Deze samenvatting bij arresten Inleiding Strafrecht is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

HR 12 april 1897, W 1897, 6954 (Muilkorf)

Art. 1 SV. Het legaliteitsbeginsel in het strafrecht.

Casus

In Bergen op Zoom was sprake van een APV waarin stond dat honden van een bepaalde lengte slechts los rond mochten lopen indien zij gemuilkorfd waren. Eigenaren van honden, waarvan vermoed werd dat ze de gestelde grootte hadden, konden gesommeerd worden om hun hond na te laten meten.

Rechtsvraag

Heeft de gemeentelijke wetgever de bevoegdheid een maatregel uit te vaardigen die dient om bewijs te leveren voor de vervolging van een overtreding?

Hoge Raad

Uit de plaatsing van art. 1 Sv (het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel) aan het hoofd van de algemene bepalingen blijkt dat er van strafvordering in de ruimste zin gesproken wordt. Dit omvat dus ook de opsporing van strafbare feiten. Een regeling omtrent die opsporing bij plaatselijke verordening is in strijd met de wet. Strafbepalingen en ook manieren van strafvervolging moeten gebaseerd zijn op een wet in formele zin. Het gebod uit de APV is een maatregel van processuele aard, die in strijd is met de persoonlijke vrijheid. Bovendien worden hondeneigenaren verplicht om bewijs tegen zichzelf te leveren. Dit om eventueel een strafrechtelijke procedure in gang te kunnen zetten. De verordening is in strijd met de bevoegdheden van de gemeentewetgever, nu het gebod niet in het belang van de openbare orde, zedelijkheid of gezondheid is. Art. 214 lid 2 APV heeft geen grondslag in een wet in formele zin en mist dus verbindende kracht.

Belangrijkste rechtsoverweging(en)

De overwegingen 3 (O. dat het eerste middel…) en 4 (O. daaromtrent, dat…) vormen de kern van het arrest.

HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681 (Melk en water)

Art. 47 Sr. Leer van de afwezigheid van alle schuld (AVAS).

Casus

Een veehouder heeft zijn melk aangelengd met water. Hij laat zijn knecht de

aangelengde melk afleveren onder de benaming van ‘volle melk’. Dit is strafbaar volgens de APV, en de veehouder wordt veroordeeld. Hij verweert zich door te stellen dat ten onrechte niet is onderzocht of de feitelijke dader, zijn werknemer die de melk afleverde, niet aansprakelijk is. Art. 303a en 344 van de APV stellen het afleveren van melk, indien daaraan iets is toegevoegd, strafbaar, zonder dat daarvoor enige schuld wordt vereist. De veehouder wordt vervolgens veroordeeld voor het doen plegen van een delict (art. 47 Sr).

Rechtsvraag

Kan de knecht aansprakelijk worden gesteld voor handelen in strijd met de APV, ook al heeft hij zonder schuld gehandeld?

Hoge Raad

De rechtbank heeft feitelijk uitgemaakt dat de werknemer zonder enige schuld handelde en terecht beslist dat hij een willoos werktuig van de veehouder was. De Hoge Raad onderschrijft in dit arrest het beginsel ‘geen straf zonder schuld’. Ook al staat in het desbetreffende wetsartikel geen ‘schuld’ als bestandsdeel, er zal altijd van schuld sprake moeten zijn om iemand strafrechtelijk aansprakelijk te kunnen stellen. De knecht heeft zonder enige schuld gehandeld, waardoor er sprake is van ‘afwezigheid van alle schuld’. Sinds dit arrest is ‘afwezigheid van alle schuld’ (AVAS) één van de ongeschreven schulduitsluitingsgronden.

Belangrijkste rechtsoverweging(en)

Vanaf overweging 7 (O. hieromtrent: dat in de omschrijving…) gaat de Hoge Raad in op ‘schuld’ als voorwaarde voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.

HR 20 februari 1933, NJ 1933, 918 (Veearts)

Art. 37-44 Sr. Het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid.

Casus

Een veearts brengt enkele gezonde koeien in een stal met koeien die aan mond- en klauwzeer lijden. Hem wordt tenlastegelegd dat hij de koeien in een verdachte toestand heeft gebracht in strijd met art. 82 Veewet. De veearts verweert zich met het argument dat het voor de koeien beter was op dit moment, nu ze droog stonden, ziek te worden, daar zij de ziekte dan eerder te boven zouden komen. Bovendien zouden zij door de lichte graad aan besmetting antistoffen ontwikkelen tegen de ziekte. Daarom ontbreekt naar zijn mening de onrechtmatigheid. Hij doet daarmee een beroep op de niet wettelijk geregelde rechtvaardigingsgrond van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid.

Rechtsvraag

Is hier sprake van een strafuitsluitingsgrond waardoor de veearts niet onrechtmatig heeft gehandeld?

Hoge Raad

De veearts handelde in strijd met de wet, maar in het belang van het vee. Hij heeft gehandeld als een goed veearts, door naar juist wetenschappelijk inzicht het vee een bepaalde behandeling te geven. De Veewet zelf wijst niet met zoveel woorden een strafuitsluitingsgrond aan voor dit geval. Dit betekent niet, dat daardoor als uitgangspunt geldt dat de veearts strafbaar is. Het geval kan zich voordoen, dat de wederrechtelijkheid in de delictomschrijving zelf geen uitdrukking heeft gevonden. Er zal dan geen veroordeling kunnen volgen, omdat de onrechtmatigheid van de gepleegde handeling in het gegeven geval blijkt te ontbreken. Het betrokken wetsartikel is niet van toepassing op de onder de delictomschrijving vallende handeling. Met dit arrest is de ongeschreven strafuitsluitingsgrond ‘ontbreken van materiële wederrechtelijkheid’ geïntroduceerd.

Bedenk hierbij wel dat deze zelfde rechtvaardigingsgrond in de decennia erna door de Hoge Raad niet meer is aangenomen. Ook moet men zich goed beseffen wat het ontbreken van deze materiele wederrechtelijkheid betekend. Formeel zijn de handelingen van de veearts in strijd met de wet, strafbaarheid ontbreekt echter omdat feitelijk gezien de handelingen niet in strijd zijn met de wet.

Belangrijkste rechtsoverweging(en)

In de overwegingen 7 (O. echter dat niet kan…) t/m 10 (O. dat het Hof…) bespreekt de Hoge Raad waarom de onrechtmatigheid van de door de veearts gepleegde handelingen ontbreekt.

HR 2 december 1935, NJ 1936, 250 (Geweer)

Art. 121 Sv. Voortgezette toepassing van bevoegdheden.

Casus

Twee opsporingsambtenaren treden een café binnen met een last krachtens de Drankwet, ter controle op de naleving van de voorschriften bij deze wet. De verdachte, een kastelein, verklaarde naar aanleiding van het onderhavige binnentreden: 'Als jullie voor de Drankwet binnenkomen, kunnen jullie het hele huis vrij afzoeken.' Een van de opsporingsambtenaren vind vervolgens een geweer in de keuken. De verdachte verzette zich tegen de inbeslagneming van het vuurwapen, ook al is het bezit hiervan een overtreding van de destijds van kracht zijnde Vuurwapenwet 1919.

Rechtsvraag

De vraag die aan de Hoge Raad ter beantwoording werd voorgelegd luidde: Was de inbeslagneming van het vuurwapen op grond van een geconstateerde heterdaadse overtreding van de Vuurwapenwet 1919 rechtens toegestaan, terwijl de bevoegdheid om binnen te treden voortkwam uit de Drankwet?

Hoge Raad

De Hoge Raad antwoordde hier bevestigend op. De Hoge Raad overwoog dat met name uit art. 121 Sv niet het tegendeel volgt, daar dit artikel wel de bevoegdheid regelt om tegen de wil van de bewoner diens woning te betreden, doch niet inhoudt een beperking van andere opsporingsbevoegdheden. Daaraan kan ook niet afdoen, dat onder de gegeven omstandigheden, de caféhouder te kennen had gegeven alleen de controle ingevolge de Drankwet te willen toestaan. De Hoge Raad stelt de opsporingsbevoegdheden van inbeslagneming naast de bevoegdheid tot binnentreden. Als de voorwaarden tot binnentreden zijn vervuld, mag degene die binnen treedt in de woning de andere bevoegdheden uitoefenen, voorzover de voor deze andere bevoegdheden algemeen gestelde voorwaarden vervuld zijn. Kortom: voert een politieambtenaar in de rechtmatige uitoefening van zijn taak een bevoegdheid uit, dan blijven daarbij alle andere bevoegdheden die hij heeft op basis van andere taken in stand.

De omstandigheid dat een ambtenaar alleen ter controle van de Drankwet tegen de wil van de bewoner in diens woning aanwezig mag blijven, belet hem niet op diezelfde plaats opsporingsbevoegdheden steunende op een andere wet uit te oefenen, indien hij stuit op feiten en omstandigheden die een redelijk vermoeden van het begaan van een strafbaar feit doen rijzen.

Belangrijkste rechtsoverweging(en)

Overwegingen 6 en 7 vormen de kern van het arrest. Zie ook de noot van W. Pompe, waarin de problematiek heel duidelijk en beknopt wordt weergegeven.

HR 12 december 1978, NJ 1979, 142 (Braak bij Binnentreden)

Art. 172 Gw jo art. 120-124 jo art. 338 jo art. 344 Sv. Beginselen van een behoorlijke procesorde.

Casus

De uitzending van de piratenzender Music-center wordt bruut verstoord door een opsporingambtenaar, die het huis waar wordt uitgezonden binnentreedt door een ruit in te trappen. Verdachte is van mening dat er onrechtmatig is binnengetreden en wel in strijd met de grondwet en de rechten van de mens. De door het onrechtmatig binnentreden verkregen goederen zouden volgens verdachte niet mogen meetellen als bewijs. Het Hof laat dit verweer echter in het midden.

Rechtsvraag

Heeft de opsporingsambtenaar – ook al was hij wettelijk bevoegd tot binnentreden – onrechtmatig gehandeld, en moet het verkregen bewijs daarom worden uitgesloten?

Hoge Raad

De Hoge Raad is van oordeel dat een opsporingsambtenaar niet onder alle omstandigheden gerechtigd is zich de toegang tot de woning te verschaffen door middel van braak. Er moet rekening worden gehouden met de beginselen van een goede procesorde. Indien in het belang van het onderzoek een inbreuk op het recht van huisvrede noodzakelijk is, moet de opsporingsambtenaar er zorg voor dragen dat die inbreuk niet groter is dan wordt gerechtvaardigd door de omstandigheden. Het proces-verbaal mag niet meewerken tot het bewijs, waardoor de bewezenverklaring niet met voldoende redenen is omkleed.

Men moet dus niet alleen voldoen aan de eisen die de wet stelt, maar ook de ongeschreven beginselen van een behoorlijke procesorde.

Belangrijkste rechtsoverweging(en)

Het stuk vanaf (O. dat immer bij de beantwoording...) tot (…opnieuw te worden berecht en afgedaan) geeft de kern van het arrest weer.

HR 2 februari 1988, NJ 1988, 820 (Stormsteeg)

Art. 27 jo art. 54 jo art. 56 jo art. 339 lid 2 Sv jo art. 9 lid 2 Opiumwet. Ernstige bezwaren op basis van art. 9 lid 2 Opiumwet.

Casus
Een man, met een hand stevig in zijn jaszak geklemd, schrikt als hij vlakbij de Zeedijk in Amsterdam twee agenten ziet aankomen en probeert weg te lopen in de tegengestelde richting. De agenten fouilleren de man en vinden twintig wikkels met een op heroïne lijkende stof. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de politierechter van 4 december 1984, de verdachte ter zake van 'opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2 eerste lid onder C Opiumwet gegeven verbod' veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen heroïne.
Namens de verdachte wordt vervolgens als cassatiemiddel ingesteld dat het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd, waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt.
Verbalisanten misten, volgens het cassatiemiddel, de bevoegdheid verdachte aan de kleding te onderzoeken, nu krachtens art. 9 lid 5 (oud) Opiumwet de bevoegdheid daartoe slechts toekomt als er sprake is van ‘ernstige bezwaren’. Dit omvat een zwaardere gradatie van verdenking, dan het redelijk vermoeden van schuld. De verbalisanten zagen immers alleen een man op de hoek van de Geldersekade en de Stormsteeg die 'in versnelde pas probeerde weg te lopen'. Dat er rond de Zeedijk wordt gehandeld in verdovende middelen en dat de man op een koude herfstavond zijn hand stevig in zijn jaszak hield, verandert niets aan de conclusie dat verdachte niet als verdachte kan worden aangemerkt.

Rechtsvraag

Zijn feiten en omstandigheden in deze casus voldoende om het bestaan van ‘ernstige bezwaren’ te rechtvaardigen? Waren de opsporingsambtenaren bevoegd de verdachte in gegeven omstandigheden aan zijn kleding onderzoeken?

Hoge Raad

Dat de man over de rijbaan van de Stormsteeg liep, zijn hand stevig in de jaszak hield en kennelijk schrok bij het zien van de verbalisanten, waarop hij bleef stilstaan en vervolgens in versnelde pas probeerde weg te lopen is voldoende reden om aan te nemen dat er sprake was van ernstige bezwaren in de zin van art. 9 lid 5 (oud) Opiumwet. Deze omstandigheden en het feit dat in de omgeving van de Zeedijk veelvuldig verdovende middelen worden verhandeld leiden er toe dat de Hoge Raad van mening is dat hier sprake is van een persoon die verdacht kon worden van een bij de Opiumwet als misdrijf strafbaar gesteld feit. Omdat uit de overlegde stukken geen rechtstreeks en ernstig vermoeden rijst dat het onderzoek aan de kleding heeft plaatsgevonden met overschrijding van de in art. 9 lid 5 (oud) Opiumwet omschreven bevoegdheid, was het Hof niet gehouden ervan te doen blijken dat het een onderzoek heeft ingesteld naar het bestaan van voldoende grond voor een verdenking van een bij de Opiumwet als misdrijf strafbaar gesteld feit en het bestaan van ernstige bezwaren in de zin van art. 9 lid 5 (oud) Opiumwet. De omstandigheid dat de politierechter de verdachte heeft vrijgesproken 'daar het ten laste gelegde niet wettig en overtuigend is bewezen' doet hieraan niet af.

A-G Mr Leijten vult het bovenstaande aan door op te merken dat een eventueel in eerste aanleg gevoerd verweer, inzake onrechtmatigheid van de bewijsgaring in hoger beroep, niet hoeft te worden herhaald. In het algemeen brengt dit mee dat het hof de rechtmatigheid van het gebruikte bewijsmateriaal niet hoeft te motiveren. Dat ligt anders wanneer uit de stukken van het geding blijkt dat er een rechtstreeks en ernstig vermoeden bestaat dat het onderzoek aan de kleding van de verzoeker heeft plaatsgevonden met overschrijding van de in art. 9 lid 5 (oud) Opiumwet omschreven bevoegdheid (HR 28 mei 1985, NJ 1985, 876). Er zou dus uit de stukken moeten blijken dat van ernstige bezwaren geen sprake was. Dat is hier echter niet het geval, want bij vergelijking van de feiten en omstandigheden welke de Hoge Raad in 1985 in aanmerking nam springt, volgens mr. Leijten, in het oog dat in het nu berechte geval die feiten en omstandigheden sterk spreken. Wat betreft de aan het onderzoek aan de kleding voorafgaande aanhouding waren op dezelfde grond ook voldoende ernstige bezwaren aanwezig, althans dit kon het Hof aannemen. Omdat het bestaan van 'ernstige bezwaren' rechtens meer eist dan het uit feiten of omstandigheden voortvloeiende redelijk vermoeden van schuld, dat voor aanhouding buiten het geval van ontdekking op heterdaad nodig is (art. 54 lid 1 en lid 3 Sv), is met de rechtmatigheid van het onderzoek aan de kleding, dat van de aanhouding mede gegeven.

De Hoge Raad heeft het cassatieberoep verworpen.

Belangrijkste rechtsoverweging(en)

In rechtsoverweging 5.1.2. concludeert de Hoge Raad dat het onderzoek aan de kleding van verdachte niet onrechtmatig is uitgevoerd. Omdat er sprake was van ‘ernstige bezwaren’ tegen verdachte, kon hij als een verdacht persoon worden aangemerkt, en is de opsporingsbevoegdheid uit art. 9 lid 5 Opiumwet niet overschreden.

HR 31 januari 2012, LJN BQ9251 (RuneScape)

Art. 310 Sr. Vallen het afhandig maken van een virtueel amulet en masker onder de term diefstal?

Casus

In deze zaak ging het om een virtueel amulet en masker dat in het online spel Runescape afhandig werden gemaakt. Verdachte en medeverdachte hebben het slachtoffer met geweld en bedreiging gedwongen zich aan te melden op zijn account in het online spel Runescape. Vervolgens moest het slachtoffer de virtuele objecten achter laten in de virtuele omgeving. De verdachte heeft vervolgens het virtuele amulet en masker overgezet naar zijn eigen Runescape-account. Het slachtoffer is hierdoor de beschikkingsmacht over de twee virtuele goederen verloren. Deze virtuele objecten hadden voor de dader en het slachtoffer een reële waarde. Het slachtoffer had voorheen de feitelijke en exclusieve heerschappij over deze objecten. De vraag is of deze niet-stoffelijke objecten als een goed in de zin van art. 310 Sr kunnen worden aangemerkt. Een eerder arrest omtrent deze problematiek is het Elektriciteits-arrest.

Rechtsregel

De Hoge Raad stelt voorop dat in eerdere rechtspraak geoordeeld is dat ook niet-stoffelijke objecten aangemerkt kunnen worden aangemerkt als een goed in de zin van art. 310 Sr. De virtuele aard van de objecten staat op zichzelf dus niet er aan in de weg om de objecten als goederen aan te merken in de zin van art. 310 Sr. De twijfel was echter of dit geen grensgeval is waarbij de niet stoffelijke zaken zowel de kenmerken van een goed als van gegevens bevatten. De Hoge Raad stelde de juridische aanduiding afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de waardering daarvan door de rechter. De Hoge Raad kwam tot de conclusie dat het ging om een goed in de zin van art. 310 Sr bij het amulet en masker uit het Runescape spel. Hierbij nam de Hoge Raad in overweging dat de objecten aan de betrokken speler en niemand anders toe behoorden. Ook hadden deze goederen reële waarde voor de betrokkenen. Door het bezit van deze goederen neemt de ‘rijkdom’ en ‘kracht’ van een speler toe. Deze uitspraak geeft aan dat met technologische vooruitgang de begrippen opgenomen in de wetsbepalingen flexibel genoeg moeten zijn om mee te gaan in deze vooruitgang. Wat men honderd jaar geleden aanduidde als een goed hoeft niet overeen te komen met onze hedendaagse visie op dit begrip.

Checkpoint , HR 02-07-2013, ECLI:NL:HR:2013:7, nr. 12/01359

Onderwerp

Ontvankelijkheid van het OM.

Casus (feiten)

Aan verdachte wordt een groot aantal feiten tenlastegelegd. Verdachte is een coffeeshophouder en heeft verboden stoffen in de zin van de Opiumwet geteeld, verhandeld en geëxporteerd en geïmporteerd. Ook wordt aan verdachte tenlastegelegd het vervaardigen van verboden opnames en het wederrechtelijk exploiteren van een radiostation. Verder wordt aan verdachte tenlastegelegd het voorhanden hebben van een verboden wapen en deelname aan een verboden organisatie. Let op: ook het exploiteren van een coffeeshop wordt aan verdachte tenlastegelgd. Immers, dit is ook een misdrijf; het wordt slechts gedoogd.

In casu wordt de ontvankelijkheid van het OM betwist door de verdediging. De verdediging stelt namelijk dat er bepaalde toezeggingen zijn gedaan op grond waarvan verdachte mocht vertrouwen dat hij niet vervolgd zou worden. De niet-ontvankelijkheidsverklaring zou gebaseerd zijn op grond van de stelling dat algemene beginselen van behoorlijk strafprocesrecht zijn geschonden, namelijk het vertrouwensbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het kenbaarheidsvereiste, daarbij wordt het gedoogbeleid tevens in ogenschouw genomen.

Gerechtshof
Het Gerechtshof maakt notitie van de term driehoeksoverleg. Driehoeksoverleg is er als burgemeester, officier van justitie en politiechef, overeenkomstig artikel 14 van de Politiewet van 1993, periodiek afstemmen welk beleid er zal worden gevoerd, onder meer in het kader van de Opiumwet en het gedogen van verdovende middelen. Zulk gepretendeerd gemeenschappelijk optreden maakt dat het vertrouwen van de burger, opgewekt door het driehoeksbeleid en het optreden van de driehoek op zijn minst ten dele ook aan het OM kan worden toegerekend.

Het Hof stelt dat het gaat om binding van het OM aan toezeggingen die aan het OM kunnen worden toegerekend (het vertrouwensbeginsel), maar het gaat er ook om dat de burger erop moet kunnen vertrouwen dat zijn belangen op redelijke en billijke wijze zullen worden meegewogen in de vervolgingsbeslissing.

Bij het feitelijk gedogen is de kenbaarheid van het beleid voor de burger in zoverre problematisch, dat nu juist niet een schriftelijke beslissing, maar feitelijk handelen van de overheid verwachtingen bij de burger heeft gewekt. Als die verwachtingen gerechtvaardigd zijn, maar de overheid tot een koerswijziging in het beleid komt, getuigt het van elementaire zorgvuldigheid de betrokkene hiervan op de hoogte te stellen. Dat is temeer het geval, als het gaat om een voortdurende situatie, waarin de burger zijn handelen heeft afgestemd op hetgeen hij opvat als geldend overheidsbeleid, terwijl dat standpunt intussen is gewijzigd.  Een lastige vraag die hierbij beantwoord moet worden is op wiens beleid verdachte dan heeft vertrouwd.

Het Hof maakt notitie van het feit dat het OM al eerder richtlijnen haddoorgevoerd inhoudende dat, vanwege het belang van de volksgezondheid (dat wil zeggen met het oog op de wens de cannabisgebruiker uit het hardere en criminele milieu van de harddrugsmarkt te houden) en vanwege het belang van de openbare ordehandhaving de handel in softdrugs niet zou worden opgespoord of vervolgd, ongeacht de aanwezige capaciteit. De coffeeshop van verdachte, Checkpoint, kreeg in 1996 een gedoogbeschikking. Het Hof bespreekt het feit dat in 2007 een inval werd gepleegd en een grote hoeveelheid softdrugs in beslag werd genomen en dat verdachte hierna contact heeft gezocht met de overheid, maar dat die hem niet informeerde over het nieuwe beleid. Na deze inval heeft de coffeeshop nog een jaar lang kunnen bestaan, zonder interventie. Om deze reden besluit het Hof dat het vertrouwensbeginsel inderdaad is geschonden en dat het OM daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Hoge Raad
De Hoge Raad stelt voorop dat het aan het OM is om tot een vervolg-beslissing te komen. Er is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats voor een niet-ontvankelijkheidsverklaring, namelijk in het geval dat het vertrouwensbeginsel is geschonden. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. De HR is van mening dat de niet-ontvankelijkheidsverklaring door het Hof onterecht gedaan is.

De HR stelt dat het Hof heeft miskend dat de rechter een besluit tot vervolging van het OM niet vol mag toetsen. Verder stelt de HR ook dat de gang van zaken geen verhouding hebben tot de andere tenlastegelegde feiten, en dat die tevens vervolgd moeten worden.

De HR vernietigt daarom de uitspraak van het Hof en verwijst de zaak terug.

Onbevoegde hulpofficier , HR 19-02-2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, nr. 11/03711

Onderwerp

Vormverzuim, art. 359a Sv.
 

Casus (feiten)
De verdachte heeft in de periode 7-02-2009 t/m 11-03-2009 in de gemeente Venlo een grote hoeveelheid hennepplanten aanwezig gehad. Ook heeft verdachte in dezelfde periode een grote hoeveelheid stroom gestolen van een bedrijf genaamd Enexis BV. Opsporingsambtenaren hebben tijdens het opsporingsonderzoek het huis van verdachte betreden zonder toestemming van verdachte of de medebewoners. De Hulpofficier van justitie had een machtiging gegeven, maar deze bleek ongeldig te zijn vanwege het feit dat deze hulpofficier ongecertificeerd was. Verdachte stelt dat het bewijs verkregen uit dit onderzoek ongeldig is vanwege de vormfout. Verder is verdachte verhoord zonder de mogelijkheid te hebben gekregen een raadsman te raadplegen.

Gerechtshof

Het Hof heeft verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde. Hiertoe betoogt het Hof dat de vormfout, namelijk het betreden van een woning zonder toestemming of een daartoe bestemde geldige machtiging, onherstelbaar is. De vormfout staat vast volgens het Hof, maar wel moet nog worden bepaald welke gevolgen aan dit feit moeten worden verbonden. Hierbij zijn het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van de schending en het veroorzaakte leed van belang.

Volgens het Hof is in aanzienlijke mate inbreuk gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, en op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte. Deze inbreuk is ook verwijtbaar. Dit is onder andere gebaseerd op de gedachte dat het ontbreken van een geldige machtiging gelijk kan worden gesteld aan het ontbreken van een machtiging op zich.

Het gevonden bewijs moet volgens het Hof daarom worden uitgesloten en verdachte wordt vrijgesproken. Met betrekking tot het verhoor betoogt het Hof dat die verklaring ook niet tot het bewijs kan worden gerekend en dat iemand enkel op basis van een verklaring van een ander niet veroordeeld kan worden.

Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelt dat de vormfout beoordeeld moet worden op grond van dezelfde drie criteria die het Hof heeft gebruikt. Dit zijn: (a) het belang van het geschonden voorschrift, (b) de ernst van de schending en (c) het veroorzaakte leed. De Hoge Raad maakt notitie van het feit dat art. 359a Sv de rechter een mogelijkheid biedt om af te zien van het toepassen van rechtsgevolgen. Indien de rechter van mening is dat er wel rechtsgevolgen aan verbonden moeten worden, kan hij kiezen tussen de in art. 359a Sv vermelde rechtsgevolgen.

Bewijsuitsluiting kan op grond van art. 359a lid 1 Sv uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

De Hoge Raad zegt dat toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Ook moet de rechter beoordelen of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.

De Hoge Raad bepaalt dat het oordeel van het Hof over de aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift onvoldoende gemotiveerd is en verwijst de zaak daarom terug naar het Gerechtshof.

Conclusie
De vraag die in deze zaak speelt luidt als volgt: Wanneer is uitsluiting van bewijs gerechtvaardigd? Volgens het Hof en de HR moet dit beoordeeld worden aan de hand van drie criteria. De vaststelling van een vormfout leidt niet noodzakelijkerwijs tot rechtsgevolgen. De HR bepaalt dat er een belangenafweging moet plaatsvinden: het recht van verdachte op een eerlijk proces enerzijds, en zwaarwegende belangen aan de kant van de Staat anderzijds.

Josemans, Case C-137/09

Onderwerp:  discriminatie

Casus

Josemans is de eigenaar van de coffeeshop 'Easy Going' in Maastricht. Om drugstoerisme tegen te gaan is er een APV in werking gesteld die het verbied om aan niet Nederlanders drugs te verkopen. Het blijkt dat Josemans dit toch doet en de coffeeshop wordt gesloten. Meneer Josemans gaat hier tegenin en procedeert tot aan de Raad van State met het argument dat het verbod om drugs aan niet-Nederlanders te verkopen indirecte discriminatie is.
De Raad van State besluit prejudiciële vragen te stellen aan het Europese hof. Een van deze vragen is onder andere of deze zaak überhaupt onder het verdrag valt en zo ja of hier sprake is van discriminatie.

Rechtsgang
European Court of Justice: Het begint ermee dat hoewel het belangrijkste verkooppunt van een coffeeshop drugs is er ook non-alcoholische dranken en eten wordt verkocht. Deze verkopen worden gezien als secundaire inkomsten van de coffeeshop.
Een uitbater van een coffeeshop kan geen beroep doen op het principe van vrij verkeer van goederen, als het drugs betreft. De non-alcoholische dranken en  het eten vallen onder het verlenen van diensten aangezien dit over het algemeen in de coffeeshop zelf genuttigd wordt. Hierbij is dan ook art. 56 ev. TFEU van toepassing.
Hoewel de vrijheid van diensten van toepassing is kan de maatregel die genomen is door de burgemeester van Maastricht toch toegestaan zijn ivm de publieke orde. Omdat door drugs grote overlast veroorzaakt wordt en er geen mogelijkheid is om de niet-Nederlanders wel in de coffeeshop toe te laten om eten en drinken te halen, maar geen drugs is het sluiten van de coffeeshop de enige oplossing geweest. Hoewel dit in strijd is met het vrij verkeer van diensten is dit toch toegestaan omdat het hier het bestrijden van drugstoerisme betreft. Daarnaast is de maatregel proportioneel.

Conclusie

In dit arrest is een bredere interpretatie gegeven van de publieke orde uitzondering. Hoewel het vrij verkeer van diensten betreft is beperking hiervan toch toegestaan om drugstoerisme te bestrijden en overlast tegen te gaan.