Oefentententamens Ondernemingsrecht

Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Tentamen ondernemingsrecht 25 maart 2013

CASUS I  ABC Architecten

Drie architecten Aernout, Berend en Cornelis, hebben onder de naam ABC Architecten een architectenbureau in de vorm van een maatschap. De maatschap houdt kantoor in een pand dat Aernout in economisch eigendom heeft ingebracht. Tijdens een golfevenement ontmoet Aernout een jonge architect genaamd Simon. Aernout is zo onder de indruk van Simon dat hij hem graag als architect in loondienst bij ABC Architecten werkzaam zou zien.
Vraag 1 (8 punten)
Hoe dient besluitvorming over het aannemen van Simon als werknemer plaats te vinden?

                                                                       ***

Berend geniet landelijke bekendheid vanwege zijn expertise bij het herstel van de fundering van grachtenpanden die door wijzigingen in de grondwaterstand (dreigen te) verzakken. Om die reden wendt Diederik, eigenaar van een monumentaal grachtenpand aan de Brouwersgracht, zich tot Berend die in naam van ABC Architecten (daartoe bevoegd) een overeenkomst sluit om de voor het herstel van de fundering benodigde bouwtekeningen en berekeningen te maken. Tijdens het uitvoeren van de funderingswerkzaamheden blijkt er een ernstige fout in de bouwtekeningen te zitten. Diederik lijdt hierdoor €50,000,- schade. Diederik’s advocate ontdekt dat Berend al geruime tijd een alcoholprobleem heeft en dat dit probleem binnen de maatschap al jaren bekend is.
Vraag 2 (15 punten)
Bespreek de vorderingen die aan Diederik ter beschikking staan om zijn schade te verhalen bij (a) de maatschap, (b) Aernout, (c) Berend en (d) Cornelis. (Laat hierbij verzekeringstechnische aspecten buiten beschouwing.)

***

Cornelis besluit uit de maatschap te treden per 15 januari 2013. In goed overleg rekenen de andere maten met hem af. Per 15 januari 2013 is de uitschrijving uit het Handelsregister een feit. Op 25 maart 2013 krijgt Cornelis een aan de maatschap gerichte rekening voor €12.000,- van de Keukenhandel VOF onder ogen. Deze VOF heeft in opdracht van de maatschap in december 2012 een nieuw keukenblok in het kantoorpand geplaatst.

Vraag 3 (12 punten)
Cornelis vraagt zich af hoe het zit met de eventuele aansprakelijkheid voor en zijn draagplicht van deze factuur van de VOF. Hoe luidt uw advies?

***

CASUS II  APPS BV

Apps BV (verder: Apps) is moedervennootschap van een in Nederland gevestigd concern waar applicaties voor smartphones en tablets worden ontwikkeld. Apps houdt alle aandelen in Apps Games BV en in Apps Internet Servies BV. De aandelen in Apps Internet Services BV. De aandelen in Apps worden gehouden door Finn (30%), Toby (30%) en Capital Investments BV (40%). Finn en Toby vormen het bestuur van Apps BV. Bij Apps is een raad van commissarissen ingesteld waarin twee vertegenwoordigers van Capital Investments zitting hebben.
Apps Games BV heeft blijkens de recent vastgestelde jaarrekening een bescheiden winst van €50.000,- gemaakt. De vennootschap heeft geen wettelijke of statutaire reserves. Apps is als enig aandeelhouder van mening dat deze winst uitgekeerd dient te worden en geeft Jaap (als bestuurder van Apps Games BV) de instructie de winst uit te keren. Apps geeft daarbij aan dat als Jaap niet meewerkt aan de dividenduitkering, hij als bestuurder wordt ontslagen.

Vraag 4 (13 punten)
Is Jaap als bestuurder van Apps Games BV gehouden gehoor te geven aan deze instructie van Apps?
                                                                       ***

Vraag 5 (13 punten)
Op welke wijze(n) zou Jaap zijn eventuele ontslag kunnen aanvechten? Wat zou hij in deze procedure(s) kunnen aanvoeren?

***

Vraag 6 (15 punten)
Stel dat Jaap wel meewerkt aan de dividenduitkering (en dus niet is ontslagen). Welke risico’s lopen Jaap en Apps als Apps Games BV kort na de dividenduitkering zou failleren? 

***

CASUS III Rechtspraak-vraag
In het arrest HEUGA (NJ 1994, 545) oordeelde de Hoge Raad dat een voorgenomen besluit tot statutenwijziging bij de moedervennootschap (afschaffing van het structuurregime) een herverdeling van bevoegdheden inhield en dat deze herverdeling van bevoegdheden doorwerkte in de onderneming van haar dochtervennootschap, hetgeen inhield dat de moeder- en de dochtervennootschap in zoverre vereenzelvigd konden worden

Vraag 7 (12 punten)
Geef aan wat vereenzelviging in het ondernemingsrecht inhoudt en waar vereenzelviging in de HEUGA-zaak toe leidde.  

***

CASUS IV Stichting Landgoed
Mevrouw van Landeren heeft in 1990 bij testament de Stichting Landgoed opgericht. Aan deze stichting heeft zij haar landgoed aan de Vecht nagelaten. In de statuten van de stichting is onder andere het volgende opgenomen:

Artikel 2. De stichting heeft ten doel het beheren/exploiteren van het Landgoed en het organiseren van exposities, concerten en andere kunstactiviteiten op het Landgoed.
Artikel 3 . Het bestuur van de stichting is bevoegd de statuten te wijzigen, met dien verstande dat de doelstelling van de stichting als vastgelegd in artikel 2 van de statuten, niet gewijzigd kan worden.

Het bestuur van de Stichting Landgoed werkt al jarenland hard om de doelstelling van de stichting te bereiken. Dit harde werk werpt vruchten af: de concerten en andere evenementen trekken gasten uit de verre omtrek en het vermogen van de stichting groeit. De stichting heeft een flinke reserve opgebouwd. Het bestuur meent dat het in deze omstandigheden niet meer dan redelijk is dat ook zij een deel van de winst verkrijgen. Zij zouden daarom de Stichting willen omzetten in een BV en willen daarna in hun hoedanigheid van aandeelhouders een gedeelte van de bestaande reserves uitkeren als dividend.

Vraag 8 (12 punten)
Geef gemotiveerd aan of de wensen van het bestuur realiseerbaar zijn

                                                                       - EINDE -

Modelantwoorden + verwijzingen tentamen ondernemingsrecht 25 maart 2013

Vraag 1
Het aannemen van een werknemer valt, gezien het doel van de maatschap, buiten de normale, alledaagse werkzaamheden van de maatschap en is dus geen beheershandeling in de zin van art. 7A:1676 sub 1. Nu sprake is van een beschikkingshandeling, dient besluitvorming plaats te vinden met instemming van alle maten, tenzij de maatschapsovereenkomst afwijkende bepalingen bevat over de wijze van besluitvorming. Zie: De kern van het ondernemingsrecht par. 5.6, blz. 129 e.v.

Vraag 2
Als gevolg van de bevoegde vertegenwoordiging ontstaat een overeenkomst van opdracht tussen de maatschap en Diederik. Nu de overeenkomst niet naar behoren wordt nagekomen, heeft Diederik, als schuldeiser van de maatschap, zowel een vorderingsrecht tegen (a) de gezamenlijke maten, welke vordering verhaalbaar is op het afgescheiden vermogen van de maatschap, als tegen de individuele maten persoonlijk (Aernout (b), Berend (c) en Cornelis (d)), welke vordering verhaalbaar is op de privévermogens van de maten. Zie HR Bon Appetit. Wat betreft de aansprakelijkheid van de individuele maten: aangezien sprake is van een door de maatschap aanvaarde opdracht, is o.g.v. art. 7:407 lid 2 iedere maat t.o.v. Diederik voor het geheel aansprakelijk terzake van deze tekortkoming (in afwijking van art. 7A:1680) en kunnen de maten zich slechts aan aansprakelijkheid onttrekken als zij aantonen dat de tekortkoming niet aan hen kan worden toegerekend. Berend heeft een ernstige beroepsfout gemaakt en is daarom aansprakelijk voor de gehele schade van Diederik. Hij zal zich niet kunnen disculperen. Ook voor Aernout en Cornelis zal het moeilijk zijn om zich te disculperen als blijkt dat de fout van Berend gerelateerd is aan zijn alcoholgebruik en zij daartegen geen maatregelen hebben getroffen. Zie: De kern van het ondernemingsrecht par. 7.5, blz. 183 e.v. en HR Bon Appetit

Vraag 3
In de casus is gegeven dat de maatschap rechtsgeldig is vertegenwoordigd. Cornelis blijft aansprakelijk voor de ten tijde van zijn uittreden bestaande verbintenissen van de maatschap (zolang de verjaringstermijn van art. 3:307 nog niet verstreken is). De Keukenhandel kan Cornelis daarom aanspreken tot betaling van een derde deel van €12000, d.w.z. €4000. Zie art. 7A:1680 BW. Nu met Cornelis is afgerekend lijkt het erop dat de draagplicht van Cornelis voor schulden van de maatschap ten tijde van zijn uittreding is beëindigd. Ingeval hij door de Keukenhandel tot betaling van €4000 zou worden aangesproken, zou hij daarom voor dit bedrag regres kunnen nemen op de voortzettende maten of het afgescheiden vermogen van de maatschap. Dit zou slechts anders kunnen zijn als de factuur over het hoofd is gezien bij de afrekening en de afrekening niet voorziet in een finale kwijting.Zie de Juridische Organisatie, par. 4.8. Zie: De kern van het ondernemingsrecht par. 4.6, blz. 102 e.v

Vraag 4
De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst en tot vaststelling uitkering (216 lid 1 BW). [In de casus is gegeven dat er geen wettelijke of statutaire reserves zijn zodat een balanstest ex 2:216 lid 1 niet noodzakelijk is.] Het besluit van de AV tot uitkering behoeft goedkeuring van het bestuur (2:216 lid 2 BW). Het bestuur (J) weigert slechts goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na dividenduitkering niet kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (uitkeringstest). Voorziet J geen betalingsproblemen dan dient hij goedkeuring te verlenen en het dividend betaalbaar te stellen waarmee hij de instructie van de AV opvolgt. Als sprake is van een statutair verankerd instructierecht van de AV (2:239 lid 4 BW), geldt dat J gehouden is instructies op te volgen tenzij deze in strijd zijn met het vennootschappelijk belang. Verdedigbaar is dat J de instructie tot dividenduitkering opvolgt tenzij hij voorziet dat de BV niet aan haar opeisbare verplichtingen zal kunnen voldoen als gevolg daarvan. Zie: De kern van het ondernemingsrecht par. 3.3, blz. 52 e.v inzake winstuitkering en zie par. 5.1, blz 110 e.v. inzake het instructierecht

Vraag 5
Bestuurder BV heeft een dubbele rechtsbetrekking en hij kan zijn ontslag in principe via de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke weg aanvechten. Uitgangspunt is dat de algemene vergadering de mogelijkheid heeft om een bestuurder te ontslaan. De mogelijkheid om dit ontslagbesluit aan de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid (2:8) te toetsen is beperkt, art. 2:15 lid 1 sub b, vgl. HR Sjardin. (Mogelijk is het in strijd met art. 2:8 een bestuurder te ontslaan die in het belang van de vennootschap weigert een instructie op te volgen.) Arbeidsrechtelijke weg, Jaap moet aanvoeren dat het ontslag kennelijk onredelijk (7:681) is en schadevergoeding vorderen. Zou J instructie hebben geweigerd omdat de BV door de dividenduitkering in betalingsproblemen zou komen dat is zijn ontslag mogelijk schadeplichtig. De feitelijke context is in die situatie afwijkend van de feiten in de casus HR Meijers/Mast (in die situatie was het niet opvolgen van de instructie nu juist niet in overeenstemming met het vennootschappelijk belang zodat het gegeven ontslag niet schadeplichtig was). Zie: De kern van het ondernemingsrecht par. 5.1, blz 111 e.v inzake het ontslag van bestuurders, par.5.4, blz 124 e.v. inzake de nietigheid en vernietiging van besluiten en HR Sjardin en HR Meijers/Mast

Vraag 6
Aansprakelijkheid van bestuurder Jaap: Ex 2:216 lid 3 voor het tekort door de uitkering ontstaan als hij op het moment van goedkeuring (betaalbaarstelling) wist of behoorde te voorzien dat de vsp in betalingsproblemen zou komen. Een dergelijke handeling zou tevens een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling opleveren (2:248 lid 1 BW) mits causaal verband aannemelijk tussen uitkering en faillissement en leiden tot aansprakelijkheid voor tekort in faillissement. Tevens onbehoorlijk bestuur (2:9) leidend tot schadeplicht jegens de vennootschap. Crediteuren hebben mogelijk een vorderingsrecht ex 6:162 BW (schade).
Aansprakelijkheid Apps (aandeelhouder): Restitutie ontvangen dividend indien zij wist of behoorde te voorzien dat Apps Games in betalingsproblemen zou komen (2:216 lid 3 BW). Op diezelfde grondslag zou Apps tevens ex 6:162 jegens crediteuren (HR NIMOX) aansprakelijk kunnen zijn (schade) en hiernaast mogelijk als mede-beleidsbepaler (bijvoorbeeld indien de moedervennootschap regelmatig gebruik maakt van het instructierecht) voor het faillissementstekort (2:248 lid 7 BW). Zie: De kern van het ondernemingsrecht par. 7.3, blz 174 e.v. en HR Nimox

Vraag 7
Vereenzelviging houdt in: het bij de toepassing van een bepaalde norm terzijdestellen (volledig wegdenken) van het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen (veelal moeder- en dochtervennootschap) (zie HR Rainbow, r.o. 3.5). In dit geval werden moedervennootschap (Heuga Holding) en haar dochtervennootschap (Heuga Nederland) voor toepassing van de WOR vereenzelvigd zodat ten aanzien van het voorgenomen besluit tot statutenwijziging (afschaffing structuurregime) dat werd genomen door de moedervennootschap een adviesrecht toekwam aan de ondernemingsraad verbonden aan de dochtervennootschap ex 25 lid 1 sub e WOR. De volgende feitelijke zeggenschapsverhoudingen waren van belang: in de statuten van de Holding zijn bestuursbesluiten onderworpen aan goedkeuring van de RvC onder andere als zij betrekking hebben op de arbeidsomstandigheden van werknemers van de dochter. Bovendien was de moedervennootschap enig aandeelhouder en bestuurder van de dochter. [Hiernaast was de ondernemingsraad van de dochtervennootschap ook bevoegd de moedervennootschap in de procedure te betrekken] Zie: De kern van het ondernemingsrecht par. 9.7, blz 230 e.v. en HR Rainbow en HR Heuga

Vraag 8
De wens om de stichting om te zetten lijkt realiseerbaar. Voor omzetting zijn vereist een besluit tot omzetting en een besluit tot statutenwijziging (zie art. 2:18 lid 2 sub a en b). Het bestuur kan deze besluiten nemen zonder tussenkomst van de rechtbank, nu de statuten van de stichting de bevoegdheid tot statutenwijziging aan het bestuur toekennen. Zie art. 2:293. Daarnaast is vereist een notariële akte van omzetting bevattende de nieuwe statuten (2:18 lid 2 sub c) en dient rechterlijke machtiging voor de omzetting te worden verkregen (art. 2:18 lid 4 en 5). Ten slotte moet uit de nieuwe statuten blijken dat het bij omzetting aanwezige vermogen en de vruchten daarvan alleen met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven (de zgn. ‘vermogensklem’). Zie art. 2:18 lid 6.

De wens om een deel van de bestaande reserves uit te keren lijkt niet realiseerbaar. Gezien art. 2:18 lid 6, waaruit blijkt dat ook de vruchten van het beklemde vermogen moeten worden besteed overeenkomstig het doel van de stichting, en het uitkeringsverbod van art. 2:285 lid 3, mogen de bestuurders van de stichting de bestaande reserves niet als dividend aan zichzelf in hun nieuwe hoedanigheid van aandeelhouders laten uitkeren zonder toestemming van de rechter. (Volgens de Juridische Organisatie, par 5.4, dient in een dergelijk geval een statutaire reserve te worden aangehouden die niet aan de aandeelhouders kan worden uitgekeerd.) Gezien de tekst en strekking van 2:18 lid 6 en 2:285 lid 3 lijkt het onwaarschijnlijk dat de rechter desgevraagd toestemming zou geven om het beklemde vermogen vrij te geven. Nieuwe winsten zijn daarentegen wel uitkeerbaar. Zie: De kern van het ondernemingsrecht par. 8.5, blz 198 e.v. en 8.9, blz 208 e.v.

Tentamen ondernemingsrecht 30 mei 2013

CASUS I  Best Bikes CV
Anje en Bert zijn voornemens een verkoop- en verhuurbedrijf voor fietsen, brommers en scooters te exploiteren op Terschelling. Een vermogende gezamenlijke vriendin, Christi, wil als commanditair vennoot betrokken zijn bij het bedrijf en zegt toe €10.000,- te zullen inbrengen. De vennootschap wordt aangegaan onder de naam Best Bikes CV. Anje en Bert brengen beiden arbeid in; daarnaast hebben ze ieder een bestelbus (waarde: €10.000,-) die zij in zuiver genot inbrengen (de bussen zullen worden gebruikt voor het vervoer van fietsen). In de vennootschapsovereenkomst is vastgelegd dat Anje en Bert beiden vertegenwoordigingsbevoegd zijn tot een bedrag van €10.000,-. De CV is conform de wettelijke verplichtingen ingeschreven in het Handelsregister.
Bert heeft de mogelijkheid om van Hans voor de CV het allernieuwste model flatscreen tv te kopen voor een interessante prijs van €2.000,-. Hij brengt Anje en Christi op de hoogte van de aanbieding. Anje en Christi zijn van mening dat de tv voor de CV geen toegevoegde waarde heeft. Bert is dan niet met hen eens en bestelt namens de CV toch de tv. Als Anje en Christi van de bestelling horen, stellen zij zich op het standpunt dat de CV niet gebonden is en niet gehouden is de factuur te betalen.

Vraag 1 (10 punten)
Ziet u grond(en) voor Hans om Anje, Bert, Christi en/of de CV tot betaling van de koopprijs van de tv aan te spreken? Hoe schat u zijn kansen op succes in?

                                                                       ***

Aanvankelijk lopen de zaken voorspoedig, maar na verloop van tijd ziet het bedrijf als gevolg van de economische malaise de inkomsten teruglopen en de schulden toenemen. Levi, een belangrijke leverancier, heeft een vordering op Best Bikes CV van €10.000,- en dreigt de leveranties stop te zetten. Christi kent Levi persoonlijk. Ze neemt contact met hem op en dringt aan op voortzetting van de leveranties. Levi laat zich overhalen. Een maand later, de schuld aan Levi is inmiddels opgelopen tot €15.000,-, is Levi nog steeds niet betaald. Levi heeft er genoeg van en vordert betaling van Christi, de meest vermogende van het drietal.
Vraag 2 (11 punten)
a) Ziet u mogelijkheid voor Levi om Christi met succes aan te spreken tot betaling van (het gehele bedrag dan wel een gedeelte van) zijn vordering van €15.000,- ?
b) Stel dat Christi de vordering zou voldoen, zou zij dan verhaal kunnen nemen op Anje en/of Bert?

***

Ga er voor het navolgende vanuit dat Christi uit de CV is getreden en met haar is afgerekend.
Anje en Bert continueren samen de vennootschap onder de naam Heerlijk Fietsen VOF. Na een aantal jaren besluiten zij de VOF te ontbinden. Er is een actief van €200.000,-. De schulden van de vennootschap bedragen €100.000,-. De bus die Anje heeft ingebracht heeft nog een waarde van €5.000,-. De door Bert ingebrachte bus heeft nog een waarde van €1.000,-.

Vraag 3 (12 punten)
Anje en Bert vragen zich af
(a) of, nu zij besloten hebben tot ontbinding van de VOF, zij nog verdere stappen dienen te ondernemen voordat zij de VOF als volledig afgewikkeld kunnen beschouwen en
(b) welke geldelijke aanspraak ieder van hen heeft bij de ontbinding van de VOF.
Hoe beantwoordt u die vragen?

***

CASUS II  Fritiko

Coöperatie Fritiko W.A. (verder: Fritiko) is een coöperatie die zich bezig houdt met de inkoop en verwerking van aardappels tot ovenfrites en andere aardappelproducten. Fritiko kent 22 leden, allen aardappelboeren uit Zeeland. In de statuten van Fritiko is bepaald dat de ledenvergadering met tenminste twee derden van de uitgebrachte stemmen kan besluiten tot het (naar rato) omslaan van eventuele verliezen over de leden. De laatste jaren loopt de vraag naar Fritiko’s producten als gevolg van toenemende concurrentie beduidend terug en in 2012 lijdt Fritiko aanzienlijke verliezen. Op 1 februari 2013 besluit de ledenvergadering van Fritiko daarom rechtsgeldig dat, om het voortbestaan van de coöperatie te kunnen waarborgen, de verliezen van het afgelopen jaar over de leden moeten worden omgeslagen. Boer Hein, een van de leden, is zeer ongelukkig met dit besluit.

Vraag 4 (11 punten)
Boer Hein vraagt zich af of de leden bevoegd zijn om deze financiële verplichting op te leggen en zo ja, of er een mogelijkheid is om zich aan de werking van dit besluit te onttrekken?
                                                                       ***

CASUS III  Sun & Sea NV

Sun & Sea NV (verder: Sun & Sea) is 100%-moedervennootschap van een vijftal BV’s die ieder een bungalowpark exploiteren. De aandelen in Sun & Sea zijn genoteerd aan de beurs (Euronext Amsterdam). Bij het door Sun & Sea in Amsterdam gevestigde hoofdkantoor zijn 50 werknemers in dienst (en werkzaam). Bij ieder van de werkmaatschappijen is ongeveer 50 man personeel in dienst. Een centrale ondernemingsraad is in 2001 ingesteld bij Sun & Sea. Ondanks de financiële crisis is de financiële positie van Sun & Sea stabiel: de vennootschap heeft al 5 jaar geplaatst kapitaal en reserves van ongeveer € 30 miljoen. Sun & Sea overweegt haar activiteiten uit te breiden en de aandelen in Waterpret BV te verwerven, een vennootschap die in Noord-Holland een zwemparadijs exploiteert. Bestuurder en enig aandeelhouder van Waterpret BV is de heer Z. De koopprijs van de aandelen Waterpret BV bedraagt  € 15 miljoen, in verband daarmee zal Sun & Sea een lening van € 10 miljoen aantrekken bij de A-Bank. Bij het door Waterpret BV geëxploiteerde zwemparadijs zijn 55 werknemers werkzaam.

Vraag 5 (12 punten)
a) Welk orgaan van Sun & Sea neemt het besluit tot koop van de aandelen Waterpret BV?
b) Is het besluit van dat orgaan onderworpen aan goedkeuring of advies van een ander orgaan van Sun & Sea?

                                                                       ***

Vraag 6 (10 punten)
Is de voorgenomen transactie onderworpen aan medezeggenschap van werknemers?

                                                                       ***

Sun & Sea houdt tevens 25% van de aandelen in Seasouvenir BV (Seasouvenir), een vennootschap die souvenirs met een ‘maritiem karakter’ produceert en distribueert. De overige aandelen van deze vennootschap worden gehouden door de heren A (25%), B (35%), en C (15%). Het bestuur van Seasouvenir wordt gevormd door A, B en C.
In de zomerperiode kent de onderneming van Seasouvenir topdrukte. Bestuurder A besluit dat extra personeel noodzakelijk is en neemt op eigen houtje zijn net afgestudeerde zoon Nino en zijn neef Toby aan als vakantiekrachten tegen een zeer royale vergoeding. Op hun eerste werkdag raakt bestuurder B op de hoogte van de gang van zaken. Bestuurder B stelt dat
(a) de contracten met Nino en Toby niet gesloten hadden mogen worden zonder voorafgaande betrokkenheid van de overige bestuurders en
(b) dat Seasouvenir BV niet aan de overeenkomsten is gebonden.
Vraag 7 (12 punten)
Hoe oordeelt u over de stellingen van bestuurder B zoals sub (a) en (b) weergegeven?

                                                                       ***

Aandeelhouder Sun & Sea raakt op de hoogte van de gang van zaken en daarnaast blijkt hem dat op de bestuurders zes maanden geleden hun management-vergoedingen geheel op eigen houtje substantieel hebben verhoogd. Sun & Sea stelt zich op het standpunt dat
(a) het besluit tot toekenning van deze verhogingen ‘ongedaan gemaakt moet worden’ en
(b) wenst voorts als aandeelhouder duidelijkheid over de gang van zaken bij Seasouvenir BV omdat zij vreest dat zich meer onregelmatigheden hebben voorgedaan. Het bestuur van Seasouvenir weigert aan de wensen van Sun & Sea mee te werken.

Vraag 8 (12 punten)
Hoe krijgt Sun & Sea
(a) de verhoging van de managementvergoeding van tafel en
(b) inzicht in de gang van zaken bij Seasouvenir?

***

CASUS IV  Rechtspraak-vraag
Op grond van art.2:149/259 vindt het bij artikel 2:138/248 BW bepaalde overeenkomstige toepassing ten aanzien van taakvervulling van de raad van commissarissen. In het arrest Bodam (HR 28 juni 1996, NJ 1997, 58) is de taakuitoefening van commissarissen ten aanzien de in artikel 2:138/248 lid 2 BW neergelegde verplichtingen van het bestuur nader geconcretiseerd.

Vraag 9 (10 punten)
(a) Geef naar aanleiding van het Bodam-arrest aan onder welke omstandigheden een commissaris zijn taak op grond van art.2:138/248 lid 2 onbehoorlijk vervult.
(b) Welke specifieke bewijsregel geldt op grond van dit arrest indien een curator een commissaris aanspreekt?
 

                                                                       - EINDE -

Modelantwoorden + verwijzingen tentamen ondernemingsrecht 30 mei 2013

Vraag 1

Bert is vertegenwoordigingsbevoegd t.a.v. handelingen waartoe hij volgens de vennootschapsovereenkomst bevoegd is en die ‘tot de vennootschap betrekkelijk zijn’(dienstig tot het doel). Zie art. 19 lid 2 jo. 17 WvK. De transactiewaarde van de koop is binnen de beperking in de vennootschapsovereenkomst (€ 10.000) gebleven. Dat neemt niet weg dat er in dit geval aan getwijfeld kan worden of deze transactie dienstig is tot het doel van de CV. Enerzijds zou betoogd kunnen worden dat een tv (in ieder geval indirect) tot verwezenlijking van het doel van de CV dienstig kan zijn (tv kan gebruikt worden voor marketing/promotiefilms; in veel bedrijven/winkels is een tv een standaard accessoire etc.); anderzijds zou betoogd kunnen worden dat een tv niets aan een fietsbedrijf toevoegt en daarom buiten het doel van de CV gelegen is. Luidt de conclusie dat de koop dienstig is tot het doel, dan is de CV gebonden en kan Hans als zaakscrediteur de CV aanspreken tot betaling. In dat geval kan Hans ook Anje en Bert aanspreken, aangezien zij hoofdelijk zijn verbonden voor de verbintenissen van de CV. Zie 19 lid 2 jo. 18 WvK. Christi kan, als commandiet, niet tot nakoming worden aangesproken. Zie 19(1)/20(3) WvK. Luidt de conclusie dat het doel is overschreden en de CV niet is gebonden, en is bovendien geen sprake van ‘baattrekking,’ dan zal slechts Bert zelf gebonden zijn. Zie 7A:1681. Zie: De kern van het ondernemingsrecht par. 6.5 en 6.6, blz 148 e.v.

Vraag 2

(a) Commanditair vennoot Christi verricht i.c. ‘daden van beheer’ en is daarom hoofdelijk verbonden voor alle schulden van de CV, dus ook voor schulden die zijn ontstaan vóór het

verrichten van de beheershandeling. Levi kan haar met succes aanspreken tot betaling van € 15.000. Zie 20(2) jo. 21 WvK. [5 punten] Zie: De kern van het ondernemingsrecht par. 1.5, blz 13 e.v. en par 5.6, blz 130 e.v.

(b) Christi is slechts draagplichtig tot het bedrag van haar inbreng. Zie 20 lid 3 WvK. Als Christi de door haar toegezegde € 10.000 reeds heeft ingebracht, kan zij regres nemen op Anje en Bert voor het volledige bedrag van € 15.000. Zie 6:10 lid 2 BW. Als zij nog niet aan haarinbrengverplichting voldaan heeft, kan zij slechts voor € 5.000 regres nemen. [6 punten] Zie: De kern van het ondernemingsrecht par. 1.5, blz 13 e.v.

Vraag 3

(a) Na ontbinding van de VOF dient vereffening van het vermogen plaats te vinden. Van het actief van € 200.000 moeten de schulden worden voldaan en daarna kan het overblijvende

vermogen worden verdeeld onder de vennoten. Zie titel 3.7 (gemeenschap), 32-34 WvK. Beide vennoten zijn belast met de vereffening, tenzij bij of krachtens overeenkomst anders is bepaald. Zie 32 WvK. Na vereffening dienen de vennoten van de beëindiging opgave te doen in het Handelsregister (18-19 Hrgw). De administratie dient gedurende 7 jaren te worden bewaard, art. 3:15i jo. 2:10(3) BW. [6 punten] Zie: De kern van het ondernemingsrecht par. 3.7, blz 69 e.v. en par. 4.6, blz 102 e.v.

(b) Na voldoening van de schulden resteert € 100.000. Dit bedrag wordt naar evenredigheid van het winstaandeel verdeeld. Ervan uitgaande dat de vennootschapsovereenkomst geen andersluidende regeling bevat, zal o.g.v. 7A:1670 BW het winstdeel van de vennoten gerelateerd zijn aan hun inbreng. De vennoten hebben allebei arbeid ingebracht en daarnaast ieder een bestelbus in zuiver genot. Bij inbreng van zuiver genot zijn waardeveranderingen voor rekening van de eigenaar/inbrenger. Aangezien Anje en Bert beiden hetzelfde hebben ingebracht, zullen zij voor gelijke delen in de winst delen. Anje en Bert ontvangen dus ieder €50.000. De bussen zijn in hun juridische eigendom gebleven; het genot hoeven zij niet langer ter beschikking te stellen; de waardedalingen komen voor hun rekening. Zie: De kern van het ondernemingsrecht par. 3.7, blz 69 e.v.

Vraag 4

Ja, de leden zijn daartoe bevoegd. O.g.v. 2:53a jo. 2:27 lid 4(c) kunnen de statuten bepalen op welke wijze verplichtingen aan de leden kunnen worden opgelegd (zie ook 2:34a). In de statuten is de ledenvergadering aangewezen als het orgaan dat financiële verplichtingen aan de leden mag opleggen. [Nu in de casus is gegeven dat het besluit rechtsgeldig is genomen, lijk er geen mogelijkheid om het besluit aan te tasten. Het besluit is genomen om het voortbestaan van Fritiko te kunnen waarborgen en lijkt daarom ook niet vernietigbaar o.g.v. 2:15(1)(b).] O.g.v. 2:53a jo. 2:36 lid 3 kan Boer Hein zijn lidmaatschap met onmiddellijke ingang opzeggen binnen een maand nadat het besluit waarbij zijn verplichtingen zijn verzwaard (zoals in casu het geval is) hem is bekend geworden of medegedeeld. In dat geval is het besluit niet op Boer Hein van toepassing. Dit zou slechts anders zijn als deze bevoegdheid tot opzegging bij de statuten aan de leden is ontzegd, hetgeen hier niet het geval lijkt te zijn. [11 punten] Zie: De kern van het ondernemingsrecht par. 1.5, blz 14 e.v. en par 3.6, blz 68 e.v.

Vraag 5

(a) Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap (2:129 BW). Tot de bestuurstaak behoort het bepalen van de strategie van Sun & Sea (HR ABN AMRO, NJ 2007, 434, r.o. 4.3 en Nederlandse Corporate Governance Code II.1). In de casus wordt aangegeven dan S&S haar activiteiten gaat uitbreiden door exploitatie van een zwemparadijs (terwijl tevoren alleen bungalowparken werden geëxploiteerd). Sprake is dus van een strategisch besluit waartoe het bestuur bevoegd is. [4 punten] Zie: De kern van het ondernemingsrecht par. 5.1, blz 107 e.v. en ABN Amro

(b) Sun & Sea is een grote vennootschap. Aan de vereisten van 2:153 lid 2 is voldaan, kapitaalseis sub a: kapitaal + reserves overschrijden de € 16 mio, een (centrale) ondernemingsraad is ingesteld (sub b) en bij S&S en haar afhankelijke maatschappijen (2:152 sub a) zijn meer dan 100 werknemers werkzaam (sub c). Van de vrijstellingen in 2:153 lid 3 is geen sprake. In de casus is gegeven dat al geruime tijd aan de vereisten is voldaan, zodat Sun & Sea haar statuten aan het structuurregime aangepast zal hebben (2:154). Bij een structuurvennootschap is een RvC verplicht (2:158) die een goedkeuringsrecht zal hebben ten aanzien van de transactie ex 2:164 lid 1 sub e BW. Zie: De kern van het ondernemingsrecht par 1.12 blz 24

Mogelijk is tevens goedkeuring vereist van de AV op grond van 2:107a, vereist is hiervoor dat Waterpret een waarde vertegenwoordigt van 1/3 van de activa van S&S (2:107a sub c). [8 punten] Zie: De kern van het ondernemingsrecht par 5.3 blz 118 e.v. en ABN Amro

Vraag 6

De centrale ondernemingsraad van Sun & Sea is adviesgerechtigd op grond van art. 25 lid 1 sub b WOR, aangezien sprake zal zijn van een ‘belangrijke’ financiële deelneming terwijl tevens het aantrekken van de lening adviesplichtig zal zijn ex art. 25 lid 1 sub i WOR aangezien sprake lijkt van een belangrijk krediet. Aangenomen kan worden dat sprake is van een aangelegenheid van gemeenschappelijk belang. Valt het besluit onder 2:107a, dan heeft de ondernemingsrecht

tevens een spreekrecht ex 2:107a lid 3 BW. In de casus is gegeven dat bij Waterpret 55 werknemers werkzaam zijn, zodat bij die vennootschap een ondernemingsraad zal zijn ingesteld (art. 2 WOR). Het besluit van Z (enig aandeelhouder-bestuurder) van Waterpret om zijn aandelen in Waterpret over te dragen aan Sea & Sun zal adviesplichtig zijn ex artikel 25 lid 1 sub a WOR. (Aangezien Z enig aandeelhouder en bestuurder is, is het besluit toerekenbaar aan Waterpret (ondernemer) en dus adviesplichtig [bonuspunt].) De vakbonden zullen op grond van de SER-fusiegedragsregels over de aandelenfusie geïnformeerd worden en de gelegenheid geboden worden voor overleg (art. 4 SER Besluit Fusiegedragsregels). Zie: De kern van het ondernemingsrecht par 1.11 blz 23 en par 7.1 blz 162 e.v.

Vraag 7

(a) Deze vraag was op verschillende manieren te beantwoorden. In ieder geval moest geconstateerd worden dat bestuurder A een tegenstrijdig belang heeft (2:239 lid 6 BW), zie

tevens HR Bruil Kombex (NJ 2007, 420), r.o. 3.4 en 3.7. voor de vraag onder welke omstandigheden sprake is van een TB. In dit geval waar bestuurder A zijn zoon en neef een zeer royale vergoeding voor hun werkzaamheden toekent, zal sprake zijn van een (indirect) persoonlijk belang dat tegenstrijdig is met dat van Seasouvenir BV. Je kunt redeneren dat besluitvorming over deze overeenkomsten dus plaats had moeten plaatsvinden door de overige bestuurders, in dit geval B en C waarmee de stelling van B juist is (2:239 lid 6 BW). Een andere redenering kan ook worden gevolgd: doordat A met een tegenstrijdig belang zijn zoon en neef aanneemt handelt hij in strijd met artikel 2:9 en heeft hij zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld waardoor hij schadeplichtig is jegens de vennootschap. [6 punten] Zie: De kern van het ondernemingsrecht par 6.2, blz 141 e.v. en par 7.2 blz 168 e.v.

(b) Ondanks een tegenstrijdig belang is bestuurder A wel vertegenwoordigingsbevoegd (2:240 lid 2 BW). De vertegenwoordigingsbevoegdheid is onbeperkt en onvoorwaardelijk tenzij uit de

wet anders voortvloeit (2:240 lid 3 BW) zodat Seasouvenir aan de overeenkomst is gebonden. Eventueel zou de vennootschap zich op het standpunt kunnen stellen dat Nino en Toby zich in

strijd met de goede trouw gedragen door de vennootschap aan de overeenkomst te houden (vergelijk HR Bibolini, NJ 1983, 480). [6 punten] Zie: De kern van het ondernemingsrecht par 6.2, blz 141 e.v. en HR Bibolini

Vraag 8

(a) Een eerste vraag is of het bestuur van Seasouvenir wel bevoegd is om het besluit te nemen om hun eigen managementvergoeding te nemen. Je zou een vergelijking kunnen trekken met

bezoldiging en dan tot het oordeel kunnen komen dat die bevoegdheid niet toekomt (vergelijk 2:245 BW). Het besluit zou je dan in strijd met de redelijkheid en billijkheid kunnen achten (art. 2:15 lid 1 sub b) waarna Sun & Sea als belanghebbende vernietiging van het besluit kan vorderen bij de rechtbank (art. 2:15 lid 3 BW), mits zij de vordering instellen binnen de vervaltermijn van 1 jaar (2:15 lid 1 sub 5 BW). [6 punten] Zie: De kern van het ondernemingsrecht par 5.4, blz 127 e.v.

(b) Sun & Sea kan een enquête instellen naar het beleid en de gang van zaken bij Seasouvenir 2:346 lid 1 sub b (of evt. c), zij verschaft immers ¼ van het geplaatste kapitaal. Hiertoe moet een verzoekschrift worden ingediend bij de OK van het Hof Amsterdam (2:345). Het verzoek wordt toegewezen indien sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (2:350 BW). [Om te voorkomen dat de vennootschap niet-ontvankelijk wordt verklaard, dient zij haar bezwaren tegen de gang van zaken schriftelijk kenbaar te maken; de casus geeft aan dat het bestuur van de bezwaren op de hoogte is. Nadat het verzoek is toegewezen worden door de OK een of meer onderzoekers benoemd.] [6 punten] Zie: De kern van het ondernemingsrecht par 7.1 e.v. blz 164 e.v.

Vraag 9

(a) Indien de verplichtingen zijn geschonden en bestuurders aansprakelijk zijn op grond van art.2:138/248 lid 2 impliceert dit niet automatisch dat ook de commissarissen hun taak kennelijkonbehoorlijk hebben vervuld. De toezichthoudende taak van de commissaris impliceert niet dan hij de taken zelf uitoefent, maar houdt wel in dat hij op het moment dat het bestuur zijn verplichtingen ten aanzien van administratie (2:10) en publicatie (2:394) niet nakomt, in actie komt en initiatieven ontwikkelt om het bestuur tot vervulling van zijn taken te brengen. Zo zal hij inlichtingen moeten vragen, het bestuur adviseren en zo nodig moeten ingrijpen door het bestuur te schorsen of het ontslag te bevorderen. Ook zou de commissaris onder omstandigheden opdracht kunnen geven tot onderzoek van de jaarrekening aan een accountant (noot Maeijer sub 2, bonuspunt). Het bijeenroepen van een AvA kan een toereikend initiatief zijn, mits gemotiveerd. [5 punten] Zie: De kern van het ondernemingsrecht par 7.3, blz 175 e.v. en HR Bodam

(b) Uitgangspunt blijft dat de curator moet stellen en bewijzen dat de commissaris zijn toezichthoudende taak onbehoorlijk heeft vervuld. Als het bestuur de verplichtingen ex 2:248 lid 2 heeft geschonden, is het aan de commissaris om voldoende feitelijke gegevens te verschaffen ter onderbouwing van zijn betwisting van onbehoorlijke taakuitoefening. Hij moet dus  aangeven welke initiatieven hij heeft ondernomen om aan zijn toezichthoudende taak als commissaris inhoud te geven. Deze gemotiveerde betwisting geeft de curator aanknopingspunten voor zijn eventuele bewijslevering (zie arrest 3.5 laatste alinea en noot Maeijer sub 3) . [5 punten] Zie: De kern van het ondernemingsrecht par 7.3, blz 175 e.v. en HR Bodam