen in Boek III. Het is van belang dat er een onderscheid tussen deze twee soorten strafbare feiten wordt gemaakt:

• Procesrechtelijke reden: de indeling bepaalt welk soort rechter bevoegd is om kennis te nemen van de desbetreffende zaak. Dit is de absolute competentie. 
• Een poging tot overtreding en medeplichtigheid aan een overtreding zijn niet strafbaar.
• Veel dwangmiddelen mogen slechts worden toegepast indien er sprake is van een verdenking van een misdrijf.

Formele en materiële delicten

Een formeel delict is in de wet omschreven als een handeling, een specifiek omschreven feit. Denk aan het wegnemen van een goed (diefstal) of het invoeren van cocaïne (overtreding Opiumwet). Een materieel delict is niet de handeling, maar het veroorzaken van een gevolg strafbaar. Bijvoorbeeld doodslag ex art. 287 Sr. Hierbij is de wijze van de bewerkstelliging van de dood niet van belang, maar wel dat de dood is ingetreden (het gevolg van de handeling). Een materieel delict wordt ook wel een gevolgsdelict genoemd.  

Commissie- en omissiedelicten

Commissiedelicten zijn een doen, een handelen (of het gevolg daarvan). Een strafbaar feit kan echter ook worden gepleegd door het nalaten, dat is een omissiedelict. Bijvoorbeeld art. 450 Sr. Bij een omissiedelict moet het duidelijk zijn wie wél had moeten handelen. Dit kan je altijd afleiden uit het desbetreffende wetsartikel. Er kan ook sprake zijn van een delict in de wet die als commissiedelict is geformuleerd, maar wordt gepleegd door het nalaten. Bijvoorbeeld als een moeder haar kind geen voeding geeft (nalaat), dan pleegt zij doodslag. Dit is een oneigenlijk commissiedelict. 

Gekwalificeerde en geprivilegieerde delicten

Er is sprake van een gekwalificeerd delict indien een (extra) bestanddeel in de delictsomschrijving strafverzwarend werkt. Indien het bestanddeel strafverlichtend werkt, dan is er sprake van een geprivilegieerd delict. Iets is een gekwalificeerd/geprivilegieerd delict, ten opzichte van het gronddelict.

Wat is de betekenis van causaliteit in het materiële strafrecht?

Causaliteit is de leer van oorzaak en gevolg. Bij het aannemen van causaliteit dient er sprake te zijn van een oorzakelijk (causaal) verband tussen twee gebeurtenissen. In de meeste gevallen lijkt het eenvoudig om de causaliteit vast te stellen. Indien een echtgenote haar man steekt met een mes en er geen andere oorzaken te vinden zijn voor de dood van de man, dan bestaat er causaal verband tussen de handeling van de verdachte (messteek) en het ingetreden gevolg (de dood).

Er kunnen echter externe factoren aanwezig zijn in een reeks van gebeurtenissen, die invloed hebben op de causale keten. Hierdoor kan het vaststellen van het oorzakelijk verband complexer worden. Hierbij kan het gaan om externe factoren, tijdsverloop tussen oorzaak en gevolg en om het bestaan van meerdere oorzaken naast elkaar. Bijvoorbeeld als Tjibbe opzettelijk zijn vriend Siert de berm in snijdt met de auto. Siert heeft een gebroken enkel en belt de ambulance, maar door de kou en doordat hij gedronken heeft, verliest hij bewustzijn. Siert overlijdt later door onderkoeling. Wie of wat is nu de oorzaak van de dood van Siert?

Nu er geen wettelijke antwoorden zijn op de causaliteitsvraagstuk, zijn er causaliteitstheorieën ontwikkeld in de jurisprudentie die een oplossing kunnen bieden: 

• Conditio sine qua non theorie: de schakel moet kennelijk onmisbaar zijn geweest in de schakel der gebeurtenissen en als oorzaak aan te wijzen zijn. Zonder deze oorzaak was het gevolg niet ingetreden.
• Causa-proximaleer: de veroorzakende factor ligt het dichtstbij het gevolg en om die reden moet deze factor in juridisch opzicht als oorzaak gelden. 
• Voorzienbaarheidsleer: de handeling is naar algemene ervaringsregels redelijkerwijs voorzienbaar de oorzaak van het ingetreden gevolg. 
• Redelijke toerekening: in het Letale Longembolie-arrest (HR 12 september 1978, NJ 1979/60) heeft Hoge Raad de redelijke toerekening als geldend recht beschouwd. De rechtspraak laat zien dat de specifieke omstandigheden van het geval moeten laten blijken wanneer er een oorzakelijk verband is en of het vervolgens redelijk is om dit de verdachte toe te rekenen. Er kunnen factoren zijn die de causale keten verbreken, zoals blijkt uit het Aortaperforatie-arrest (HR 23 december 1980, NJ 1981/543). Het verzuim van de behandelende arts hoeft niet aan de toerekening van het gevolg aan de verdachte in de wet te staan. In het niet behandelde longinfectie-arrest (HR 25 juni 1996, NJ 1997/563) had het slachtoffer zelf gekozen om zich niet verder te laten behandelen, waardoor zij is komen te overlijden. Het kon de verdachte toch worden toegerekend, omdat hij de omstandigheden in het leven had geroepen die het slachtoffer ertoe heeft gebracht om deze beslissing te maken.

Wat betekent opzet en schuld in het strafrecht? -hoofdstuk 3

In de terminologie wordt gesproken van 'opzettelijk' en niet van 'expres'. Daarnaast wordt gesproken van 'culpoos' en niet van 'per ongeluk'. Het woord culpa is afkomstig uit het Latijns en betekent ‘schuld’. Met culpoos handelen wordt bedoeld het niet-opzettelijke, onvoorzichtige handelen. Voor de strafbaarheid is het van belang dat een bepaald geval opzettelijk of culpoos is gehandeld. Als opzet of schuld in de delictsomschrijving is opgenomen (ook wel subjectieve delictsbestanddelen genoemd), dan is de intentie van de dader belangrijk. Bij opzet moet het gevolg zijn nagestreefd en bij schuld moet er onvoorzichtig zijn gehandeld. Let er wel op dat het bovenstaande slechts van belang is bij misdrijven, de wetgever heeft dit onderscheid niet van belang geacht voor de overtredingen.

Wat is opzet?

Inleiding

Opzettelijk handelen betekent: willens en wetens handelen. De dader weet waar hij mee bezig is en hij wil dit ook doen. Niet in alle gevallen is het opzet duidelijk. Opzet kent een aantal gradaties. Dit is echter wel relatief en voor de delictsomschrijving maakt het in beginsel niet uit in welke graad van opzet is gehandeld. Het is daarnaast van belang dat schuld van opzet wordt onderscheiden. 

Welke gradaties kent opzet?

Opzet kent drie gradaties:

1. Opzet met bedoeling. Dit is de hoogste vorm van opzet. Het enige doel of streven van de dader is dat een strafbare handeling wordt verricht. De dader is zich er van bewust waar hij mee bezig is en hij beoogt dit ook. Bijvoorbeeld als iemand naar het museum gaat met een mes en als doel heeft om daar schilderijen aan flarden te snijden.
2. Voorwaardelijk opzet. Soms nemen daders de aanmerkelijke kans voor lief dat door hun gedraging ook een ander gevolg zal intreden. Het opzet wordt dan aangenomen ten aanzien van het primair beoogde gevolg. Dit is de ondergrens van het opzet. Voorwaardelijk opzet wordt ook wel het opzet met mogelijkheidsbewustzijn en kansopzet genoemd. Van belang is het Aanmerkelijke kans-arrest (HR 19 februari 1985, NJ 1985/633). In dit arrest acht de Hoge Raad voorwaardelijk opzet aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden. De verdachte had nader onderzoek moeten verrichten, maar had dit nagelaten. Uit dit arrest blijkt niet wat er dient te verstaan onder het begrip 'aanmerkelijke kans'. In het HIV I arrest overweegt de Hoge Raad (HR 25 maart 2003, NJ 2003/552) dat de aanmerkelijkheid van de kans afhankelijk is van de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het gaat daarbij om de kans die naar 'algemene ervaringsregels' aanmerkelijk is te achten. Opgemerkt dat de ernst van de gevolgen van de gedraging niet van belang zijn. De rechter zal zijn oordeel moeten baseren op feiten van algemene bekendheid en aan de hand van vergelijkbare gevallen. 
3. Opzet met noodzakelijkheidsbewustzijn. De dader heeft hier een bepaald doel voor ogen, maar weet dat het noodzakelijk is om een ander gevolg in het leven te roepen om dat doel te bereiken. Er is hier geen sprake van een aanmerkelijke kans, maar een gevolg die 100% zeker intreedt. Een standaardvoorbeeld is het plaatsen van een tijdbom op een schip. Het doel is om verzekeringsgelden te innen, maar daarvoor is het onvermijdelijk dat de bom zal ontploffen en de bemanningsleden om zullen komen. Er wordt hier dan ook gesproken van een zekerheidsbewustzijn. 

Op welke wijze wordt opzet in de wet omschreven?

Indien ‘opzet’ als bestanddeel in de delictsomschrijving is opgenomen, is er sprake van een opzetdelict. Het kan voorkomen dat de wetgever het opzetvereiste anders uitdrukt, bijvoorbeeld met de formulering 'wetende dat' of 'wist'. Daarnaast kan het opzet besloten liggen in de wettelijke terminologie, bijvoorbeeld bij mishandeling (art. 300 Sr). Het opzet wordt ingelezen bij het woord mishandeling. Er is hier dan sprake van een 'ingeblikt' opzet. 

Op welke bestanddelen heeft opzet betrekking op? 

De hoofdregel is dat opzet betrekking heeft op alle bestanddelen die na het woord 'opzettelijk' volgen. Het kan voorkomen dat er een bestanddeel is na het woord 'opzettelijk', maar het opzet van de dader hierop niet gericht hoeft te zijn. Het is dan voldoende wanneer objectief kan worden vastgesteld dat aan dit bestanddeel is voldaan. Een voorbeeld is art. 180 Sr. Het opzet is ingeblikt in de zinsnede 'zich met geweld of bedreiging met geweld verzet'. Vervolgens volgt de zinsnede 'in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening'. Het opzet hoeft hier niet gericht te zijn op het zich verzetten, dit deel van de delictsomschrijving is geobjectiveerd. Men kan een geobjectiveerd bestanddeel niet afleiden uit de wettekst, maar men moet diverse bronnen (literatuur, jurisprudentie) raadplegen om daarachter te komen.

Wat zijn door het gevolg gekwalificeerde delicten?

Bij een door het gevolg gekwalificeerd delict heeft de dader een strafbaar feit gepleegd, maar dit heeft hij niet gewild. De gedraging moet de oorzaak zijn van het ingetreden gevolg (causaal verband) om strafbaarheid aan te nemen. Op een aantal plaatsen in de wet is het gevolg van de gedraging aangemerkt als een strafverzwarend gevolg bij het grondfeit. Denk aan mishandeling met de dood ten gevolge (art. 300 lid 1 en 3 Sr). Het opzet is gericht op de mishandeling en niet op het gevolg daarvan. 

Slot

Het is belangrijk dat men ziet dat wanneer er opzet aanwezig is, dit nog niet betekent dat er sprake is van verwijtbaarheid. Een schulduitsluitingsgrond kan namelijk in de weg staan bij het aannemen van verwijtbaarheid, ondanks dat er sprake was van opzet. Het gevolg is dat de dader wordt ontslagen van alle rechtsvervolging (OVAR). 

Bij opzet mag men niet vergeten dat bij het bewijs van opzet het erom gaat dat de dader iets 'daadwerkelijk heeft geweten'. Het is onvoldoende om opzet aan te nemen met het argument dat de dader 'het had moeten weten'. Het argument 'behoren te weten' kan wel worden gebruikt bij de beargumentatie van culpa

Wat is schuld?

Welke terminologie geldt er ten aanzien van culpa?

1. Schuld als element = verwijtbaarheid. Een strafbaar feit is een menselijke gedraging die valt binnen de grenzen van een wettelijke delictsomschrijving, die wederrechtelijk is en aan schuld te wijten. Schuld betekent in de vorige zin: verwijtbaarheid. Een dader heeft verwijtbaar gehandeld indien in redelijkheid van hem kon worden gevergd dat hij zich anders gedroeg. Er moet dus sprake zijn van een reëel gedragsalternatief: een andere mogelijkheid. 
2. Schuld als bestanddeel = culpa. Als het woord schuld in de delictsomschrijving voorkomt dan is het een bestanddeel. Schuld betekent dan culpa (en dus niet verwijtbaarheid).

Wat is de inhoud van culpa?

Bij culpoze delicten gaat het om het plegen van een strafbaar feit door bijvoorbeeld gebrek aan beleid, door onvoldoende zorg, door gebrek aan nadenken waar dat eigenlijk nodig was of door onachtzaamheid/onvoorzichtigheid. Culpa kan worden gezien als een normatief begrip: het is een morele afkeuring van het onvoorzichtige gedrag.

Een bekend voorbeeld van een culpoos delict is art. 307 lid 1 Sr: dood door schuld. Denk aan een conducteur die zonder te controleren het sein geeft dat de deuren van de trein gesloten mogen worden. Hij ziet echter niet dat een oudere vrouw op het laatste moment de trein in wil stappen en tussen de deur van de trein komt. De oudere vrouw valt en komt terecht onder de wielen van de trein, waardoor zij op slag dood is. De conducteur heeft hier natuurlijk niet willens en wetens de vrouw van het leven beroofd. De conducteur handelt hier in strijd met de veiligheidsregels en heeft dus een onvoorzichtige handeling verricht. 

Voor het aannemen van culpa is vereist dat dader onvoorzichtig is geweest. De feitelijke gedraging moet onder concrete omstandigheden strijdig zijn met de eisen van zorgvuldigheid. Daarnaast is vereist dat de onvoorzichtigheid aan de dader te verwijten valt. De verwijtbaarheid kan worden weggenomen door een schulduitsluitingsgrond. 

Kort samengevat is het criterium van culpa: een verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid. 

Bij culpoze delicten ligt de wederrechtelijkheid besloten in het woord 'schuld'. Dit betekent dat de vraag naar de wederrechtelijkheid en de verwijtbaarheid deel uitmaken van de vraag naar het vervullen van de delictsomschrijving. Culpa (schuld) is in dit geval namelijk een bestanddeel en niet meer een element. Er is dus een verschuiving van de onderste twee lagen naar de tweede laag. Het beslissingsschema bestaat dan nog maar uit twee lagen: de menselijke gedraging en de wettelijke delictsomschrijving. Er kan dan nog steeds sprake zijn van een rechtvaardigingsgrond of een schulduitsluitingsgrond. Indien het beroep slaagt, dan moet de rechter de verdachte vrijspreken. 

Wat is bewuste en onbewuste culpa?

Culpa kan men onderscheiden in bewuste en onbewuste culpa. Dit is met name van belang voor de afgrenzing van culpa met voorwaardelijk opzet. Er is sprake van bewuste culpa indien de dader zich realiseert dat hij onvoorzichtig is. Als deze wetenschap ontbreekt, dan is er sprake van onbewuste culpa.

De dader heeft bijvoorbeeld niet door dat hij door een rood stoplicht rijdt en hierdoor veroorzaakt hij een dodelijk ongeluk. Dit is een vorm van onbewuste culpa. De dader is wel onvoorzichtig, maar heeft zich dat alleen niet gerealiseerd. Toch is hij wel strafbaar, omdat hij zich had moeten beseffen dat hij gevaarlijk handelden. Dat is hetgeen wat men hem kwalijk neemt. Zie ook het verpleegster-arrest (HR 19 februari 1963, NJ 1963/512) als voorbeeld voor onbewuste culpa. 

Bij bewuste culpa is de dader zich ervan bewust dat hij onvoorzichtig bezig is, maar hij gelooft oprecht in een goede afloop (ongerechtvaardigd positivisme). Het gevaar dat ontstaat door zijn onvoorzichtige gedrag hoopt zich niet te verwezenlijken. Een bijzondere vorm van bewuste culpa is roekeloosheid, bijvoorbeeld in art. 175 van de Wegensverkeerswet 1994 of artt. 307 lid 2 en 308 lid 2 Sr. Opgemerkt dat men in de artikelen kan lezen dat er voor roekeloosheid een hogere straf staat. Bij roekeloosheid zijn de gedragingen van de dader duidelijk dat door hem welbewust onaanvaardbare risico's worden genomen. Er is een bewustheid van het risico van ernstige gevolgen, waarbij er op zeer lichtzinnige wijze van wordt uitgegaan dat deze risico's zich niet zullen realiseren. Dit is anders dan bij voorwaardelijk opzet, omdat daar de dader de gevolgen juist op de koop toe neemt. Hier ligt de grens tussen voorwaardelijk opzet en bewuste culpa. 

Waar ligt de grens tussen bewuste culpa en voorwaardelijk opzet?

Voorwaardelijk opzet is zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans dat het strafbare gevolg van het handelen zich voordoet. Bewuste culpa betekent het zich bewust zijn van het gevaar, maar vertrouwen op een goede afloop. Indien de gevolgen de verdachte koud laten, dan is er sprake van voorwaardelijk opzet. Indien de verdachte echter hoopt op een goede afloop, dan is er sprake van bewuste culpa. Men kan niet in het hoofd van de verdachte kijken, maar er zijn andere aanwijzingen die leiden tot opzet. Denk hierbij aan de vastgestelde gedragingen door de verdachte en de vergelijking met het gedrag van normale mensen. Wat weten normale mensen en welke risico's zouden zij aanvaarden? Dit wordt het normaliseren genoemd. Een andere aanwijzing kan gevonden worden in de door de rechtbank vastgestelde gedragingen (objectiveren).

De vraag of er sprake is van voorwaardelijk opzet of bewuste schuld speelt ook in het Porsche-arrest. In deze zaak was er een man in de Porsche die een ander voertuig wilde inhalen. Hierbij maakt hij gevaarlijke verkeersovertredingen en breekt hij zijn inhaalmanoeuvres meerdere keren af. De Porsche komt uiteindelijk in een frontale botsing met een tegemoetkomende auto, waarbij de inzittenden van deze auto overlijden. De verdachte was hier in de veronderstelling dat de laatste inhaalmanoeuvre niet tot een botsing zou leiden. Doordat de inhaalmanoeuvres meerdere keren zijn afgebroken (objectiveren), is de verdachte zich ervan bewust geweest van het risico en dat risico niet heeft aanvaard. Normale mensen willen hun leven niet op het spel zetten (normaliseren). De Hoge Raad acht dat hier sprake is van bewuste schuld. 

In het Enkhuizer-doodslagarrest was er wel sprake van voorwaardelijk opzet. Ook in deze zaak was er sprake van een ongeluk met een dodelijke afloop. De verdachte wilde zich onttrekken aan de politie en is met hoge snelheid de bebouwde kom ingereden. Nadat hij een fietser had aangereden, is hij vervolgens doorgereden. De verdachte heeft volgens de Hoge Raad willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij de dood van de fietser zou veroorzaken. 

Welke strafuitsluitingsgronden zijn er? -hoofdstuk 4

Een menselijke gedraging die voldoet aan de delictsomschrijving is wederrechtelijk en verwijtbaar. Er bestaan uitzonderingsgevallen waar de wederrechtelijkheid of de verwijtbaarheid ontbreekt. Dit zijn de strafuitsluitingsgronden. Er bestaan schulduitsluitingsgronden en rechtvaardigingsgronden. De rechtvaardigingsgronden nemen de wederrechtelijkheid weg en dat betekent dat de gedraging niet in strijd met het recht is geweest. De schulduitsluitingsgronden nemen de verwijtbaarheid weg en dat betekent dat de dader wordt geëxcuseerd, maar niet de daad zelf. Beide leiden tot straffeloosheid. 

Welke wettelijke strafuitsluitingsgronden bestaan er?

Wat betekent noodweer?

Noodweer is een rechtvaardigingsgrond en is neergelegd in art. 41 lid 1 Sr, waarbij er voldaan dient te zijn aan de volgende voorwaarden:

1. Een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding. Men mag zich verdedigen indien de aanranding aan de gang is op het moment dat de verdediging wordt ingezet. De enkele vrees is onvoldoende om een verdediging te starten. Bij een ogenblikkelijk dreigend gevaar is verdediging wel toegelaten. De omstandigheden van het geval bepalen of er sprake is van enkele vrees of ogenblikkelijk dreigend gevaar. Men hoeft echter niet te wachten met de verdediging tot daadwerkelijke de eerste klap. De aanranding moet daarnaast wederrechtelijk zijn. Tegen een rechtmatige aanranding mag geen verdediging worden ingezet. Denk aan een verdachte die wordt opgepakt door een opsporingsambtenaar. 
2. Lijf, eerbaarheid of goed. Een lijf of goed behoeft geen nadere uitleg. Opgemerkt dat het ook om andermans lijf, eerbaarheid of goed kan gaan. Eerbaarheid betekent seksuele eerbaarheid. Aantasting van de eer of goede naam valt hier dus niet onder.
3. Geboden en noodzakelijke verdediging. Dit zijn de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De verdediging moet geboden zijn, dat betekent dat de verdedigingshandeling proportioneel moet zijn ten opzichte van de aanval (proportionaliteit). Daarnaast moet de verdediging noodzakelijk zijn. Als het mogelijk is om te vluchten dan moet deze weg worden bewandeld (subsidiariteit). Disproportionaliteit vormt een beletsel om met succes op noodweer een beroep te doen. Mogelijk is een beroep op noodweerexces.

Wat betekent noodweerexces?

Noodweerexces is een schulduitsluitingsgrond en is neergelegd in art. 41 lid 2 Sr, waarbij er sprake is van een disproportionele verdediging veroorzaakt door hevige emoties. Belangrijk is dat er alleen sprake kan zijn van noodweerexces indien noodweer niet mogelijk is wegens schending van de proportionaliteit. Er dient sprake te zijn van een noodzakelijke verdediging die onmiddellijk is ontstaan als gevolg van een hevige gemoedsbeweging, die door de aanranding is veroorzaakt. Hier is een dubbele causaliteit vereist: de aanval moet de oorzaak zijn van de hevige gemoedsbeweging en de oorzaak van de disproportionele verdediging. 

Er zijn drie verschillende verschijningsvormen van noodweerexces:

1. Intensief noodweerexces. Dit is een disproportionele verdediging, omdat de kracht van de verdediging niet in verhouding staat tot de aanval.
2. Extensief noodweerexces. Dit is een disproportionele verdediging, omdat de duur van de verdediging langer doorgaat terwijl de aanval reeds is geëindigd.
3. Tardief noodweerexces. Dit is een disproportionele verdediging, omdat de verdediging pas begint nadat de aanval al is geëindigd. Ten tijde van de aanval moet er een noodweersituatie bestaan in plaats van tijdens de verdediging (zoals bij een klassiek noodweerexces). Daarna moet beoordeeld worden of de verdediging noodzakelijk was en natuurlijk moet zijn voldaan aan de dubbele causaliteit. Dit blijkt uit het Blijf van mijn auto-arrest (HR 18 mei 1993, NJ 1993/691).

Wat betekent psychische overmacht?

Psychische overmacht is een schulduitsluitingsgrond en is neergelegd in art. 40 Sr. Het is een van buitenaf komende drang waaraan men redelijkerwijs geen weerstand kan of behoeft te bieden. Het moet dan gaan om een psychische druk van zodanige aard en van zodanig gewicht dat hierdoor de wilsvrijheid wordt aangetast. Opgemerkt dat een psychische druk die een inwendige oorzaak heeft, nooit aanleiding kan geven tot straffeloosheid op grond van psychische overmacht. Bij een beroep op psychische overmacht wordt gekeken naar de verhouding tussen de uitgeoefende druk en het gepleegde delict.

Wat betekent overmacht als noodtoestand?

Overmacht als noodtoestand is een rechtvaardigingsgrond en is neergelegd in art. 40 Sr. Er moet sprake zijn van een situatie waarin een keuze moet worden gemaakt tussen twee conflicterende plichten: de plicht om de strafwet na te leven en de (zwaarwegende) maatschappelijke plicht. Indien de maatschappelijke plicht zwaarder weegt dan het naleven van de strafwet is het juridisch een overmacht noodtoestand. Dit is een belangenafweging die dient te worden gemaakt tussen het maatschappelijk belang en het wetsconform gedrag. Er doet zich uiteindelijk een echte noodsituatie voor. Ten slotte moet nog zijn voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. 

Wat betekent een bevoegd en onbevoegd gegeven ambtelijk bevel?

Een bevoegd gegeven ambtelijk bevel is een rechtvaardigingsgrond (art. 43 lid 1 Sr) en een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel is een schulduitsluitingsgrond (art.43 lid 2 Sr). 

Een bevoegd gegeven ambtelijk bevel heft de strafbaarheid van een wetsovertreding op. Er moet dan sprake zijn van een zeggenschapsrelatie tussen degene die het bevel geeft en degene die het bevel opvolgt. Het gevolg van een succesvol beroep op deze rechtvaardigingsgrond is dat de gedraging niet meer wederrechtelijk is en de dader wordt ontslagen van alle rechtsvervolging (OVAR). 

Een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel is zeldzaam in de praktijk. Degene die het bevel geeft is niet bevoegd om dit te doen. 

Wat betekent een wettelijk voorschrift?

Het wettelijk voorschrift is een rechtvaardigingsgrond en is neergelegd in art. 42 Sr. Degene is straffeloos indien hij een strafwet overtreedt ter uitvoering van een ander wettelijk voorschrift. Dit is een botsing van rechtsnormen. Hier gelden ook de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. 

Wat betekent ontoerekeningsvatbaarheid?

Ontoerekeningsvatbaarheid is een schulduitsluitingsgrond en neergelegd in art. 39 Sr. De verdachte is onder invloed van een stoornis of gebrek in de ontwikkeling ten tijde van het begaan van het strafbare feit, waardoor de wil van de verdachte niet meer in vrijheid is gevormd. Door deze schulduitsluitingsgrond ontbreekt de verwijtbaarheid en volgt er ontslag van alle rechtsvervolging (OVAR). De rechter kan zich adviseren door gedragsdeskundigen, maar beslist uiteindelijk zelf of sprake is van ontoerekeningsvatbaarheid. Er bestaat ook een verminderde ontoerekeningsvatbaarheid waar de mate van toerekening van het feit aan de dader kan worden toegerekend. De verdachte (dader) is dan alsnog strafbaar, maar bij het opleggen van de straf of maatregel kan er rekening worden gehouden met de verminderde toerekeningsvatbaarheid.  

Welke ongeschreven strafuitsluitingsgronden bestaan er?

Uit de rechtspraak zijn buitenwettelijke strafuitsluitingsgronden ontstaan. Dit is de ongeschreven schulduitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld en de ongeschreven rechtvaardigingsgrond ontbreken van materiële wederrechtelijkheid. 

Wat betekent afwezigheid van alle schuld?

De afwezigheid van alle schuld (AVAS) tast de verwijtbaarheid aan. Er doet zich dan een situatie voor waarbij de delictsomschrijving is vervuld, maar het onredelijk is om hem daarvoor te straffen. Een beroep op de wettelijke strafuitsluitingsgronden ontbreekt en er is alleen maar een beroep op de AVAS mogelijk. De Hoge Raad heeft dit geaccepteerd in het Melk-en-water-arrest (HR 14 februari 1916, NJ 1916). In de meeste gevallen gaat het om verontschuldigbare dwaling: de dader heeft iets niet geweten en behoefde dit ook niet te weten. In het Melk-en-Water-arrest ging het om feitelijke dwaling, er bestaat ook ‘rechtsdwaling’ ingevolge het Motorpapieren-arrest (HR 22 november 1949, NJ 1950/180).

Wat betekent het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid?

Het kan voorkomen dat door het plegen van een strafbaar feit het onderliggende rechtsgoed, dat die strafbepaling beoogt te beschermen, gediend wordt. De Hoge Raad heeft dit beroep in het Veearts-arrest geaccepteerd en vastgesteld dat het om een rechtvaardigingsgrond gaat. (HR 20 februari 1933, NJ 1933). 

Welke betekenis hebben poging en voorbereiding in het strafrecht?- Hoofdstuk 5

Strafbaarheid kan ook al bestaan in een eerder stadium, nog voordat de delictsomschrijving is vervuld. Dit is het geval wanneer iemand probeert om een strafbaar feit te plegen, maar het niet komt tot voltooiing van een strafbaar feit. De wetgever wil niet de misdadige wil, die blijkt uit de beginhandelingen van een strafbaar feit, straffeloos laten. De gedragingen die gericht zijn op een strafbaar feit zijn maatschappelijk ongewenst. Poging staat strafbaar gesteld in art. 45 Sr. Daarnaast zijn er ook gedragingen die geen strafbare poging opleveren, maar wel de intentie van de potentiële dader laten zien. Dit zijn voorbereidingshandelingen voorafgaand aan de poging en is ook strafbaar gesteld in art. 46 Sr. Er zijn dus verschillende fasen aan te geven. Allereerst is er een plan, vervolgens een voorbereiding, daarna een poging en ten slotte de voltooiing. Opgemerkt dat het enkel bedenken van het plan geen strafbaar feit is. Dit is een enkele gedachte en is vrij van strafbaarheid. De wetgever heeft wel het maken van afspraken met anderen strafbaar gesteld in art. 96 Sr, waarin staatsgevaarlijke misdrijven zijn opgesomd. Dit is een vorm van 'samenspanning'. 

Wanneer is er sprake van een poging art. 45 lid 1 Sr?

Wat is de wettelijke omschrijving van poging?

Poging kent twee vereisten, waaraan moet zijn voldaan:

1. Er moet sprake zijn van een misdrijf. Een poging tot overtreding is niet strafbaar.
2. Er moet sprake zijn van een voornemen van de dader die zich heeft geopenbaard door een ‘begin van uitvoering’. 

Indien aan de voorgaande vereisten is voldaan, is de maximale straf voor die poging een derde lager dan de strafbedreiging voor het voltooide misdrijf (art. 45 lid 2 Sr). Stel dat iemand een kluis van de Spaarbank niet open kreeg. Hoe berekent men dan de strafbedreiging? Allereerst kijkt men wat de maximale vrijheidsstraf is. Voor diefstal met braak geldt een straf van maximaal zes jaar (art. 311 lid 1 sub 5 Sr). Het is echter bij een poging gebleven, waardoor een derde van de straf moet worden afgetrokken (art. 45 lid 2 Sr). Een derde van zes jaar is twee jaar en dat betekent dat de maximale straf vier jaar gevangenisstraf is. 

Welke verschillende theorieën zijn er over het begin van de uitvoering?

Het begin van de uitvoering kent in de strafwetenschap twee theorieën: de subjectieve theorie en de objectieve theorie. 

Bij de subjectieve theorie ligt de nadruk op de intentie van de dader. Er is dan al sprake van een begin van de uitvoering indien de handelingen uiting geven aan de misdadige wil tot voltooiing van het misdrijf. Naar geldend recht levert dit geen begin van de uitvoering op. De objectieve theorie betekent dat de gedraging daadwerkelijk een begin moet vormen van voltooiing van het misdrijf. Er moet een direct gevaar bestaan voor de krenking van het rechtsgoed dat het delict juist beoogt te beschermen.

Wat betekent het Cito-criterium?

In het Cito-arrest (HR 24 oktober 1978, NJ 1979/52) heeft de Hoge Raad een geldend criterium geformuleerd voor begin van de uitvoering. In de zaak waren er twee mannen die een overval wilden plegen op het uitzendbureau Cito. Zij hebben zichzelf moeilijk zichtbaar gemaakt en een weekendtas meegenomen om vervolgens het uitzendbureau te overvallen. Echter wordt de deur door het personeel niet opengedaan en worden de twee mannen ter plekke aangehouden door de politie. Door de raadsman wordt aangevoerd dat de handelingen van de twee verdachten niet een begin van de uitvoering opleverden. De Hoge Raad formuleert een nieuw criterium om te bepalen wanneer sprake is van een begin van uitvoering: de gedraging moet naar uiterlijke verschijningsvorm beschouwd worden te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf. Hier wordt de objectieve theorie toegepast met invloed van de subjectieve leer. De verdachten hadden handelingen verricht die naar haar uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf. Handelingen van de verdachten waren: het aanbellen bij het uitzendbureau, een schietklaar vuurwapen en een lege weekendtas bij zich hebben.

Na het Cito-arrest kwam het Grenswisselkantoor-arrest (HR 8 september 1987, NJ 1988/612) waarin de toepassing van het Cito-criterium een andere conclusie kreeg. De verdachte had in deze zaak geen handelingen verricht die begin van de uitvoering opleverde. De verdachte wilde het Grenswisselkantoor overvallen, maar bleef in de auto zitten tot dat een kantoorbediende het kantoor opende. De kantoorbediende arriveert, maar vertrouwt het niet en belt de politie. De verdachte vlucht, maar wordt later aangehouden door de politie. Het enkel begeven naar die bank en het niet verlaten van de auto, is geen gedraging welke naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf. 

Wat betekent zichtbaarheid?

In het criterium is de 'uiterlijke verschijningsvorm' opgenomen, maar dat betekent niet dat er zichtbare handelingen van de verdachte aanwezig moeten zijn geweest. Dat de uiterlijke zichtbaarheid ter plekke niet is vereist, blijkt uit het Videodozen-arrest (HR 8 december 1992, NJ 1993/321). In deze zaak heeft de verdachte dozen met daarin afbeeldingen van videorecorders. In deze dozen zit echter slechts zand. Op straat probeert de verdachte vervolgens deze videorecorders te verkopen, maar wordt opgepakt en vervolgd voor poging tot oplichting. Volgens de Hoge Raad is er sprake van een begin van de uitvoering, ondanks dat de bedoelde dozen nog in de kofferbak lagen op het moment dat de verdachte deze probeerde te verkopen op straat. Een 'gedraging' mag dus ruim worden opgevat. Niet alleen fysieke gedragen, maar ook relevante feiten en omstandigheden mogen worden meegewogen. Hierbij doet het niet ter zake of die ter plaatse zichtbaar waren of pas achteraf zijn gebleken. Doordat de verdachte een beoogd slachtoffer had aangesproken was er een begin van de uitvoering. Als de verdachte dit niet had gedaan, dan was er alleen sprake van voorbereiding (net als in het Grenswisselkantoor-arrest). 

Wanneer is er sprake van een ondeugdelijke poging?

Er is sprake van een ondeugdelijke poging indien iemand een strafbaar feit wil plegen, maar dit op een zodanige wijze doet dat nooit een reëel gevaar voor het slagen van dat misdrijf aanwezig is. Een ondeugdelijke poging bestaat in twee varianten: de absoluut ondeugdelijke poging (niet strafbaar) en de relatief ondeugdelijke poging (wel strafbaar).

Een absoluut ondeugdelijke poging kan veroorzaakt worden door het gebruikte middel en door het object van de poging. Denk hierbij aan een poging tot vergiftiging met een stof waarvan de dader denkt dat deze giftig is, maar dit in werkelijkheid niet het geval is. Het gebruikte middel kan nooit tot de dood leiden. Bij het object moet men denken aan het geval dat iemand doodslag pleegt op een persoon die al reeds overleden is.  

Bij een relatief ondeugdelijke poging is het middel of het object geschikt om te komen tot een voltooiing, maar door bepaalde omstandigheden blijft de voltooiing uit. De middelen hebben normaal gesproken het gewenste gevolg, zoals het vergiften met een dodelijk gif. Alleen wordt er te weinig toegediend, waardoor het slachtoffer alleen ziek wordt. 

Wanneer is er sprake van een voorbereiding art. 46 lid 1 Sr?

Bij de voorbereiding zijn de gedragingen geen uitvoeringshandelingen, maar voorbereidingshandelingen. De voorbereiding betreft dus de fase voorafgaand aan de poging. In de wet is de voorbereiding strafbaar op grond van art. 46 lid 1 Sr. Er is sprake van een voorbereiding indien de zaken die in het artikel worden genoemd, bestemd zijn tot het begaan van het misdrijf. Het is aan de rechter om bij elk individueel geval de omstandigheden te wegen, de intentie van de dader te leren kennen en te bekijken of het goed een misdadige bestemming heeft. De dader moet dus de voorwerpen voorhanden hebben die bestemd zijn om het misdrijf te begaan. Daarnaast moet het gaan om een misdrijf met een strafbedreiging van acht jaar of meer. Als het slechts bij een voorbereiding blijft, wordt het maximum van de hoofdstraf met de helft verminderd (art. 46 lid 2 Sr).

Wanneer is er sprake van vrijwillige terugtred art. 46b Sr?

De wetgever heeft het zo geregeld dat zolang de dader nog met zijn poging of voorbereiding bezig is de mogelijkheid bestaat om terug te treden. Kortom dient er sprake te zijn van een besluit om niet verder te gaan met de uitvoering op grond van een nieuwe afweging van dezelfde (externe) omstandigheden. De eigen wil van de dader moet de voornaamste factor zijn in zijn beslissing om terug te treden. Een nieuwe externe factor hoeft daaraan niet in de weg te staan. Nieuwe externe factoren die min of meer de dader dwingen de poging te staken, zoals de sirene van de politie, staan de vrijwillige terugtred wel in de weg. 

Wat is deelneming in het strafrecht? -hoofdstuk 6

In de praktijk komt het vaak voor dat er sprake is van meerdere personen die een bijdrage leveren aan een strafbaar feit. In het juridisch jargon is het leveren van een bijdrage het deelnemen aan een strafbaar feit. Voor deelneming is vereist dat de hele delictsomschrijving door de desbetreffende personen wordt vervuld. Let wel op: de deelnemende personen hoeven niet elk afzonderlijk de hele delictsomschrijving te vervullen. De kwalificatie van de wijze van samenwerking wordt beperkt tot de in de wet opgenomen deelnemingsvormen. Men dient de deelnemingsvormen te herkennen en te benoemen. 

Welke wettelijke regeling is van toepassing?

De deelnemingsregeling is neergelegd in Titel V van Boek I van het Wetboek van Strafrecht. De relevante wetsartikelen zijn art 47 Sr en art. 48 Sr. Kort samengevat kunnen strafbare personen, daders of medeplichtigen zijn.

Daders kunnen zijn: 

• Plegers. Dit is de klassieke dader die alleen alle delictsbestanddelen voor zijn rekening neemt. Hierbij is er geen sprake van een deelnemingsconstructie en dus wordt de pleger in dit hoofdstuk buiten beschouwing gelaten.
• Doen plegers.
• Medeplegers.
• Uitlokkers.

Medeplichtigen kunnen zijn:

• Tijdens een strafbaar feit ('bij').
• Voorafgaand aan een strafbaar feit ('tot').

Wanneer is er sprake van medeplegen?

De Hoge Raad oordeelt dat er sprake is van medeplegen indien er twee of meer personen nauw en bewust samenwerken bij het begaan van het misdrijf (HR 2 december 2014, NJ 2015/390). Dit criterium heeft twee vereisten:

1. Samenwerking van een bepaalde intensiteit.
2. Opzet.

Wat betekent een nauwe samenwerking?

De medepleger moet nauw hebben samengewerkt met een ander. Deze bijdrage moet substantieel zijn. Indien dat niet het geval is, dan is eerder sprake van medeplichtigheid. Of er in het concrete geval sprake is van een nauwe samenwerking hangt af van de feiten en omstandigheden van het geval. Uit de rechtspraak blijkt dat de volgende factoren als indicator voor een nauwe samenwerking kunnen worden beschouwd:

• Het tonen van initiatief bij het bedenken of uitvoeren.
• Het voeren van regie voor of achter de schermen.
• Overduidelijk deel uitmaken van een hechte en planmatig samenwerkende dadergroep.
• Het leveren van een onmisbare of belangrijke bijdrage.
• Een zekere inwisselbaarheid van de rollen van de daders.
• Een min of meer toevallig tot stand gekomen rolverdeling.

Wanneer is er sprake van opzet van de medepleger?

Voor het medeplegen moet er voldaan zijn aan de eis van 'dubbel opzet'. Ten eerste moet het opzet gericht zijn op het deelnemen zelf. Dit betekent dat de medepleger gericht is op het leveren van een bijdrage aan het strafbare feit. Ten tweede moet de medepleger een bijdrage willen leveren aan een bepaald strafbaar feit. Dit is het opzet op het delict. Bij het bepalen van opzet is een voorwaardelijk-opzetconstructie toegelaten. 

Wanneer is er nou geen sprake van dubbel opzet? Het kan voorkomen dat iemand een bijdrage wilde leveren aan de mishandeling van een ander, maar niet aan het meehelpen aan een moord. Dit betekent niet dat de medepleger straffeloos is, maar hij kan in ieder geval niet worden veroordeeld voor het medeplegen aan moord, omdat het opzet op het delict ontbreekt. 

Welke vormen van medeplegen bestaan er?

Een samenwerking kan allerlei vormen aannemen, hieronder volgen de belangrijkste vormen:

• Plegen-plegen. Het medeplegen kan bestaan tussen deelnemers die beiden (voor zich) de gehele delictsomschrijving vervullen. Het is echter niet noodzakelijk om de constructie van medeplegen toe passen. Zij vervullen beide zelf de delictsomschrijving en kunnen als klassieke pleger worden aangemerkt. Toch is medeplegen hier relevant, omdat in groepsdynamiek ('in vereniging') een strafbaar feit plegen onder omstandigheden een verhogend effect kan hebben op de op te leggen straf. Bijvoorbeeld art. 311 lid 1 onder 4 Sr. 
• Plegen-medeplegen. In dit geval is er bijvoorbeeld ook sprake van mishandeling, alleen houdt A iemand vast en B geeft de klappen. A is dan de medepleger en B is de klassieke pleger, omdat hij alleen de delictsomschrijving vervult. Opgemerkt dat A alleen als medepleger kan worden aangemerkt indien er sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking met B om C te mishandelen. 
• Medeplegen-medeplegen. In dit geval zijn de delictsbestanddelen verspreid over de deelnemers. Geen van de daders heeft hier het gehele feit gepleegd. Bijvoorbeeld bij een inbraak waarbij A de deur forceert en B vervolgens een goed wegneemt. Op grond van hun samenwerking zijn beiden aansprakelijk voor het geheel.

In het Containerdiefstal-arrest (HR 17 november 1981, NJ 1983/84) heeft de Hoge Raad beslist dat bij het medeplegen de fysieke aanwezigheid niet is vereist om een persoon als medepleger aan te merken. Een soortgelijk oordeel gaf de Hoge Raad ook in het Moord-op-afstand-arrest (HR 15 april 1986, NJ 1986/740). 

Wanneer is er sprake van uitlokking?

Bij uitlokking (art. 47 Sr) weet de uitlokker iemand anders (de uitgelokte) zover te brengen om een strafbaar feit te plegen. De uitgelokte had daarvoor nog geen intentie om het strafbare feit te begaan. Het gaat er bij uitlokking om dat een ander wordt aangezet tot een strafbaar feit. De uitlokker zelf hoeft geen uitvoeringshandelingen te verrichten. Het is een vereiste dat een uitlokkingsmiddel moet zijn gebruikt bij de uitlokking. Art. 47 lid 1 sub 2 Sr geeft een limitatieve opsomming van deze uitlokkingsmiddelen. 

Wanneer is er sprake van opzet van de uitlokker?

Voor uitlokking moet er voldaan zijn aan de eis van 'dubbel opzet'. Ten eerste moet het opzet zijn gericht op het vestigen van het voornemen bij de uitgelokte. De uitlokker moet zijn geslaagd in het teweegbrengen van het voornemen bij de feitelijke dader. De feitelijke dader mocht nog niet reeds het plan hebben om een strafbaar feit te plegen, want anders is er geen sprake van uitlokking. Ten tweede moet het opzet zijn gericht op een bepaald (d.w.z. een specifiek) feit.

Welke uitlokkingsmiddelen bestaan er?

Art. 47 lid 1 sub 2 Sr geeft een limitatieve opsomming van de uitlokkingsmiddelen: giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, misleiding en het verschaffen van de gelegenheid, middelen of inlichtingen. Er is pas sprake van uitlokking indien deze wettelijke uitlokkingsmiddelen zijn gebruikt. Indien er een voorwerp wordt gegeven, is dit pas een uitlokkingsmiddel als hiermee de feitelijke dader wordt overgehaald. Bijvoorbeeld dat hij het zakmes mag houden als hij de banden van C heeft lek gestoken. 

Wat is het verband tussen het opzet en de gedraging van de uitgelokte?

In een standaardsituatie doet de uitgelokte precies wat er voor de uitlokker voor ogen stond. Er zijn echter drie gevallen te bedenken, waardoor er wordt afgeweken van deze standaardsituatie. 

1. Het opzet van de uitgelokte past niet bij het opzet van de uitlokker. Bij een verschil in de opzet moet worden onderzocht in hoeverre het opzet uiteenloopt. Indien het opzet van de uitlokker geheel anders is dan wat hij heeft geprobeerd uit te lokken, is het mogelijk dat hij hiervoor niet wordt gestraft. Hij kan echter wel worden gestraft voor een poging tot de uitlokking van wat hij wilde uitlokken (285 Sr). Als het opzet van de uitlokker dichtbij het opzet van de uitgelokte ligt, dan kan worden gezegd dat het opzet mede strekt tot wat is bewerkstelligd. Uitlokken brengt namelijk het risico met zich mee dat de uitgelokte niet precies het feit pleegt dat de uitlokker beoogde. Indien er geen extreem verschil bestaat, kan er sprake zijn van voorwaardelijk opzet: de uitlokker heeft zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de uitgelokte dit zou bewerkstelligen. 
2. Er wordt iets bewerkstelligd waar zowel het opzet van de uitlokker als van de uitgelokte niet op was gericht. Er kunnen handelingen zijn verricht met een strafverzwarend gevolg, bijvoorbeeld mishandeling met de dood ten gevolge hebbend (art. 300 lid 3 Sr). De uitlokker en de uitgelokte hadden nooit het opzet op de dood, maar de dood is wel een causaal gevolg van de mishandeling. De uitgelokte is natuurlijk gewoon strafbaar, maar hoe zit het met de uitlokker? Hij is strafbaar op grond van art. 47 lid 2 Sr: niet alleen de handelingen die opzettelijk zijn uitgelokt komen in aanmerking, maar ook de gevolgen daarvan ('benevens hun gevolgen'). Dit betekent dat dus ook de strafverzwarende gevolgen voor rekening van de uitlokker komen. 
3. De uitgelokte komt in de uitvoering van het strafbare feit niet verder dan de voorbereidings- of pogingsfase. De uitlokker heeft geen poging willen uitlokken, maar een voltooid delict. De kwalificatie van de uitlokker volgt echter de kwalificatie van de feitelijke uitvoerder (dit noemen we het accessoiriteitsbeginsel). Dus als de uitgelokte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot moord, dan heeft de uitlokker zich schuldig gemaakt aan uitlokking van poging tot moord. Hetzelfde geldt voor een voorbereiding (in plaats van een poging). 

Opgemerkt dat als de uitlokker zelf ook ondersteunende handelingen gaat verrichten, naast de uitlokking ook als medepleger wordt aangemerkt. Bij slechts uitlokking moet het echt gaan om het enkel aanzetten van een ander om een misdrijf te plegen.  

Wanneer is er sprake van doen plegen?

Bij het doen plegen is er ook sprake van een situatie waarin de initiatief-nemende achterman verantwoordelijk wordt gehouden voor de uitvoering van het feit door de fysieke dader. Het verschil met uitlokking is dat de feitelijke uitvoerder straffeloos is nu hij als een 'willoos werktuig' wordt gezien. De straffeloosheid heeft te maken met de onwetendheid van de betekenis van zijn handelen. Er kan hier dus door de feitelijke uitvoerder, een beroep worden gedaan op de schulduitsluitingsgrond AVAS. Nog een verschil met uitlokking is dat er geen uitlokkingsmiddelen vereist zijn voor het doen plegen.

Wanneer is er sprake van medeplichtigheid?

Er kan sprake zijn van medeplichtigheid op grond van art. 48 Sr indien iemand:

• Opzettelijk behulpzaam is bij het plegen van het misdrijf of;
• Opzettelijk de gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft tot het plegen van het misdrijf.

Medeplichtigheid is de minst erge deelnemingsvorm en valt daarom niet onder het begrip 'dader'. Art. 49 lid 1 Sr geeft ten aanzien van medeplichtigheid een lagere straf, omdat de maximum hoofdstraf wordt verminderd met een derde van de straf. 

Medeplichtigheid bestaat dus uit twee vormen. Medeplichtigheid 'bij' is de gelijktijdige medeplichtigheid en de medeplichtigheid 'tot' is de voorafgaande behulpzaamheid. In art. 52 Sr is expliciet tot uitdrukking gebracht dat medeplichtigheid aan een overtreding niet strafbaar is. Net als bij de andere deelnemingsvormen is er ook bij medeplichtigheid dubbel opzet vereist. De opzet moet zijn gericht op de medeplichtigheid en vervolgens moet die behulpzaamheid gericht zijn op een bepaald strafbaar feit. Voorwaardelijk-opzetconstructies zijn toegelaten.

Het Danszaal Soranus-arrest (HR 8 mei 1979, NJ 1979/481) geeft een goed voorbeeld. M. heeft onenigheid met B. voor de ingang van de Danszaal. M. zegt tegen H. om een mes aan hem te geven en vervolgens steekt M. met het mes B. in het lichaam. B. komt hierdoor te overlijden. De verdachte M. ontkent dat hij opzet had op de medeplichtigheid. Hij dacht dat het mes was bedoeld om een wrat los te peuteren, zoals M. eerder deed. De Hoge Raad is van oordeel dat er sprake is van medeplichtigheid, omdat M. zich welbewust blootstelt aan de aanmerkelijke kans dat die gelegenheid, middelen of inlichtingen strekken tot het plegen van het misdrijf. 

Ten slotte is medeplichtigheid een soort vangnetfunctie. Indien er geen belangrijke of onmisbare bijdrage is geleverd dan kan men terugvallen op medeplichtigheid.

Wanneer is er sprake van poging tot uitlokking?

Op grond van het accessoiriteitsbeginsel moet er sprake zijn van een strafbaar feit. Dit is een voorwaarde voor de strafbaarheid van uitlokking. Bij een poging tot uitlokking is er geen strafbaar feit tot stand gekomen. Het levert echter wel een strafbare poging tot uitlokking op. Dit is opgenomen in art. 46a Sr. Er zijn twee situaties mogelijk als het uitlokken tot een misdrijf mislukt:

1. De uitlokking mislukt, omdat de uit te lokken persoon ongevoelig blijkt voor de boze inblazingen van de uitlokker.
2. Een uitlokking kan wel geslaagd zijn indien de benaderde persoon wel ingaat op de uitlokking, maar niet het feit pleegt. Zolang er echter geen dergelijke handeling is verricht, is de uitgelokte niet strafbaar. De uitlokker is wel strafbaar, omdat er sprake is van een poging tot uitlokking. 

Wat is het strafprocesrecht? -hoofdstuk 7 

Om tot een bestraffing te komen, moet er een strafrechtelijk onderzoek worden uitgevoerd. De regels in het Wetboek van Strafvordering geven aan hoe dat onderzoek moet plaatsvinden. Synoniemen voor een strafrechtelijk onderzoek zijn: strafprocesrecht, formeel strafrecht of strafvordering.

Hoe ziet een eenvoudige strafzaak eruit?

In een normale strafzaak worden de gebeurtenissen op een chronologische volgorde beschreven. Deze gebeurtenissen hebben een grondslag in het Wetboek van Strafvordering (Sv). In de beschrijving van de gebeurtenissen moet worden gekeken naar: 1) welke personen en instanties een rol spelen in het strafproces, 2) de fasen waaruit het strafproces bestaat en 3) op welke manier de overheidsorganen strafrechtelijk mogen optreden. Voor een uitgebreide beschrijving van een eenvoudige strafzaak verwijs ik naar het boek (blz. 147 e.v.). 

Welke procesdeelnemers spelen een rol in het strafproces?

Hieronder volgt een korte toelichting per procesdeelnemer. Vervolgens wordt in de volgende paragrafen uitvoeriger ingegaan op elke procesdeelnemer afzonderlijk. 

1. De verdachte. In een strafrechtelijk onderzoek moet worden vastgesteld of er daadwerkelijk een strafbaar feit is begaan en wie hiervoor aansprakelijk is. De persoon die vermoedelijk dit strafbare feit heeft gepleegd (verdenking), wordt een verdachte genoemd. Op grond van feiten en omstandigheden die worden vastgesteld in het strafrechtelijk onderzoek, kan een redelijk vermoeden ontstaan dat er sprake is van een strafbaar feit (verdenking) en dat deze persoon het feit heeft begaan (verdachte). De verdachte is onschuldig tot het moment van veroordeling (onschuldpresumptie). Toch heeft het zijn van verdachte consequenties.  De verdachte is aangehouden en is van zijn vrijheid beroofd. De verdachte is de persoon die centraal staat tijdens het onderzoek. Tijdens dit onderzoek heeft hij rechten voor zijn verdediging. 
2. Raadsman. Een verdachte heeft recht op een advocaat die de hem adviseert. De raadsman en de verdachte zijn samen 'de verdediging'. 
3. Getuige. Getuigenverklaringen spelen een grote rol bij het wijzen van een veroordelend vonnis. Deze worden vaak door een politieambtenaar opgeschreven en als een schriftelijke verklaring door de rechter als bewijs gebruikt. 
4. Deskundige. Een rechter mist over bepaalde aspecten de expertise om feiten te kunnen vaststellen. Hiervoor schakelt hij deskundigen in. Indien zij speciaal voor de rechter onderzoek verrichten, wordt er gesproken van forensische deskundigen. 
5. Slachtoffer. In art. 51aa tot en met 51g Sv staan de rechten van het slachtoffer in het strafproces opgenomen. Een bijzonder recht van het slachtoffer is zijn spreekrecht tijdens het onderzoek ter terechtzitting (art. 51e en 302 Sv). Indien het slachtoffer schade heeft geleden door het gepleegde strafbare feit, dan kan hij zich als de benadeelde partij voegen in de strafzaak. Een veroordeling zelf vergoed namelijk niet de schade die is geleden. Door zich te voegen als benadeelde partij kan een civielrechtelijke schadeclaim in het strafproces worden ingediend (art. 51f Sv). 
6. Rechtbank, Gerechtshof en Hoge Raad. Ieder van deze gerechten heeft een eigen rechtsgebied, oftewel een eigen regio waarbinnen zij rechtspreken. Dit is het arrondissement. Er bestaan ook grotere rechtsgebieden die een aantal arrondissementen bevatten. Dit is een ressort, waaraan het Gerechtshof is gebonden. De hoogste rechter is de Hoge Raad en deze is gevestigd in Den Haag. De gerechten bestaan uit een enkelvoudige en een meervoudige kamer. Eenvoudige misdrijven worden door een politierechter berecht (art. 368 Sv). Uiteindelijk beslist de OvJ aan welke kamer hij de zaak zal voorleggen. Een politierechter kan de zaak verwijzen naar de meervoudige kamer, indien de zaak toch te ingewikkeld blijkt te zijn (art. 369 lid 2 Sv). De kinderrechter behandelt zaken met minderjarige verdachten. Bij de Hoge Raad worden de rechters de raadsheren genoemd. De advocaat-generaal (AG) adviseert de zaken die aan de Hoge Raad worden voorgelegd. Het advies wordt de conclusie genoemd en wordt samen met het arrest van de Hoge Raad gepubliceerd. Er bestaan rechters die slechts onderzoek doen voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting (het opsporingsonderzoek). Dit zijn de rechter-commissarissen en zij hebben in de wet eigen bevoegdheden. 
7. Opsporingsambtenaar (Art. 141 en 142 Sv). Een opsporingsambtenaar is belast met de opsporing van strafbare feiten. Hiervoor heeft de opsporingsambtenaar veel bevoegdheden gekregen.
8. Openbaar Ministerie (OM). Het OM staat onder leiding van het college procureurs-generaal (art. 130 RO). Het OM is de instantie die de beslissing neemt om een zaak aan de rechter voor te leggen (art. 9 Sv). Het OM heeft de verantwoordelijkheid over het opsporingsonderzoek en de tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraken (art. 553 Sv). Ieder arrondissement heeft een eigen OM, dit wordt het parket genoemd. De rechtbank heeft een arrondissementsparket. Hier werkt de OvJ onder leiding van een hoofdofficier van justitie. Voor veel handelingen wordt er gewezen naar de OvJ, praktisch gezien worden deze bevoegdheden echter vaak uitgeoefend door de hulpofficier van justitie (art. 146a Sv). Dit mag overigens alleen als het expliciet in de wet staat. Het Gerechtshof heeft een ressortparket. Hier werkt de advocaat-generaal en de hoofd advocaat-generaal.
9. Reclassering. Deze instantie houdt zich bezig met de persoon en omstandigheden van de verdachte. De reclassering kan de rechter aanwijzingen geven bij het opleggen van een voorwaardelijke veroordeling. Daarnaast is de reclassering betrokken bij taakstraffen en geeft het de rechter voorlichting over de verdachte en zijn sociale omgeving. 

Wanneer is er sprake van een verdachte?

De verdachte is het belangrijkste object van het onderzoek en ten aanzien van hem worden veel bevoegdheden uitgeoefend. In ieder strafrechtelijk onderzoek wordt gesproken over verdachte, omdat hij als vermoedelijk dader onschuldig wordt gehouden tot het tegendeel is bewezen. Dit is de onschuldpresumptie en is neergelegd in art. 6 lid 2 EVRM. 

Art. 27 Sv bepaalt wie als verdachte kan worden aangemerkt en bestaat uit een formeel- en materieelcriterium.  Het tweede lid heeft betrekking op het formele criterium: indien de vervolging is ingesteld, wordt de verdachte aangemerkt als degene tegen wie de vervolging is gericht. Als de OvJ de vervolging instelt, dan heeft hij geoordeeld dat aan het eerste lid is voldaan. Het eerste lid heeft betrekking op het materiële criterium: vóórdat de vervolging is ingesteld wordt degene als verdachte aangemerkt als degene te wiens aanzien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit. Uit deze zinsnede kan men twee criteria halen:

1. Er moet sprake zijn van een redelijk vermoeden dat er een strafbaar feit door de persoon in kwestie is gepleegd. 
2. Het redelijk vermoeden moet volgen uit feiten en omstandigheden. 

Om de criteria beter te begrijpen, zijn er twee arresten van belang. In het arrest Hollende kleurling (Hof Amsterdam 3 juni 1977, NJ 1987/601) was er geen sprake van een verdachte in de zin van art. 27 lid 1 Sv. In het arrest Stormsteeg (HR 2 februari 1988, NJ 1988/820) was er wel sprake van een verdachte. 

In het Hollendekleurling-arrest was er sprake van een donkergekleurde man die al rennend met zijn hand in zijn linkerzak uit de buurt van een drugsstraat kwam. De agenten hebben het vermoeden dat de man drugs in zijn jaszak heeft en besluiten de man te fouilleren. Terwijl de man zich hiertegen verzet, valt er heroïne op de grond. Was de man verdachte in de zin van art. 27 Sv, waardoor zij hem mochten fouilleren? De feiten en omstandigheden waren in deze zaak onvoldoende om een verdenking te kunnen aannemen. Het enkele feit dat de agenten een donkere man zien rennen uit de richting van een bepaalde bekende drugsstraat, levert geen grond op voor een redelijk vermoeden dat er een strafbaar feit is gepleegd. 

In het Stormsteeg-arrest was er een man die in de Stormsteeg door Amsterdam liep met zijn hand in zijn rechterzak. Bij het zien van de agenten schrok de man en rende weg. Voorts stond de Stormsteeg bekend als een drugsstraat. In deze zaak was er een redelijk vermoeden dat er een strafbaar feit was gepleegd. Het verschil tussen beide arresten is de schrikreactie van de man bij het zien van de politie, zodat er sprake was van een verdachte in de zin van art. 27 lid 1 Sv. 

Wat zijn de rechten van de verdachte?

Er zijn vele rechten die een verdachte heeft. Hier worden de drie belangrijke rechten behandeld:

1. Zwijgrecht. Een verdachte kan niet worden gedwongen om zichzelf te belasten in een strafrechtelijke procedure. Dit is het nemo tenetur-beginsel. Er bestaat geen wetsartikel waarin dit beginsel is neergelegd. In art. 29 Sv komt het wel tot uitdrukking. Er mag namelijk geen ongeoorloofde druk worden uitgeoefend op de verdachte (pressieverbod). De verdachte mag dus niet worden gedwongen om zichzelf te belasten (middels verklaringen). Op grond van het tweede lid moet de verdachte op de hoogte worden gebracht van zijn recht dat hij niet verplicht is om tijdens het verhoor vragen te beantwoorden. Dit wordt de cautie genoemd. In het nalatige inspecteur-arrest (HR 2 oktober 1979, NJ 1980/243) is bepaald dat het gaat om een verhoor indien er vragen worden gesteld die betrekking hebben op het feit waarvan hij wordt verdacht. Anders kan de cautie achterwege worden gelaten. Als er geen cautie is gegeven, waar dat wel had gemoeten, dan kan de gegeven verklaring niet als bewijs worden gebruikt (art. 359a Sv). Hiervoor is vereist dat de verdachte in zijn belangen in geschaad. In het Plastic-boodschappentasje-arrest (HR 29 september 1981, NJ 1982/258) is het moment van de verdenking bepaald. In deze zaak was er een gesprek tussen een man en politieagenten. Op dat moment was er nog geen sprake van een verdenking. De politieagenten vragen de man waar hij de boeken uit het tasje heeft gekocht. De man antwoordt dat hij deze boeken heeft gestolen en de politieagenten houden de man aan op verdenking van diefstal. Pas op het moment van de bekentenis is er een verdenking ontstaan en op een eerder moment hoefde er daarom geen cautie te worden gegeven. 
2. Het recht op rechtsbijstand. Een verdachte kan zich laten bijstaan door een advocaat (raadsman). Dit recht is neergelegd in art. 28 Sv. De verdachte heeft de mogelijkheid om zelf een raadsman te kiezen, maar niet iedere verdachte heeft een eigen raadsman (art. 38-39 Sv). Van overheidswege wordt er dan een raadsman dan wel een piketadvocaat aangewezen, die de verdachte zal bijstaan. Mogelijk moet de verdachte bij een veroordeling de kosten van rechtsbijstand terugbetalen als dat mogelijk is gezien zijn financiële positie (art. 43 lid 3 WRB). Een verdachte heeft voorafgaand aan het verhoor het recht om een half uur met zijn raadsman te praten (art. 28c Rv). Tijdens het verhoor kan de verdachte ook worden bijgestaan door de raadsman (verhoorbijstand, art. 28d Sv). Er zijn gevallen, opgesomd in art. 28e Sv, waar de raadsman de verdachte niet mag bijstaan tijdens het verhoor. In alle gevallen waarin de verdachte van zijn vrijheid is beroofd mag de verdachte worden bijgestaan, zoals bij een inverzekeringstelling ex art. 57 Sv (art. 39 lid 1 en 40 Sv). De raadsman en verdachte moeten onbelemmerd met elkaar kunnen communiceren (art. 45 Sv). Het vrije verkeer kan worden beperkt in het belang van het onderzoek (art. 46 Sv). Opgemerkt dat deze beperkingen vervallen indien de verdachte is gedagvaard (art. 46 lid 4 Sv). De raadsman ontvangt alle processtukken die de verdachte ook ontvangt om zijn werk goed te kunnen verrichten (art. 48 Sv).
3. Het recht op kennisneming van de processtukken. De verdachte heeft het recht om van de processtukken kennis te nemen (art. 30 Sv). In het belang van het onderzoek kan dit echter wel worden beperkt (art. 30 lid 3 Sv). Hiertegen kan bezwaar worden gemaakt bij de rechter-commissaris (art. 30 lid 4 Sv).  De beperkingen gelden niet op het moment dat hem de dagvaarding is uitgereikt (art. 33 Sv). Meestal ontvangt de verdachte een kopie van de processtukken (art. 32 lid 1 Sv). 

De verdachte heeft uiteraard meer rechten dan hierboven genoemd. Zo heeft de aangehouden verdachte het recht te worden geïnformeerd omtrent de beschuldigingen jegens hem (art. 27c Sv). Ook heeft hij recht op een tolk (art. 29b Sv) en recht op tegenonderzoek (art. 150a lid 3 Sv). Vele rechten zijn terug te voeren op het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM).

Wat is een getuige?

Een getuige is niet verplicht om te verschijnen bij de politie, is niet verplicht een verklaring af te leggen en wordt niet beëdigd. Een getuige moet wel verplicht verschijnen indien hij wordt opgeroepen om te worden gehoord door de rechter-commissaris. In bijzondere situaties kan hij gebruik maken van de bevoegdheden die zijn neergelegd in art. 213 en 216 Sv. Indien een getuige wordt opgeroepen om op de terechtzitting te verschijnen, moet hij worden beëdigd (art. 290 lid 4 Sv).  Bij het afleggen van een valse verklaring is sprake van meineed (art. 207 Sr). In sommige gevallen kan een getuige worden gegijzeld (art. 221 en 294 Sv). Indien de getuige het risico loopt zelf te worden vervolgd, is hij niet verplicht om een verklaring af te leggen (art. 219 Sv). Ten slotte heeft de getuige een verschoningsrecht op grond van bloed- of aanverwantschap (art. 217 Sv) en op grond van een geheimhoudingsplicht (art. 218 Sv). 

Wat is een deskundige?

De OvJ of rechter kan een deskundige benoemen op grond van art. 51i, 150 en 227 Sv. Meestal worden deskundigen uitgekozen die staan in een speciaal register. De deskundigheid wordt dan zonder motivering aangenomen. Indien andere personen worden benoemd, dan moet de deskundigheid worden gemotiveerd (art. 51k Sv). De verdachte heeft soms het recht om een tegenonderzoek uit te laten voeren (art. 150a lid 3 Sv). Deskundigen brengen altijd schriftelijk verslag uit (art. 51L lid 2 Sv). Hierin geeft hij een verklaring zoals in art. 51L lid 3 Sv en zal hij de onderzoeksresultaten motiveren en aangeven welke onderzoeksmethoden zijn gebruikt (art. 51L lid 1 Sv). 

Uit welke procesfasen bestaat een strafzaak?

1. Opsporingsonderzoek. Dit onderzoek wordt gestart om uiteindelijk strafvorderlijke beslissingen te nemen. De OvJ beslist naar aanleiding van de resultaten namelijk of een zaak wel of niet wordt voorgelegd aan de rechter. Er wordt gesproken over een voorbereidend onderzoek als de zaak als het ware van tevoren is voorbereid. 
2. Onderzoek ter terechtzitting. De OvJ roept de verdachte op door middel van een dagvaarding om op een bepaalde tijd bij een gerecht te verschijnen (art. 258 Sv). Daarnaast bevat de dagvaarding de tenlastelegging. Hierin staat van welke strafbare feiten de verdachte wordt beschuldigd. Het onderzoek ter terechtzitting begint op het moment dat de strafzaak wordt uitgeroepen (art. 270 Sv). Tijdens dit onderzoek wordt er gezocht naar de materiële waarheid. Als de rechtbank voldoende informatie heeft om uitspraak te kunnen doen, dan wordt het onderzoek gesloten. 
3. Beraadslaging en uitspraak. Art. 348 en 350 Sv geven aan op welke manier de beraadslaging moet plaatsvinden. Dit leidt tot een einduitspraak. De belangrijkste vraag die gesteld moet worden is of bewezen kan worden verklaard dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, dan moet de sanctie worden bepaald. Hierbij is de rechter gebonden aan de wet. De uiteindelijke beslissing wordt opgenomen in een vonnis (art. 359 Sv). De belangrijkste overwegingen en de beslissing worden tijdens de openbare zitting uitgesproken (art. 362 Sv). De einduitspraak in eerste aanleg staat in art. 349, 351 en 352 Sv.
4. Rechtsmiddelen. Dit zijn de middelen hoger beroep en cassatie om een beslissing van een overheidsinstantie aan te vechten. 
5. Tenuitvoerlegging. Wanneer er geen rechtsmiddelen meer openstaan, wordt de uitspraak onherroepelijk (art. 557 Sv). Hierdoor gaat het vonnis 'in kracht van gewijsde' en dat betekent dat het vonnis ten uitvoer kan worden gelegd. 

Wanneer is er sprake van vervolging?

Er is sprake van vervolging als de zittingsrechter of rechter-commissaris op initiatief van de OvJ een beslissing moet nemen in een strafzaak. Daarnaast is er sprake van vervolging als er een strafbeschikking wordt uitgevaardigd. Bij een strafbeschikking wordt er een straf of maatregel aan de verdachte opgelegd. De vervolging begint al op het moment dat de verdachte wordt gedagvaard (art. 258 Sv). Hierdoor wordt de zittingsrechter betrokken bij de strafzaak. Daarnaast begint de vervolging indien de rechter-commissaris besluit om de verdachte in bewaring te stellen (art. 63 Sv); er is hier immers sprake van een rechterlijke beslissing.

Wat zijn proceshandelingen?

Waarom vormt het legaliteitsbeginsel een begrenzing aan de proceshandelingen?

In beginsel zijn opsporingsambtenaren vrij om de handelingen te verrichten die zij noodzakelijk vinden in het kader van de opsporing. Dit beginsel wordt begrensd door het legaliteitsbeginsel. Als de handelingen de personen beperken in de uitoefening van mensenrechten, dan moet er een wettelijke bepaling zijn die de bevoegdheid geeft voor dat specifieke optreden. Dit is een bevoegdheidverlenende norm en wordt het legaliteitsbeginsel genoemd. Het EVRM eist geen grondslag van een wet in formele zin, maar wel een rechtsregel die voldoende toegankelijk is voor iedereen en zekerheid kan worden voorspeld op welke manier de overheid zal optreden. Het legaliteitsbeginsel ten opzichte van strafvorderlijke handelingen is opgenomen in art. 1 Sv. De Hoge Raad heeft het legaliteitsbeginsel afgezwakt door alleen een specifieke wettelijke bevoegdheid te eisen indien er ‘meer dan een beperkte inbreuk’ wordt gemaakt op een mensenrecht (HR 19 december 1995, NJ 1996/249). 

Uit welke bestanddelen bestaat de bevoegdheidverlenende norm?

Indien voldaan is aan alle bestanddelen van de bevoegdheidverlenende norm, mag de bevoegdheid worden uitgeoefend. Er bestaan drie soorten bestanddelen: 1) de handeling, 2) de bevoegde, 3) de bevoegdheidsvoorwaarden. 

Welke handeling verricht mag worden blijkt uit de parlementaire geschiedenis en de rechtspraak. Vervolgens mag de handeling worden verricht door de OvJ of de hulpofficier van justitie. Het desbetreffende bevoegdheidverlenende artikel bepaald vervolgens onder welke voorwaarden de bevoegde is gerechtigd om die handeling te verrichten. Indien de verrichte handeling ingrijpender is, dan bepaalt de wet dat een hogere autoriteit de beslissing daarover moet nemen. Er is (over het algemeen) altijd een verdenking nodig voordat een bevoegdheid mag worden uitgeoefend. Daarnaast is de eis vaak dat er sprake moet zijn van een verdachte. 

Dat er sprake is van een bevoegdheid, betekent niet dat de bevoegde autoriteit ook verplicht is om de handeling te verrichten. Zij zijn vrij om hierover te beslissen. Dit zijn discretionaire bevoegdheden. 

Welke beginselen van behoorlijke procesorde bestaan er?

Het strafprocesrecht kent beginselen van behoorlijke procesorde waaraan moet zijn voldaan bij alle handelingen die verricht worden. Deze beginselen zijn in de rechtspraak ontwikkeld en erkend in het Braak bij binnentreden-arrest (HR 12 december 1978, NJ 1979/142). In deze zaak brachten de beginselen onder meer met zich mee dat de 'opsporingsambtenaar gehouden is zorg te dragen dat die inbreuk niet groter is dan wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid'. De binnentreding in dit geval was pas toegestaan indien er geen andere minder ingrijpende methoden als alternatief aanwezig waren. De opsporingsambtenaar had bijvoorbeeld eerst kunnen aanbellen in plaats van via de achterdeur een ruitje in te tikken. 

De beginselen van behoorlijke procesorde:

1. Beginsel van redelijke en billijke belangenafweging. In het bovenstaande arrest is dit beginsel geschonden. Onder belangenafweging moet de proportionaliteit en subsidiariteit worden verstaan. Subsidiariteit betekent dat er moet worden onderzocht of er een minder vergaande alternatieve weg aanwezig was, waarmee hetzelfde doel kan worden bereikt. Proportionaliteit betekent dat indien er geen alternatief aanwezig is, de gekozen weg wel in verhouding moet staan met het te bereiken doel. Dit beginsel impliceert dat er weloverwogen beslissingen dienen te worden genomen. Daarnaast geldt een verbod van willekeur. 
2. Beginsel van zuiverheid van oogmerk. Dit beginsel wordt ook wel het beginsel van détournement de pouvoir genoemd. Bevoegdheden worden gegeven met een bepaald doel en zij mogen dan ook niet uitsluitend voor een ander doel worden toegepast. 
3. Vertrouwensbeginsel. Indien een vertegenwoordiger van de overheid een toezegging aan een burger doet, dan moet het opgewekte vertrouwen worden gehonoreerd als er geen zwaarwichtige belangen zich hiertegen verzetten.
4. Gelijkheidsbeginsel. Gelijke gevallen moeten op dezelfde manier worden behandeld. Zaken zijn echter nooit precies gelijk en dat betekent dat een negatieve benadering beter gepast is: ongelijke gevallen moeten ongelijk worden behandeld naar de mate van ongelijkheid. 

Wat is het voorbereidend onderzoek? -hoofdstuk 8

In het voorbereidend onderzoek wordt onderzocht of er een strafbaar feit is gepleegd en of er een verdachte is. Het voorbereidend onderzoek is in twee opzichten een 'voorbereiding'. Allereerst zal de OvJ beslissen of op basis van dit onderzoek de verdachte zal worden gedagvaard. De OvJ zal afzien van vervolging en de zaak seponeren indien er onvoldoende bewijsmateriaal is. Daarnaast is er sprake van voorbereiding, omdat er materiaal wordt verzameld op basis waarvan de rechter de vragen van art. 350 Sv kan beantwoorden. Tijdens het voorbereidend onderzoek zijn er bevoegdheden die kunnen worden toegepast om bewijsmateriaal te vergaren.

Art. 132 Sv geeft de definitie van het voorbereidend onderzoek: het voorbereidend onderzoek is het onderzoek dat aan het onderzoek ter terechtzitting voorafgaat. Dit bestaat uit twee soorten onderzoeken: 1) het opsporingsonderzoek en 2) het verkennend onderzoek (art. 126gg-126ii Sv). Dit laatste onderzoek is bedoeld om een bepaald beeld te krijgen van een bepaalde sector waar vermoedelijk sprake is van georganiseerde criminaliteit. Bijna iedere strafzaak start met een opsporingsonderzoek onder verantwoording van de OvJ.  

Wanneer is er sprake van een opsporingsonderzoek?

Een opsporingsonderzoek start indien er sprake is van een redelijk vermoeden dat een strafbaar feit heeft plaatsgevonden aan de hand van feiten en omstandigheden (art. 27 lid 1 Sv); een verdenking dus. Tijdens dit onderzoek bestaan er opsporingsbevoegdheden. Het kan echter ook wenselijk zijn om een opsporingsonderzoek te starten, wanneer er nog geen sprake is van een verdenking. Dit noemen we het proactief onderzoek. Voor de opsporing van georganiseerde criminaliteit zijn bijzondere opsporingsbevoegdheden toegekend in art. 126o-126z Sv. 

Wat is het onderscheid tussen opsporings- en controlebevoegdheden?

In de wet zijn er controlebevoegdheden opgenomen, bijvoorbeeld art. 160 lid 5 WVW waarin de bevoegdheid is neergelegd om een blaastest uit te voeren. Controle betekent toezicht op de naleving van de wet. Dit is geen gericht onderzoek naar een bepaald persoon. Derhalve is er ook geen sprake van een verdachte in de zin van art. 27 lid 1 Sv. Medewerking aan een controle is verplicht! Tijdens een controle kan er wel een verdenking ontstaan. Op dat moment kan er een opsporingsbevoegdheid worden gebruikt. Hier is er wel sprake van een verdachte in de zin van art. 27 lid 1 Sv. Bijvoorbeeld een ademanalyse op grond van art. 163 lid 2 WVW.

Dit leerstuk betreft gevallen waarin de controle overgaat in de opsporing. Er bestaan twee soorten situaties die men kan onderscheiden:

1. Er wordt een feit geconstateerd dat strafbaar is gesteld in de wet op grond waarvan wordt gecontroleerd.
2. Er wordt een feit geconstateerd dat strafbaar is gesteld in een andere wet. Er kan bijvoorbeeld tijdens een controle op grond van de WVW een vuurwapen worden aangetroffen in een auto. Dit is strafbaar in de Wet wapens en munitie. 

Er wordt in het tweede geval gesproken van een voortgezette toepassing van bevoegdheden. Dit is geaccepteerd in het Geweer-arrest (HR 2 december 1935, NJ 1936/250). De desbetreffende ambtenaar moet dan wel bevoegd zijn om zowel opsporings- als controlehandelingen uit te voeren.

Opgemerkt dat controlebevoegdheden niet mogen worden misbruikt om de opsporing eenvoudiger te maken. Als er al sprake is van een verdachte voorafgaand aan de controle, dan moeten de opsporingsbevoegdheden worden toegepast. Indien controlebevoegdheden uitsluitend worden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor ze zijn toegekend, is er sprake van misbruik van bevoegdheid (détournement de pouvoir).

Wanneer vangt het opsporingsonderzoek aan?

Een opsporingsonderzoek start in beginsel wanneer de opsporingsambtenaren op de hoogte zijn van verdachte feiten of omstandigheden. Meestal gebeurt dit door een aangifte. Dit is een verklaring van een slachtoffer of een ander persoon, waarin melding wordt gemaakt van een strafbaar feit. Een aangifte kan mondeling, schriftelijk en elektronisch worden ingediend (art. 163 lid 1 en 4 Sv). Bij een mondelinge aangifte wordt de verklaring opgenomen in een proces-verbaal (art. 163 lid 2 Sv). Soms kan er alleen worden vervolgd als er sprake is van een klacht (art. 164 lid 1, laatste zin, Sv), zoals bij belediging (art. 269 Sr). De (hulp)OvJ neemt deze klacht op (art. 165 Sv).

Eenieder is verplicht aangifte te doen indien sprake is van misdrijven genoemd in art. 160 Sv. Als dit wordt nagelaten dan levert dat een strafbaar feit op (art. 135 en 136 Sr). 

Naast de klacht en aangifte zijn er ook andere aanknopingspunten om een opsporingsonderzoek te starten, zoals bijvoorbeeld een tip of melding. Voorts kunnen surveillerende opsporingsambtenaren zelf een strafbaar feit waarnemen.

Wie zijn opsporingsambtenaren?

De wet geeft aan wie de opsporingsambtenaren zijn. Dit zijn de algemene en buitengewone opsporingsambtenaren. Art. 141 Sv geeft een limitatieve opsomming van de algemene opsporingsambtenaren. Zij hebben de taak alle strafbare feiten op te sporen. Het maakt daarbij niet uit in welke wet een gedraging strafbaar is gesteld. Buitengewone opsporingsambtenaren hebben de taak, bepaalde strafbare feiten op te sporen (art. 142 Sv). Meestal is de taak beperkt tot de opsporing van strafbare feiten uit een bijzondere wet. Buitengewone opsporingsambtenaren zijn bijvoorbeeld boswachters of parkeercontroleurs.

Naast opsporingsbevoegdheden zijn er ook controlebevoegdheden. Het is van belang om te weten welke ambtenaren belast zijn met de controle. In art. 158 WVW staat welke ambtenaren belast zijn met het toezicht op de naleving van de Wegenverkeerswet. Veel controlerende ambtenaren hebben tevens een opsporingstaak (art. 158 WVW).  

Wie is de leider van het opsporingsonderzoek?

De verantwoordelijkheid van de opsporingsactiviteiten ligt bij de OvJ (art. 148 lid 2 Sv). Met betrekking tot de politie is dit neergelegd in art. 12 Politiewet. De OvJ is zelf ook belast met de opsporing en sommige opsporingshandelingen kunnen enkel door de OvJ worden verricht. Denk aan het benoemen van een deskundige (art. 150 Sv) en het uitvoeren van een DNA-onderzoek (art. 151a Sv). Geconcludeerd kan worden dat het OM het gezag over het opsporingsonderzoek heeft. Praktisch gezien is het OM echter afwezig als sturende hand. Bij lichtere strafbare feiten zijn de opsporingsambtenaren (de politie) zelf bevoegd om de zaak via een strafbeschikking af te doen (boete of bekeuring). Vaak geeft het OM wel algemene aanwijzingen in de vorm van beleid. Bij ernstige strafbare feiten heeft het OM sterkere mate van invloed bij de opsporing. Het OM gaat in ieder geval zelf over tot vervolging indien het opsporingsonderzoek hiertoe aanleiding geeft. 

Welke opsporingsbevoegdheden bestaan er?

Er zijn bepaalde opsporingsbevoegdheden die nodig zijn ten behoeve van de opsporing. Dit zijn de zogenaamde dwangmiddelen. Deze staan in het Wetboek van Strafvordering en in bijzondere wetten. De opsporingsbevoegdheden zijn niet allemaal beperkt tot het opsporingsonderzoek, maar kunnen ook worden gebruikt tijdens het onderzoek ter terechtzitting. Er dient altijd een proces-verbaal van een opsporingshandeling te worden opgemaakt (art. 152 Sv). De rechter kan daardoor beoordelen of de opsporingsbevoegdheden op de juiste wijze zijn toegepast. 

Wanneer is er sprake van staande houden en een legitimatieplicht?

Staandehouding is de minst ingrijpende vrijheidsbeperkende dwangmiddel en neergelegd in art. 52 Sv. Staande houden heeft als doel om de identiteit van de verdachte vast te stellen. Dit gebeurt op de wijze zoals staat in art. 27a Sv: de opsporingsambtenaar mag de verdachte vragen naar zijn naam, geboorteplaats en adres. Een verdachte is niet verplicht om stil te blijven staan. Als hij wordt vastgegrepen en zich dan losrukt, maakt hij zich schuldig aan wederspannigheid (art. 180 Sr).  De verdachte mag geen valse gegevens verstrekken, dat is strafbaar gesteld in art. 435 onder 4 Sr. De verdachte heeft natuurlijk wel zijn zwijgrecht en kan daardoor straffeloos weigeren om zijn persoonsgegevens mede te delen. Art. 55b Sv geeft de mogelijkheid om de verdachte te fouilleren, zodat voorwerpen kunnen worden gevonden waaruit de identiteit blijkt. Daarnaast kan worden gevorderd dat een legitimatiebewijs wordt getoond. Dit mag alleen worden gedaan indien dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitoefening van de taak van de politie (art. 8 Politiewet). Een verdachte van veertien jaar of ouder is verplicht hieraan gehoor te geven (art. 2 Wet op de identificatieplicht). Anders is hij strafbaar op grond van art. 447e Sr. 

Wanneer is er sprake van aanhouding?

Aanhouding is vrijheidsberoving met als doel om de verdachte over te brengen naar een plaats waar hij wordt voorgeleid aan een (hulp-)OvJ die hem zal verhoren. Er zijn twee typen situaties van aanhouding mogelijk: 1) ontdekking op heterdaad en 2) ontdekking buiten heterdaad. Er is sprake van een ontdekking op heterdaad indien het strafbare feit ontdekt wordt, terwijl het begaan wordt of terstond nadat het begaan is (art. 128 Sv). In geval van een heterdaad is eenieder bevoegd om de verdachte aan te houden (art. 53 lid 1 Sv). Een burger mag een verdachte aanhouden, eventueel met enig geweld, maar moet de verdachte zo snel mogelijk overdragen aan een opsporingsambtenaar (art. 53 lid 3 Sv). 

Bij een ontdekking buiten heterdaad mag alleen een opsporingsambtenaar de verdachte aanhouden (art. 54 Sv). Er moet dan voldaan zijn aan drie voorwaarden:

1. Er moet sprake zijn van een verdachte (art. 27 lid 1 Sv).
2. De verdachte moet zijn verdacht van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten (art. 54 lid 1 Sv). Het uitgangspunt is dat voorlopige hechtenis is toegelaten bij een strafbaar feit waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld. Zie voor andere strafbare feiten art. 67 lid 1 en lid 2 Sv.
3. De aanhouding moet worden verricht door een daartoe bevoegd persoon. 

Wanneer is er sprake van ophouden voor onderzoek?

Na de aanhouding van de verdachte kan het ophouden voor onderzoek volgen (art. 56a Sv). Tijdens het ophouden voor onderzoek wordt de verdachte verhoord. Daarnaast kan het noodzakelijk zijn om de verdachte te identificeren (art. 61a Sv). Het ophouden voor onderzoek mag maximaal negen uren duren als de verdachte wordt verdacht van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten (art. 56a lid 2 Sv). Indien voorlopige hechtenis niet is toegelaten, dan mag de verdachte maximaal zes uren worden opgehouden voor onderzoek. De tijd tussen twaalf uur 's nachts en negen uur 's morgens tellen niet mee in deze berekening. Verlenging van de termijn is toegestaan indien de identificering nog niet heeft plaatsgevonden (art. 56b Sv). Dat mag alleen als het gaat om een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis niet is toegelaten. Anders moet de (hulp-)OvJ de verdachte in verzekering stellen (art. 57 Sv). De termijn van het ophouden van onderzoek begint te lopen wanneer de (hulp)OvJ het bevel heeft gegeven.

Tijdens het ophouden voor onderzoek kunnen er maatregelen in het belang van het onderzoek worden ingezet. Hiervoor is het vereist dat er sprake is van een misdrijf als bedoeld in art. 67 lid 1 Sv (art. 61a lid 2 Sv). In beginsel is daarvoor het bevel van de OvJ nodig (art. 62a lid 1 Sv). 

Wanneer is er sprake van inverzekeringstelling?

Een verdachte wordt na het ophouden van onderzoek in verzekering gesteld indien dit in het belang van het onderzoek noodzakelijk is (art. 57 Sv). Wanneer is het in het belang van het onderzoek? Hierbij kan men denken aan het gevaar dat de verdachte sporen van het strafbare feit gaat uitwissen of zou vluchten. Voor een inverzekeringstelling is het vereist dat voorlopige hechtenis is toegelaten (art. 58 lid 1 Sv jo 67 lid 1 of lid 2 Sv). Een inverzekeringstelling duurt maximaal drie dagen. Bij dringende noodzakelijkheid is verlenging mogelijk (art. 58 lid 2 Sv). In het belang van het onderzoek kan de verdachte worden onderworpen aan maatregelen (art. 62 Sv). 

Art. 59a Sv bepaalt dat een verdachte na drie dagen en achttien uren in ieder geval voor een rechter-commissaris moet worden voorgeleid. Hij zal dan beoordelen of de inverzekeringstelling rechtmatig is (art. 59a lid 5 Sv). Als dat niet het geval is, dan moet hij de verdachte direct op vrije voeten stellen.

Wanneer is er sprake van voorlopige hechtenis?

Voorlopige hechtenis gebeurt na de inverzekeringstelling. Samen worden ze aangeduid als het voorarrest. Voorlopige hechtenis bestaat uit bewaring, gevangenhouding en gevangenneming (art. 133 Sv). Zij volgen elkaar op in chronologische volgorde: alleen de in bewaring gestelde verdachte kan worden gevangengehouden. 

Voorlopige hechtenis kan door de OvJ worden gevorderd bij de rechter-commissaris (art. 63 lid 1 Sv). De rechter-commissaris zal eerst de verdachte horen, voorafgaand aan zijn beslissing (art. 63 lid 3 Sv). Het is mogelijk dat hij de vordering afwijst (art. 63 lid 2 Sv). 

Bewaring en gevangenhouding kennen vier vereisten:

1. Er moet sprake zijn van een geval waarin voorlopige hechtenis is toegelaten. Voorlopige hechtenis is toegelaten als het gaat om een strafbaar feit waarop vier jaar gevangenisstraf of meer is gesteld, of als het om een specifiek feit gaat (67 lid 1 sub a en b). Daarnaast als het gaat om een feit waarop gevangenisstraf is gesteld en de verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats heeft in Nederland (art. 67 lid 2 Sv). 
2. Er moet sprake zijn van een grond voor voorlopige hechtenis. Dit is de bijzondere reden waarom in dit geval voorlopige hechtenis moet worden toegepast. Art. 67a lid 1 Sv geeft twee gronden: 1) ernstig gevaar voor vlucht en 2) gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid. Wanneer er sprake is van een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid geeft art. 67a lid 2 Sv een limitatieve opsomming: de rechtsorde is ernstig geschokt (sub 1), recidive gevaar (sub 2 en 3), collusiegevaar: gevaar voor belemmering van waarheidsvinding (sub 5), misdrijven omschreven in sub 4
3. Er moeten ernstige bezwaren bestaan tegen de verdachte (art. 67 lid 3 Sv). Dit brengt met zich mee dat een normale verdenking van art. 27 lid 1 Sv onvoldoende is. (Denk aan het Stormsteeg-arrest).
4. De periode van vrijheidsbeneming zal bij toewijzing van de vordering tot voorlopige hechtenis niet langer duren dan de vrijheidsbenemende sanctie die de rechter naar verwachting zal opleggen. Dit noemen we het anticipatiegebod en is omschreven in art. 67a lid 3 Sv.

De maximale termijn van bewaring is (ten hoogste) veertien dagen (art. 64 Sv) en kan niet worden verlengd. Tegen bewaring staat geen rechtsmiddel open. Als de termijn is verlopen moet de verdachte in vrijheid worden gesteld of in gevangenhouding worden genomen. Omtrent de gevangenhouding beslist de raadkamer van de rechtbank (art. 65 Sv). De verdachte wordt dan opnieuw gehoord, tenzij hij hier (schriftelijk) afstand van heeft gedaan (art. 65 lid 1 Sv). Een bevel tot gevangenhouding is maximaal dertig dagen. Deze termijn kan tweemaal worden verlengd (art. 66 lid 3 Sv). De rechtbank mag de gevangenhouding ook in één keer voor negentig dagen bevelen (art. 66 lid 1 Sv). 

De rechter moet bij de beoordeling van de gevangenhouding ook kijken naar de wenselijkheid. Het kan voorkomen dat de thuissituatie van de verdachte een reden is om de voorlopige hechtenis niet te laten voortduren, omdat dit onredelijk zou zijn. Een voorlopige hechtenis kan worden beëindigd door opheffing (art. 69 Sv) en schorsing (art. 80 Sv). Bij schorsing wordt de tenuitvoerlegging tijdelijk onderbroken onder bepaalde voorwaarden. Bij opheffing is de verdachte onvoorwaardelijk op vrije voeten. 

Wanneer zijn een DNA-onderzoek en HIV-test toegestaan?

Tijdens het opsporingsonderzoek kan de OvJ een deskundige benoemen om een DNA-onderzoek te laten verrichten (art. 151a Sv). Indien er ernstige bezwaren bestaan mag het celmateriaal onder dwang worden afgenomen (art. 151b Sv). Anders is er toestemming vereist van de verdachte. Als er voldoende celmateriaal is afgenomen dan zal de verdachte de gelegenheid moeten krijgen om tegenonderzoek te laten uitvoeren (art. 151a lid 6 Sv). Als er onvoldoende celmateriaal is afgenomen, dan kan de verdachte zelf een deskundige aanwijzen om een onderzoek te laten verrichten (art. 151a lid 4 Sv). Zie de artt. 138a, 151d en 195f Sv ten aanzien van DNA-profielen. De rechter-commissaris heeft soortgelijke bevoegdheden als de OvJ (art. 195a-195g Sv).

Wanneer is een inbeslagneming toegestaan?

Art. 94 Sv geeft aan wanneer voorwerpen vatbaar zijn voor inbeslagneming: 1) voorwerpen die de waarheid aan het daglicht brengen of 2) voorwerpen die wederrechtelijk verkregen voordeel aantonen of 3) voorwerpen waarvan verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer kan worden bevolen. Onttrekking aan het verkeer gebeurt bij gevaarlijke voorwerpen ter bescherming van de maatschappij. 

Art. 95 Sv bepaalt dat degene die de verdachte aanhoudt of staande houdt, bevoegd is om voorwerpen die de verdachte meevoert in beslag te nemen. Bij een aanhouding op heterdaad kan het dus zijn dat een burger de voorwerpen in beslag neemt. Deze moet hij dan wel overdragen aan de politie (art. 53 lid 3 Sv). In andere gevallen is enkel de opsporingsambtenaar bevoegd tot inbeslagneming (art. 96 Sv). Er moet dan wel minimaal een verdenking bestaan van een strafbaar feit als bedoeld in art. 67 lid 1 Sv. Niet is vereist dat er sprake is van een verdachte in de zin van art. 27 lid 1 Sv. 

Wanneer mogen plaatsen worden betreden?

Het betreden van plaatsen is een steunbevoegdheid. Dat betekent dat het soms nodig is om een plaats te betreden, zodat een andere bevoegdheid kan worden uitgevoerd. Denk aan bevoegdheden zoals aanhouding of inbeslagneming. Daarvoor is het soms nodig om bijvoorbeeld een woning te betreden. Er zijn drie varianten van het betreden van plaatsen:

1. Betreden van plaatsen ter aanhouding (art. 55 Sv). Eenieder (dus ook een burger) is bij een ontdekking op heterdaad van een misdrijf bevoegd om plaatsen te betreden (lid 1). Het betreden van woningen is echter voorbehouden aan opsporingsambtenaren (lid 2). Opsporingsambtenaren kunnen ook alle plaatsen betreden buiten een geval van een ontdekking op heterdaad. 
2. Betreden van plaatsen ter inbeslagneming (art. 96 Sv). Alleen opsporingsambtenaren zijn bevoegd om bepaalde plaatsen te betreden voor een inbeslagname. Vereist is een ontdekking op heterdaad of een misdrijf als bedoeld in art. 67 lid 1 Sv 
3. Schouw. Hierbij wordt er een plaats bezocht om rond te kijken. Deze bevoegdheid is neergelegd in art. 151 Sv voor de OvJ, in art. 192-193 Sv voor de rechter-commissaris en in art. 318 Sv voor de rechtbank. 

Voor het betreden van een woning gelden bijzondere regels. De belangrijkste eisen staan in de Algemene wet op het binnentreden (Awbi). Opsporingsambtenaren moeten voorafgaand aan het binnentreden zich legitimeren en het doel mededelen (art. 1 Awbi). Indien de bewoner geen toestemming geeft, moet de opsporingsambtenaar een machtiging van de (hulp)OvJ bezitten (art. 2 Awbi). Bijzondere regels staan ook in art. 7 Awbi met betrekking tot het binnentreden in de nacht.

Belangrijk is dat men weet dat de bevoegdheid tot binnentreden is neergelegd in het Wetboek van Strafvordering. De Awbi geeft alleen regels met betrekking tot de uitoefening van die bevoegdheid als het gaat om het betreden van woningen. 

Als er een bevoegd is een woning is betreden, dan is het alleen toegestaan om zoekend rond te kijken. Ten aanzien van doorzoeking is er een aparte bevoegdheid vereist. In het tussendeur-arrest (HR 25 mei 2004, NJ 2006/435) is bepaald dat het openen van tussendeuren niet als een doorzoeking wordt beschouwd. Het openen van tussendeuren is namelijk nodig om de hele woning te kunnen betreden. 

Wanneer mogen plaatsen worden doorzocht?

Om te bepalen welk wetsartikel van toepassing is, moet worden gekeken naar het doel van de doorzoeking:

• Art. 55a Sv (doorzoeking ter aanhouding). Een opsporingsambtenaar kan bij een ontdekking op heterdaad of in geval van een misdrijf als bedoeld in art. 67 lid 1 Sv een plaats doorzoeken om een verdachte aan te houden. De opsporingsambtenaar heeft hiervoor een machtiging van de OvJ nodig. Alleen bij dringende noodzakelijkheid kan deze machtiging achterwege blijven. 
• Art. 96b, 96c en 97 Sv (doorzoeking om in beslag te nemen). Voor de inbeslagneming zijn opsporingsambtenaren niet bevoegd om plaatsen te doorzoeken, tenzij het gaat om de doorzoeking van een vervoermiddel (art. 96b Sv). Gewone plaatsen mogen alleen worden doorzocht als er dringende noodzakelijkheid bestaat (art. 96c Sv). Hiervoor is een machtiging van de OvJ vereist, maar deze kan ook achteraf worden gegeven (art. 96c lid 2 Sv). Doorzoeking van een woning of kantoor is mogelijk als voldaan is aan art. 97 Sv. Hiertoe is alleen de rechter-commissaris bevoegd (art. 110 Sv). 

Tijdens het betreden van een woning mag er geen doorzoeking plaatsvinden. Een machtiging tot binnentreden (art. 2 Awbi) kan achterwege blijven als er een machtiging tot doorzoeking is gegeven (art. 55a lid 2 en 97 lid 4 Sv). Stel dat tijdens het betreden van een woning een vermoeden bij de opsporingsambtenaar bestaat dat er een gezocht voorwerp in de kast ligt. De opsporingsambtenaar mag deze kast niet openen, omdat hij geen bevoegdheid heeft tot doorzoeking. Om te voorkomen dat het voorwerp door de verdachte wordt weggehaald, kan de opsporingsambtenaar de situatie bevriezen tot dat er een machtiging tot doorzoeking is gegeven (art. 96 lid 2 Sv). 

Wanneer mag er onderzoek aan de kleding en lichaam plaatsvinden?

Met betrekking tot de opsporing zijn er twee vormen van fouillering te onderscheiden in de wet:

1. Opsporingsfouillering; Art. 56 Sv. De (hulp-)OvJ (lid 1) en andere opsporingsambtenaren (lid 4) zijn bij ernstige bezwaren bevoegd om de aangehouden verdachte te onderzoeken aan zijn kleding in het belang van het onderzoek. Art. 56 Sv bevat ook een onderzoek in het lichaam op grond van het tweede lid. Dit wordt 'visitatie' genoemd. Niet alle opsporingsambtenaren mogen deze bevoegdheid uitoefenen, omdat het de lichamelijke integriteit van art. 11 GW aantast. Alleen de OvJ kan een onderzoek in het lichaam uitvoeren. Verder gelden dezelfde vereisten als bij de fouillering: 1) een aangehouden verdachte (art. 27 lid 1 Sv) en 2) het bestaan van ernstige bezwaren. 
2. Identificatiefouillering; Art. 55b Sv. Een staande gehouden of aangehouden verdachte die weigert om zijn naam te zeggen, kan worden gefouilleerd om zijn identiteit vast te stellen. Hiervoor hoeft er geen sprake te zijn van ernstige bezwaren.

Wat is infiltratie, pseudokoop en pseudo-dienstverlening?

Infiltratie is het deelnemen of medewerking verlenen aan een groep personen waarbinnen, naar redelijkerwijs kan worden vermoed, misdrijven worden beraamd of gepleegd (art. 126h Sv). Voor infiltratie is het bevel van een OvJ vereist. Dit bevel mag enkel worden gegeven wanneer dat dringend noodzakelijk is voor het onderzoek en indien sprake is van een verdenking van een misdrijf als bedoeld in art. 67 lid 1 Sv, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert (art. 126h lid 1 Sv). De infiltrant werkt altijd onder een valse identiteit (hij is undercover). Indien de infiltrant strafrechtelijk vervolgd zou worden, kan hij zich beroepen op de rechtvaardigingsgrond bevoegd gegeven ambtelijk bevel (art. 43 Sr). 

Er is sprake van een pseudokoop of pseudo-dienstverlening als de opsporingsambtenaar goederen of diensten afneemt van de verdachte (art. 126i Sv). De koop (van bijvoorbeeld drugs) kan aantonen wat er precies wordt aangeboden door de verdachte, zodat kan worden ingegrepen. Een opsporingsambtenaar mag echter nooit de verdachte persoon brengen tot het begaan van strafbare feiten. Het initiatief moet uitgaan van de verdachte persoon zelf. Dit is het Tallon-criterium (uitlokkingsverbod) (art. 126h lid 2 en 126i Sv, HR 4 december 1979, NJ 1980/356). 

Wat is een stelselmatige observatie?

Indien er stelselmatig informatie wordt verkregen door een persoon enige tijd in de gaten te houden, dan is er sprake van stelselmatige observatie (art. 126g Sv). Vereist is dat door de observatie een min of meer volledig beeld wordt verkregen van iemands privéleven. Waar kan men naar kijken om te bepalen of er sprake is van een stelselmatige observatie?

• Naar de duur van de observatie;
• Het type plaats waarop de observatie wordt uitgevoerd;
• De intensiteit;
• De frequentie en;
• De toepassing van een technisch hulpmiddel. 

Indien er geen sprake is van een stelselmatige observatie, maar een 'gewone' observatie dan is daarvoor geen uitdrukkelijke bevoegdheid vereist (art. 3 Politiewet en 141-142 Sv). Er wordt namelijk een beperkte inbreuk gemaakt op de privacy, die valt binnen de uitoefening van de taak. Als er meer dan een beperkte inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de verdachte, dan moet er zijn voldaan aan de vereisten van art. 126g Sv:

1. Er moet een bevel van de OvJ zijn afgegeven. Eventueel kan worden bepaald dat er gebruik kan worden gemaakt van een technisch hulpmiddel (lid 3). 
2. Er moet sprake zijn van een verdenking van een misdrijf.
3. De duur van de observatie is maximaal drie maanden, met de mogelijkheid tot verlenging (lid 4). 

Welke bevoegdheden bestaan er met betrekking tot (tele)communicatie?

Voor een rechtmatige inbreuk op het telefoongeheim is een bevoegdheid nodig (art. 13 lid 2 GW). De wet kent een aantal bevoegdheden met betrekking tot telecommunicatie:

• Het opnemen van telecommunicatie (art. 126m Sv). Dit is de meest ingrijpende methode die de OvJ als bevel kan geven aan de opsporingsambtenaar. Denk bijvoorbeeld aan een klassieke telefoon. Het bevel moet voldaan zijn aan de eisen van art. 126l lid 5 tot en met lid 8 Sv (art. 126m lid 5 Sv).  
• Het vorderen van gebruikersgegevens (art. 126n Sv). Dit is een methode waarbij er gegevens worden gevorderd door de OvJ van een telecommunicatiebedrijf. Het gaat hier niet om de inhoud van de gevoerde communicatie, maar de gebruikersgegevens. Denk bijvoorbeeld aan het gegeven wanneer de verdachte en met wie de verdachte heeft gebeld. Daarnaast kunnen ook locatiegegevens worden gevorderd. 
• Het vorderen van toepassing nummeridentificatie (art. 126nb Sv). De OvJ kan met het oog op de toepassing van de twee hiervoor genoemde bevoegdheden, bevelen dat een nummeridentificatie wordt uitgevoerd. 

Op basis van art. 126l Sv kan vertrouwelijke informatie worden opgenomen met behulp van een technisch middel. Hiervoor is een bevel van de OvJ en een machtiging van de rechter-commissaris nodig (art. 126l lid 4). 

Wat is de rol van de rechter-commissaris?

De rechter-commissaris is de onderzoeksrechter en is bevoegd om onderzoekshandelingen te verrichten (art. 181-182 Sv). Ook bij ingrijpende bevoegdheden heeft de rechter-commissaris een belangrijke rol. Hij is de enige die bewaring van de verdachte kan bevelen (art. 63 Sv). Indien het optreden van de rechter-commissaris niet kan worden afgewacht bij sommige bevoegdheden, dan komt de bevoegdheid toe aan de OvJ (dit is een getrapte bevoegdheid, art. 97 en 110 Sv). Bij bepaalde bevoegdheden is soms de machtiging van een rechter-commissaris een vereiste (art. 126m lid 5 Sv). Ten slotte heeft de rechter-commissaris een toezichthoudende taak op de voortgang van het onderzoek (art. 180 Sv).

De tussenkomst van een rechter is gewenst wanneer er ingrijpendere bevoegdheden worden toegepast. De rechter-commissaris is een onafhankelijke en onpartijdige autoriteit die de juiste toepassing van bepaalde bevoegdheden moet waarborgen. De rechter-commissaris neemt niet deel aan de berechting (art. 268 lid 2 Sv).

Wanneer is er sprake van vervolging? -hoofdstuk 9

In dit hoofdstuk staat de vraag centraal wanneer de OvJ de zaak aan de rechter voorlegt. Ergens in het voorbereidend onderzoek is er een moment geweest waarop de OvJ heeft besloten om 'er een zaak van te maken'.  Dit wordt de vervolgingsbeslissing genoemd. Vervolging kan op twee momenten plaatsvinden: 1) als het OM een (onderzoeks)rechter betrekt bij de strafzaak en 2) als tegen de verdachte een strafbeschikking wordt uitgevaardigd. De OvJ zal de verdachte een dagvaarding sturen om hem voor een strafrechter te laten verschijnen. De dagvaarding is een oproeping om op een bepaalde datum en een bepaald tijdstip te verschijnen voor de strafrechter. Hierin wordt ook vermeld voor welk feit de verdachte terecht moet staan (de tenlastelegging). De vervolgingsbeslissing is neergelegd in art. 167 lid 1 Sv. 

Wat wordt er verstaan onder het openbaar ministerie (OM)?

Het OM is belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en andere in de wet vastgestelde taken (art. 124 RO). Andere taken zijn het opsporen en vervolgen of het tenuitvoerleggen van vonnissen. Het Nederlandse strafrecht kent geen private vervolging. Alleen de OvJ is de bevoegde autoriteit om een strafvervolging in te stellen door een dagvaarding. De strafrechter mag zich ook alleen maar buigen over zaken die de OvJ heeft aangebracht. Kortom bepaalt de OvJ of en waarvoor de verdachte wordt vervolgd. 

Wat betekent een vervolgingsbeslissing en het begrip opportuniteit?

De vrijheid om van vervolging af te zien staat in art. 167 lid 2 Sv: 'Van vervolging kan worden afgezien op gronden aan het algemeen belang ontleend'. Uit deze zinsnede kan worden afgeleid dat alleen wordt vervolgd als het algemeen belang dit vordert. Naast vervolging bestaan er legio alternatieven waardoor een zaak kan worden afgedaan. Ten aanzien van de vervolgingsbeslissing geldt het opportuniteitsbeginsel. Dit betekent dat een OvJ in alle gevallen op grond van beleidsmatige overwegingen de opportuniteit (wenselijkheid) van een vervolging mag beoordelen. Van willekeur mag echter nooit sprake zijn. Om willekeur tegen te gaan heeft het OM, vervolgingsbeleid in het leven geroepen. 

Er is sprake van een sepot indien de OvJ besluit af te zien van vervolging in een individuele strafzaak. Een sepot is in twee vormen te onderscheiden:

1. Technisch sepot. Wanneer het niet mogelijk is om te vervolgen, bijvoorbeeld als er onvoldoende bewijsmateriaal is.
2. Beleidssepot. Wanneer er technisch gezien wel tot een veroordeling kan worden gekomen, maar de OvJ toch besluit te seponeren. De zaak is dus wel haalbaar, maar het doorzetten van de zaak is (om beleidsmatige redenen) onwenselijk. Dit kan voorkomen als het maatschappelijk belang een vervolging niet meer vordert. De OvJ vindt het dan niet meer nodig om een andere reactie te geven dan een waarschuwing. 

Welke vervolgingsbeletselen bestaan er?

Er bestaan redenen waarom in een concrete situatie vervolging niet is toegestaan. Dit zijn de zogenaamde vervolgingsbeletselen. De OvJ heeft dan niet meer het recht om tot vervolging over te gaan. Als de OvJ toch overgaat tot vervolging, dan zal de rechter niet-ontvankelijkheid uitspreken (art. 348 en 349 Sv). 

De belangrijkste vervolgingsbeletselen zijn:

• Rechtsmacht. Artt. 2 tot en met 8d Sr bepalen in welke gevallen de Nederlandse wet van toepassing is op een gepleegd strafbaar feit. De hoofdregel is het territorialiteitsbeginsel van art. 2 Sr. Art. 4 Sr bepaalt dat Nederland rechtsmacht heeft in het buitenland over gepleegde strafbare feiten opgesomd in dit artikel. Art. 7 Sr bepaalt dat Nederland rechtsmacht heeft over Nederlanders die de in dit artikel genoemde strafbare feiten begaan in het buitenland. Art. 5 Sr bepaalt dat in sommige gevallen ook rechtsmacht bestaat als er een strafbaar feit tegen een Nederlander is begaan. 
• Leeftijd. De mogelijkheid tot strafvervolging is gebonden aan een minimumleeftijd (art. 486 Sv). Kinderen onder de twaalf jaar kunnen niet verantwoordelijk worden gehouden. Een strafrechtelijke reactie is daarbij niet gepast. Opgemerkt dat een kind onder de twaalf jaar wel een strafbaar feit kan plegen. De dwangmiddelen van art. 487 Sv mogen in dat geval worden toegepast.  
• Verjaring van het vervolgingsrecht. Door het verstrijken van een bepaalde termijn kan het vervolgingsrecht verjaren. Opgemerkt dat dit niet geldt ten opzichte van elk strafbaar feit en niet alle strafbare feiten hebben dezelfde verjaringstermijn. Art. 70 Sr regelt de verjaring (recht tot strafvordering, oftewel het recht om te vervolgen). De termijn is afhankelijk van de ernst van het strafbare feit en begint te lopen op het moment waarop het feit is gepleegd (art. 71 Sr). Hierop zijn uitzonderingen gesteld in hetzelfde artikel. Als de OvJ besluit om te vervolgen binnen de verjaringstermijn, dan stuit de verjaring (art. 72 Sr). Indien er geen inhoudelijke eindbeslissing volgt, dan begint de verjaringstermijn opnieuw te lopen. 
• Overlijden van de verdachte. Op grond van art. 69 Sr vervalt het recht tot strafvordering door de dood van de verdachte. 
• Klacht. Het uitgangspunt is dat het OM autonoom is en onafhankelijk van de wil van het slachtoffer beslist over de vervolging van aan hem bekend geworden strafbare feiten. Er bestaan echter klachtdelicten die een uitzondering op de hoofdregel vormen. De klager moet door middel van een soort aangifte om een vervolging verzoeken (art. 164 Sv). Zonder de klacht is de OvJ niet-ontvankelijk bij een vervolging. Als er een klacht is ingediend, dan bezit de OvJ wel de vrijheid om wel of niet tot vervolging over te gaan.
• Immuniteit van overheidsorganen. Strafbare feiten kunnen door natuurlijke personen en rechtspersonen worden gepleegd (art. 51 Sr). De Staat, provincies en de gemeenten bezitten rechtspersoonlijkheid en kunnen strafbare feiten plegen. In het Volkelarrest (HR 25 januari 1994, NJ 1994/598) is bepaald dat de Nederlandse Staat immuun is voor strafvervolging, omdat de handelingen het algemeen belang dienen. Deze immuniteit geldt niet ten aanzien van lagere overheidsorganen (provincies en gemeenten). Zij zijn gedeeltelijk immuun voor strafvervolging op grond van de Pikmeer-arresten (HR 23 april 1996, NJ 1996/513).
• Ne bis in idem. Dit betekent dat niemand tweemaal voor hetzelfde strafbare feit mag worden vervolgd (art. 68 Sr). Hierdoor wordt dubbele bestraffing en vervolging tegengegaan. 

Wat zijn de beginselen van een behoorlijke procesorde?

In 1981 heeft de Hoge Raad beslist dat de vervolgingsbeslissing moet voldoen aan de ongeschreven, buitenwettelijke beginselen. Het gaat met name om het gelijkheidsbeginsel en vertrouwensbeginsel. 

• Het gelijkheidsbeginsel. Er mag in vergelijkbare gevallen geen ongerechtvaardigd verschil in de strafvorderlijke benadering bestaan. 
• Het vertrouwensbeginsel. De overheid moet in redelijkheid kunnen worden gehouden aan verwachtingen die zij heeft opgewekt. Het vertrouwen kan zijn gewekt door een expliciete toezegging of door de gepubliceerde vervolgingsrichtlijnen. Afwijken is mogelijk indien dit gerechtvaardigd wordt. Een voorbeeld is het Parkeerwachters-arrest (HR 19 september 1988, NJ 1989/379) waarin het vertrouwen van een burger was geschonden door te vervolgen, terwijl er een toezegging was gedaan door een functionaris op wiens woord men redelijkerwijs mag vertrouwen. Bij het vertrouwensbeginsel moet worden gekeken naar wie de toezegging heeft gedaan en voor welk feit. 

Wat is een transactie?

Er is sprake van een transactie als er een voorwaarde is gesteld bij een sepot (bijvoorbeeld een betaling van een geldbedrag) (art. 74 Sr). Een transactie kan door de OvJ worden aangeboden indien: 1) het gaat om een overtreding of een misdrijf waar minder dan zes jaar gevangenisstraf op staat en 2) het gaat om een haalbare zaak (beleidssepot). Als het geen haalbare zaak is (technisch sepot), dan moet de OvJ onvoorwaardelijk seponeren. Let dus op: bij een transactie is er geen sprake van een vervolging!

Wat is een strafbeschikking?

De strafbeschikking is neergelegd in art. 257a e.v. Sv en kan worden opgelegd door de OvJ. Naast de strafbeschikking kunnen straffen en maatregelen worden opgelegd. Opsporingsambtenaren kunnen in bepaalde gevallen strafbeschikkingen uitvaardigen en daarnaast alleen een geldboete (art. 257b Sv). Voor het uitvaardigen van een strafbeschikking moet sprake zijn van een overtreding of een misdrijf waarop niet meer dan zes jaar gevangenisstraf staat. Voorafgaand moet de OvJ de verdachte horen (art. 257c lid 1 Sv). Verzet is mogelijk op grond van art. 257e Sv tot het moment dat er voldaan is aan de opgelegde sanctie. Indien geen verzet wordt ingesteld, wordt de strafbeschikking veertien dagen na de toezending ten uitvoer gelegd (art. 257g lid 1 en 2 Sv). Een strafbeschikking wordt gezien als een daad van strafvervolging, zonder dat de rechter in een strafzaak wordt betrokken.

Wat is het vervolgingsbeleid?

Het OM heeft een discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de vervolgingsbeslissing (art. 167 Sv). De opportuniteit brengt mee dat er een consistent beleid moet worden gevoerd. De afdoening van strafzaken is gestandaardiseerd in beleid

Er bestaat ook een zogenoemd 'ZSM-afdoening'. Dit is een mogelijkheid om daders snel te straffen na het begaan van het strafbare feit. 

Wanneer is er sprake van vervolgen en verder vervolgen?

Hierbij bestaan er twee situaties te onderscheiden: 1) een verdachte verwacht dat tegen hem een vervolging wordt gestart en 2) er is een vervolging gestart, maar er bestaat onzekerheid of deze vervolging wordt voortgezet. 

Beide situaties leveren een onzekere situatie op en daar behoort een einde aan te komen. Een verdachte mag namelijk (in het licht van mensenrechtelijke uitgangspunten) niet lange tijd in onduidelijkheid blijven omtrent de vervolging. Binnen een redelijke termijn moet er een einde worden gemaakt aan die onduidelijkheid. Ten aanzien van de eerste situatie kan de verdachte de OvJ zelf berichten omtrent het verloop van de zaak. Ten aanzien van de tweede situatie bestaat art. 242 lid 2 Sv. Op grond van dit wetsartikel moet de OvJ een beslissing nemen over de verdere vervolging en op grond van art. 243 Sv de verdachte op de hoogte stellen. Op grond van art. 36 Sv kan de verdachte de rechtbank verzoeken om beëindiging van de zaak. 

Wat is de rechterlijke controle op de vervolgingsbeslissing?

Het OM bevat een monopoliepositie ten aanzien van de vervolgingsbeslissing. Hierop bestaan controlemechanismen die het OM controleren op juistheid en redelijkheid. Op grond van art. 262 Sv kan de verdachte bezwaar maken tegen de dagvaarding bij de raadkamer van de rechtbank. Deze procedure biedt bescherming tegen overduidelijke misslagen bij beslissingen om te vervolgen. De rechter kan op grond van art. 262 lid 5 Sv de verdachte buiten vervolging stellen. Een rechtstreeks belanghebbende kan hiertegen beklag instellen op grond van art. 12 Sv. Het Hof kan het OM vervolging bevelen op grond van art. 12i Sv. Kortom wordt de art. 12-procedure gezien als een rechterlijke doorbreking van het opportuniteitsbeginsel.

Wat is de democratische controle op de vervolgingsbeslissing? 

Het uitgangspunt is dat de politiek niet bemoeid met persoonlijke strafdossiers. Het OM dient te handelen naar eisen van de rechtsstaat en legt verantwoording af aan de rechter. Het OM is echter een machtig apparaat en daar dient toezicht op te zijn door enige politieke controle. De Minister van Justitie en Veiligheid kan aanwijzingen geven aan het OM, indien het OM maatschappelijk uit de bocht dreigt te vliegen (art. 127 jo 128 RO). 

Wat is de betekenis van het onderzoek ter terechtzitting? -Hoofdstuk 10 

Wat betekent de verplichte openbaarheid van het onderzoek ter terechtzitting?

Er bestaan twee vormen van openbaarheid: 1) externe openbaarheid en 2) interne openbaarheid.

Het onderzoek ter terechtzitting dient openbaar te zijn (art. 121 GW). Dit is de publieke toegang en de zogenaamde externe openbaarheid. De buitenwacht moet namelijk de mogelijkheid hebben om de rechtspraak te controleren. Strafzaken zijn, behoudens uitzonderingen, voor iedereen toegankelijk (art. 269 lid 5 Sv). De rechter kan op grond van art. 269 Sv de deuren van de rechtszitting sluiten als er zwaarwegende redenen zijn. De einduitspraak moet altijd in het openbaar geschieden (art. 362 Sv). 

De interne openbaarheid schrijft voor dat alle procesdeelnemers de volledige beschikking moeten kunnen hebben over alle dossierinformatie. Een zitting kan pas worden hervat als een probleem met betrekking tot de interne openbaarheid is hersteld. 

Wat is het karakter van het onderzoek ter terechtzitting?

Zoals we hebben gezien, was de verdachte tijdens het voorbereidend onderzoek het middelpunt (voorwerp). Deze fase is inquisitoir (onderzoekend). Tijdens het onderzoek ter terechtzitting is er echter sprake van processuele gelijkheid tussen de verdachte en de vervolgende instantie. Dit is de equality of arms, wat betekent dat de verdachte (als procespartij) op gelijke voet moet kunnen deelnemen in het proces als de OvJ. Deze fase is accusatoir (beschuldigend). Ons Nederlands strafproces kent een gematigd inquisitoir of gematigd accusatoir. Eigenlijk is er sprake van een verschuiving van een inquisitoire fase naar een accusatoir fase. 

De rechter gaat tijdens het onderzoek ter terechtzitting actief op zoek naar de materiële waarheid. Dit heeft een verificatiekarakter, omdat meestal tijdens de strafzittingen de resultaten van het voorbereidend onderzoek worden besproken. De zittingsrechter dient voor het bewijs de meest authentieke bron te raadplegen op grond van het materiële onmiddellijkheidsbeginsel. Dat betekent niet dat de rechter geen getuigen of deskundigen mag horen. Het betekent kort gezegd dat de papieren schakel ertussenuit moet worden gehaald, om rechtstreeks in contact te komen met het bewijs. Dit beginsel komt onder druk indien de verdachte niet de mogelijkheid krijgt om de getuigen of deskundigen te ondervragen (zoals bij anonieme getuigen). 

Wat gaat er aan de zitting vooraf?

Wat zijn de functies van de dagvaarding?

De OvJ zal de verdachte moeten dagvaarden om de hem terecht te laten staan voor de strafrechter (onderzoek ter terechtzitting). Een dagvaarding heeft vier functies: 1) aanduiden van de persoon van de verdachte, 2) oproepen van de verdachte om te verschijnen, 3) beschuldigen van de verdachte en 4) informeren van de verdachte omtrent een aantal rechten die de verdachte toekomt. 

Hoe ziet een tenlastelegging eruit?

De beschuldigingsfunctie komt tot uitdrukking door een tenlastelegging op te nemen in de dagvaarding. Een tenlastelegging kan verschillende vormen aannemen:

• Enkelvoudige tenlastelegging: als er één feit is opgenomen. 
• Primair-subsidiaire tenlastelegging: deze constructie dient als vangnet. Indien het primaire ten laste gelegde feit niet bewezen kan worden, kan de rechter eventueel terugvallen op het subsidiair ten laste gelegde feit.
• Cumulatieve (meervoudige) tenlastelegging: als er meerdere feiten zijn opgenomen. In principe zijn het allemaal losse strafzaken als een verdachte meerdere feiten heeft gepleegd. Alle feiten staan dan op één tenlastelegging vermeld. 
• Alternatieve tenlastelegging: de rechter heeft de keuze om een van de twee feiten bewezen te verklaren zonder het andere ten laste gelegde feit te onderzoeken. Het verschil met een primair-subsidiaire tenlastelegging is dat daar de rechter eerst moet kijken naar het primaire en dan pas naar het subsidiaire feit. 

Combinaties van de verschillende tenlasteleggingen zijn mogelijk. 

Wat is de rol van de verdediging?

De verdediging moet zich voorbereiden op het onderzoek ter terechtzitting. Op grond van art. 33 Sv heeft de verdediging ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding de volledige beschikking over alle stukken die betrekking hebben op de zaak. 

Wat is de rol van de rechters?

De rechters moeten voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting de zaak bestuderen. Vooroverleg tussen rechters wordt nauwelijks gehouden, omdat zij onafhankelijk van elkaar tot een beslissing dienen te komen. Pas na afloop van de zaak kunnen zij in raadkameroverleg standpunten uitwisselen. In Nederlandse vonnissen komen niet de afwijkende meningen van rechters voor (er is sprake van consensus).

Wat is de normale gang van zaken van het onderzoek ter terechtzitting?

Een eenvoudige vorm van een onderzoek ter terechtzitting ziet er als volgt uit:

1. Opening van de zitting. Dit gebeurt door het uitroepen van de zaak (door de bode) tegen de verdachte (art. 270 Sv). Op dit moment is het niet meer mogelijk voor de OvJ om de dagvaarding in te trekken (art. 266 Sv). 
2. Identiteit, oplettendheid en cautie (art. 273 Sv). 
3. Voordracht van de zaak (art. 284 Sv). De OvJ leest de tenlastelegging staand voor, daarom is er bij het OM sprake van een staande magistratuur. De rechters zijn de rechtsprekende macht of de zittende magistratuur. 
4. Ondervraging door de rechter (art. 286 Sv). Dit is het begin van de inhoudelijke behandeling van de zaak. Allereerst worden de feiten besproken en vervolgens de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Als de voorzitter zijn vragen heeft gesteld, dan zijn de 'bijzitters' aan de beurt om vragen te stellen. De 'bijzitters' zijn de oudste en de jongste rechter. Daarna worden OvJ en de raadsman in de gelegenheid gesteld om vragen te stellen. 
5. Requisitoir. Dit is een belangrijk moment waar de OvJ zijn visie op de zaak geeft en de strafeis uitspreekt (art. 311 Sv). 
6. Pleidooi. Dit is het moment waar de raadsman alles naar voren kan brengen wat in het belang van de verdediging is (311 lid 2 Sv). 
7. Repliek. De OvJ krijgt hier de gelegenheid om te reageren op wat de verdediging in het pleidooi heeft aangevoerd (art. 311 lid 3 Sv). 
8. Dupliek. De raadsman kan reageren op de repliek van de OvJ. 
9. Laatste woord door de verdachte. Het laatste woord is geen verplichting voor de verdachte. Hij kan hier zijn onschuld nog een keer herhalen of een berouwvol excuus geven (311 lid 4 Sv).
10. Sluiting van het onderzoek ter terechtzitting door de voorzitter. Er wordt daarnaast een datum van de uitspraak gegeven. Dit moet uiterlijk binnen veertien dagen geschieden (art. 345 Sv). 

Welke bijzonderheden bestaan er ten aanzien van het onderzoek ter terechtzitting?

Wat zijn preliminaire verweren?

Op grond van art. 283 Sv kan de raadsman van de verdachte na de ondervraging als bedoeld in art. 273 Sv een preliminair verweer voeren. De raadsman moet hier wel om verzoeken door op te staan en het woord te vragen. Een preliminair verweer is een verweer ten aanzien van de eerste drie voorvragen: 1) ongeldige dagvaarding, 2) niet-ontvankelijkheid OvJ en 3) onbevoegdheid van de rechter. Als er een gegrond preliminair wordt gevoerd, is de einduitspraak al bekend. Hierdoor wordt er voorkomen dat er een gehele inhoudelijke zitting plaats vindt. De rechtbank heeft ook ambtshalve de bevoegdheid om zonder inhoudelijke zaak tot einduitspraak van de voorvragen te komen (art. 283 lid 6 Sv).

Kan een terechtzitting worden onderbroken?

Onderbreking van de terechtzitting voor een korte duur is mogelijk op grond van art. 277 Sv. In het belang van het onderzoek kan een schorsing volgen op grond van art. 281 Sv. Meestal heeft de schorsing een praktisch en organisatorisch achtergrond, bijvoorbeeld om bepaalde getuigen op te roepen. Procesdeelnemers spreken vaak van 'aanhouding' van de zitting als ze het hebben over een onderbreking of schorsing. 

Welke rol hebben de getuigen tijdens een terechtzitting?

Getuigen kunnen door verschillende procesdeelnemers worden opgeroepen:

• De OvJ kan een getuige oproepen als hij dit wenselijk acht (art. 260 lid 1 Sv). 
• De verdachte of zijn raadsman kan de OvJ verzoeken om getuigen op te roepen voor de zitting. Voor dit verzoek wordt de dagvaardingstermijn aangehouden (art. 265 lid 1 Sv). Een ingewikkelde regeling staat in art. 263 lid 2 Sv. De OvJ kan het verzoek weigeren als er sprake is van weigeringsgronden genoemd in art. 264 Sv. De eerste weigeringsgrond is als het onaannemelijk is dat de getuige binnen een bepaalde termijn zal verschijnen. De tweede weigeringsgrond is met betrekking tot de gezondheid of het welzijn van de getuige. Er moet dan wel sprake zijn van een substantieel gevaar. Dat het vervelend is voor de getuige om te verschijnen, is onvoldoende om als weigeringsgrond aan te nemen. De derde weigeringsgrond is als de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdedigingsgrond wordt geschaad. Art. 264 lid 3 Sv bepaalt dat de weigering schriftelijk ter kennis moet worden gebracht aan de rechtbank en verdachte. De rechtbank heeft gronden om te weigeren die staan in art. 288 Sv.
• De rechtbank kan ambtshalve bepalen dat de getuigen moeten worden gehoord (art. 315 Sv). 

Getuigen moeten naar waarheid verklaren op straffe van artt. 192 en 444 Sr. Daarnaast maakt de getuige zich anders schuldig aan meineed (art. 207 Sr, procedure volgens art. 295 Sv). Als getuigen niet zijn verschenen dan kan de rechter een bevel tot medebrenging geven (art. 287 lid 3 sub b Sv). Voor de toepassing van dit dwangmiddel moet er dringende noodzakelijkheid bestaan voor het onderzoek (art. 294 lid 1 Sv). 

Kan de tenlastelegging nog worden gewijzigd? 

De mogelijkheid om de tenlastelegging te wijzigen is van belang als er bijvoorbeeld fouten in staan. De OvJ kan op grond van art. 312 Sv mondeling de tenlastelegging aanvullen. Gaat het om andersoortige wijzigingen dan biedt art. 313 Sv een oplossing. Art. 313 Sv bepaalt dat de OvJ schriftelijk de inhoud van de voorgestelde wijzigingen aan de rechtbank kan overleggen, met de vordering dat deze zullen worden toegelaten. Een wijziging is niet toegelaten als het een ander feit inhoudt dan daarvoor ten laste was gelegd (art. 313 lid 2 Sv). Een diefstal mag bijvoorbeeld niet worden gewijzigd in een bedreiging. 

Is het mogelijk dat de verdachte afwezig is tijdens een terechtzitting?

De verdachte is niet verplicht om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn. Er kunnen echter problemen ontstaan als de verdachte niet verschijnt. 

Als de verdachte niet verschijnt omdat de dagvaarding niet volgens de regels is uitgereikt, moet de rechter dit uitzoeken (art. 278 lid 1 Sv). Als de dagvaarding niet volgens de regels is uitgereikt, wordt de dagvaarding nietig verklaard. Als de regels wel zijn nageleefd, dan kan de zitting worden geschorst om de verdachte nogmaals de gelegenheid te geven om te verschijnen. Hierom kan de raadsman verzoeken (art. 278 lid 3 Sv). Als de rechter het belangrijk vindt dat de verdachte ter zitting verschijnt, kan hij bevel tot verschijning geven (art. 278 lid 2 Sv). Daarnaast kan ook een bevel tot medebrenging worden gegeven (art. 279 Sv). Als hij de afwezige verdachte vertegenwoordigt, dan is de behandeling van de zaak als een procedure op tegenspraak (art. 279 lid 2 Sv). Dit betekent dat er eigenlijk geen verschil is met de situatie waarin de verdachte wel was verschenen. 

Indien de verdachte niet aanwezig is dan kan de rechtbank verstek verlenen aan de verdachte (art. 280 Sv). De zaak wordt dan inhoudelijk gewoon voortgezet. Er is dan geen sprake meer van een procedure op tegenspraak.

Welke rol heeft de benadeelde partij in een terechtzitting?

Een slachtoffer heeft bij een veroordelend vonnis nog niet een vergoeding van de schade gekregen. Dit is een civielrechtelijke aangelegenheid. Het strafproces heeft enkel als doel om de dader te straffen. Voor de slachtoffers bestaat er echter de mogelijkheid om zich als benadeelde partij in het strafproces te voegen en schadevergoeding te vorderen (art. 51f Sv). Dit moet uiterlijk vóórdat de OvJ rekwireert (art. 51g lid 3 Sv). 

Aan welke vereisten dient er dan te zijn voldaan?

1. De benadeelde partij is degene die rechtstreeks is getroffen door het gepleegde strafbare feit. De rechtstreeksheidseis is de Schutz-norm: het slachtoffer moet rechtstreeks zijn getroffen in een belang dat de strafbepaling beoogt te beschermen.
2. Daarnaast moet er een rechtstreeks verband bestaan tussen het strafbare feit en de geleden schade. Als het rechtstreekse verband ontbreekt dan wordt er niet-ontvankelijkheid van de vordering uitgesproken (art. 361 lid 2 sub b Sv). 
3. De verdachte moet een straf of maatregel opgelegd hebben gekregen (art. 361 Sv), of als art. 9a Sv wordt toegepast. Bij ontslag van alle rechtsvervolging of vrijspraak volgt er niet-ontvankelijkheid van de vordering. 
4. Er mag geen onevenredige belasting bestaan voor het strafbeding (art. 361 lid 3 Sv). Dit betekent dat de vordering niet een te grote plaats mag nemen in het strafproces. De benadeelde partij moet dan een vordering instellen bij de burgerlijke rechter. 

Wat betekent het spreekrecht van slachtoffers tijdens een terechtzitting?

Slachtoffers kunnen tijdens de terechtzitting een verklaring afleggen (art. 51e Sv). Er moet dan sprake zijn van: een strafbaar feit waarop gevangenisstraf van acht jaar of meer op staat, of om een art. 51e lid 1 Sv genoemd feit. Nabestaanden en ouders van minderjarige slachtoffers hebben het spreekrecht op grond van art. 51e lid 2 en lid 3 Sv). De rechter heeft de mogelijkheid om vragen te stellen (art. 302 Sv). 

Wat is het rechterlijke beslissingsschema? -hoofdstuk 11

Wat zijn de vragen van artt. 348 en 350 Sv?

Bij het doen van een einduitspraak moeten er drie typen vragen worden beantwoord (de rechter moet deze volgorde aanhouden):

1. Formele vragen: voorvragen (art. 348 Sv).
2. Materiële vragen: hoofdvragen (art. 350 Sv).
3. Vraag omtrent de straftoemeting (art. 350 Sv).

Het beslissingsschema moet worden doorlopen om tot een einduitspraak te komen (art. 138 Sv). De einduitspraak maakt in beginsel een einde aan de vervolging. Er kunnen meestal nog rechtsmiddelen worden aangewend. Art. 349 lid 1, 351 en 352 Sv geven aan welke einduitspraken mogelijk zijn. 

Wat is het onderscheid tussen de formele en materiële vragen?

Een einduitspraak betekent niet dat er geen nieuwe vervolging kan worden ingesteld. Als de zaak inhoudelijk niet is behandeld dan kan er een nieuwe vervolging komen en wordt art. 68 Sr (ne bis in idem) niet geschonden. Als er geen inhoudelijke behandeling is geweest, dan zijn alleen de formele vragen van art. 348 Sv beantwoord. Voordat er een nieuwe vervolging wordt ingesteld, moeten natuurlijk de gebreken in de voorvragen wel worden gerepareerd (indien mogelijk). Een inhoudelijke behandeling van de zaak betekent dat de rechter is toegekomen aan de materiële vragen van art. 350 Sv. De OvJ mag dan geen nieuwe vervolging instellen, maar kan wel een rechtsmiddel (hoger beroep) aanwenden. Er is dan sprake van voortzetting van dezelfde vervolging. 

Wat betekent de grondslagleer?

De grondslagleer betekent dat de rechter gebonden is aan de tekst van de tenlastelegging. Dit komt ook tot uitdrukking in art. 348 en 350 Sv. De rechter onderzoekt op grondslag van de tenlastelegging en beraadslaagt op grond van de tenlastelegging. Kortom betekent de grondslagleer dat de rechter alleen feiten bewezen mag verklaren die ten laste zijn gelegd. 

Wat zijn de formele vragen?

Wat betekent de eerste vraag: geldigheid van de dagvaarding?

Een dagvaarding is geldig indien het voldoet aan de:

1. Betekeningsvoorschriften (externe eis). Dit zijn voorschriften die ervoor zorgen dat de dagvaarding de verdachte bereikt. De wijze van betekening is geregeld in artt. 585 e.v. Sv. Het uitgangspunt is dat de verdachte de dagvaarding zelf in handen krijgt. Toch bestaat er altijd de mogelijkheid dat de dagvaarding geldig kan worden uitgereikt, zonder dat het in handen van de verdachte komt. Op die manier wordt voorkomen dat de verdachte zich kan verbergen om een nietige dagvaarding te bewerkstelligen. 
2. Eisen van art. 261 Sv omtrent de tenlastelegging (interne eis):

• Feit. Voor de rechter moet het duidelijk zijn welke delictsomschrijving de OvJ voor ogen had bij het opstellen van de dagvaarding. Het moet een feitelijke omschrijving zijn van wat volgens de OvJ is voorgevallen. Het enkel volstaan met de bestanddelen van de delictsomschrijving is onvoldoende. Men ziet vaak juridische en feitelijke termen voorbijkomen die er samen voor zorgen dat alle bestanddelen zijn opgenomen. Een tenlastelegging die te onduidelijk is of innerlijk tegenstrijdig, zal leiden tot nietigheid van de dagvaarding.
• Tijd (en plaats). De OvJ moet de bedoelde tijd zodanig omschrijven dat geen verwarring kan ontstaan over de vraag welk feitelijk handelen de OvJ voor ogen had. Meestal staat er 'op of omstreeks', zodat kleine vergissingen niet direct tot bewijsproblemen leiden. De OvJ kan bij (bijvoorbeeld) de verkeerde datum de tenlastelegging wijzigen op grond van art. 313 Sv. Dit is belangrijk, want bij een verkeerde datum zal er vrijspraak volgen (eerste materiële vraag). Voor de geldigheid van de dagvaarding heeft een verkeerde datum geen gevolgen. Het gaat er bij de geldigheid van de dagvaarding om dat er een tijd is genoemd (hetzelfde geldt voor de plaats). 
• Wettelijke voorschriften. De wettelijke vindplaats van het ten laste gelegde feit moet worden opgenomen. Het artikelnummer wordt dan vaak tussen haakjes opgenomen. Opgemerkt dat als er geen wettelijk voorschrift wordt opgenomen, dit niet tot nietigheid van de dagvaarding zal leiden. 
• Omstandigheden. Er dient een nadere concretisering van de feiten te worden opgenomen (art. 261 lid 2 Sv). Eigenlijk is dit overbodig, omdat er al een feitelijke omschrijving is gegeven (art. 261 lid 1 Sv; feit). Het niet opnemen van deze bedoelde omstandigheden zal dan ook niet leiden tot nietigheid van de dagvaarding. 

Er bestaat de mogelijkheid tot partiële nietigheid: voor de feiten die wel volgens de regels zijn opgenomen, is de dagvaarding gewoon geldig. 

Wat betekent de tweede vraag: bevoegdheid van de rechter?

De tweede vraag van het rechterlijke beslissingsschema heeft betrekking op de competentie van de rechter. De vraag die moet worden beantwoord is of de rechter bevoegd is om van de zaak, kennis te nemen. Daarbij dient te worden gekeken naar de absolute- en relatieve competentie. 

• Absolute competentie heeft betrekking op de vraag welke soort rechter bevoegd is (Wet RO en Sv).
• Relatieve competentie heeft betrekking op de vraag onder welk arrondissement de zaak moet worden aangebracht. (Art. 2-6 Sv)

Wat betekent de derde vraag: ontvankelijkheid van de OvJ?

De derde vraag van het rechterlijk beslissingsschema heeft betrekking op de ontvankelijkheid van de OvJ. De OvJ is niet-ontvankelijk indien er sprake is van een vervolgingsbeletsel. Daarnaast is de OvJ niet-ontvankelijk indien de beginselen van de behoorlijke procesorde zijn geschonden. De vervolgingsbeletsen en de beginselen van behoorlijke procesorde zijn al eerder uitgewerkt in deze samenvatting (hoofdstuk 9). 

Wat betekent de vierde vraag: schorsing der vervolging?

De vierde vraag van het rechterlijk beslissingsschema heeft betrekking op de schorsing der vervolging. De redenen die leiden tot een schorsing zijn neergelegd in artt. 14-16 Sv. 

Wat zijn de materiële vragen?

Bij de materiële vragen kan een onderscheid worden gemaakt tussen vrijspraak en ontslag van alle rechtsvervolging (OVAR). Hierover bestaan vaak misverstanden. Opgemerkt dat als de vragen met 'ja' worden beantwoord, de verdachte zal worden veroordeeld. Indien de vragen met 'nee' worden beantwoord dan volgt er vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging.  Hieronder zal er bij elke materiële vraag overzichtelijk worden gemaakt welke einduitspraak kan volgen.

Wat betekent de eerste vraag: bewezenverklaring?

De rechter onderzoekt of de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan. Zoals we eerder hebben gezien is de rechter daarbij gebonden aan de tenlastelegging (grondslagleer). Als het ten laste gelegde feit niet bewezen kan worden verklaard, dan volgt er vrijspraak. Opgemerkt dat de rechter zich letterlijk aan de tekst van de tenlastelegging moet houden. Als bijvoorbeeld de plaatsaanduiding verkeerd is opgenomen, dan kan het feit niet bewezen worden verklaard en zal er vrijspraak volgen. 

Wat betekent de tweede vraag: kwalificatie?

Nadat er sprake is van een bewezenverklaring, zal de rechter moeten bepalen welke delictsomschrijving van toepassing is op het bewezenverklaarde. De kwalificatie levert geen problemen op als de tenlastelegging naar behoren is opgesteld. Als een bepaald bestanddeel niet is opgenomen, dan kan het bewezenverklaarde niet als strafbaar feit worden gekwalificeerd. De rechter ontslaat dan de verdachte van alle rechtsvervolging. Men moet wel in het achterhoofd houden dat de OvJ de tenlastelegging nog kan wijzigen (art. 313 Sv).

Wat betekent de derde vraag: wederrechtelijkheid?

Het gekwalificeerde feit moet wederrechtelijk zijn. De wederrechtelijkheid wordt weggenomen als er sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Bij een rechtvaardigingsgrond is er wel sprake van een bewezenverklaring. De rechter kan om die reden de verdachte niet vrijspreken, maar wel ontslaan van alle rechtsvervolging. Ontslag van alle rechtsvervolging betekent dat de verdachte straffeloos blijft. 

Wat betekent de vierde vraag: verwijtbaarheid?

Het gekwalificeerde feit moet verwijtbaar zijn. De verwijtbaarheid wordt weggenomen als er sprake is van een schulduitsluitingsgrond. De procesverwerking voor schulduitsluitingsgronden is hetzelfde als voor de rechtvaardigingsgronden. Dit betekent dat als er sprake is van een schulduitsluitingsgrond, er wel sprake is van een bewezenverklaring. De rechter kan om die reden de verdachte niet vrijspreken, maar wel ontslaan van alle rechtsvervolging. 

Welke complicaties bestaan er?

In het rechterlijkbeslissingsschema is naar voren gekomen dat als de vraag omtrent wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid negatief wordt beantwoord er ontslag van alle rechtsvervolging volgt. Wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid waren in dat geval elementen. Dat betekent dat zij niet als bestanddeel zijn opgenomen in de delictsomschrijving. De einduitspraak verandert als zij wel als bestanddeel zijn opgenomen. 

Hiervoor hebben we gezien dat een beroep op een rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgrond er ontslag van alle rechtsvervolging volgt (derde en vierde vraag). Er was sprake van een bewezenverklaring, maar de verdachte blijft straffeloos. Nu is de wederrechtelijkheid of verwijtbaarheid als een bestanddeel opgenomen. Als er dan een geslaagd beroep wordt gedaan op een rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgrond kan het ten laste gelegde feit niet bewezen worden en volgt er vrijspraak (eerste vraag). De wederrechtelijkheid of verwijtbaarheid wordt weggenomen, waardoor het ten laste gelegde niet bewezen kan worden. Er is dan niet voldaan aan een opgenomen bestanddeel en dus moet er vrijspraak volgen. 

Wat zijn de hoofdregels kort samengevat?

1. De vragen van art. 350 Sv moeten chronologisch worden beantwoord. 
2. Als er geen bewezenverklaring is (eerste vraag), dan is de einduitspraak: vrijspraak. 
3. Als er geen kwalificatie is (tweede vraag), dan is de einduitspraak: ontslag van alle rechtsvervolging (wegens niet-kwalificeerbaarheid).
4. Als wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid elementen zijn (derde en vierde vraag), dan is de einduitspraak bij een geslaagd beroep op een rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgrond: ontslag van alle rechtsvervolging
5. Als wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid bestanddelen zijn (eerste vraag), dan is de einduitspraak: vrijspraak bij een geslaagd beroep op een rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgrond.

Wat is beslissen en motiveren?

De rechter moet na de terechtzitting een einduitspraak doen (art. 358 lid 1 en 2 Sv). Bij een veroordeling moet hij een beslissing nemen over de oplegging van een straf of maatregel (art. 358 lid 4 Sv). De verdediging kan verweren voeren voor een gunstigere einduitspraak of straftoemeting:

• Noodweerverweer: zoals zelfverdediging.
• Bewijsverweer: zoals onbetrouwbaar getuigenbewijs, zodat vrijspraak moet volgen. 
• Straftoemetingsverweer: zoals het vragen van het opleggen van een taakstraf in plaats van een gevangenisstraf.

De rechter moet ten aanzien van de strafuitsluitingsverweren een beslissing nemen (art. 358 lid 3 Sv). Als een strafuitsluitingsgrond uitdrukkelijk is voorgedragen, dan moet de rechter verplicht een beslissing nemen. Deze beslissing moet ook gemotiveerd worden (art. 359 lid 2, eerste volzin, Sv). 

Ten aanzien van bewijsverweren en straftoemetingsverweren bestaat er geen expliciete verplichting tot het nemen van een beslissing, tenzij er sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. De rechter moet dan verplicht motiveren waarom het standpunt niet is aanvaard (art. 359 lid 2, eerste volzin, Sv). Deze regel impliceert dat de rechter dus ook verplicht is om een beslissing te nemen. In het Hennepkwekerij-arrest (HR 11 april 2006, NJ 2006/393, r.o 3.7.1) geeft de Hoge Raad aan wanneer er sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt: als de verdachte 'zijn standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter' naar voren heeft gebracht. 

Ten slotte moet de rechter in zijn vonnis de feiten en omstandigheden noemen die hij als bewijsmiddelen heeft gebruikt (ook wanneer daarop geen verweer is gevoerd) (art. 359 lid 3 Sv). 

Welke regels kent het bewijsrecht- hoofdstuk 12

Wat zijn de algemene kenmerken van het bewijsrecht?

Wat is de bewijsvraag?

De bewijsvraag is volgens art. 350 Sv ‘of hetgeen wat is ten laste gelegd bewezen kan worden’. De rechter zal de materiële waarheid willen achterhalen, maar daar ziet de bewijsvraag niet uitdrukkelijk op. Een strafuitsluitingsgrond hoeft niet bewezen te worden, maar aannemelijk te worden gemaakt door de verdachte. 

Wat zijn de vier deelvragen van de bewijsvraag?

1. Is er bewijsmateriaal aanwezig voor het ten laste gelegde?
2. Wordt het bewijsmateriaal wettelijk toegelaten als bewijsmiddel?
3. Zijn er voldoende bewijsmiddelen om tot een bewezenverklaring te komen? 
4. Bestaat de rechterlijke overtuiging dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan?

Wat betekent het onmiddellijkheidsbeginsel?

Het onmiddellijkheidsbeginsel betekent dat de rechter alleen rekening mag houden met wat tijdens het onderzoek ter terechtzitting aan de orde is gesteld (art. 350 Sv). Dit beginsel dient de openbaarheid van het onderzoek.

Wat zijn de feiten van algemene bekendheid?

Feiten en omstandigheden van algemene bekendheid hoeven niet bewezen te worden (art. 339 lid 2 Sv). Hiervan kan sprake zijn als eenieder algemeen bekend is, maar ook als er sprake is van regionale bekendheid of bekendheid binnen een bepaalde kring van personen. Wanneer er deskundigheid nodig is, dan kan niet meer worden gesproken van een feit van algemene bekendheid. 

Welke bewijsmiddelen bestaan er?

De regels met betrekking tot bewijsmiddelen staan in artt. 338 tot en met 344a Sv. De kernregel van het bewijs is neergelegd in art. 338 Sv. Er bestaan vijf soorten bewijsmiddelen opgesomd in art. 339 Sv. Deze zijn verder uitgewerkt in artt. 340 tot en met 344a Sv. De eerste vier bewijsmiddelen zijn verzameld tijdens het onderzoek ter terechtzitting. Het vijfde bewijsmiddel zijn de schriftelijke bescheiden die betrekking hebben op het verloop van het strafproces. 

Welke bewijsmaterialen kunnen er tijdens het onderzoek ter terechtzitting worden verzameld?

1. Eigen waarneming van de rechter (art. 340 Sv). De rechter neemt zelf waar tijdens het onderzoek ter terechtzitting. Bijvoorbeeld doordat er videobeelden worden getoond of voorwerpen worden gepresenteerd. Er kan ook door de rechter worden waargenomen buiten het onderzoek ter terechtzitting. De zitting wordt dan tijdelijk naar een andere plaats verplaatst (art. 318 Sv). Het bekijken van een bepaalde plaats wordt een schouw genoemd. 
2. Verklaring van de verdachte (art. 341 Sv). Ter terechtzitting kan de verdachte verklaringen afleggen die als bewijsmiddelen kunnen worden gebruikt. Het moet daarbij gaan om feiten en omstandigheden die uit eigen wetenschap van de verdachte bekend zijn. Het zwijgen van de verdachte kan niet als een verklaring worden gebruikt in de zin van art. 341 Sv (de rechter kan hier wel rekening mee houden). Daarnaast kan de proceshouding van de verdachte een rol spelen bij de bepaling van de strafmaat. Een verdachte kan straffeloos liegen. Een zogenaamde kennelijk leugenachtige verklaring mag als bewijs worden gebruikt als de verdachte heeft gelogen om te voorkomen dat de waarheid aan het licht zou komen. Deze leugen moet wel blijken uit een ander bewijsmiddel. Bijvoorbeeld als de verdachte heeft verklaard dat hij niet op een desbetreffende plaats was, maar dat wel op de videobeelden is te zien. Een rechter is vrij om te kiezen welke verklaringen hij gebruik, bijvoorbeeld als er nieuwe of tegenstrijdige verklaringen zijn. Dit is het uitgangspunt van vrije selectie en waardering van het bewijsmateriaal. Een verklaring kan gesplitst worden, waarbij slechts een deel van de verklaring wordt gebruikt. Dit is toegestaan zolang de oorspronkelijke verklaring geen andere betekenis krijgt doordat het uit zijn context wordt getrokken ('denaturering'). 
3. Verklaring van een getuige (art. 342 Sv). Ter terechtzitting kan de getuige verklaringen afleggen die als bewijsmiddelen kunnen worden gebruikt. Het moet daarbij gaan om feiten en omstandigheden die de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden (art. 342 lid 1 Sv). Een getuige moet altijd worden beëdigd anders is de verklaring niet bruikbaar voor het bewijs. Daarnaast kunnen onbetrouwbare verklaringen ook niet als bewijsmiddel worden gebruikt. Er bestaan zogenaamde auditu verklaringen. Dit zijn verklaringen van de getuige die hij een ander heeft horen zeggen. Deze verklaringen zijn toegestaan volgens de Hoge Raad in het Auditu-arrest (HR 20 december 1926, NJ 1927), omdat het de 'gehoorsindruk van de getuige' weergeeft. 
4. Verklaring van een deskundige (art. 343 Sv). Ter terechtzitting kan een deskundige verklaringen afleggen die als bewijsmiddelen kunnen worden gebruikt. Een deskundige moet dan worden beëdigd (art. 51m lid 2 Sv). Alleen de wetenschappelijke oordelen vallen onder art. 343 Sv. Als de deskundige zelf waarnemingen heeft gedaan, dan moet hij als getuige optreden. 

Wat geldt als bewijsmateriaal dat niet tijdens het onderzoek ter terechtzitting is verzameld?

De bewijsmaterialen die niet tijdens het onderzoek ter terechtzitting worden verzameld, zijn de schriftelijke bescheiden van art. 344 Sv. Alle verklaringen die op schrift zijn gesteld, vallen onder voorgenoemd artikel. Er bestaan vijf soorten schriftelijke bewijsmiddelen en de belangrijkste is het proces-verbaal (art. 344 lid 1 onder 2 Sv).

1. Verklaring van de verdachte (art. 341 lid 2 Sv). Meestal gaat het om een verklaring van de verdachte die is afgelegd bij de politie of rechter-commissaris. De verklaring wordt in een proces-verbaal opgenomen en dat kan als bewijsmiddel dienen (art. 344 lid 1 onder 2 Sv).
2. Verklaring van de getuige. Het gaat dan om schriftelijke auditu-verklaringen, omdat de opsporingsambtenaar zelf heeft waargenomen dat de getuige een verklaring heeft afgelegd en dit heeft opgeschreven in een proces-verbaal. Er zijn verschillende soorten getuigenverklaringen. Allereerst bestaan er verklaringen die zijn afgelegd bij de rechter-commissaris (art. 172 jo 174 Sv). Ten tweede de verklaringen van het slachtoffer als getuige die mondeling aangifte heeft gedaan. Dit wordt vervolgens in een proces-verbaal opgenomen. Het slachtoffer kan zijn verklaringen ook zelf op schrift stellen. Dergelijke verklaringen zijn niet opgenomen in een proces-verbaal en worden aangemerkt als 'alle andere geschriften' (art. 344 lid 1 onder 5 Sv). Ten derde de overige verklaringen van anderen getuigen. Ten slotte kan een brief van de getuige als getuigenverklaring dienen die ook onder 'een ander geschrift' valt (art. 344 lid 1 onder 5 Sv).
3. Overige processen-verbaal. Ten opzichte van opsporingshandelingen moeten de opsporingsambtenaren een proces-verbaal opmaken (art. 152 Sv). Deze kunnen in beginsel als een bewijsmiddel worden aangemerkt (art. 344 lid 1 onder 2 Sv). Een proces-verbaal moet wel voldoen aan de wettelijke vorm om als bewijsmiddel te kunnen dienen. Denk aan de benodigde ondertekening of vermelding van de ambtseed (art. 153 Sv). Als een proces-verbaal niet voldoet aan de wettelijke vorm, dan kan het niet als bewijsmiddel dienen zoals bedoeld in art. 344 lid 1 onder 2 Sv). Een dergelijk proces-verbaal valt dan onder een 'een ander geschrift' (art. 344 lid 1 onder 5 Sv).  
4. Verslag van de deskundige. Een rapport van de deskundige in opdracht van de OvJ of rechter-commissaris kan als bewijsmiddel dienen (art. 344 lid 1 onder 4 Sv). Als de opdracht ontbreekt, dan valt het onder een 'ander geschrift' (art. 344 lid 1 onder 5 Sv). 

Wanneer wordt het bewijsmateriaal toegelaten?

Het bewijsmateriaal moet onder een wettelijk bewijsmiddel kunnen worden gebracht. Daarvoor moet het bewijsmiddel voldoen aan wettelijke eisen. Meestal is dat het geval, maar de Hoge Raad heef in enkele gevallen beslist dat het bewijsmateriaal niet als bewijsmiddel kon worden gekwalificeerd. Denk daarbij aan de verklaring van de raadsman van de verdachte.

Bewijs kan worden uitgesloten indien het bewijsmateriaal onbetrouwbaar wordt bevonden. Dit is het geval bij een bepaalde toegepaste onderzoeksmethode of bij tegenstrijdige verklaringen. 

Bewijs kan ook worden uitgesloten als het bewijs onrechtmatig is verkregen. De Hoge Raad heeft in het Bloedproef II-arrest (HR 26 juni 1962/470) voor het eerst besloten dat het bewijs moest worden uitgesloten vanwege de onrechtmatige verkrijging ervan. De onrechtmatige verkrijging moet de verdachte dan wel ernstig getroffen hebben in zijn belangen. Anders zal strafvermindering eerder een gepaste oplossing zijn. In bijzondere gevallen kan de niet-ontvankelijkheid van het OM worden uitgesproken. Dit is het geval als er beginselen van de goede procesorde zijn geschonden. Art. 359a Sv geeft de wettelijke basis voor de sanctionering van onrechtmatigheden.

De HR heeft in het arrest Afvoerpijp beslist dat bewijsmateriaal dat op onrechtmatige wijze is verkregen, niet automatisch onbetrouwbaarheid met zich meebrengt.

Wat zijn de bewijsminimumregels?

De hoofdregel voor een bewezenverklaring is dat er altijd minimaal twee bewijsmiddelen beschikbaar moeten zijn. Ten opzichte van de afgelegde verklaringen op de terechtzitting is deze regel te vinden in art. 341 lid 4 en 342 lid 2 Sv. In art. 342 lid 2 Sv staat de regel: 'één getuige is geen getuige'. Dit betekent dat er naast de getuigenverklaring nog minimaal één ander bewijsmiddel aanwezig moet zijn. Dit kan een andere getuigenverklaring zijn, maar dit mag ook een ander bewijsmiddel zijn. Deze regel geldt ook voor schriftelijke getuigenverklaringen op basis van jurisprudentie. Er wordt een uitzondering gemaakt op de hoofdregel ten opzichte van een heterdaad-proces-verbaal (art. 344 lid 2 Sv). 

Een uitbreiding van de hoofdregel is neergelegd in art. 344 a lid 1 Sv. Een bewezenverklaring mag niet uitsluitend of in beslissende mate zijn gebaseerd op verklaringen van anonieme getuigen. De rechter moet in dat geval de verdachte vrijspreken. Hetzelfde geldt ten aanzien van kroongetuigen (art. 344a lid 4 Sv). Daarnaast mag het ondervragingsrecht niet worden geschonden op grond van art. 6 lid 3 sub d EVRM.  

Ten opzichte van getuigenverklaringen geldt er nog een bewijsregel: de getuigenverklaring moet voor een deel worden bevestigd in ander bewijsmateriaal steunbewijs). Er mag niet sprake zijn van een te ver verwijderd verband tussen die ene getuigenverklaring en het overige gebezigde bewijsmateriaal' (HR 26 januari 2010, NJ 2010/512). 

Bewijsminimumregels hebben betrekking op de bewezenverklaring als geheel. 

Wat betekent de rechterlijke overtuiging?

De rechter moet de overtuiging hebben dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Het is mogelijk dat er voldoende bewijs aanwezig is, maar de overtuiging van de rechter ontbreekt. De rechter moet bij twijfel de verdachte vrijspreken. 

Welke maatregelen en straffen bestaan er? -hoofdstuk 13

Welke strafrechtelijke sancties bestaan er?

Strafrechtelijke sancties bestaan uit straffen en maatregelen. Het verschil tussen een straf of maatregel is gelegen in de doelstelling. Een straf wordt opgelegd met het doel van vergelding en preventie. Met maatregelen wordt geprobeerd om de samenleving te beveiligen of rechtsherstel te bewerkstelligen. De wet geeft aan welke sanctie mag worden opgelegd en hoe hoog de sanctie maximaal mag zijn. Het stellen van een sanctie op een ongeoorloofd gedrag wordt de strafbedreiging genoemd. De rechter bepaalt of een sanctie zal worden opgelegd (straftoemeting). Hij bepaalt welke straf passend is (strafsoort) en hoe zwaar de straf moet zijn (strafmaat).

Wat betekent strafbedreiging?

Feiten kunnen alleen strafbaar zijn in de door de wet aangegeven gevallen (art. 1 Sr; legaliteitsbeginsel). Art. 350 Sv bepaalt dat de rechter beraadslaagt over 'de oplegging van de straf of maatregel, bij de wet bepaald'. De wet geeft dus aan welke soort straf mag worden opgelegd en hoe hoog deze mag zijn. Dit voorkomt rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid.

In art. 9 Sr wordt er een onderscheid gemaakt tussen hoofdstraffen en bijkomende straffen (bijkomende straffen kunnen tegenwoordig afzonderlijk worden opgelegd; art. 9 lid 5 Sr). Deze worden hieronder nader toegelicht.

Welke hoofdstraffen bestaan er?

De hoofdstraffen zijn (art. 9 Sr):

• Gevangenisstraf.
• Hechtenis.
• Taakstraf.
• Geldboete.

Wat is een gevangenisstraf en een hechtenis? 

Een gevangenisstraf en hechtenis zijn vrijheidsbenemende straffen. Een gevangenisstraf wordt alleen opgelegd bij misdrijven. Een hechtenis wordt alleen opgelegd bij overtredingen en enkele misdrijven (art. 199 lid 3 Sr). Het strafminimum is een dag (art. 10 lid 2 en 18 lid 1 Sr). Het strafmaximum is per delict verschillend en kan men dan ook in het Wetboek van Strafrecht vinden. Een (tijdelijke) gevangenisstraf is maximaal 30 jaar (art. 10 lid 4 Sr) en de hechtenis is maximaal een jaar (art. 18 lid 1 Sr). Beide vrijheidsstraffen worden in een gevangenis ten uitvoer gelegd (art. 10 Penitentiaire beginselenwet). Opgemerkt dat een hechtenis niet hetzelfde is als een voorlopige hechtenis. De laatstgenoemde is geen straf, maar een dwangmiddel. De voorlopige hechtenis wordt in een huis van bewaring ondergaan (art. 9 lid 2 sub a Penitentiaire beginselenwet). Het huis van bewaring kent een beperkter regime dan een gevangenis. 

Wat is een voorwaardelijke invrijheidstelling?

Indien iemand is veroordeeld tot een vrijheidsstraf (gevangenisstraf of hechtenis) van meer dan een jaar, wordt vrijgesteld op een moment waarop hij nog niet zijn hele straf heeft uitgezeten. Indien de veroordeelde zich heeft misdragen (tijdens de proeftijd) kan de voorwaardelijke invrijheidstelling achterwege blijven. Dat is ook mogelijk in andere situaties. Er kunnen (algemene en bijzondere) voorwaarden worden gebonden aan de voorwaardelijke invrijheidstelling (art. 6:2:11 Sv). Art. 6:1:18 lid 2 Sv bepaalt hoelang de proeftijd mag zijn. De proeftijd mag in ieder geval niet het resterende deel overstijgen. Als de veroordeelde zich niet houdt aan de gestelde voorwaarden binnen de proeftijd, dan kan het resterende deel van de straf alsnog ten uitvoer worden gelegd. De OvJ moet deze vordering bij de rechtbank indienen (art. 6:6:1 Sv).

De regels bij een voorwaardelijke invrijheidstelling:

• Wat is de voorwaardelijke invrijheidstelling als de straf meer dan een jaar, maar niet meer dan twee jaar is? Het eerste jaar wordt dan volledig ten uitvoer gelegd en van het resterende deel wordt maar een derde uitgezeten (art. 6:2:10 lid 1 Sv).
• Wat is de voorwaardelijke invrijheidstelling als de straf meer dan twee jaar is? De straf wordt dan twee derde deel ten uitvoer gelegd (art. 6:2:10 lid 2 Sv).
• Een voorwaardelijke invrijheidstelling is uitgesloten wanneer de rechter een gedeeltelijk voorwaardelijke vrijheidsstraf heeft opgelegd (art. 6:2:10 lid 3 Sv).

Het voorarrest dient in mindering te worden gebracht op de ten uitvoer te leggen straf (art. 27 Sr). De periode van ophouden voor onderzoek komt niet voor aftrek in aanmerking (art. 27 jo 56a Sv).

Wat is een taakstraf?

Art. 9 lid 2 en 4 Sr geven aan wanneer er een taakstraf kan worden opgelegd. Art. 22b Sr bepaalt dat een taakstraf niet mag worden opgelegd bij een veroordeling wegens een ernstig zedenmisdrijf of geweldsmisdrijf. Daarnaast mag een taakstraf niet worden opgelegd als er vijf voorgaande jaren al eerder een taakstraf was opgelegd voor een soortgelijk misdrijf. 

Een taakstraf bestaat uit het verrichten van onbetaalde arbeid en wordt daarom als een werkstraf aangemerkt (art. 22c Sr). De taakstraf is maximaal 240 uur, waar het voorarrest van af wordt getrokken (art. 27 Sr). Bij het opleggen van een taakstraf kan de rechter daaraan een vervangende hechtenis verbinden. Als de taakstraf dan niet naar behoren wordt uitgevoerd, dan kan de vervangende hechtenis worden toegepast (art. 22d Sr). Het OM moet de veroordeelde op de hoogte stellen van de eventuele (on)tevredenheid over de uitvoering van de taakstraf (art. 6:3:3 en 6:3:5 Sv). 

De OvJ kan ook een taakstraf opleggen in de strafbeschikking (art. 257a lid 2 sub a Sv) of een transactie (art. 74 lid 2 sub f Sr). 

Wat is een geldboete?

De veroordeelde wordt bij een geldboete verplicht om binnen een bepaalde periode een vastgesteld geldbedrag aan de Staat te betalen. De hoogte wordt begrensd door het algemene strafminimum en strafmaximum (art. 23 lid 2 Sr). Een geldboete bestaat uit zes categorieën met zijn eigen maximum geldbedrag (art. 23 lid 4 Sr). In art. 24 Sr is het draagkrachtbeginsel neergelegd. De bestraffing moet passend zijn en het inkomen van de verdachte mag niet onevenredig worden getroffen. Er moet rekening worden gehouden met de financiële situatie van de verdachte.

Indien de veroordeelde niet betaalt, dan kan het bedrag worden verhaald op de goederen van de veroordeelde (art. 6:4:3 Sv) 

Welke bijkomende straffen bestaan er?

1. Verbeurdverklaring. Het doel van een verbeurdverklaring is dat de veroordeelde wordt getroffen in zijn vermogen. Bepaalde voorwerpen worden van de veroordeelde ontnomen en verkocht. De opbrengst komt toe aan de Staat. Art. 33a Sr geeft een limitatieve opsomming van voorwerpen die verbeurdverklaard kunnen worden. Het draagkrachtbeginsel (art. 33 lid 2 Sr) speelt hier ook een rol. 
2. Ontzetting van rechten. De te ontnemen rechten worden opgesomd in art. 28 Sr. Het toch uitoefenen van een bepaald recht na de ontzetting is strafbaar (art. 195 Sr). Opgemerkt dat de wet alleen kan aangeven wanneer ontzetting mag plaatsvinden. 
3. Openbaarmaking van rechterlijke uitspraak. Door een openbaarmaking van de uitspraak wordt de veroordeelde in zijn goede naam aangetast (art. 36 Sr). De wet moet dit uitdrukkelijk toestaan (bijvoorbeeld art. 309 Sr).

Welke maatregelen bestaan er?

Opgemerkt dat een maatregel ook kan worden opgelegd als de verdachte is vrijgesproken of ontslagen is van alle rechtsvervolging. Dit is anders dan bij een straf, want deze kan alleen worden opgelegd bij een veroordeling.

1. Onttrekking aan het verkeer (art. 36b jo 36c Sr). Vereist is dat de voorwerpen van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerd bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.  
2. Ontnemingsmaatregel (art. 36e Sr). Met deze maatregel kan het verkregen voordeel worden ontnomen. Een afzonderlijke procedure kan na de veroordeling ook nog worden gevoerd (art. 511b-511i Sv). Een ontnemingsmaatregel  

Wat betekent onttrekking aan het verkeer?

Sommige voorwerpen zijn gevaarlijk of verboden en deze voorwerpen kunnen aan het verkeer worden onttrokken op grond van art. 36b Sr. Art. 36c Sr bevat een lijst met de desbetreffende voorwerpen. Het is vereist dat de voorwerpen van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang. Onttrekking aan het verkeer kan ook plaatsvinden als de verdachte wordt vrijgesproken of wordt ontslagen van alle rechtsvervolging. De OvJ kan deze maatregel ook bij strafbeschikking aan de verdachte opleggen (art. 257a lid 2 sub c Sv) of bij een transactie (art. 74 lid 2 sub b Sr). 

Tot slot moet men herkennen dat de onttrekking aan het verkeer lijkt op een verbeurdverklaring. Beide hebben als doel om de samenleving te beschermen. Een verbeurdverklaring is echter een straf en de onttrekking aan het verkeer is een maatregel.

Wat betekent een ontnemingsmaatregel?

Een ontnemingsmaatregel is de mogelijkheid om het uit strafbare feiten verkregen wederrechtelijk voordeel te ontnemen (art. 36e Sr). Hierover kan na de veroordeling een afzonderlijke procedure gevoerd worden (art. 511b-511i Sv). Ten opzichte van de inkomsten kan een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) worden verricht (art. 126-126fa Sv). Hiervoor is een machtiging van de rechter-commissaris vereist. Art. 36e lid 2 Sr bepaalt dat voordeel ook kan worden ontnomen met betrekking tot andere feiten dan waarvoor de verdachte is veroordeeld. Vereist is dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de veroordeelde deze feiten heeft begaan (geen bewezenverklaring). Art. 36e lid 3 Sr gaat nog verder en bepaalt dat als aannemelijk is geworden dat er wederrechtelijk voordeel is verkregen, ook dit kan worden ontnomen. Hier hoeft dus niet te worden vastgesteld dat de veroordeelde zelf de strafbare feiten heeft begaan.  

De OvJ kan ook een voordeelsontneming opleggen (art. 257a lid 3 sub c Sv). Tot slot kan een schikking plaatsvinden vóórdat de zitting wordt gesloten, waarbij wordt bepaald dat een bedrag aan de Staat zal worden betaald of goederen zullen worden overgedragen (art. 511c Sv).

Wat is een schadevergoedingsmaatregel?

De (straf)rechter kan op grond van art. 36f Sr een schadevergoedingsmaatregel opleggen. Ten aanzien van deze schadevergoeding worden de civielrechtelijke regels voor aansprakelijkheid toegepast. Als de zaak civielrechtelijk te ingewikkeld wordt, dan wordt het aan de burgerlijke rechter overgelaten. Bij de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel moet het bedrag worden betaald aan de Staat (art. 36f lid 1 Sr). Men moet dus opmerken dat deze schadevergoeding anders is dan de schadevergoeding die aan de gevoegde benadeelde partij betaald moet worden. Ten aanzien van de niet-betaling van de schadevergoedingsmaatregel kan de veroordeelde worden gegijzeld (art. 36f lid 8 Sr). De gijzeling ontslaat de veroordeelde niet van zijn betalingsverplichting (6:4:20 lid 5 Sv).

Wanneer is er sprake van terbeschikkingstelling?

Indien de verdachte ontoerekeningsvatbaar is, kan hij niet worden veroordeeld. Er volgt -als einduitspraak-ontslag van alle rechtsvervolging. Er kan echter wel een maatregel worden opgelegd: de terbeschikkingstelling.

De oplegging van tbs mag ingevolge art. 37a Sr plaatsvinden indien:

1. Het gaat om een strafbaar feit waar een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld of om een van de met name in art. 37a Sr genoemde strafbare feiten en;
2. De veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist.  

Het psychiatrisch oordeel van de rechter is afhankelijk van de gedragsdeskundigen (waaronder een psychiater; art. 37a lid 3 Sr). Dit wordt een dubbelrapportage genoemd. Ter observatie kan de verdachte worden gebracht naar een psychiatrisch ziekenhuis of speciale inrichting (art. 509g Sv). Bijvoorbeeld het Pieter Baan Centrum. 

Er bestaan twee soorten tbs: 1) tbs met dwangverpleging (art. 37b Sr) en 2) TBS met voorwaarden (art. 38 Sr). Art. 38a Sr geeft aan welke voorwaarden er kunnen worden gesteld. Deze opsomming is niet limitatief. De duur van tbs is in beginsel twee jaar (art. 38d Sr). Verlenging is mogelijk (art. 38e Sr). 

Wanneer is er sprake van een plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders?

Het gaat hier om de zogenaamde 'veelplegers'. Dit zijn daders die veelvoudig minder ernstige strafbare feiten plegen, zoals winkeldiefstallen. Voor de veelplegers is de ISD-maatregel ingevoerd (art. 38m Sr; plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders). Deze maatregel kan voor ten hoogste twee jaar worden opgelegd. Er kan in plaats van tenuitvoerlegging ook een proeftijd worden opgelegd (art. 38p Sr). 

Wat zijn de vrijheidsbeperkende maatregelen?

De rechter kan op grond van artt. 38v-38z Sr de vrijheid van de veroordeelde beperken, bijvoorbeeld door de oplegging van een contactverbod of gebiedsverbod. 

Wat zijn de bijzondere sanctieregelingen?

De bijzondere sanctiemaatregelen staan in de bijzondere wetten. Bij een economisch delict is de Wet op de economische delicten (WED) van toepassing. Bijkomende straffen staan in art. 7 WED en de maatregelen in art. 8 WED. Bij een verkeersdelict is de Wegenverkeerswet (WVW) van toepassing. Naast de bijzondere delicten, bestaan er ook ‘bijzondere’ personen (zoals minderjarigen, bijvoorbeeld art. 77i en 77h Sr). 

Wat is de straftoemeting?

Er is sprake van straftoemeting als de rechter in een concrete zaak een sanctie bepaalt (art. 351 Sv). De rechter moet daarbij vier vragen beantwoorden:

1. Moet er een sanctie worden opgelegd? Als de rechter de rechterlijke overtuiging bezit dat de verdachte het (ten laste gelegde) strafbare feit heeft begaan en er geen strafuitsluiting is, dan is hij verplicht een straf of maatregel op te leggen. Art. 9a Sr biedt echter de mogelijkheid tot toepassing van een rechterlijk pardon: veroordeling zonder oplegging van een sanctie. 
2. Welke soort sanctie moet worden opgelegd? De rechter is gebonden aan de wettelijke strafbedreigingen. Meestal kan de rechter kiezen voor een combinatie van sancties. Bij de keuze van een juiste sanctie moet de rechter de proportionaliteit in acht nemen: de sanctie moet in verhouding staan met het strafbare feit. Daarbij zal de rechter afwegingen maken en specifieke factoren in acht nemen. Er bestaan richtlijnen voor de straftoemeting, zodat er gelijksoortig gestraft wordt in gelijksoortige gevallen. 
3. Wat is een passende strafmaat? De rechter moet binnen bij de wet bepaalde minimum en maximum blijven. Daarnaast wordt natuurlijk ook hier het proportionaliteitsbeginsel in acht genomen. Er kan sprake zijn van een samenloop van strafbare feiten. Bij een eendaadse samenloop is er één strafbaar feit die valt binnen meer dan één strafbepaling (art. 55 lid 1 Sr). Bij een specialiteitsverhouding wordt de meest specifieke strafbepaling toegepast (art. 55 lid 2 Sr). Bij een meerdaadse samenloop is er sprake van meerdere strafbare feiten. Er wordt dan maar één straf uitgesproken als de gestelde hoofdstraffen gelijksoortig zijn (art. 57 Sr). Om te bepalen of er sprake is van een eendaadse of meerdaadse samenloop wordt de aspectenleer toegepast. Meestal is er dan sprake van een meerdaadse samenloop, zoals bij het aanwezig hebben en vervoeren van cocaïne. De strafmaat wordt beïnvloed door de voeging ad informandum: de rechter houdt rekening met gevoegde feiten (niet ten laste gelegde feiten die de verdachte bekend heeft) bij de bepaling van de strafmaat. Daarnaast speelt het draagkrachtbeginsel ook een rol bij de strafmaat (art. 24 Sr). Ten slotte moet de strafmaat worden gemotiveerd (art. 359 lid 2 en 5-7 Sv).
4. Welk sanctiemodaliteit wordt toegepast? Dit is de vraag omtrent de tenuitvoerlegging. Hiervoor zijn de artt. 14a tot en met 14g Sr van belang. 

Welke rechtsmiddelen bestaan er? -hoofdstuk 14

Wat zijn de algemene kenmerken van rechtsmiddelen?

Wat zijn rechtsmiddelen?

Als een verdachte het niet eens is met de einduitspraak van de rechter, dan kan hij dit met een rechtsmiddel aanvechten. Hoger beroep en cassatieberoep zijn rechtsmiddelen. Hiertoe beschikt ook het Openbaar Ministerie. Bij het aanwenden van een rechtsmiddel beoordeelt een hogere overheidsinstantie de beslissing van een lagere overheidsinstantie. Dit is de voortzetting van dezelfde vervolging en kan daarom niet worden aangemerkt als een nieuwe vervolging (dus geen schending van art. 68 Sr; ne bis in idem). De hogere overheidsinstantie kan de beslissing van de lagere overheidsinstantie vernietigen of bevestigen. 

Wat is het doel van rechtsmiddelen?

Het is belangrijk dat een einduitspraak ter discussie kan worden gesteld, omdat niet altijd alle einduitspraken van de rechters juist zijn. Het recht om een rechtsmiddel aan te wenden is een mensenrecht (art. 14 lid 5 IVBPR en art. 2 van het Zevende Protocol bij het EVRM). 

Door het instellen van een rechtsmiddel wordt de zaak opnieuw behandeld, zodat de hogere rechter controle kan uitoefenen op de lagere rechter. Voor de lagere rechter is dit een stok achter de rug om zo goed mogelijk recht te spreken. 

Een ander doel van een rechtsmiddel is dat er meer rechtseenheid ontstaat, omdat de uitspraken van verschillende gerechten op één lijn worden gebracht. Het gezag van een hogere rechter speelt daarbij een rol. Hoe hoger de rechter is, hoe meer gezag zijn uitspraak zal hebben. Als de Hoge Raad een criterium uitspreekt, dan zal de rechtbank dit criterium in de toekomstige zaken moeten toepassen (jurisprudentie als rechtsbron). Anders loopt de lagere rechter het risico dat zijn uitspraak later zal worden vernietigd. 

Welke wettelijke regeling is van toepassing?

De wet bepaalt wanneer en welk rechtsmiddel er openstaat (artt. 404-482i Sv). Dit betekent dat er een gesloten stelsel van rechtsmiddelen bestaan. De hoofdregel is dat tegen een einduitspraak in eerste aanleg hoger beroep kan worden ingesteld en tegen een einduitspraak in hoger beroep cassatieberoep openstaat. 

Art. 138 Sv geeft een uitleg wat er moet worden verstaan onder verschillende in de wet genoemde beslissingen. Een beslissing is de overkoepelende term voor beschikkingen en uitspraken. Wat is dan het verschil tussen beschikkingen en uitspraken? Een uitspraak is wordt tijdens of na afloop van het onderzoek ter terechtzitting gegeven en een beschikking niet. Een beschikking is bijvoorbeeld een bevel tot gevangenhouding (art. 65 lid 1 Sv). Bij uitspraken kan een onderscheid worden gemaakt tussen einduitspraken (artt. 348 en 350 Sv) en tussenuitspraken (zoals art. 288 lid 1 Sv). 

Het is belangrijk om de verschillende soorten beslissingen te onderscheiden. De gevallen waarin een rechtsmiddel kan worden ingesteld, is op verschillende plaatsen in de wet geregeld afhankelijk van het type beslissing. Art. 404 Sv (hoger beroep) en 427 Sv (cassatieberoep) zijn van toepassing op alle uitspraken. Per type beschikking is apart bepaald of er een rechtsmiddel openstaat (zie ten opzichte van art. 65 lid 1 Sv het art. 71 Sv). Indien de wet geen rechtsmiddel noemt, dan staat er ook geen rechtsmiddel open (art. 445 Sv). 

De procedureregels omtrent het instellen van een rechtsmiddel ten opzichte van uitspraken staan in artt. 404-482i Sv). Ten opzichte van beschikkingen staan de procedureregels in artt. 445-448 Sv. Opgemerkt dat bij beschikkingen nog extra regels kunnen gelden op de specifieke plaats in de wet. 

Wat is het onderscheid tussen gewone en buitengewone rechtsmiddelen?

Er zijn twee typen rechtsmiddelen te onderscheiden: gewone rechtsmiddelen (art. 404-455 Sv) en buitengewone rechtsmiddelen (art. 456-481 Sv). De rechtsmiddelen die nog kunnen worden ingesteld tegen een vonnis dat nog niet in kracht van gewijsde is gegaan (nog niet onherroepelijk), worden gewone rechtsmiddelen genoemd. Gewone rechtsmiddelen zijn hoger beroep en cassatieberoep. Buitengewone rechtsmiddelen zijn de uitzonderingsgevallen waarbij er nog wel een rechtsmiddel kan worden ingesteld tegen een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan. Buitengewone rechtsmiddelen zijn de cassatie in het belang der wet, de herziening ten voordele en de herziening ten nadele.

Wat zijn gewone rechtsmiddelen?

De hoofdregel is dat er maar één rechtsmiddel tegelijk openstaat en de verdachte niet kan kiezen tussen de rechtsmiddelen. Het overslaan van hoger beroep en het direct instellen van cassatieberoep is niet toegelaten (art. 78 lid 5 RO; sprongcassatie). De rechter moet de verdachte op de hoogte stellen van welk rechtsmiddel er openstaat (art. 364 Sv en 363 lid 2 Sv). 

Een gewoon rechtsmiddel kan worden aangewend door een mondeling verklaring af te leggen bij de griffie van het gerecht (art. 449 lid 1 Sv). De verdachte kan hiervoor zijn advocaat machtigen (art. 450 Sv). Indien een onjuist rechtsmiddel is aangewend, worden de stukken doorgestuurd naar het bevoegde gerecht. Indien te laat een rechtsmiddel is aangewend, is er in beginsel niet-ontvankelijkheid van het rechtsmiddel. Een verdachte of het openbaar ministerie is niet verplicht om gebruik te maken van een openstaand rechtsmiddel. Er wordt dan afstand gedaan van het rechtsmiddel als de termijn is verstreken (art. 453 lid 3 Sv). 

Het instellen van een rechtsmiddel tegen uitspraak dat in een verkort vonnis is opgenomen (art. 138b Sv), heeft als gevolg dat dit vonnis moet worden aangevuld met de ontbrekende gegevens (art. 365 lid 2 Sv).

Wat is hoger beroep?

In welke gevallen kan hoger beroep worden ingesteld?

Tegen de uitspraken van de rechtbank kan (in beginsel) hoger beroep worden ingesteld bij het hof (art. 60 lid 1 RO). De regels omtrent hoger beroep staan in art. 404 Sv: 

• Art. 404 lid 1 Sv bepaalt dat hoger beroep kan worden ingesteld tegen vonnissen betreffende misdrijven. Ongeacht de uitspraak kan de OvJ hoger beroep instellen. De verdachte kan dit niet bij een vrijspraak.
• Art. 404 lid 2 Sv bepaalt dat hoger beroep kan worden ingesteld tegen vonnissen betreffende overtredingen. Uitzondering bestaat als er geen straf of maatregel is opgelegd (art. 9a Sr) of als de geldboete niet hoger is dan 50 euro.
• Art. 404 lid 3 Sv geeft een uitbreiding omtrent het instellen van hoger beroep. 
• Art. 404 lid 4 Sv stelt cassatieberoep open als een van de daarin genoemde gevallen zich voordoet. 

Nadere regels over het hoger beroep tegen tussen vonnissen staan in artt. 404 lid 1 en 2 Sv en 406 Sv. Bij tussenvonnissen geldt het concentratiebeginsel: hoger beroep kan slechts worden ingesteld, wanneer ook tegen de einduitspraak hoger beroep wordt ingesteld. De achterliggende gedachte is dat dit efficiënter werkt, want anders zou de hoofdzaak enorm worden opgehouden. Tegen een tussenvonnis omtrent het laten voortduren van de voorlopige hechtenis kan een zelfstandig hoger beroep worden ingesteld (art. 406 lid 2 Sv). 

Op grond van art. 407 lid 1 Sv kan hoger beroep niet worden ingesteld tegen een gedeelte van het vonnis. Dit is anders bij cumulatief ten laste gelegde strafbare feiten. Het hoger beroep kan dan beperkt worden tot één of meer van die feiten (art. 407 lid 2 Sv). Art. 415 lid 2 Sv maakt het mogelijk dat de rechter buiten de aangevoerde klachten kan beoordelen.  

Wat zijn de procedureregels van hoger beroep?

De termijn om hoger beroep in te stellen is veertien dagen na de einduitspraak (art. 408 lid 1 Sv). In andere gevallen begint de termijn te lopen wanneer uit omstandigheden kan worden afgeleid dat de verdachte bekend is met de einduitspraak (art. 408 lid 2 Sv). 

Voor sommige zaken geldt het verlofstelsel van art. 410a lid 1 Sv. De voorzitter van de strafkamer (van het hof) moet dan eerst beoordelen of het wel nodig is voor een goede rechtsbedeling om de zaak in hoger beroep te behandelen. Het gaat dan om strafbare feiten waar niet meer dan vier jaar gevangenisstraf kan worden opgelegd en als er in eerste aanleg niet hoger dan 500 euro is opgelegd. 

Na het instellen van hoger beroep ('appelleren'), wordt de zaak helemaal opnieuw behandeld. Dit gebeurt voor een groot deel met dezelfde regels als bij de behandeling in eerste aanleg. Een belangrijke schakelbepaling is art. 415 Sv waardoor de (meeste) regels overeenkomstig van toepassing zijn. Belangrijke artikelen zijn:

• Art. 412 Sv: aanhangig maken van hoger beroep door dagvaarden van de verdachte door de advocaat-generaal bij het hof.
• Art. 413 Sv: er bestaat een termijn van tien dagen tussen de dagvaarding en het onderzoek ter terechtzitting. 
• Artt. 415 jo 270 Sv: de zaak wordt uitgeroepen als het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, waardoor de behandeling door het hof begint. 
• Artt. 410 lid 3 jo 414 Sv: er kan nieuw bewijs opkomen.
• Art. 411 lid 2 Sv: mogelijkheid van behandeling door een alleensprekende rechter bij eenvoudige zaken. 

Hoe wordt de zaak in hoger beroep beoordeeld?

Volgens art. 410 lid 1 (voor de OvJ) en lid 4 (voor de verdachte) Sv moet een klaagschrift worden ingediend, waarin de bezwaren tegen het vonnis in eerste aanleg uit een worden gezet. Het hof zal beraadslagen over de vragen van artt. 348 en 350 Sv (art. 422 Sv). Daarbij is het hof niet gebonden aan de overwegingen van de rechtbank. Het is zelfs mogelijk dat de opgelegde straf in hoger beroep hoger uitvalt (reformatio in peius). 

Wat is de einduitspraak in hoger beroep?

Er bestaan twee mogelijkheden ten opzichte van de einduitspraak:

1. De einduitspraak in hoger beroep kan de uitspraak van de rechtbank bevestigen (art. 423 Sv). Het hof kan wel het vonnis verbeteren/aanvullen.
2. De einduitspraak in hoger beroep kan de uitspraak van de rechtbank vernietigen. Het hof is vervolgens bevoegd om na de vernietiging zelf een uitspraak te doen. Als er echter problemen waren bij de formele vragen van art. 348 Sv, dan zal het hof de zaak terugverwijzen naar de rechtbank (art. 423 lid 2 Sv). De rechtbank moet dan opnieuw de zaak bekijken en hiertegen kan vervolgens weer hoger beroep worden ingesteld. 

Wat is cassatieberoep?

De Hoge Raad, als hoogste Nederlandse rechtscollege, is het enige gerecht dat bevoegd is om van het cassatieberoep kennis te nemen (art. 78 RO). 

In welke gevallen kan cassatie worden ingesteld?

Cassatieberoep kan alleen maar worden ingesteld als hoger beroep niet meer openstaat (artt. 78 lid 5 RO en 427 lid 4 Sv). Art. 427 Sv bepaalt welke gevallen cassatieberoep kan worden ingesteld. Deze gevallen lijken op de gevallen waarin hoger beroep mag worden ingesteld. Om die reden behoeven deze hier niet nader uit een gezet te worden. Opgemerkt dat er wel enkele verschillen bestaan. Hetzelfde geldt ten aanzien van een tussenuitspraak (art. 428 Sv).

Wat zijn de procedureregels van cassatie?

De termijn om cassatieberoep in te stellen is veertien dagen na de einduitspraak (art. 432 lid 1 Sv). In andere gevallen begint de termijn te lopen wanneer uit omstandigheden kan worden afgeleid dat de verdachte bekend is met de einduitspraak (art. 432 lid 2 Sv).

De procedure in cassatieberoep zijn anders dan de andere rechtsmiddelen, omdat in cassatie slechts wordt beoordeeld of de rechtsregels correct zijn toegepast. In cassatie wordt uitgegaan van de feiten zoals die door het hof, als hoogste feitenrechter, zijn vastgesteld. De partij die cassatieberoep instelt, moet een klaagschrift indienen (art. 437 Sv). De klachten worden cassatiemiddelen genoemd. De procureur-generaal neemt in de cassatieprocedure een conclusie (art. 439 Sv). De conclusie bevat een advies voor de Hoge Raad tot de te nemen beslissing (De HR is hier echter niet aan gebonden). De Hoge Raad kent een enkelvoudige kamer (art. 438 lid 1 Sv) en een meervoudige kamer (art. 438 lid 2 Sv). 

Hoe wordt de zaak in cassatie beoordeeld?

De Hoge Raad beoordeelt of het arrest in stand kan blijven op grond van de cassatiemiddelen (art. 440 Sv). Er bestaat een ambtshalve cassatie, maar dit komt niet vaak voor. Er wordt dan beoordeeld op grond van niet aangevoerde cassatiemiddelen. In cassatie zijn er twee gronden waarop een arrest vernietigd kan worden (art. 79 RO). Voor cassatie moet er sprake zijn van een verzuimvorm of schending van een recht. Er zijn bijvoorbeeld bepaalde voorschriften niet nageleefd of er is een criterium niet correct toegepast. 

Wat is de einduitspraak in cassatie?

Er bestaan twee mogelijkheden ten opzichte van de einduitspraak (art. 440 Sv):

1. De einduitspraak in cassatie wordt verworpen.
2. De einduitspraak in cassatie wordt geheel of gedeeltelijk vernietigd. De Hoge Raad kan dan zelf de zaak afdoen of de Hoge Raad verwijst de zaak naar het hof met inachtneming van het arrest (art. 440 lid 2 Sv). Het hof zal vervolgens zelf einduitspraak doen, waartegen opnieuw cassatie openstaat (art. 427 Sv).  

Er bestaan geen regels omtrent de motivering van de Hoge Raad. Art. 81 RO bevat wel een uitzondering op de hoofdregel: in sommige gevallen kan de Hoge Raad volstaan met zijn oordeel en behoeft de beslissing niet nader te worden gemotiveerd. 

In arresten van de Hoge Raad zijn nooit minderheidsstandpunten ('dissenting opinions') opgenomen. Dat betekent dat de arresten niet laten zien waar de leden het onderling niet eens zijn geweest. 

Wat zijn buitengewone rechtsmiddelen?

Wat betekent 'cassatieberoep in het belang der wet'?

Cassatieberoep in het belang der wet (art. 456 Sv) kan een oplossing bieden bij einduitspraken die in kracht van gewijsde zijn gegaan, maar achteraf niet juridisch houdbaar blijken te zijn. De rechtsvragen moeten dan wel belangrijk genoeg zijn om voor een Hoge Raad voor te leggen. De rechtseenheid en de rechtsvorming staan centraal bij dit rechtsmiddel. Opgemerkt dat dit rechtsmiddel niet openstaat na een uitspraak van de Hoge Raad, maar alleen na een uitspraak die is gegeven in eerste aanleg of in hoger beroep (art. 78 lid 1 RO). Art. 456 lid 2 Sv bepaalt dat art. 443 Sv van toepassing is omtrent de procedurele regels. Als de eerdere uitspraak wordt vernietigd, dan beslist de Hoge Raad vervolgens zelf (art. 456 lid 3 Sv). 

Wanneer is er sprake van herziening ten voordele?

De herziening ten voordele kan als rechtsmiddel worden ingezet tegen rechterlijke dwalingen (art. 457 Sv). Dit rechtsmiddel kan door de verdachte en het openbaar ministerie worden aangevraagd, zelfs als de verdachte al is overleden (art. 458 Sv). Er bestaan drie limitatieve gronden wanneer een herziening ten voordele mag worden aangevraagd (en gegrond zal worden verklaard):

1. Conflict van rechtspraak.
2. Constatering door het EHRM van schending van een mensenrecht. 
3. Nieuw gegevens ('nova/novum'). Voorbeeld biedt het Puttense-moordzaak-arrest (HR 26 juni 2001, NJ 2001/564). Ten aanzien van nieuwe gegevens kan een feitenonderzoek worden ingesteld (art. 469 Sv). 

Bij een ongegrondverklaring wordt de herzieningsaanvraag afgewezen (art. 470 Sv). Bij een gegrondverklaring wordt de zaak meestal verwezen naar een hof om de zaak af te doen (art. 471-472 Sv). Als het gaat om een novum of een schending van het EVRM dan zal de tenuitvoerlegging van de straf worden geschorst. 

Wanneer is er sprake van herziening ten nadele?

Een herziening ten nadele (art. 482a Sv) biedt de mogelijkheid om een vrijspraak of een ontslag van alle rechtsvervolging te herzien. De gronden voor een aanvraag staan in art. 482a Sv en kunnen worden ingediend bij het college van procureurs-generaal (art. 482b Sv). Er kan hier een onderzoek door de rechter-commissaris worden verricht (art. 482c-482e Sv). Bij een gegrond-verklaring wordt de zaak verwezen naar een rechtbank die de zaak zelfstandig kan beoordelen (art. 482g Sv). 

Welke verwante figuren van rechtsmiddelen bestaan er?

Verwante figuren van rechtsmiddelen zijn procedures die niet worden gevoerd om een rechterlijke beslissing aan te vechten. Het zijn dus ook geen 'echte' rechtsmiddelen. Het gaat om klachten omtrent een bepaalde (be)handeling door de overheid of bezwaar tegen de tenuitvoerlegging van de sanctie. De belangrijkste figuren worden hieronder opgesomd en toegelicht.

• Klachten over mensenrechtenschendingen. De desbetreffende verdragen (zoals het EVRM en het IVBPR) hebben speciale procedures die kunnen worden ingesteld. 
• Gratie. Door gratie kunnen straffen of maatregelen worden verminderd, veranderd of kwijtgescholden (art. 4 Gratiewet). De Minister van Justitie en Veiligheid besluit over een gratieverlening en wordt bij Koninklijk Besluit verleend (art. 122 lid 1 GW). Art. 2 Gratiewet bevat twee gronden waarop gratie kan worden verleend. Een gratie kan ook onder bepaalde voorwaarden worden verleend (art. 13 Gratiewet). 
• Klacht over bepaalde handelingen. Over strafvorderlijke beslissingen die niet van de rechter afkomstig zijn, kan worden geklaagd. Een bezwaarschrift tegen een dagvaarding van het openbaar ministerie (art. 262 Sv) biedt hiervan een voorbeeld. Daarnaast is beklag een voorbeeld als een klacht tegen bepaalde dwangmiddelen. Als de politie niet correct heeft gehandeld dan kan daartegen ook een klacht worden ingediend (art. 67a Politiewet). 
• Klacht bij de Nationale Ombudsman. Dit is een klacht omtrent een ongewenst effect van een gedraging van een bestuursorgaan. Een bestuursorgaan is een orgaan van een door de overheid ingestelde rechtspersoon (zoals de gemeenteraad als rechtspersoon van de gemeente). Voor het indienen van een dergelijke klacht moet men kijken naar de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zoals art. 9:18, 9:27 en 9:36 Awb. 

Wat is een kort geding?

Het kort geding is een procedure die aanhangig kan worden gemaakt bij de voorzieningenrechter (art. 50 RO). De zaak moet dan een spoedeisend belang hebben (art. 254 Rv) en er mag geen andere strafvorderlijke procedure bestaan waarmee de beslissing aangevochten kan worden. 

Wat is de betekenis van mensenrechten in het strafrecht?-hoofdstuk 15

Mensenrechten zijn belangrijke rechten en de overheid garandeert dat zij onder normale omstandigheden geen inbreuk op deze rechten zal maken. Het is van belang om te weten welke rechten mensenrechten zijn en onder welke voorwaarden inbreuken zijn toegestaan. De meeste mensenrechten zijn opgenomen in verdragen en in de Grondwet (dit zijn de grondrechten). Mensenrechten en grondrechten worden fundamentele rechten genoemd. 

Welke bronnen van mensenrechten bestaan er?

De belangrijkste verdragen (rechtsbronnen) worden hieronder opgesomd:

• EVRM: 'Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens'.
• IVBPR: 'Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten'.
• ESH: 'Europees Sociaal Handvest'. 
• IVESCR: 'Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten'. 

Daarnaast zijn er ook verdragen die op specifieke rechten zijn gericht (zoals foltering en discriminatie). De verdragen hebben in Nederland een hoge status, hierover bepalen artt. 93 en 94 GW. Kort samengevat hebben verdragsrechtelijke bepalingen interne werking binnen de Nederlandse rechtsorde. Er is geen nationale wet nodig om de bepalingen om te zetten naar in Nederland geldende wetgeving. Nederland is een monistisch stelsel: het verdragsrecht maakt deel uit van het Nederlandse recht vanaf het moment dat het verdrag bekend is gemaakt. Vereist is dat het gaat om: 'eenieder verbindende bepalingen'. De bepalingen moeten direct geschikt zijn om door een rechter te kunnen worden toegepast. 

Welke inbreuken van mensenrechten komen ervoor?

Niet iedere inbreuk op een mensenrecht levert een schending van dat recht op. Dat betekent dat sommige inbreuken gerechtvaardigd kunnen zijn. Alleen bij een ongerechtvaardigde inbreuk, is er sprake van een schending. Dit wordt bepaald aan de hand van een belangenafweging. Er moet worden vastgesteld of er een bijzondere reden bestond om een inbreuk te maken op het desbetreffende recht. Elk mensenrecht kent eigen regels afhankelijk van het desbetreffende recht en de rechtsbron. Voor het strafrecht is het EVRM het belangrijkst.

Wat betekent het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens?

Wat is rechtspraak door het EHRM?

Om het EVRM te handhaven is het EHRM als gerecht in het leven geroepen. Dit is een hof in Straatsburg en bestaat uit rechters uit alle bij het verdrag aangesloten staten. De betekenis van het EVRM wordt met name bepaald door de jurisprudentie van het EHRM.

Bij het EVRM aangesloten staten en de burgers van die staten bezitten een klachtrecht (artt. 33 en 34 EVRM). Voor de ontvankelijkheid van de klacht moet voldaan zijn aan de eisen van artt. 34 en 35 EVRM. Als er sprake is van een gegrondverklaring dan wordt in de einduitspraak de geschonden artikelen van het EVRM vastgesteld. Daarnaast kan een schadevergoeding worden toegekend (art. 41 EVRM). 

Wat zijn de belangrijkste bepalingen van het EVRM?

De belangrijkste bepalingen van het EVRM staan in artt. 2 tot en met 10. Met betrekking tot het strafrecht wordt er het meest een beroep gedaan op artt. 6 en 8 EVRM. 

Wat is de betekenis van artikel 6 EVRM?

Art. 6 EVRM garandeert een eerlijk proces, oftewel een 'fair trial'. Op het moment dat iemand wordt vervolgd, bezit diegene bepaalde rechten. Het EVRM kent het begrip 'criminal charge' met een autonome betekenis. Het begrip kan niet worden bepaald door de categorisering van de gedraging naar nationaal recht. Allereerst kijkt het EHRM of een bepaalde gedraging tot het strafrecht van het nationaalrecht behoort. Als dat niet het geval is, kan alsnog sprake zijn van een criminal charge. Er dient dan te worden gekeken naar de aard van het feit en de soort sanctie waarmee een gedraging is bestraft. 

Het criminal charge-begrip stond ook centraal in het Özturk-arrest (HR 21 februari 1984, NJ 1988/937). In deze zaak was er een bestuursrechtelijke procedure naar Duits recht (uitdelen van een verkeersboete), waar art. 6 EVRM op van toepassing was. Iedereen tegen wie een criminal charge is ingesteld, heeft recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM). De belangrijkste processuele rechten worden hieronder opgesomd en toegelicht.

• Redelijke termijn. Een strafzaak moet binnen een redelijke termijn worden voorgelegd aan de rechter (art. 6 lid 1 EVRM). Of een termijn redelijk is, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van de zaak. Er zijn bepaalde factoren die kunnen worden gehanteerd: 1) de ingewikkeldheid van de zaak, 2) het gedrag van de verdachte, 3) de houding van de justitiële autoriteiten en 4) de positie van de verdachte. De Hoge Raad hanteert als algemeen uitgangspunt dat de einduitspraak in eerste aanleg binnen twee jaar na aanvang van de vervolging moet worden gedaan en in hoger beroep binnen twee jaar na de instelling van hoger beroep. Bij overschrijding van de redelijke termijn kan strafvermindering een gevolg zijn. 
• Het recht zichzelf niet te bezwaren. Art. 6 EVRM noemt niet expliciet dit recht, maar op grond van het Funke-arrest (EHRM 25 februari 1993, NJ 1993/485) is het wel onderdeel van het recht op een eerlijk proces. In het Saunders-arrest (EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699) wordt uitgewerkt wat dit recht betekent. Zie ook het Jalloh-arrest (EHRM 11 juli 2006, NJ 2007/226). 
• Onafhankelijke en onpartijdige rechter (lid 1). De onafhankelijkheid wordt gewaarborgd door het feit dat rechters voor het leven worden benoemd. De onpartijdigheid van een rechter betekent dat hij niet vooringenomen mag zijn.
• Onschuldpresumptie. Een verdachte mag pas worden aangemerkt als dader indien volgens de daarvoor geldende regels is vastgesteld dat hij het strafbare feit heeft begaan (art. 6 lid 2 EVRM). 
• Op de hoogte worden gebracht van de beschuldiging. Dit recht is neergelegd in artt. 5 lid 2 en 6 lid 3 sub a EVRM. 
• Verdediging en rechtsbijstand. De verdachte moet zich effectief kunnen verdedigen tegen de beschuldigingen (art. 6 lid 3 sub b en c EVRM). De effectiviteit wordt gewaarborgd door het recht van rechtsbijstand voor en tijdens het onderzoek ter terechtzitting. De verdachte heeft ook recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor (HR 30 juni 2009, NJ 2009/349; Salduz-arrest). Ten slotte is in het Lala-arrest (EHRM 22 september 1994, NJ 1994/733) bepaald dat de verdachte zich mag laten verdedigen door een advocaat als hij zelf niet op zitting verschijnt. 
• Ondervraging van getuigen. De verdachte en de raadsman hebben het recht om een getuige op te roepen (art. 6 lid 3 sub d EVRM). Dit is het zogenaamde ondervragingsrecht. Het verzoek tot oproeping kan worden afgewezen op grond van de in de wet genoemde gronden. Het Al-Khawaja & Tahery-arrest (EHRM 15 december 2011, NJ 2011) geeft een uitleg op welke manier kan worden bepaald of het niet hebben gekregen van een behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid een inbreuk maakt op het ondervragingsrecht. Er moeten twee aspecten worden onderzocht: 1) of er een goede reden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid is en 2) of de getuigenverklaring voor het bewijs mag worden gebruikt. 

Wat is de betekenis van artikel 8 EVRM?

Art. 8 EVRM speelt een belangrijke rol bij de toepassing van dwangmiddelen. De kern van dit recht is de privacy, waaruit ook weer andere rechten voortvloeien. Iemand moet zijn leven kunnen leiden zonder inmenging van anderen. De beperking van de uitoefening van het recht op privacy mag volgens artt. 8 EVRM en 10 GW plaatsvinden als er is voldaan aan drie vereisten:

1. Er moet een wettelijke regeling bestaan die de inbreuk op het recht toestaat.
2. De inbreuk moet met een bepaald doel plaatsvinden. Art. 8 lid 2 EVRM noemt een aantal doelen. 
3. De inbreuk moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving.

Hierin zien we de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit terug.

Wat zijn de gevolgen van de EHRM-rechtspraken?

De rechtspraak van het EHRM geven aan op welke manier het EVRM moet worden uitgelegd. Die uitleg moet door alle verdragsstaten in acht worden genomen. Daarnaast heeft de EHRM-rechtspraak invloed op de nationale wetgeving en rechtspraak. 

Wat is de strafrechtelijke rechtsvinding? -hoofdstuk 16

Welke methode van rechtsvinding bestaat er?

Er bestaat een beslissingsmodel ten aanzien van de beantwoording van een rechtsvraag en deze wordt hieronder weergegeven:

1. Wat is de rechtsvraag die moet worden beantwoord?
2. Welke rechtsregel moet worden gehanteerd bij de beantwoording van de rechtsvraag? Ten aanzien van deze vraag bestaan vier sub-vragen: a) wat kan uit de wetgeving worden afgeleid? b) wat kan uit de jurisprudentie worden afgeleid?, c) wat kan uit de verdragen worden afgeleid? en d) wat zegt de literatuur over wat belangrijk kan zijn voor de beantwoording van de rechtsvraag?
3. Hoe moet de gevonden rechtsregel worden toegepast op de casus.