Formalisme – rechtspositivisme – rechtsrealisme (van bepaald naar onbepaald)

Het is van belang dat je de verhouding tussen Hart en Dworkin uit kunt leggen. Een belangrijk thema hierbij is de bepaaldheid van het recht. Elk van de tot nu toe besproken filosofen heeft hierbij een bepaalde visie. De vragen die Dworkin stelt dien je te kunnen plaatsen op het landkaartje van Quist. Dworkin stelt interpretatieve vragen, soms ook normatieve vragen. Een ander belangrijk punt is de verhouding tussen recht en moraal. Volgens Hart is er geen noodzakelijk verband tussen recht en moraal. Dworkin is het hier niet mee eens.

Het rechtsrealisme zette zich af tegen het rechtsformalisme. De formalisten gaven aan dat enkel de rechtsregels van belang zijn. De rechtsrealisten zijn echter de mening toegedaan dat er naast de rechtsregels ook andere determinanten van belang zijn. Naast deze twee stromingen heeft men nog het rechtspositivisme. Je dient deze stroming te plaatsen in het midden van de andere twee stromingen. Je dient het rechtspositivisme in het midden te plaatsen omdat Hart vindt dat de rechter in het geval van een borderline case een bepaalde discretie moet hebben. Het recht is enkel in moeilijke gevallen onderbepaald. In een onduidelijk geval dient de rechter dus te interpreteren. Hart is het gedeeltelijk eens met de formalisten, in die zin dat het recht in eenvoudige gevallen duidelijk is. De rechter heeft dan geen discretie. Ook de realisten krijgen gedeeltelijk gelijk. Hij zegt namelijk dat het recht in moeilijke gevallen onderbepaald is. De rechter dient dan keuze te maken waarbij hij beschikt over enige vorm van discretie.

Bepaaldheid

Formalisme – Constructivisme - rechtspositivisme – rechtsrealisme

Dworkin geeft aan dat het recht een naadloos geheel is. Uit de politieke moraal vloeien de beginselen voort. De rechter kan een beroep doen op de rechtsbeginselen, bijvoorbeeld in een moeilijk geval. Dit is zo wanneer het recht niet geheel wordt bepaald door rechtsregels.

Je hebt aan de oppervlakte de rechtsregels, daaronder heb je beginselen. De beginselen vinden uitdrukking van onze politieke moraal, bijvoorbeeld van het rechtvaardigheidsbegrip, het begrip van redelijkheid en billijkheid, etc. Volgens Dworkin is het recht in hoge mate bepaald door rechtsregels. In moeilijke gevallen wordt het recht bepaald door rechtsbeginselen. Dworkin geeft echter ook toe dat de rechter meer doet dan het toepassen van de wet op de feiten. De rechter voegt ook een stukje nieuw recht toe aan het rechtssysteem als geheel. Dat nieuwe recht moet ook passen bij het rechtssysteem als geheel en hij dient daarbij een rechtvaardiging te geven. Doordat het recht wordt aangevuld met beginselen wordt het recht een naadloos geheel. Doordat de beginselen onderdeel uitmaken van het recht, wordt het recht in hoge mate bepaald door rechtsregels en rechtsbeginselen.

Een juist antwoord

Dworkin geeft toe dat er moeilijke gevallen. In dat geval is de betekenis van de rechtsregel op het eerste gezicht niet duidelijk. Dworkin zegt dat het absurd is dat de rechter dan discretie heeft. In dat geval zal er volgens Dworkin immers sprake zijn van volledige willekeur. In een dergelijk geval dient de rechter op zoek te gaan naar rechtsbeginselen die hem in een bepaalde richting kunnen wijzen. De rechtsbeginselen wijzen in een bepaalde richting van een rechtsregel die toegepast moet worden. De rechter kan enkel de rechtsbeginselen kiezen die het beste passen bij het rechtssysteem als geheel en die daarvoor de beste rechtvaardiging geven. Als we een ideale rechter hebben, dan zou hij feilloos het beginsel kunnen kiezen dat de juiste richting wijst.

Kritiek van Dworkin op Hart

Hart zegt dat de rechter in moeilijke gevallen discretie, beslissingsvrijheid heeft. Als de rechter een uitspraak doet vormt hij nieuw recht.

Je zal kunnen zeggen dat de wetgever bij het introduceren van wetgeving geen rekening kan houden met alle mogelijke gevallen. Wanneer de rechter discretie heeft is het echter mogelijk dat het de rechtszekerheid niet ten goede komt. Wanneer de rechter nieuw recht introduceert gaat hij eigenlijk op de stoel van de wetgever zitten. Dit leidt tot de schending van het beginsel van trias politica.

Dworkin vindt het absurd dat de rechter in een moeilijk geval kan beslissen. In een rechtsstaat moet de taak om nieuw recht te ontwikkelen zijn voorbehouden aan de wetgever. De rechter dient het recht uit te leggen en niet te creëren. In het geval de rechter ook recht kan creëren is er sprake van volstrekte willekeur. De democratische legitimatie ontbreekt, omdat de rechters niet zijn gekozen door het volk. Bij de Supreme Court heeft men iets meer democratische legitimatie, doordat de rechters zijn gekozen door de regering.

Dworkin heeft drie punten van kritiek op Hart. Het belangrijkste punt is dat de rechter in een moeilijk geval op zoek moet gaan naar rechtsbeginselen die het best passen bij het geheel en daarbij de beste rechtvaardiging geven. De rechter heeft geen discretie, hij is gebonden aan het recht dat bestaat uit rechtsregels en rechtsbeginselen. Dit betekent niet dat de rechter alleen nieuw recht schept. De rechter vindt recht en hij schept nieuw recht. De rechter kan niet zomaar een stukje recht toevoegen, het moest passen bij het rechtssysteem als geheel en het moet daarvoor een goede rechtvaardiging vormen. Dworkin geeft aan dat rechters ernaar moeten streven om de ideale rechter te zijn. ‘So law as integrity rejects as unhelpful the ancient question whether the judges find or invent law; we understand legal reasoning, it suggests, only by seeing the sense in which they do both neither.’ Uit dit citaat volgt dus dat de rechter doet aan rechtsschepping en rechtsvinding, maar tegelijkertijd doet hij geen van beiden.

Het tweede kritiekpunt op Hart

Volgens Hart bestond het recht uit de primaire en secundaire regels, dus enkel uit rechtsregels. Volgens Dworkin is het recht meer dan enkel rechtsregels. Het recht omvat ook rechtsbeginselen. Volgens Dworkin heeft een rechtsregel een absolute geldigheid. Dit houdt in dat hij wel of niet van toepassing is. Ze staan dus enkel uitzonderingen toe. Een rechtsbeginsel heeft een relatieve geldigheid. Dit houdt in dat hij minder zwaar of zwaarder weegt, derhalve kan je ze tegen elkaar afwegen.

Het derde kritiekpunt op Hart

Volgens Hart is er geen noodzakelijk verband tussen recht en moraal. Volgens Hart zijn er namelijk ook rechtsregels die niets met een moraal te maken hebben. Je kunt hierbij denken aan de rechtsregels die golden ten tijde van Nazi-Duitsland. Je dient hierbij de volgende vraag te stellen: ‘Wat maakt een regel tot een rechtsregel?’ Dit wordt vastgesteld aan de hand van de bron. Een regel die op een geldige manier tot stand is gekomen is een rechtsregels. Er zijn bepaald soort regels die de manier van tot stand komen regelen, dit zijn de secundaire rechtsregels. Een secundaire rechtsregel is een authoritative mark. Dit is voldoende om van een rechtsregel te spreken. De moraal is geen criterium of iets een rechtsregel is of niet. Op basis daarvan concludeert Hart dat de moraal geen criterium is voor recht. Dworkin heeft daar kritiek op. Dworkin wijst op de rechtsbeginselen. Volgens hem maken ze onderdeel uit van het recht, tegelijkertijd hebben ze een moreel gehalte. Je kunt hierbij denken aan het gelijkheidsbeginsel. De toets van Hart deugd niet volgens Dworkin. Op grond van die toets kun je immers niet direct bij de rechtsbeginselen uitkomen.

Dworkin – Integrity in law

Wat de rechter doet is niet rechtsvinding, het is ook niet rechtsschepping, maar het heeft elementen van beide in zich. Dworkin gaat daarbij uit van het interne perspectief van de rechter. De rechter heeft een bepaald idee van het wat het recht is, welke rechtsbeginselen onderdeel uitmaken van het recht, welk rechtsbeginsel in een concreet geval leidend moet zijn voor de uitkomst, etc. Dit kan de rechter helpen bij het oplossen van zaken. De rechter moet het recht gaan interpreteren als een coherent en consistent geheel. Als de rechter te maken krijgt met een moeilijk geval gaat hij opzoek naar de beginselen die passen bij het rechtssysteem als geheel en die daarbij de beste rechtvaardiging vormen. Dit zijn de dimensies van fit and justification. Om dat te illustreren maakt hij een vergelijking met een kettingroman. Bij een kettingroman is het de bedoeling dat de hoofdstukken op elkaar aansluiten en samen een mooi verhaal vormen. Je dient dan iets te schrijven wat voortbouwt op het vorige en het moet dezelfde boodschap overbrengen. In de kettingroman kan je derhalve de twee dimensies herkennen die Dworkin noemt. Je moet dus recht doen aan de intentie van de vorige auteur. Je moet de moraal van het verhaal duidelijk naar voren brengen. Dworkin gebruikt hierbij het voorbeeld van A Christmas Carol. In dat geval gaat het over Scrooge, dit is een norse man die niet van kerst houdt. Er komen allerlei geesten. Het verhaal over Scrooge kan je op verschillende manieren interpreteren. Je kunt je daarbij afvragen of hij door en door slecht is of corrupt is geworden door de kapitalistische maatschappij. Voor de interpretatie moet je aansluiting zoeken bij het verhaal. Je moet dus zorgen dat er zo min mogelijk losse eindjes zijn in je verhaal.

Tussen een auteur en de rechter kun je een vergelijking maken. De rechter moet als het ware een nieuw hoofdstuk toevoegen aan de jurisprudentie. Het arrest moet aansluiten bij de uitspraken die daaraan vooraf zijn gegaan en hij moet een rechtvaardiging bieden. Het verschil is dat een auteur beoogt om een mooi boek te schrijven, dit is een esthetisch doel. Een rechter heeft als doel om een rechtvaardige beslissing te nemen, dit is een ethisch doel.  Ze zijn echter allebei bezig met het geven van interpretatieve oordelen. Dworkin zegt dat de rechter in een moeilijk geval op zoek moet gaan naar beginselen die het beste passen bij het rechtssysteem als geheel en die de beste rechtvaardiging kunnen geven. Het rechtssysteem moet uitgelegd worden als een consistent en coherent geheel. Voor normale stervelingen is dit een hele zware taak. Dworkin zegt daarom dat we ons voor moeten stellen dat er een ideale rechter is. Deze ideale rechter noemt hij Hercules. De rechter beschikt over een bovenmenselijke denkkracht en over oneindig veel tijd. Hercules kan altijd tot het juiste antwoord komen door middel van de methode die Dworkin heeft bedacht.

Voorbeeld McLoughlin

De echtgenoot en vier kinderen van een dame raakten gewond bij een auto-ongeluk. De vrouw werd geïnformeerd, ze kreeg daar te horen dat haar dochter dood was en ze zag hoe erg haar andere gezinsleden eraan toe waren. Dat veroorzaakte bij haar een zenuwschok. De vrouw is toen achteraf een rechtszaak begonnen tegen de veroorzaker op grond van emotionele schade. Het ging om een moeilijk geval, omdat onduidelijk was wat het recht had bepaald over schadevergoeding op grond van emotionele schade. In dit geval zal de rechter diep op de zaak induiken. De rechter stelt eerst een lijstje op met zes mogelijke interpretaties. Vervolgens wordt getoetst welk beginsel de doorslag zal geven (p. 37 reader). Op p. 39 van de reader worden de zes interpretaties vermeld.

Het eerste beginsel is dat alleen letselschade voor vergoeding in aanmerking zal komen; er is niet voldaan aan het vereiste van passendheid omdat in een andere zaak al emotionele schade was toegekend.

Mensen hebben enkel recht op schadevergoeding als er schade is geleden op de plaats van het ongeluk en niet later op een andere plaats; het principe van rechtvaardigheid wordt dan geschonden. Dit komt doordat het geheel willekeurig zou zijn om schade die is ontstaan op de plaats van het ongeluk te vergoeden. Er zit helemaal geen rechtvaardiging in dat beginsel.

 Alleen schadevergoeding als het ten grootste geluk voor de mensen voortbrengt; het is meer een soort politiek beleid dat je voert, maar geen rechtsbeginsel.

Schade moet worden vergoed ongeacht hoe voorzienbaar of onvoorzienbaar die schade was; Dworkin gaat uit van een analogieredenering. Omdat bij lichamelijk letsel de schade wordt toegekend bij voorzienbaarheid, geldt dat ook voor emotionele schade.

De schade moet wel voorzienbaar zijn

De schade moet voorzienbaar zijn en de schadevergoeding moet niet leiden tot een disproportionele last voor de schadeplichtige

Dit zijn dus allerlei interpretaties die een beginsel tot uitdrukking brengen. Vraag is welk beginsel de juiste doorslag kan geven en wat het juiste antwoord is. Om tot een oordeel te komen welk beginsel het zwaarste weegt moet een afweging worden gemaakt. Je moet gaan kijken welk beginsel de beste uitdrukking vormt van de politieke moraal. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen het beginsel van rechtvaardigheid en het beginsel van redelijkheid en billijkheid. Bij rechtvaardigheid zien we meer hoe de rechter erover denkt, bij de redelijkheid en billijkheid zie je meer de common sense opvatting. Men dient dus te kijken welk beginsel het zwaarste weegt. Aan de hand daarvan komt de emotionele schade dus wel of niet voor vergoeding in aanmerking. Dit hangt helemaal af van het individuele geval. Volgens Dworkin komt Hercules dus tot het enige juiste antwoord. Het komt uiteindelijk dus aan op een afweging die de rechter moet maken.