Hoorcollege 1: Inleiding, ‘family life’ en bescherming meerderjarigen

Inleiding

Op het gebied van het personen- en familierecht zijn enkele aanpassingen en herzieningen aanstaande. Omdat het boek uit 2012 dateert zijn deze ontwikkelingen daarin niet verwerkt. De professor raadt aan om via de Asser-serie (Asser/De Boer 1, 2010, nr. 1-20h) kennis te nemen van de ontwikkelingen op dit rechtsgebied. Het betreft rond de tien pagina’s en hoort niet tot de verplichte stof. De Asser-serie is op o.m. Rechtsorde en Legal Intelligence te raadplegen.

Marckx v. België

In dit arrest is de Europese invloed op het nationale personen- en familierecht goed te zien. Mevrouw Marckx, die niet gehuwd was en in België woonde had daar een kind gekregen. Kort daarna kreeg zij een brief van de Belgische overheid met het verzoek om haar kind te adopteren. Haar (juridische) dochter was het volgens het Belgisch recht immers niet, gezien zij niet gehuwd was. Soortgelijke regelingen waren ook elders in Europa te vinden in die zin dat er een groot onderscheid werd gemaakt tussen kinderen die binnen een huwelijk zijn geboren en kinderen die buiten een huwelijk zijn geboren. De dochter zou bij adoptie de juridische dochter van mevrouw Marckx worden, maar zij zou daarmee niet ook een familierechtelijk band verkrijgen met de rest van de familie. Mevrouw Marckx ging daartegen procederen en de zaak kwam na een paar jaar uiteindelijk voor het EHRM te liggen. De EHRM was het met mevrouw Marckx eens, waardoor veel landen (waaronder Nederland) hun wetten op dit gebied moesten gaan aanpassen. Volgend de EHRM moet de overheid respect tonen aan de ‘family life’ van haar onderdanen. Van rechtswege dient een familierechtelijke betrekking tussen moeder en dochter tot stand te komen bij geboorte. Verder heeft het EHRM benadrukt dat het EVRM dynamisch geïnterpreteerd dient te worden, oftewel: ‘in light of the present day conditions’.

Naast de Marckx zaak hebben verschillende uitspraken invloed gehad op de reikwijdte van het begrip ‘family life’, deze staan op de twaalfde sheet van het hoorcollege opgesomd. De uitspraken die behandeld zijn tijdens het hoorcollege worden hieronder uitgewerkt.

Keegan v. Ireland

In deze zaak ging het anders dan in het hierboven uitgewerkte Marckx zaak om de relatie tussen een vader en zijn kind. De vader en de moeder woonden samen maar waren  niet gehuwd. Hun relatie was echter voordat het kind geboren werd afgelopen. De moeder besluit om het kind ter adoptie te brengen zonder dat zij daarbij de vader heeft geconsulteerd. Toen de vader hierachter kwam wou hij zich ertegen verzetten. Alleen was het allemaal legaal volgens het Ierse recht. De vader vond wel dat hij op deze manier te snel aan de kant werd gezet. De vraag was dan of het ‘family life’ zich ook in deze situatie buiten gehuwden strekt? De EHRM vond van wel. De Ieren dachten dat deze situatie mogelijk onder artikel 8 lid 2 EVRM viel, waardoor ze toch konden discrimineren. Het legitiem doel dat volgens hun werd gestreefd was het bescherming van het kind. Het Hof oordeelde uiteindelijk dat niet voldaan werd aan de eis van: ‘Necessary in a democratic society‘.

Kroon v. Nederland

Mevrouw Kroon was gehuwd met meneer 1. De relatie kwam op een gegeven moment ten einde. Vervolgens krijgt mevrouw Kroon een relatie met meneer 2 en krijgen zij samen een kind. Op het moment dat zij het kind krijgt is haar huwelijk met meneer 1 nog niet ontbonden. Volgens de ambtenaar van de burgerlijke stand is meneer 1 de vader omdat het huwelijk nog bestaat. Mevrouw Kroon ging precederen en deed uiteindelijk voor het EHRM een beroep op ‘family life’. Haar beroep werd gehonoreerd.

Evans

Man en vrouw zijn gehuwd en willen graag een kind. Dat lukt hen niet, waardoor zij naar een arts stappen voor een Ivf-behandeling. Deze poging is wederom niet succesvol. Het blijkt dat de vrouw kanker heeft. Haar eierstokken worden verwijderd. Daarvan worden eicellen bevrucht met spermacellen van de man. Deze embryo’s worden ingevroren. De vrouw geneest en wil graag de embryo’s geïmplanteerd krijgen. De relatie met de man is echter beëindigd. Op basis van de overeenkomst die toentertijd werd gesloten zouden de beslissingen genomen worden door de vrouw, de man en de medische instelling, waarbij zij elk een veto-recht hadden. De man heeft hiervan gebruik gemaakt, waarna de vrouw naar de rechter stapte. Het EHRM  as van oordeel dat de wet aan artikel 8 en of 2 EVRM voldeed.

Schalk/Kopf v. Oostenrijk

Op basis van het Oostenrijkse recht moest men om te kunnen huwen de bedoeling hebben om kinderen te krijgen. De heren Schalk en Kopf voldeden hier niet aan omdat het beide mannen waren, waardoor hun het huwelijk werd geweigerd. Zij gingen het hogerop zoeken en kwamen uiteindelijk bij het EHRM. Zij deden een beroep de artikelen 12, 8 en 14 EVRM. Artikel 12 EVRM regelt het recht om te huwen. Deze mag niet in de kern mag worden aangetast. Het EHRM was van oordeel dat er geen schending was van artikel 12 jo. 14 of 8 jo. 14 EVRM. Het Hof geeft echter wel blijk van een open oog voor de laatste ontwikkelingen, maar wegens het gebrek aan consensus tussen de verschillende landen op dit gebied si zij tot het oordeel gekomen dat zij Oostenrijk hiervoor niet kan ‘straffen’ door hen te bevelen om met een andere regeling te komen. Voor deze uitspraak viel een relatie tussen personen van gelijk geslacht onder ‘private life’ (een mindere variant van ‘family life’ in artikel 8 EVRM), maar na deze uitspraak vallen dergelijke relaties gewoon onder ‘family life’.

Bescherming meerderjarigen; curatele, bewind en mentorschap

Het belangrijkste onderscheid tussen de curatele en het bewind is dat de curatele ingeroepen wordt wanneer iemand het geheel van zijn belangen niet meer kan behartigen, terwijl het bij bewind om alleen zijn financiële belangen moet gaan. Mentorschap aan de andere kant betreft niet-financiële belangen.

Degenen die de curatele en het bewind kunnen aanvragen worden in de artikelen 1:379 respectievelijk 1:432 BW opgesomd. Deze zijn per 1 januari van dit jaar uitgebreid. Let op dat de uitbreiding niet in uw wetboek is verwerkt. Wat ook per 1 januari van dit jaar is veranderd zijn de eisen inzake publicatie. Kortom was het vroeger zo dat curatele gepubliceerd werd en bewind niet. Dat had een belangrijk effect op de derdenbescherming, bij bewind was men veel sneller te goede trouw gezien er geen publicatieplicht was. Bij de curatele wordt de publicatie geregeld door de griffier. Deze maakt de curatele bekend door het in de Staatscourant te plaatsen. Ook dient het ingeschreven te worden in het curateleregister. Bij bewind geldt sinds kort ook dat deze ingeschreven moet worden in het bewindregister. Hierdoor is het bewind nu makkelijker tegen te werpen aan de schuldenaar.

Het gevolg van het ingeschreven zijn in het bovengenoemde bewindregister wordt geregeld in de artikelen 1:438, 1:439 en met name 1:440 BW. Uit artikel 1:440 BW volgt namelijk dat als u handelt met de rechthebbende (degene wiens vermogen onder bewind staat) en u van het bewind kon weten (lees: het is geregistreerd) dat u zich dan niet kunt verhalen op het onder bewind gestelde vermogen. Op het tentamen zal een antwoord gebaseerd op artikel 1:439 BW geen punten opleveren. Als het bewind eindigt dan is nog steeds volgens de nieuwe regeling artikel 1:440 BW van toepassing.

De bewindvoerder

Zodra iemand drie of meer curatele ’s en/of bewinden en/of mentorschappen onder zich heeft kan hij als ‘professional’ worden aangemerkt en zal hij op grond van de nieuwe regeling moeten gaan voldoen aan een aantal kwaliteitseisen. Een aantal van deze eisen treft u opgesomd op sheet nr. 31 van het hoorcollege. Deze zal geregeld moeten worden in een AMvB.

Hoorcollege 2: Ouders en kinderen 1, afstamming en adoptie

Het familierecht is het recht waar iedereen mee te maken krijgt. Van wieg tot graf, van baby tot bejaarde. Het is een rechtsgebied dat heel dichtbij de mens is en ook heel dichtbij de emoties. Vandaar dat gesproken wordt van de ‘natte praktijk’. De tranen vloeien regelmatig.

Tijdens dit college wordt een kleine revolutie in het familierecht behandeld. Per 1 april van dit jaar geldt in het afstammingsrecht dat de duo moeder van het kind, die samen met de biologische moeder besloten heeft een kind te krijgen als zij getrouwd zijn en onder bepaalde voorwaarden van rechtswege de juridische moeder van het kind is. Voor dit onderdeel moet u de nieuwe wetsteksten die op Nestor zijn geplaatst gebruiken. Zowel het systeem van voor 1 april van dit jaar als het systeem daarna wordt behandeld.

Afstamming en ouderschap

De belangrijkste gevolgen van het ouderschap zijn in Boek 1 en Boek 4 BW te vinden. Deze zijn het gezag, onderhoud, zorg en omgang, erfrecht en naamrecht. Hoewel het begrip familie niet in het wetboek voorkomt wordt wel in artikel 1:197 BW gesproken over een familierechtelijke betrekking. Kinderen stammen juridisch af van ouders.

Buiten Boek 1 en Boek 4 BW zijn ook regelingen te vinden die hun eigen eisen stellen aan de familie zijn en daaraan rechtsgevolgen verbinden. Denk aan bijvoorbeeld het successierecht, de inkomstenbelasting, maar ook het socialezekerheidsrecht.

De begrippen ouderschap en gezag moeten uit elkaar gehouden worden. Dit is van belang omdat de gevolgen die aan ouderschap zijn verbonden in de regel niet gebonden zijn aan het gezag. Onder gezag wordt het recht en de plicht om het kind op te voeden begrepen. Ouderschap daarentegen is het zijn van familie. Hieraan een aantal verplichtingen zijn verbonden, waaronder het gezag. Verder is ouderschap levenslang, terwijl gezag eindigt wanneer het kind meerderjarig wordt. Men kan gezag hebben zonder ouder te zijn en ook ouder zijn zonder gezag te hebben.

Waar in het wetboek over ouders wordt gesproken, dan gaat het om de juridische ouders. Daar is maar één uitzondering op, dat te vinden is in het adoptierecht.

In het afstammingsrecht gelden de volgende uitgangspunten.

1. Het belang van het kind staat voorop.

2. Het kind moet het liefst twee ouders hebben, maar in ieder geval maximaal twee.

3. Het afstammingsrecht moet in principe gebaseerd zijn op biologie.

4. Het liefst moet er zoveel overlap mogelijk zijn tussen biologisch, sociaal en juridisch ouderschap.

5. Er moet zoveel mogelijk continuïteit zijn in het ouderschap. Voorkomen moet worden dat het kind te snel andere ouders moet krijgen.

Aan de vaderkant maakt het uit wat voor relatievorm hij met de moeder geeft. Vanaf 1 april is dat ook het geval aan de moederkant. Je kunt dan moeder zijn op grond van artikel 1:198 onder a BW (de geboortemoeder), maar ook bijvoorbeeld op grond van artikel 1:198 onder b, c, d of e BW. Voor de geboortemoeder maakt het voor haar positie nooit uit of zij getrouwd of ongetrouwd is, een geregistreerd partnerschap is aangegaan etc. Bij het moeder zijn in de zin van artikel 1:198 onder e kan het relatievorm wel een rol spelen. Momenteel (tot 1 april van dit jaar) zijn er twee type moeders, de geboortemoeder en de adoptiemoeder. Straks worden het 5.

De voorwaarden om van rechtswege, zijnde de duo moeder, de juridische moeder te worden zijn als volgt.

1. Er moet sprake zijn van een formele relatie met de geboortemoeder op het moment van geboorte. Met een formele relatie wordt bedoeld een huwelijk of een geregistreerd partnerschap.

2. Het kind moet verwekt zijn met een kunstmatige donorbevruchting in de zin van de Wet donorgegevens donorbevruchting. Daarbij moet de stichting een verklaring overleggen bij aangifte van de geboorte en moet de identiteit van de donor onbekend zijn bij de biologische moeder.

De reden waarom het om kunstmatige donorbevruchting moet gaan is dat anders de vader misschien een rol wil spelen. Dan heb je al twee ouders.

De vader

Bij het zoeken naar wie de vader is moet eerst gekeken worden naar de biologische vader en daarna naar een eventuele niet-biologische vader. Op de powerpoint van het hoorcollege treft u een schema van hoe het allemaal in elkaar zit.

Aan de biologische kant zijn er twee vaders te onderscheiden, de verwekker en de donor. Het verschil tussen deze twee is dat de verwekker het kind op natuurlijke wijze heeft doen ontstaan. Het verschil is zowel in het huidige recht als het toekomstige recht van belang. Het verschil wordt wel kleiner in het nieuwe recht.

Ook aan de kant van de donor (= heeft het kind niet op natuurlijke wijze doen ontstaan) zijn er twee categorieën te onderscheiden. Je hebt de bekende donor (gekozen door de moeder/stel) en de onbekende donor (afgeschermde donor is volgens de professor een meer accurate term).

Men kan op de volgende manieren vader worden.

1. Door gehuwd te zijn met de moeder als bedoeld in artikel 1:199(a) BW. Straks is het mogelijk om op vader te worden door een geregistreerd partnerschap te hebben met de moeder, zo wordt bepaald in het toekomstige artikel 1:199b BW.

2. Via erkenning, aldus het toekomstige artikel 1:199c BW.

3. Via gerechtelijke vaststelling in de zin van het toekomstige artikel 1:199d BW.

4. Via adoptie.

Op dit moment kunnen twee mannen vader worden door beide het kind te adopteren. Per 1 april van dit jaar wordt het echter ook mogelijk om het kind door een van hun te laten adopteren, terwijl de andere het kind later erkent.

Voor het geval dat men geen ouder wil zijn is de gerechtelijke vaststelling van artikel 1:207 BW bedacht. Ouderschap kan dan tegen hun wil in worden vastgesteld. Dit is in twee gevallen mogelijk, namelijk als:

1. De betrokkene een verwekker is.

2. Als het een instemmende levensgezel is. Niet een donor dus.

Gerechtelijke vaststelling

Anders dan bij erkenning vindt hier geen belangenafweging plaats. Verder heeft de gerechtelijke vaststelling tot de geboorte terugwerkende kracht. Dat kan voordelig zijn als bijvoorbeeld in die periode een erfenis is opengevallen. Dit kan een reden zijn om voor gerechtelijke vaststelling te kiezen terwijl erkenning misschien meer voor de hand ligt. Erkenning werkt namelijk pas vanaf het moment dat is erkend.

Verbreken van het ouderschap

Hoewel het continuïteit van het ouderschap van groot belang is, kan het ouderschap onder bepaalde omstandigheden verbroken worden. Het is afhankelijk van wat voor soort ouderschap gevestigd is.

In het geval dat het ouderschap uit het huwelijk is ontstaan moet men bedacht zijn op de volgende punten.

1. Wie vraagt het? De ouders of het kind? Als het kind het vraagt zijn de mogelijkheden ruimer.

2. De termijnen. Deze zijn heel kort en moeten goed in de gaten worden gehouden. Zie bijvoorbeeld artikel 1:200 lid 5 BW.

3. Wat is de grond voor ontkenning? Huwelijks vaderschap kan worden ontkend indien het niet de biologische vader is.

Adoptie

Let op dat wat in het wetboek staat alleen geldt voor adopties binnen Nederland. Dat zijn er bijna geen. U moet de voorwaarden kennen, maar besef wel dat het in de praktijk heel weinig voorkomt.

Ten slotte is het ook belangrijk om te beseffen dat het afstammingsrecht niet een absoluut recht. Het moet worden afgewogen tegen andere rechten. Het is wel een absoluut recht.

Hoorcollege 3: Ouders en kinderen 2, gezag en omgang

Tot 2009 werden de termen gezag en omgang gehanteerd. In 2009 is de Wet bevordering ouderschap na scheiding in werking getreden. Sindsdien wordt de term gebruikt voor de ouders die niet het gezag hebben over het kind en die contact met het kind willen hebben. Voor degenen die wel gezag hebben mag je eigenlijk de term omgang niet meer gebruiken. Daarvoor moet de term zorg of opvoedingstaken gebruikt worden. Tot 2009 kon men dus een omgangsregeling vragen bij de rechter zonder dat het uitmaakte of men het gezag had. Sindsdien is het zo dat het in situaties waar sprake is van gezag men van zorg en opvoedtaken spreekt en in gevallen zonder gezag van omgang wordt gesproken. Allebei de situaties worden behandeld.

Het belang van het gezag is dat je weet wie verantwoordelijk is, dat er rechtszekerheid (niet te veel wisselingen) is. In het vorige hoorcollege zagen we dat het afstammingsrecht een toegangsportaal was naar meerdere gevolgen binnen en buiten het familierecht. Dat is niet het geval bij het gezagsrecht. Het gezagsrecht is een van de gevolgen van ouderschap, maar aan het gezag zelf zijn er weinig gevolgen verbonden. De twee gevolgen zijn:

1. Onder bepaalde omstandigheden een onderhoudsplicht, artikel 1:253b BW.

2. In bepaalde gevallen het recht om je achternaam aan het kind te geven.

Tijdens het hoorcollege worden de hoofdlijnen behandeld. Volgens de professor is het echter raadzaam om ook zelf het wetboek door te nemen op het gebied van het gezagsrecht (Titel 14 van Boek 1 BW) teneinde een beter begrip te krijgen van het systeem.

Uit artikel 1:245 BW volgt dat er twee soorten gezag zijn. Aan de ene kant heb je het ouderlijk gezag, dat in de regel wordt uitgeoefend door de ouders. Sinds 1998 kan het ouderlijk gezag ook betreffen een (juridisch) ouder en een niet-ouder. Daarnaast heb je de voogdij. De voogdij kent twee types:

1. Een natuurlijke persoon (of twee: bij twee mannen).

2. Een rechtspersoon (jeugdbescherming).

Het gezag bestaat ingevolge artikel 245 lid 4 uit drie pijlers, die elk eigen regels heeft:

1. De persoon van de minderjarige. Hoe het als persoon met hem gaat.

2. Het bewind over zijn vermogen.

3. De vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen.

In artikel 1:253i BW wordt bepaald dat ouders namens hun kind bijvoorbeeld een verzoekschrift kunnen indienen. Een kind is namelijk procesonbekwaam. Voor het geval dat de belangen van de ouders en die van het kind uiteen lopen heeft de wetgever de bijzondere curator bedacht, deze is in artikel 1:250 BW uitgewerkt. Deze wordt door de rechter benoemd. Vaak is het een advocaat die benoemd wordt om de belangen van het kind op de kaart te brengen. Het moet echter niet om triviale zaken gaan (HR 4 januari 2005). Daarbij kan gedacht worden aan een kind dat meer zakgeld wil.

De omvang van het ouderlijk gezag wordt in artikel 1:247 BW uitgewerkt. Over de grens van waar de staat in moet grijpen kan men anders denken. Een ‘corrigerende tik’ door de ouders bijvoorbeeld mag volgens de parlementaire geschiedenis niet. Dat betekent niet dat de ouders vervolgd zullen worden, alleen is het volgens de wetgever niet de bedoeling.

Het komt dikwijls voor dat de ouders na een echtscheiding in conflict met elkaar blijven. Teneinde dit ‘gedoe’ na de echtscheiding te voorkomen heeft de wetgever in 2009 een aantal rechtsregels bedacht. Een van die bepalingen komt erop neer dat de ouder bij wie het kind na de echtscheiding het meeste blijft(meestal de moeder), de plicht heeft om ervoor te zorgen dat het kind een band houdt met de andere ouder. Hetzelfde idee van ‘we regelen het in de wet en het komt vanzelf goed’ is terug te vinden in de leden 4 en 5 van artikel 1:247 BW. Volgens de professor zijn die bepalingen hun eigen leven gaan leiden.

Uit de wet valt niet eenvoudig te beantwoorden wie het gezag heeft. Op de Powerpoint van dit hoorcollege wordt dit echter stapsgewijs uiteengezet. Let wel dat onder punt 2 artikel 1:253aa BW wordt bedoeld en niet artikel 1:253a BW.

Belangrijk is om te weten dat net als bij het afstammingsrecht het geval was, de relatievorm bepalend is voor de gezagsrechtelijke positie van ouders en kinderen. De formele relatievormen (huwelijk en geregistreerde partnerschap) bieden in dat opzicht de meeste bescherming.

Voor het indienen van een verzoek tot echtscheiding of tot beëindiging van een geregistreerd partnerschap dient men een ouderschapsplan te overleggen. Personen die gezag hebben verkregen via artikel 1:252 BW moeten ook een ouderschapsplan maken ingevolge artikel 1:247a BW, maar daar is geen sanctie op. Afspraken moeten worden gemaakt over ten minste de zorg en opvoeding, de informatie over het kind tussen ouders en geld (kinderalimentatie). Als een van deze punten in het ouderschapsplan ontbreken, kan de rechter strikt genomen het echtscheidingsverzoek niet-ontvankelijk verklaren. Dit gebeurt echter zelden in de praktijk. De rechter trekt zich dan gewoon terug en partijen moeten opnieuw afspraken maken.

Indien de situatie tussen de ouders zo verziekt is dat men niet eens om de tafel kunnen om het ouderschapsplan op te stellen bepaalt lid 6 van artikel 815 Rv dat volstaan kan worden met het overleggen van andere stukken. Dat zijn aparte stukken met de zienswijzen van partijen.

In het geval van artikel 1:253a onder a BW geldt in het nieuwste recht (huidige recht) dat artikel 1:377a van toepassing is. Dat staat niet in onze wetboek, maar wel op Nestor. Verder is artikel 1:253a lid 4 BW geschrapt.

Jeugdbescherming

Je hebt tijdelijke en definitieve maatregelen. Soms moet ook onverwijld worden ingegrepen. Alleen moet men wel voorzichtig zijn met het nemen van die beslissingen. Het is niet altijd even duidelijk wanneer de staat in het belang van het kind mag optreden. In de zaak Venema werd Nederland hiervoor op de vingers getikt. Het ging in deze zaak om een baby die een paar keer in het ziekenhuis terecht kwam. Men dacht dat de moeder het kind steeds iets aandeed om aandacht te krijgen. Als spoedmaatregel werd besloten om het kind in het ziekenhuis te laten blijven zonder dat de ouders daar iets in tegen konden brengen. Sterker nog, zij werden niet eens geïnformeerd. Dat mag dus niet.

Ontheffing in de zin van artikel 1:266 BW vindt slechts plaats indien de ouder ongeschikt of onmachtig is om het kind op te voeden en ervoor te zorgen. Zo wordt bepaald in artikel 1:266 BW. Dat is een zware maatregel die niet te snel genomen moet worden.

Ontzetting is nog een zwaardere maatregel, omdat in dit geval de ouder ook iets te wijten valt. De ontzetting wordt bijna nooit uitgesproken.

Binnenkort worden ontheffing en ontzetting samengevoegd tot een nieuwe maatregel die het gezag beëindigt. Beraad met het gezin gaat een grotere rol spelen.

Hoorcollege 4: Huwelijk, rechten en plichten echtgenoten en Wettelijke gemeenschap van goederen

Wie kunnen er trouwen?

Men moet om in Nederland te kunnen trouwen op grond van artikel 1:31 meerderjarig zijn. Let wel op dat er hierop uitzonderingen bestaan in dat artikel. Straks wordt het echter niet meer mogelijk voor minderjarigen om te huwen.

Er moet voorts geen sprake zijn van een te nauwe bloedverwantschap, aldus artikel 1:41 BW. De grenzen worden echter niet heel ruim getrokken in dat artikel. In het voorgestelde artikel 1:41a BW wordt bepaald dat men niet alleen ‘ ja’ moet zeggen bij de burgerlijke stand, maar dat men ook eerder ‘ja’ moet zeggen dat men in alle vrijheid instemt met het huwelijk. Een extra drempel dus. Het is maar de vraag of dit voorstel het haalt.

Men moet ook voldoende geestvermogens hebben om het huwelijk aan te gaan. Dat wordt door de ambtenaar van de burgerlijke stand gecontroleerd.

Polygame huwelijken mogen niet worden gesloten in Nederland.

Voor het tentamen hoeft u (wat betreft de stof behandeld door prof. Kolkman) niet alle wetsvoorstellen te kennen en naar het tentamen mee te brengen. U kunt volstaan met de ‘basics’ dat tijdens het hoorcollege de revue passeren.

Formele vereisten

Hiervoor moet gekeken worden naar de artikelen 1:43 (aangifte) en 1:44 (bescheiden) BW. Op dit gebied is er ook een wetsvoorstel aanhangig. Deze houdt in dat de aangifte van het huwelijk gedaan kan worden via DigiD.

Stuiting

Bepaalde personen die tegen het aanstaande huwelijk zijn kunnen op grond de stuiting daarvan inroepen. Niet iedereen is daartoe gerechtigd. Bloedverwanten in rechte lijn of de curator kunnen dat ingevolge artikel 1:51 BW doen. De echtgenoot heeft op grond van artikel 1:52 BW dat recht ook. Ten slotte kan het Openbare Ministerie ook de stuiting inroepen op grond van artikel 1:53 BW. Voor een succesvol beroep op stuiting moet wel gevoerd worden dat aan één van de hierboven uitgewerkte eisen niet is voldaan, dat het huwelijk louter en alleen wordt aangegaan teneinde een van de echtgenoten een verblijfsvergunning te laten krijgen of dat een van de echtgenoten onder curatele is en het huwelijk klaarblijkelijk het ongeluk van het ander zal veroorzaken.

De stuiting kan worden gedaan door een schriftelijk stuk naar het burgerlijk stand op te sturen met daarin de gegevens van degene die de stuiting inroept en dat hij voornemens is om het huwelijk te stuiten.

Zolang de stuiting niet is opgeheven kan het huwelijk op grond van artikel 1:56 BW niet worden voltrokken.

Voltrekking van het huwelijk

In artikel 1:30 BW wordt bepaald dat alleen het sluiten van het huwelijk op de wijze zoals hierboven is besproken als huwelijk wordt erkend. Daar vallen dus bijvoorbeeld religieuze plechtigheden buiten.

Het nietig verklaren van een huwelijk

Stel dat men is te laat om te stuiten, wat zijn dan de mogelijkheden? Men kan dan de nietigheid van het huwelijk verzoeken en dezelfde gronden voeren als bij de stuiting. Het huwelijk moet wel voltrokken zijn, anders is het niet tot stand gekomen en kan een verzoek tot nietigverklaring ervan niet worden ingediend.

Hier geldt dat de bloedverwanten in opgaande lijn een verzoek tot nietigverklaring mogen indienen. Op 1 april wordt deze groep uitgebreid met dien verstande dat ook bloedverwanten in neergaande lijn tot deze groep gaan behoren. Dat betekent dus dat straks een kind de nietigheid van het huwelijk kan inroepen. Hier werd over gediscussieerd gezien het belang dat een kind heeft op de nalatenschap van zijn ouders. Het lijkt toch te gaan komen.

Een huwelijk voor een dag aangegaan ter omzeiling van belasting wordt volgens de Hoge Raad gekwalificeerd als fraus legis.

Voorstel Wet scheiden zonder rechter

In het regeerakkoord is opgenomen dat het mogelijk moet worden om in bepaalde gevallen buiten de rechter om te kunnen scheiden. Men zou dan in onder bepaalde omstandigheden bij de ambtenaar van de burgerlijke stand kunnen scheiden.

Rechten en plichten van de echtgenoten

Hiervoor moet u bij Titel 1.6 terecht. Let op dat deze bepalingen van dwingend recht zijn en dat het niet van toepassing is op het geregistreerd partnerschap.

Het huwelijk eindigt op het moment van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Bij huwelijken gesloten binnen gemeenschap van goederen wordt de gemeenschap ontbonden op het moment dat het verzoek tot echtscheiding ingediend wordt, aldus artikel 1:99 lid 1 en onder b BW. In de periode tussen de ontbinding en het einde van het huwelijk is Titel 1.6 gewoon van toepassing.

In het Bloemendaalse horeca arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat ongetrouwdheid geen grond vormt voor de reallocatie van goederen. De artikelen 1:81 en 182 BW stellen niet zoveel voor.

Artikel 1:84 BW

Hier gaat het niet om wie voor de kosten van de huishouding aansprakelijk zijn, maar om wie ze draagt. Dit artikel is niet van dwingend recht. Via huwelijkse voorwaarden, maar ook  via schriftelijke overeenkomst kan van worden afgeweken.

In de zaak Ter Kuile/Hofman heeft de Hoge Raad bepaald dat tegen afrekening bij het einde van het huwelijk bestaat het praktische bezwaar dat voor de berekening van de over en weer verschuldigde bedragen benodigde gegevens veelal niet meer aanwezig zullen zijn. Dat leidt tot rechtsverwerking. Het is echter wel mogelijk om in de huwelijkse voorwaarden een vervalbeding op te nemen ten aanzien van de kosten van de huishouding. Een dergelijk beding zou kunnen inhouden dat een vordering binnen drie maanden na het einde van het jaar waarop de kosten betrekking hebben (Vervalbeding kh-arrest). Hier gelden de gewone bewijsregels en regels omtrent redelijkheid en billijkheid.

Onder kosten van de huishouding wordt volgens de Hoge Raad begrepen de kosten die de huishouding draaiende houden.

Artikel 1:85 BW

Anders dan bij artikel 1:84 BW is artikel 1:85 een bepaling dat extern werkt. Daarnaast gaat het hier om de gewone gang van de huishouding. Dat is minder ruim dan de ‘kosten van de huishouding’. Aansprakelijkheid op grond van dit artikel kan door de rechter worden opgeheven op grond van artikel 1:86 BW. Dan moet er wel sprake zijn van gegronde redenen.

Artikel 1:87 BW

Dit artikel is in 2012 opgenomen ter codificatie van het arrest Kriek/Schmidt. In beginsel geldt dat de plicht tot vergoeding het nominaal bedrag inhoudt, maar onder bepaalde omstandigheden in er ruimte voor een correctie op grond van de redelijkheid en billijkheid. Afwijking van deze bepaling is mogelijk bij overeenkomst.

Artikel 1:88 BW

Voor bepaalde rechtshandelingen geldt dat een echtgenoot het niet in zijn eentje kan verrichten. Indien dit toch plaatsvindt, kan de andere echtgenoot de rechtshandeling op grond van artikel 1:89 BW vernietigen. Het gaat in artikel 1:88 BW om rechtshandelingen betreffende het woonmilieu, giften, zekerheid voor schulden van derden (samen lezen met lid 5) en overeenkomsten van koop op afbetaling. Het eerste en de derde komen in de praktijk het vaakst voor. Let op dat de Hoge Raad het begrip woning ruim uitlegt.

Hoorcollege 5: Vervolg college 4

Wees erop bedacht dat de echtscheiding onder meer de ontbinding van de gemeenschap van goederen betekent, maar niet dat artikel 1:88 BW toepassing verliest! Dit kan op het tentamen voorkomen.

Artikel 1:88 lid 1 sub a, woonmilieu

Zoals al bij de aantekeningen bij het vorige college is vermeld dient het begrip ‘woning’ ruim te worden opgevat. De handtekening van de andere echtgenoot is bijvoorbeeld ook vereist indien slechts de ene echtgenoot de woning bewoont op basis van een voorlopige voorziening (Maastrichtse woning 1-arrest). Verder wordt ook een huis waar men nog niet woont (omdat er nog moet worden verbouwd en geschilderd) als woning aangemerkt in het Schaaphok/Schilder-arrest. In het Dwingeloose moestuin ging het om een echtpaar dat in Dwingeloo woonde en iets verderop hun woning een moestuin in eigendom hadden. De man had de moestuin verkocht en was later overleden. De vrouw wou het stukje grond hebben om iets anders mee te gaan doen. Het feit dat zij iets anders mee wou gaan doen werd als argument gebruikt om aan te tonen dat het niet tot de woning behoorde. Volgens de Hoge Raad moet echter gekeken worden naar het moment van de rechtshandeling. Het moment dat de man het verkoopt. Dat de vrouw later iets anders mee wil gaan doen is volgens de Hoge Raad niet relevant. In deze zaak maakt de Hoge Raad ook uit wat tot de woning behoort en hanteert daarbij vooral objectieve maatstaven. Inboedel bijvoorbeeld, moet worden begrepen onder het begrip ‘woning’.

Hieronder een aantal voorbeelden van zaken die wel of niet onder het ‘woonmilieu’ vallen.

1. Onder uitsluitingsclausule geërfde zitbank: Dit is inboedel en valt dus onder het begrip woning.

2. Sieraden: Er is een uitspraak van het Hof waarin bepaald werd dat sieraden niet tot de inboedel behoren en daarmee ook niet als woning kan worden gezien.

3. Een stacaravan: Het hangt af van de feiten of het onder het woonmilieu valt. Als men er 4 van de 7 nachten verblijft dan zal het waarschijnlijk onder het woonmilieu vallen.

4. Legaat van een echtelijke woning: Nee.

5. Auto: Behoort niet tot de woonboedel en dus ook niet onder het woonmilieu.

 Artikel 1:88 lid 1 sub b, giften

Volgens de wetgever is er gevaar voor het gezin als er bovenmatige en ongebruikelijke giften geschieden. Een schenking is een specifiek zoor gift. Een gift houdt in dat degene ten gunste van de andere verarmt, terwijl de andere verrijkt.

Hieronder een aantal voorbeelden van handelingen die wel of niet toestemming vereisen.

1. Bouwen op de grond van de buurman: Nee, omdat het geen rechtshandeling is zoals vereist wordt in artikel 1:88 BW.

2. Verjaardagscadeau van 1500 euro: Hangt af van de situatie. Indien naar objectieve maatstaven normaal, dan is geen toestemming vereist.

3. Verwerping van een nalatenschap: Dit is een lastige. Onlangs heeft een Hof bepaald dat er wel iets van een schenking in zit.

4. Het niet bedingen van een meerwaardeclausule (m.a.w. stilzitten): Het kan een gift behelzen, maar zal niet snel onder artikel 1:88 BW vallen gezien het niet snel als een rechtshandeling worden gezien.

Artikel 1:88 lid 1 sub c, zekerheid voor schulden van derden

Vaak gaat het om zekerheid bieden voor het eigen bedrijf. Hier geldt net als in het Dwingeloose moestuin-arrest dat het moment van het verrichten van de rechtshandeling als peilmoment geldt. Deze bepaling moet restrictief worden gelezen in die zin dat ten tijde van de rechtshandeling werd verricht voldoende aan de definitie van artikel 1:88 lid 1 sub c BW wordt voldaan. Er zijn twee uitzonderingen, een onbelangrijke en een belangrijke. De minder belangrijke treft u in artikel 1:88 lid 1 sub c zelf en houdt in dat als de rechtshandeling uitgeoefend is in het normale beroep of bedrijf de bepaling niet van toepassing is. De echtgenoot van een advocaat die als curator optreedt, kan een ondubbelzinnige verklaring van de advocaat inhoudende dat hij instaat voor alle schulden ongedaan maken. De veel belangrijkere uitzondering, dat ook vaker werkt is te vinden in het vijfde lid van artikel 1:88 BW. Het gaat hier om rechtshandelingen verricht ten behoeve van het normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. Het moet dus gaan om een eenvoudige structuur, waarvan de betrokkene bestuurder is en (al dan niet samen met de medebestuurders) de meerderheid van de aandelen bezit.

Kelders/Fortis-arrest

Bij het uitwerken van dit arrest verwijs ik naar het schema in sheet 38 van de powerpoint. Kelders zit in het bestuur van Keltex BV en Tomar BV. Deze zijn holdingmaatschappijen. Bij Girls & Boys BV moet iets worden geleend. De bank wil dat Kelders daarvoor borg staat. Girls & Boys gaat failliet en Kelders wordt aangesproken. Kelders hoopt dat artikel 1:88 lid 5 BW niet van toepassing is. De Hoge Raad bepaalt dat letterlijk gezien lid 5 van artikel 1:88 BW niet van toepassing is, omdat Kelders een belang heeft in Tomar BV en niet in Girls & Boys BV. Als echter bij alle tussenstapjes aan de voorwaarden wordt voldaan en het niet te complex wordt moet volgens de Hoge Raad artikel 1:88 lid 5 BW gewoon worden toegepast. Dit arrest vormt een oprekking van de wettelijke tekst.

Aandelen nog niet geleverd-arrest

In dit arrest hanteert de Hoge Raad een restrictiever toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW. Als de aandelen nog niet geleverd zijn kan niet van een meerderheid van de aandelen worden gesproken.

Certificering-arrest

In dit arrest werd bepaald dat in het geval dat men niet de aandelen bezit, maar de certificaten daarvan het afhangt van hoe nauw de handelende echtgenoot verbonden was met de onderneming. Daarnaast moet het niet om een complexe vennootschapsstructuur gaan.

Bij de ‘ten behoeve van’ eis in artikel 1:88 lid 5 BW moet men niet kijken naar de toestemmingshandeling of naar het borgstellen zelf, maar naar de rechtshandeling waarvoor borg wordt gesteld.

Hieronder een aantal voorbeelden van handelingen die wel of niet toestemming vereisen.

1. Borgtocht aangegaan voor huwelijk, mede van toepassing op schulden tijdens huwelijk: Nee, geen toestemming achteraf vereist.

2. Geldlening: Nee.

3. Balansgarantie: Het kan best zijn dat daar uit te halen is dat men zich sterk maakt voor een derde. Maar misschien helemaal niet.

4. Makelaar doet bod op veiling en stelt zich garant naast principaal: Hoewel artikel 1:88 lid 1 sub c restrictief wordt geïnterpreteerd kan dit geval daaronder vallen.

Artikel 1:88lid 1 sub d, koop op afbetaling

De echtgenoot die niets wist kan het hele aandelencircus vanwege de koop op afbetalingsaspect vernietigen, aldus de Hoge Raad in Dexia.

De manier waarop de toestemming moet worden verleend is in beginsel vormvrij. Als de rechtshandeling waarvoor toestemming moet worden verleend aan formaliteiten is gebonden, dan geldt de schriftelijkheidseis en het email variant daarvan. In het geval waarin geen toestemming verleend wordt kan men ingevolge lid 6 van artikel 1:88 BW naar de rechter stappen.

Artikel 1:89 lid 2 BW, goede trouw

Bij alle rechtshandelingen uit artikel 1:88 BW behalve de gift (is immers om niet) geldt dat ze niet kunnen worden vernietigd indien iemand een succesvol beroep doet op artikel 1:89, tweede lid BW. In de zaak Schaaphok/Schilder was de woning onbewoond en was er geen sprake van een woonmilieu. Als er echter op het tentamen staat dat partijen elkaar goed kennen, dan streept dat de goede trouw weg. Als het om buitenlandse casusposities gaat, dan moet u weten dat artikel 1:88 BW tamelijk ver gaat.

Gemeenschap van goederen, Titel 1.7 BW

In de Asser Serie wordt de gemeenschap van goederen als volgt omschreven.

“De huwelijksgemeenschap is het ingevolge de vermogensrechtelijke betrekking tussen echtgenoten ontstane gemeenschappelijke vermogen, waarin ieder der echtgenoten voor het geheel is gerechtigd.”

Om van een boedelmenging onderuit te komen bestaan er twee gronden.

1. Indien één van de echtgenoten aannemelijk kan maken dat hij of zij geen idee had waar die voor tekende bij het tekenen van de akte bij de notaris (Groningse huwelijkse voorwaarden-arrest).

2. De Hoge Raad heeft in het Moordhuwelijk-arrest bepaald dat het mogelijk is in zeer uitzonderlijke gevallen. In de Zweedse Schone zaak was men vlot getrouwd en waren partijen van plan om later huwelijkse voorwaarden te maken. De Hoge Raad stelde vast dat partijen geen huwelijkse voorwaarden hadden opgesteld en dat ze samen uit waren dat ze de huwelijkse voorwaarden later zouden maken. Dat zijn geen huwelijkse voorwaarden, dus gemeenschap van goederen. Geen sprake van een zeer uitzonderlijk geval. In het verknochtheid en redelijkheid en billijkheid-arrest ging het om voorhuwelijkse schulden (die niet verknocht waren). De vraag was of het voldoende reden was om van de 50-50 regel af te wijken in het geval dat een van de partijen veel schulden in het gemeenschap van goederen brengt en het huwelijk erg kort duurt. Volgens de Hoge Raad leiden deze feiten tot de conclusie dat er hier sprake was van een uitzonderlijk geval. Er is afgeweken van de regel van artikel 1:100 BW op grond van de redelijkheid en billijkheid.

Wat niet in de gemeenschap valt is hetgeen in artikel 1:94 BW wordt opgesomd.

De uitsluitingsclausule is vormvrij, maar niet vrij van termijnen. Bij een gift moet op het moment dat de gift tot stand komt de uitsluitingsclausule worden uitgesproken dan wel opgeschreven. Anders valt het geschonken goed in de gemeenschap en kan het niet meer daaruit komen.

Hoorcollege 6: Ongehuwd samenleven

Burden vs UK

Zussen Burden woonden al 30 jaar samen in een huis. Zij waren beide van hoge leeftijd en wilden het voor elkaar krijgen dat wanneer de eerste van hun overleed, de andere met het huis kon blijven. Het probleem was dat als de een van de andere moest erven, de fiscus zou komen afrekenen. Voor gehuwden en voor civil partners geldt een vrijstelling van 6.000 pounds, maar daar hadden zij niets aan. Zij vonden dat in strijd met artikel 1 van het eerste protocol van het EVRM in samenhang met artikelen 8 en 14 van de EVRM. Het Hof vond het geen ongerechtvaardigde onderscheid. Het feit dat de overheid ervoor kiest om gevolgen te verbinden aan het huwelijk is te onderscheiden van het feitelijk samenleven, omdat het huwelijk een pakket van rechten en plichten waarbij je publiekelijk aangeeft met elkaar te willen trouwen. Het speelt ook een rol dat artikel 12 EVRM een beschermde status geeft aan het huwelijk. Daardoor is er veel ruimte voor het Hof om onderscheid te maken tussen het huwelijk en andere samenlevingsvormen.

Van der Heijden vs Nederland

Een stel woonde voor vijftien jaar samen en had kinderen. De man schiet op een gegeven moment een man dood in een café. Zijn vrouw was getuige daarvan. Zij beriep zich op het verschoningsrecht, maar die had zij niet omdat zij niet met haar man was gehuwd. Zij vond de regeling in strijd met artikel 8 jo. 14 EVRM. De Hoge Raad vond van niet en beriep zich op de rechtszekerheid. Het Hof is tot de beslissing gekomen dat artikel 8 niet geschonden was.

Het primair relatierecht is te vinden in boek 1. Het secundair relatierecht is echter ook daarbuiten te vinden, zoals het belastingrecht, het sociaal zekerheidsrecht, het strafrecht etc. Het secundaire relatierecht is veel meer meegegroeid met de maatschappelijke ontwikkeling. Dat kan niet gezegd worden voor het erfrecht, boek 1 BW en het familieprocesrecht. Het relatievermogensrecht hoort daar eigenlijk ook bij.

Anders dan bij het gehuwd samenwonen heeft men bij het ongehuwd samenleven heeft men een gigantische partij-autonomie.

Hypotheeklasten-arrest

Man en vrouw wonen van 1993 tot 2005 samen. Tot aan de geboorte van het tweede kind in 2006 betaalt ieder de helft van de hypotheeklasten. Daarna stopt de vrouw met werken. Een paar jaar later gaan zij uit elkaar. De vrouw wil dan de gestegen waarde van de woning afrekenen. De man wil dan ook de hypotheeklasten verrekenen. De Hoge Raad heeft bepaald dat de cruciale overweging van of er afspraken gemaakt zijn en wat die inhouden beoordeeld moet worden aan de hand van de Haviltex-criteria (alle omstandigheden van belang en met name de feitelijke gedragingen van partijen). De vrouw moest de kosten inzake de hypotheeklasten dus niet terugbetalen.

Voor verschillen en overeenkomsten tussen enkele aspecten van het huwelijk en het ongehuwd samenleven, verwijs ik naar de powerpoint van het hoorcollege.

Vermogensrechtelijke afwikkeling na scheiding

In de eerste plaats moet als een relatie stukloopt worden beslist over de woning. Wie mag erin blijven wonen? Hoe lang? Tegen welke kosten? Indien het goederenrechtelijk niet lukt, kan men altijd opteren voor het verbintenissenrecht.

Bepaalde vermogensbestanddelen is van partijen samen eigendom geworden. Het gaat dan om een eenvoudige gemeenschap in de zin van Boek 3 BW. Als partijen afgesproken hebben dat een goed eigendom van hun samen is (dat kan stilzwijgend, geen vormvereisten), dan zijn beide gezamenlijk gerechtigd tot dat goed. Dat men aparte rekeningen hebben doet daaraan niet af.

Effectenportefeuille-arrest

In deze zaak ging het om banktegoeden op een effectenrekening. Volgens de man behoorde dat ook aan hem. De Hoge Raad doet geen uitspraak over de vraag of er hier sprake was van een stilzwijgende overeenkomst tot mede-eigendom was, terwijl dat wel in een cassatiemiddel besproken werd.

Goederen (waaronder banktegoeden) kunnen gemeenschappelijke eigendom worden als daar een titel voor is, ook al waren ze bijvoorbeeld eerst alleen van een van de partijen of stond op naam van een van de partijen. De titel is de overeenkomst dat in het gedrag besloten ligt in de feitelijke gang van zaken om gezamenlijk iets in eigendom hebben. Dit geldt echter niet bij registergoederen, daarvoor geldt dat de eigenaar degene is die ingeschreven staat. Je kunt niet stilzwijgend eigenaar worden van een registergoed.

Het Lijesen/Geurts-arrest

In deze zaak ging het om de processuele (bewijsrechtelijke) functie van bezit. Het komt erop neer dat ingevolge Boek 3 BW degene die een goed houdt, vermoedt wordt bezitter te zijn van dat goed. Uit het wetboek volgt ook dat als je bezitter bent, je geacht wordt rechthebbende te zijn. Dat is de processuele functie van bezit. Vast stond in deze zaak dat toen partijen gingen samenwonen de man een hond en een bankstel had ingebracht. Toen de relatie stuk liep bleef de vrouw in de woning met de hond en het bankstel. De man wou deze terug hebben, maar de vrouw liet dat niet toe. De vrouw wordt vermoed rechthebbende te zijn. Volgens haar werden de hond en het bankstel zelfs aan haar geschonken. De rechter kan wel bepalen dat het vermoeden weerlegd is indien vaststaat dat de andere partij eigenaar is.

Omdat er geen speciaal relatievermogensrecht is gaan bepaalde dingen mis. Ten eerste weet je nooit van te voren of een rechter meegaat met een grondslag waarop je je vordering baseert. Het is compleet onvoorspelbaar. Dat tast de rechtszekerheid. Ten tweede komt het vaak voor dat men bewijsrechtelijk dingen niet rond krijgen. Het bewijsrisico ligt bij degene die iets wil. Als laatste is het zo dat vermogen is geschoven, maar het is moeilijk om dat te kwalificeren.

Hoorcollege 7: Huwelijkse voorwaarden

Men kan voor het huwelijk huwelijkse voorwaarden maken, maar ook staande het huwelijk. Ongeveer een kwart van de echtparen in Nederland kiezen ervoor om huwelijkse voorwaarden te maken. Vroeger waren huwelijkse voorwaarden heel kil; wat van mij is, is van mij en wat van jou is blijft van jou. Dit komt nog voor (de koude uitsluiting), maar veel minder. Tegenwoordig komt bijvoorbeeld het verrekenbeding vaker voor.

Ingevolge artikel 1:115 dienen huwelijkse voorwaarden via notariele akte te worden opgesteld. Stel partijen maken een interne overeenkomst die in ieder geval hun twee bindt. Het zijn geen huwelijkse voorwaarden in de zin van Boek 1 BW. Is het een conversie in de zin van artikel 3:42 BW? Volgens de Hoge Raad (Geen conversie-arrest) is een dergelijke overeenkomst nietig, ook intern.

In het Zweedse schone-arrest ging het, zoals eerder in deze samenvatting is uitgewerkt, om een echtpaar die getrouwd waren zonder huwelijkse voorwaarden op te stellen met de gedachte dat ze het later wel zouden doen. Ze deden het nooit en gingen uit elkaar, waarna de vrouw de helft van de gemeenschap van goederen wou hebben. Volgens de Hoge Raad dient artikel 1:115 BW strikt te worden geïnterpreteerd.

Gedrag der echtgenoten-arrest

Partijen waren getrouwd binnen gemeenschap van goederen. Staande het huwelijk hebben zij huwelijkse voorwaarden laten maken. Zij bleven zich echter gedragen alsof zij binnen gemeenschap van goederen waren getrouwd. Feiten maken echter geen huwelijkse voorwaarden. Artikel l:115 BW biedt daar volgens de Hoge Raad geen ruimte voor. Het inkleuren van de derogerende werking aan de hand van eensluidend en eenstemmig gedrag telt volgens de Hoge Raad echter wel. Het is echter heel casuïstisch.

De inschrijving van de huwelijkse voorwaarden heeft puur als doel om ze ook tegen derden te laten werken. Indien er geen inschrijving plaatsvindt, werken de huwelijkse voorwaarden gewoon tussen partijen. In het geval dat de huwelijkse voorwaarden staande het huwelijk worden ingeschreven geldt dat zij pas derdenwerking hebben twee weken na de inschrijving.

Koude uitsluiting

De koude uitsluiting is niet makkelijk te doorbreken. Een aantal mogelijkheden volgt hierna. Artikel 1:81 BW werkt volgens de Hoge Raad (Bloemendaalse horeca-arrest) slechts tussen echtgenoten en niet tussen ex-echtgenoten.Wat wel kan lukken is een beroep op artikel 1:87 BW. Ook van een maatschap kan geen sprake zijn, aldus de Hoge Raad in het Samco geen maatschap-arrest. Verder is ook een beroep op de onrechtmatige daad slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogelijk. De ongerechtvaardigde verrijking is ook denkbaar in bijvoorbeeld het geval dat de ene echtgenoot werkt en de andere daardoor verrijkt. In het Baartman/Huijbers-arrest oordeelt de Hoge Raad dat het inderdaad een begrijpelijk punt is, maar de verarming is moeilijk om aan te tonen. Later geeft de Hoge Raad wat meer hoop in het ongerechtvaardigde verrijking-arrest, maar het blijft heel casuïstisch. Als bijvoorbeeld door de man vermogen is verschoven richting de vrouw, kan de man deze terug eisen na het einde van het huwelijk op basis van de koude uitsluiting. Uit het Helmondse kledingboxer-arrest volgt echter dat vermogensverschuiving gezien kan worden als het voldoen van een natuurlijke verbintenis. Dan heeft de man geen claim om het bedrag terug te vorderen.

Verrekenbedingen

Bij verrekenbedingen staat alles netjes uitgewerkt in de wet (artikel 1:132 BW e.v.). Verrekenbedingen komen in drie varianten, namelijk:

1. Amsterdams verrekenbeding: Dit is een periodiek verrekenbeding. Wat de echtgenoten gespaard hebben wordt jaarlijks tussen hen (50/50) verdeeld.

2. Finale verrekenbeding: De verrekening vindt bij echtscheiding of bij overlijden plaats. Verrekening vindt plaats alsof de echtgenoten gehuwd waren in gemeenschap van goederen.

3. Een combinatie.

Bijna niemand houdt zich niet aan het Amsterdams verrekenbeding. Hoe het begrip inkomsten moet worden geïnterpreteerd is verder niet helemaal duidelijk. Wees er ook op bedacht dat bij een Amsterdams verrekenbeding men slechts ook in de periodieke verliezen moeten delen als men dat in het beding heeft opgenomen. Een voorbeeld van hoe de berekening plaatsvindt, treft u in het powerpoint (22).

Een belangrijk arrest inzake het finaal verrekenbeding is het Van de Water/Van Hemme-arrest. Dit echtpaar had in hun verrekenbeding opgenomen dat er een gemeenschap zal zijn van winst en verlies (een soort aangepaste gemeenschap van goederen dat vroeger werd gebruikt), onder de voorwaarde dat er geen afstammelingen uit het huwelijk in leven zijn. Mag dat? Een zwevende en ongewisse goederenrechtelijke situatie creëren? De Hoge Raad zegt nee en keurt af de inhoud. Volgens de Hoge Raad mag dit wel verbintenisrechtelijk geregeld worden. Er vond dan een omzetting plaats in de zin van artikel 3:42 BW. Niet ten aanzien van de vorm, maar inzake de inhoud. Daar was eigenlijk het finaal verrekenbeding geboren. Let er verder ook op dat finale verrekenbedingen niet altijd ‘alsof gemeenschap van goederen’ worden geregeld. Zij komen in allerlei soorten en maten.

Artikel 1:133 BW

Onder het te verrekenen vermogen valt (tenzij wordt afgeweken bij huwelijkse voorwaarden) de huwelijkse aanwinsten, niet wat partijen al hadden of wat partijen om niet wordt verkregen. Het te verrekenen vermogen is veels beperkter dan het gemeenschap van goederen. Er is wel een wetsvoorstel aanhangig dat deze twee meer naar elkaar zal trekken. Wat als iets voor het huwelijk is verkregen en de waarde gedurende het huwelijk stijgt? De Hoge Raad  zegt nee (tenzij men anders afspreekt). Als de waardestijging door investeringen tijdens het huwelijk komt is het echter anders(Schwanen-Hundscheid I en II).

Als de woning voor het huwelijk is gekocht, maar daarna geleverd valt het ook onder het te verrekenen vermogen. Zie dit in combinatie met artikel 1:136 BW.

Artikel 1:141 BW

Dit is een belangrijk artikel waarin veel jurisprudentie is samengesmolten. Als men het Amsterdams verrekenbeding niet nakomt, voorziet dit artikel in een oplossing. In lid 3 wordt bepaald dat het tot een finaal verrekenbeding verwordt. Alles wat aanwezig is in vermogen wordt vermoed tot het te verrekenen vermogen te behoren.

HR 2 dec 2011, NJ 2012, 173Dit arrest moet u volgens de professor goed bestuderen. Een periodiek verrekenbeding is niet nagekomen. Op basis van artikel 1:141 BW getransformeerd in een finaal verrekenbeding. De vrouw vordert 1.7 miljoen van de man. De man wil het eerst in alle tijd rekenen. Dat wordt door de Hoge Raad afgestraft. Ten eerste bepaalt de Hoge Raad dat het tijdstip waarop de vordering ontstaat het moment is waarop het verzoek tot echtscheiding wordt ingediend. Ook al is de omvang van de vordering nog onbekend. Ten tweede bepaalt de Hoge Raad dat de vordering ook direct opeisbaar is (alles is immers direct opeisbaar als de wet daar niet van afwijkt, artikel 6:38 BW). Ten slotte oordeelt de Hoge Raad dat er sprake is van een fatale termijn en dus direct verzuim. Daarmee begint de wettelijke rente per direct te lopen. Dat is belangrijk omdat het anders goedkoper was voor de man om advocaten te betalen, dan om direct de 1.7 miljoen te betalen.

Hoorcollege 8: Scheiding 1

In dit hoorcollege wordt niet alleen de scheiding behandeld, maar ook de gevolgen ervan voor bijvoorbeeld de alimentatie, de pensioenverevening en het gebruik van de echtelijke woning.

De echtscheiding heeft slechts betrekking op formele relaties, daarmee wordt bedoeld relaties waarbij de overheid een rol speelt bij het aangaan of beëindigen daarvan (het huwelijk en de geregistreerde partnerschap). De echtscheiding heeft als doel de rechtszekerheid, de bescherming van echtgenoten (tegen elkaar) en kinderen en het voorkomen van geschillen.

Ontbinding van het huwelijk

In artikel 1:149 BW wordt bepaald wanneer het huwelijk ten einde komt. Dit is het geval bij het overlijden van een van de echtgenoten, bij echtscheiding en bij ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed (1:149 sub d BW). Let daarbij wel op de speciale regeling van sub b: Als de echtgenoot van iemand die vermist is opnieuw trouwt, eindigt het huwelijk met de vermiste echtgenoot op het moment dat duidelijk wordt dat hij in leven is.

Om de echtscheiding tot stand te brengen moet er sprake zijn van duurzame ontwrichting. Dat betekent dat het huwelijk onhoudbaar is geworden. Als bij een eenzijdig verzoek tot echtscheiding gesteld wordt dat er sprake is van duurzame ontwrichting en de andere partij dat betwist, dan moet duurzame ontwrichting aangenomen worden als de eerste partij persisteert dat daarvan sprake is. Zo heeft de Hoge Raad bepaald en zo volgt ook uit de Kamerdebatten.

Het pensioenverweer

Het pensioenverweer heeft een beperkte reikwijdte. Als door de scheiding een bestaand vooruitzicht van een echtgenoot op uitkering teloor zou gaan of ernstig zou worden verminderd kan dit verweer worden ingeroepen. Hier wordt gedoeld op nabestaandenpensioen. Men moet dus een dergelijke regeling getroffen hebben. Het verweer wordt echter niet snel toegewezen. Daarnaast wordt in de regel aan lid 2 voldaan doordat de in leven gebleven echtgenoot dikwijls van een ouderdomspensioen geniet en die kan worden omgezet om nabestaandenpensioen te krijgen.

Procedureel zijn er twee systemen. Het eenzijdig verzoek tot echtscheiding (1:151 BW) en het gezamenlijk verzoek tot echtscheiding (1:154 BW).

Het eenzijdig verzoek

Hiervoor moet worden gevoerd dat er sprake is van duurzame ontwrichting. Daarnaast is procesvertegenwoordiging verplicht en komt er een zitting (279 Rv en 818 lid 5 Rv dat bepaald dat ook de nevenvoorzieningen tijdens deze zitting worden genomen).

Het gezamenlijk verzoek

Hier moet de duurzame ontwrichting ook worden vastgesteld. Ook al zijn partijen eens dat een echtscheiding moet komen. Hier moet ook een door een advocaat ondertekende verzoekschrift worden ingediend. Een zitting vindt slechts plaats indien daar behoefte voor is. Let er wel op dat ingevolge artikel 809 Rv minderjarigen (ouder dan 12) gehoord moeten worden. De mening van de minderjarige kan echter ook worden opgenomen in het verzoekschrift. Partijen zijn vrij om een convenant te sluiten of om nevenvoorzieningen te vragen.

Voor de gevallen waarin partijen er niet samen uitkomen zijn de (voorlopige) voorzieningen bedoeld. Die zijn geregeld in de artikelen 821 e.v. Rv. Zodra de beschikking ingeschreven worden in de registers verliezen de voorlopige voorzieningen ex artikel 826 Rv hun werking. Hoger beroep tegen voorzieningen is niet mogelijk.

Het echtscheidingsconvenant

Het wordt niet in de wet geregeld. Maar in artikel 1:158 BW bijvoorbeeld wordt er naar verwezen (bij overeenkomst). Hoewel er geen vormvereisten zijn wordt het in de praktijk schriftelijk gedaan. Het doel van het echtscheidingsconvenant is om de vermogensrechtelijke betrekkingen met het oog op een scheiding. Daarin kan bijvoorbeeld ook afspraken gemaakt worden met betrekking tot de alimentatie.

Einde huwelijk

Zoals in een aantal eerdere hoorcolleges is besproken eindigt het huwelijk bij inschrijving van de in kracht van gewijsde gegane beschikking. Dit moet wel binnen 6 maanden gedaan worden, anders moet alles op nieuw.

Scheiding van tafel en bed

De scheiding van tafel en bed komt niet zo vaak voor. Het heeft een meer religieuze achtergrond. Het is een tussenoplossing om van elkaar af te komen zonder te hoeven scheiden. Voor het grootste deel heeft het dezelfde gevolgen als een echtscheiding, maar het huwelijk blijft wel bestaan. Men kan nog verzoenen (artikel 1:176 BW) of ontbinden na 3 jaar (artikel 1:179 BW).

Mediation

Een alternatief voor de echtscheiding is mediation. Het idee is dat men samen aan tafel gaan zitten met het doel om samen uit te komen onder begeleiding van een mediator. De rechter kan als hij op de zitting proeft dat daarvoor ruimte is, partijen naar een mediator sturen.

Overlegscheiding

Bij deze variant hebben partijen wel een eigen advocaat, maar wordt wel samen naar een oplossing gezocht. Een derde (bijv. een psycholoog) begeleidt het proces. Dit blijkt wel een dure optie te zijn.

Ontbinden van een geregistreerd partnerschap

Het geregistreerd partnerschap is ook een formele relatievorm, maar hier kan men wel zonder rechter scheiden. Daarbij is wel een verklaring van een advocaat of notaris nodig. De regeling treft u in de artikelen 1:80c tot en met 1:80g BW.

Vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk

Er moet bij het einde van het huwelijk veel geregeld worden. Daarbij kan gedacht worden aan de kinderen, gebruik van de woning, pensioen, partneralimentatie en de goederenrechtelijke en goederenrechtelijke afwikkeling.

De woning

Ingevolge artikel 1:165 BW kan de echtgenoot die niet (enige) rechthebbende is van de woning aan de rechter vragen om tegen een redelijke vergoeding nog voor een periode van 6 maanden in de woning te blijven wonen. Indien beide partijen huren kan op grond van artikel 7:266 lid 5 BW aan de rechter gevraagd worden om te bepalen wie er blijft wonen. Partijen maken hun belangen bij het voortzetten van de huur kenbaar bij de rechter en de rechter maakt een belangenafweging.

Verevening pensioenrechten

Het gaat hier om ouderdomspensioenen en de regeling treft u in artikel 1:155 BW. Als er sprake is van echtscheiding en de ene echtgenoot pensioen heeft opgebouwd gedurende het huwelijk, dan heeft de andere echtgenoot na echtscheiding een recht op dat opgebouwde pensioen. Dit recht is geregeld in de Wet Verevening Pensioenrechten. Dit vindt plaats ongeacht het huwelijksregime. Partijen hebben wel veel partijautonomie. Zij kunnen deze regeling uitsluiten bij huwelijkse voorwaarden of later in een echtscheidingsconvenant. Het gaat om een goederenrechtelijk recht dat binnen twee jaar moet worden ingeroepen. Anders kan men weer bij de ex aankloppen. Dit recht (op 50% van het pensioen) realiseert zich pas wanneer de ex met pensioen gaat.

Ontbinding van de gemeenschap van goederen

Ingevolge artikel 1:99 BW eindigt de gemeenschap van goederen op het moment waarop een van de echtgenoten overlijdt of op het tijdstip dat het verzoek tot echtscheiding is ingediend. Hierna is de gemeenschap vatbaar voor vereffening en verdeling. De hoofdregel van artikel 1:100 BW is dat alles 50/50 gedeeld wordt. Partijen zijn echter vrij om anders overeen te komen bij echtscheidingsconvenant dan wel huwelijkse voorwaarden.

De ontbinding heeft als gevolg dat er geen nieuwe gemeenschapsschulden meer ontstaan, dat samen over de nog niet verdeelde gemeenschap wordt beheerd en beschikt. Daarnaast is er een speciale regeling voor aansprakelijkheid voor gemeenschapsschulden. Dit wordt in artikel 1:102 BW geregeld.

Als een van de partijen de gemeenschap benadeelt, dan is artikel 1:164 BW van toepassing. De lat ligt hier wel hoog.

Hoorcollege 9: Scheiding 2, alimentatie

Alimentatie speelt in twee opzichten een rol. Aan de ene kant na scheiding en aan de andere kant ook na scheiding maar ten aanzien van kinderen. Het alimentatierecht kent drie belangrijke uitgangspunten: Het veranderlijkheidsbeginsel, partijautonomie en het beschermingsbeginsel.

Alimentatieplicht in de relatie ouders-kinderen

Indien het om juridische ouders gaat moet gekeken worden naar artikel 1:392 lid 1 sub a BW. Zij zijn altijd onderhoudsplichtig, want zij hebben bestaansverantwoordelijkheid. Zij hebben besloten om het kind in de wereld te brengen. Ook de verwekker en de instemmende levensgezel kunnen onderhoudsplichtig zijn op grond van artikel 1:394 BW. Dat geldt ook voor de stiefouder.

Hoewel het verschil maakt of men verwekker of donor is, is het uiteindelijk de vraag of men niet onderhoudsplichtig is indien men donor is en family life met het kind heeft. Volgens de wet niet, maar waarschijnlijk wel op grond van artikel 8 EVRM.

Onderhoudsplicht ex artikel 1:253w BW

Indien er sprake is van een gezamenlijk gezag tussen een ouder en een niet-ouder in de zin van artikel 1:253t en 1:253sa BW, dan is aan dat gezag een onderhoudsplicht gekoppeld. De duur van de alimentatie is gekoppeld aan die van het gezag.

Kinderalimentatie

Bij een echtscheiding is een van de mogelijkheden dat een van de partijen aan de rechter als nevenvoorziening vraagt om de kinderalimentatie vast te stellen. In het ouderschapsplan moeten afspraken gemaakt worden over de kinderalimentatie.

Tot het 21^ste is het zo dat als het kind voldoende eigen middelen heeft dat niet in de weg staat aan het vragen van alimentatie. Wel kan de rechter daar rekening mee houden door een lager bedrag of geen bedrag aan alimentatie vaststellen. Na het 21^ste kan het wel in de weg staan aan het toekennen van alimentatie.

Alimentatieplicht tussen de ex- partners

In artikel 1:157 BW wordt bepaald dat de rechter kan bij de echtscheidingsbeschikking of later aan de echtgenoot die onvoldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft noch zich in redelijkheid kan verwerven op verzoek, ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot levensonderhoud toekenning. Het beschermingsbeginsel ligt aan deze regeling ten grondslag. Zelfs als het eventueel om een schijnhuwelijk ging, doet daaraan niet af. Het recht op alimentatie is een zeer persoonlijke. Het kan niet worden verkocht of gecedeerd en het eindigt bij het overlijden van de alimentatieplichtige. Het geldt ook slechts voor zover de alimentatiegerechtigde in leven is. Voor geregistreerde partners geldt hetzelfde, aldus de schakelbepaling van artikel 1:80d BW (verklaart artikel 1:157 BW van overeenkomstige toepassing).

Samenloop

Het kan zijn dat meer mensen alimentatieplichtig zijn ten opzichte van één alimentatiegerechtigde. Het kan echter ook zo zijn dat één alimentatieplichtige meerdere alimentatiegerechtigden moet onderhouden. Hierover gaat artikel 1:397 lid 2 BW. Daarnaast zijn er ook een aantal belangrijke arresten op dit gebied.

Indien er meerdere onderhoudsverplichtingen zijn en onvoldoende draagkracht, dan moet eerst gekeken worden of het kind vs. ex-partner is. In dat geval gaat het kind ex artikel 1:400 lid 1 BW voor. Er zijn echter situaties waarin een probleem ontstaat (Voorrangsregel alimentatie-arrest). Volgens de Hoge Raad moeten de alimentatieverplichtingen op elkaar worden afgestemd. In de situatie van kind vs. kind is de hoofdregel dat de draagkracht gelijk moet worden verdeeld. Let op dat dat niet per definitie betekent dat de kinderen ook een gelijk bedrag krijgen. Het kan zijn dat de kinderen verschillende behoeftes hebben. Dit kan heel complex worden.

Het wettelijk kader

Een voorwaarde om alimentatie te kunnen verzoeken is vaak dat sprake is van behoeftigheid. Dat is het verschil tussen wat je nodig hebt en wat je aan middelen hebt. Behoeftigheid staat dus niet gelijk aan behoefte. Voor kinderen geldt als regel dat er geen sprake hoeft te zijn van behoeftigheid, voor alle andere alimentatiegerechtigden wel. De termijn van de partneralimentatie (maximaal 12 jaar ex artikel 1:157 lid 4 BW) is in beginsel niet-wijzigbaar op grond van artikel 1:401 BW. Daar zijn echter uitzonderingen op, waaronder het tweede en vierde lid van dat artikel.

Partijautonomie en wijziging

Partijen kunnen in principe overeenkomen wat ze willen. De wet geeft als voorwaarde dat een niet-wijzigingsbeding of een wijzigingsbeding schriftelijk moet zijn. In artikel 1:158 BW wordt bepaald dat partijen voor of na de beschikking tot echtscheiding bij overeenkomst kunnen bepalen of, en zo ja tot welk bedrag de een de ander na echtscheiding zal betalen. Dat betekent dat de echtscheiding in zicht moet zijn. Deze afspraken kunnen niet in de huwelijkse voorwaarden worden gemaakt.

Voor de wijziging van de hoogte van de alimentatie geldt als hoofdregel dat als er een verandering zich heeft voorgedaan in de omstandigheden men aan de rechter kan vragen om de hoogte te wijzigen ex artikel 1:400 lid 1 BW. Een verandering in de omstandigheden kan bijvoorbeeld het verliezen van een baan of het krijgen van een ander kind zijn.

Artikel 1:160 BW

Dit artikel geldt alleen voor partneralimentatie en houdt in dat van rechtswege het recht op partneralimentatie definitief eindigt. Dit gevolg is verbonden aan het opnieuw trouwen, geregistreerd partnerschap aangaan of samenwonen als waren gehuwd. Dit laatste was gedaan om te voorkomen dat mensen om deze reden niet meer trouwen. De vraag van of sprake is van ‘samenwonen als waren gehuwd’ is heel casuïstisch, hierover wordt veel geprocedeerd. Duidelijk is dat er sprake moet zijn van een duurzame en affectieve relatie, waarbij de partners samenwonen, een gezamenlijk huishouden voeren en er sprake is van wederzijdse verzorging.

Voor het tentamen moet u niet de berekeningen in verband met alimentatie kunnen doen. U hoeft maar de hoofdlijnen kennen. Op Nestor staat een link dat het een en het andere op dit gebied duidelijk maakt, deze moet echter niet mee naar het tentamen.

Draagkracht

Alles wat binnen komt minus alles wat normaal gesproken vanaf moet. Bijvoorbeeld woonkosten, schulden en levenskosten. Je kijkt ook naar alles wat af moet omdat alimentatie betaald moet worden. Dat is vooral bij partneralimentatie zo, want bij kinderalimentatie wordt een forfaitair bedrag hanteerd.

Behoefte

De behoefte bij ex-partners verschilt van die bij kinderen. Bij kinderen worden tabellen gebruikt. Bij ex-partners wordt gekeken naar het netto gezinsinkomen vlak voor de echtscheiding minus de kosten van de kinderen. Van dit bedrag wordt 60% genomen. Bij partneralimentatie kunnen ook subjectieve factoren een rol spelen.

Indien de rechter het geraden acht, kan hij de alimentatie matigen op grond van artikel 1:199 BW.

Hoorcollege 10: Erfrecht

Tijdens dit hoorcollege worden enkele onderwerpen uitgelicht op het gebied van het erfrecht. Dat betekent echter niet dat de andere onderwerpen niet bestudeerd moeten worden.

Het erfrecht kan gezien worden als een conglomeraat aan rechtsregels dat ziet op de vererving van een vermogen. Net als het faillissementsrecht kan het erfrecht gezien worden als een gymnastieklokaal van het recht. Er komen veel rechtsgebieden bij kijken. Indien u op het tentamen of in de praktijk een situatie tegenkomt waarin het zowel om een huwelijk als om een nalatenschap gaat, moet u de volgorde van de wet volgen. Dus eerst naar het huwelijk kijken (Boek 1 BW) en vervolgens naar het erfrecht (Boek 4 BW).

Het erfrecht geldt voor zover niet daarvan bij testament is afgeweken. Men onderscheidt dan ook het erfrecht bij versterf ( het wettelijk regime) van het testamentair erfrecht. Als er een testament is, dan moet die gevolgd worden voor zover het binnen de lijntjes van boek 4 BW blijft. Men kan dus niet van alles in een testament opnemen.

Iemand die erfgenaam is wordt dat van rechtswege. Hij wordt wel drie mogelijkheden geboden door de wetgever. Hij kan de nalatenschap zuiver aanvaarden, hij kan de nalatenschap beneficiair aanvaarden en hij kan de nalatenschap verwerpen. In het laatste geval is hij wel van rechtswege erfgenaam geworden, maar werkt de verwerping met terugwerkende kracht (4:190 BW). Men kan om twee redenen voor het zuiver aanvaarden kiezen: Of heeft men via hun gedragingen al zonder het te beseffen daarvoor gekozen, of wil men niet de 100 euro aan griffierechten betalen om beneficiair te aanvaarden. Het beneficiair aanvaarden wordt ook wel het aanvaarden onder het voorrecht van boedelbeschrijving. Dit brengt twee dingen met zich mee. De goede kant treft u in artikel 4:184 lid 2 BW. Het privévermogen wordt afgeschermd wanneer men beneficiair aanvaardt. De keerzijde schuilt in de kosten van artikel 4:202 BW e.v. Dan moet netjes afgewikkeld worden en dat kan extra kosten met zich meebrengen, met name bij een negatieve nalatenschap.

De erfrechtelijke positie van de echtgenoot en de kinderen

Dat wordt in artikel 4:13 BW geregeld Dit artikel moet u volgens de professor een keer goed doornemen. Vanaf seconde 1 belanden ingevolge dit artikel alle goederen en alle schulden bij de echtgenoot. Hoewel de schulden door de echtgenoot worden voldaan hebben ook de kinderen een draagplicht daartoe. Op grond van lid 3 krijgen de kinderen een vordering op de langstlevende echtgenoot ter grootte van het erfdeel van dat kind. Zolang de echtgenoot nog leeft, of niet failliet is of in de WSNP terecht komt zijn de vorderingen van de kinderen echter niet opeisbaar. De kinderen hebben dus geen recht op goederen. Zij hebben wel op grond van artikel 4:15 BW het recht om goed te laten vaststellen waar zij later uiteindelijk recht op hebben. Het vaststellen van hun vordering. In artikel 4:16 BW zijn er ook enkele waarborgen opgenomen. Het kind krijgt een vordering ter grootte van zijn erfdeel. Dit kan echter geen negatief bedrag zijn, aldus artikel 14 lid 4 BW. Zij krijgen dan gewoon niets.

Het kan gebeuren dat de langstlevende echtgenoot opnieuw trouwt. Wat gebeurt dan met de goederen van de nalatenschap? In principe zouden die in de gemeenschap van goederen (indien van toepassing) van het nieuwe huwelijk vallen. Bij overlijden van de langstlevende echtgenoot zou de nalatenschap dan bij diens laatste echtgenoot blijven. Om dit effect enigszins te pareren heeft de wetgever een aantal lastige regels bedacht. Deze zijn in de artikelen 19, 20, 21 en 22 van Boek 4 BW (Ook deze artikelen raadt de professor aan om rustig door te nemen). De wilsrechten. Deze beteugelen het stief familie-gevaar, aldus de MvT.

Naast het opteren voor verwerping, kan een erfgenaam die niet (alles) wil erven ervoor kiezen om op grond van artikel 4:18 BW de wettelijke regeling ongedaan te maken. Op die manier erft de echtgenoot een even groot deel als de kinderen en krijgen de kinderen ook gelijk hun deel. Om fiscale redenen verdient dit de voorkeur boven het aanvaarden van de nalatenschap en vervolgens schenken van goederen aan de kinderen. Maar dat hoeft u voor dit vak niet te weten.

De uiterste wil

Zie hiervoor artikel 4:42 BW. De overkoepelende term is de uiterste wil, dat is het papiertje. Op dat papiertje staan de uiterste wilsbeschikkingen. Dat zijn de materiele beschikkingen (Bijv. Ik legateer jouw 100 euro). Men mag best zelf op papier (niet getypt) een uiterste wil opstellen (zonder tussenkomst van een notaris), maar daar mag niet zo heel veel in staan. Dat wordt het codicil genoemd en wordt geregeld in artikel 4:97 BW. Het testament doet men bij de notaris en het codicil doet men zelf.

Alle uiterste wilsbeschikkingen zijn als zodanig in de wet aangemerkt en omschreven. De belangrijkste zijn:

1.  De erfstelling: Artikel 4:115 BW. Iemand volgt de testateur op onder algemene titel. In het geheel of voor een evenredig deel.

2. De legaat: 4:117 BW. Hiermee wordt bij testament een vorderingsrecht aan een legataris overgedragen.

3. Benoeming van een executeur: Deze voert het testament uit en beheert de nalatenschap. De executeur hoeft niet per definitie een van de erfgenamen te zijn. Sterker nog is dat volgens de professor af te raden.

4. Benoeming van een bewindvoerder: Deze beheert de nalatenschap of een deel daarvan.

Sommige testamenten zoeken wat meer de grenzen op. Als grens geldt onder meer de opebare orde. Dat wordt geregeld in de artikelen 4:44 en 4:59 BW.

De uitleg van testamenten

Hiervoor moet u naar artikel 4:46 BW. Vroeger werd als regel gehanteerd dat als een bepaling in een testament voldoende duidelijk was, het geen uitleg behoefde. Dat is niet meer zo. Op basis van het eerste lid van artikel 4:46 BW mag men altijd de verhoudingen die het uiterste wil kennelijk wenst te regelen uit halen. Daarnaast mag men ook de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt eruit halen.

Het verkeerde wilsrechten-arrest

A was overleden en liet echtgenoot B en twee kinderen achter. Vervolgens kreeg B een relatie met S. In deze zaak was het testament in januari 2003 opgemaakt. De wilsrechten van artikel 4:19 en 4:20 BW waren uitgeschakeld. Achteraf blijken dat de onjuiste wilsrechten te zijn geweest. Die konden nooit van toepassing zijn op hun situatie. De betreffende notaris had later ook een verklaring daartoe afgelegd. Aan de rechter wordt gevraagd om het testament zo uit te leggen dat in plaats van de artikelen 4:19 en 4:20 BW, de artikelen 4:21 en 4:22 BW gelezen worden. Rechtbank en Hof zeggen nee, om de reden dat het een duidelijk testament was. De Hoge Raad is het daar niet mee eens en past lid 2 van artikel 4:46 BW toe.

Dwingend erfrecht

Anders dan hetgeen hiervoor is behandeld is dit dwingend recht. Hieronder vallen twee onderwerpen: De legitieme portie en de andere wettelijke rechten.

In Nederland kan men zijn kind onterven. Als het kind niets doet dan gebeurt dat ook. Als het kind zich echter daartegen ageert, dan kan het kind toch erfrechtelijk iets binnenhalen. Dat wordt de legitieme portie genoemd. Het betreft een geldaanspraak. Het kind wordt daarmee echter geen erfgenaam. Uit artikel 4:65 BW wordt de berekening van de legitieme portie uitgewerkt. Het is een ingewikkelde berekening, maar het komt erop neer dat het kind de helft krijgt van hetgeen hij normaal zou hebben gekregen.

De ‘andere wettelijke rechten’ gelden zowel voor de kinderen als voor de echtgenoot. Deze staan met name uitgewerkt in de artikelen 4:29 en 4:30 BW en heten vruchtgebruik. Daarvoor moet wel sprake zijn van verzorgingsbehoefte. Ook de kinderen hebben ‘andere wettelijke rechten’. Deze treft u in de artikelen 4:35. Bij verzorgingsbehoefte hebben minderjarigen en jong meerderjarigen onder omstandigheden recht op een som ineens. Lid 2 van artikel 4:35 BW kan hier ook een stokje voor steken.

Personen die meerderjarig zijn en arbeid hebben verricht in beroep of bedrijf of huishouding van de erflater en daarvoor niets hebben gekregen en alsnog daarvoor een billijke vergoeding zouden wensen, kunnen een beroep doen op artikel 4:36 BW. Nogmaals, dit is een dwingendrechtelijke bepaling.