HR 6 februari 1998, NJ 1999/303 m.nt. W.M. Kleijn        

Winters Bouwbedrijf/Kantoor van de Toekomst (Retentierecht aannemer onroerende zaak III)  

Een aannemer heeft in opdracht en voor rekening van haar opdrachtgeefster een kantorencomplex gebouwd. Zij beroept zich jegens haar opdrachtgeefster op haar retentierecht. In verband daarmee heeft zij aan een huurster van de opdrachtgeefster, die reeds enige tijd bezig was het door haar gehuurde af te bouwen en in te richten, de toegang tot het gebouw ontzegd.        

In cassatie bestrijdt de huurster dat de aannemer een retentierecht op het gebouw toekomt en de aannemer dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door met een beroep op haar retentierecht aan de huurster de toegang tot het gebouw te ontzeggen.

De Hoge Raad overweegt dat door afgifte van de zaak aan toekomstige gebruikers die geen contractuele wederpartijen van de schuldeiser zijn, de contractuele schuldenaar de macht over de zaak kan verkrijgen, waardoor het retentierecht teloorgaat. De retentor heeft daarom een te respecteren belang om ingebruikneming door toekomstige gebruikers te beletten zelfs wanneer zij daardoor nadeel ondervinden. Het enkele toelaten van installatie- of afwerkwerkzaamheden door onderaannemers of nevenaannemers behoeft echter niet te impliceren dat de contractuele wederpartij de macht over de zaak verkrijgt.  

Een retentierecht kan ingevolge artikel 3:291 BW ook worden ingeroepen tegen een derde die een recht tot gebruik van de zaak ontleent aan een tussen hem en de schuldenaar gesloten obligatoire overeenkomst. De omstandigheid dat een derde ook een schuldeiser is in de zin van artikel 6:53 BW, levert geen grond op om hem niet als derde in de zin van artikel 3:291 BW aan te merken.

Een schuldeiser kan, voor zover hier van belang, slechts een retentierecht op een zaak uitoefenen, indien hij houder van die zaak is – dat wil zeggen, dat hij daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent – en wel zo, dat ‘afgifte’ nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen (vgl. artikel 3:290 BW). Het houderschap van de schuldeiser eindigt niet – zoals artikel 3:294 BW naar analogie van artikel 3:117 lid 2 BW meebrengt – zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt. Deze regels gelden ook indien het gaat om een retentierecht op een onroerende zaak, met dien verstande dat hier in de regel de afgifte waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt gebracht, geschiedt door haar te ontruimen.        

Een retentierecht op een onroerende zaak zal jegens een derde, die zijn recht op de zaak heeft verkregen nadat het retentierecht is ontstaan, slechts kunnen worden ingeroepen, als de schuldeiser op een ook voor een zodanige derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de betrokken zaak uitoefent.  

Laat een schuldeiser, hier een aannemer, werklieden in het gebouwde toe om daarin, in opdracht van de schuldenaar of van iemand die aan een overeenkomst met de schuldenaar het recht ontleent om het gebouwde in gebruik te nemen, werkzaamheden te verrichten ter voorbereiding van gehele of gedeeltelijke ingebruikneming van het gebouw, dan is het gevaar ‘geenszins denkbeeldig’ dat voor deze derden niet meer voldoende duidelijk zal zijn dat het gebouwde zich nog in de macht van de aannemer bevindt. Daarom zal de aannemer die de gebruiker niet tot het gehuurde toelaat, in beginsel niet handelen in strijd met hetgeen hem in het maatschappelijk verkeer jegens de toekomstige gebruiker betaamt.