Samenvatting Gelijkheid als juridisch beginsel (Loenen)

Deze samenvatting Gelijkheid als juridisch beginsel - Een conceptuele analyse van de norm van gelijke behandeling en non-discriminatie (Loenen) is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoofdstuk 1. Algemene typering van het gelijkheidsbeginsel in de sociale rechtsstaat

Wat is het gelijkheidsbeginsel?

De eerste twee artikelen van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens behelzen de dubbele betekenis van het gelijkheidsbeginsel. Artikel 1 stelt dat ieder mens vrij en gelijkwaardig is geboren; artikel 2 bepaalt dat eenieder aanspraak heeft op de universele mensenrechten die zijn opgesomd in de verklaring, zonder enig onderscheid. Het gelijkheidsbeginsel bevat dus een metajuridische en een juridische component. De metajuridische betekenis verwijst naar het abstracte gelijkheidsidee van artikel 1. De inherente gelijkheid van alle mensen lijkt vanzelfsprekend, maar is een relatief moderne gedachte, die in de loop van de twintigste eeuw dominant is geworden. Denk aan de ongelijkheid van slaven en vrouwen ten opzichte van mannen in de Klassieke Oudheid, maar ook aan de ongelijkheid tussen zwarten en blanken. Dit boek (en deze samenvatting) behandelt het gelijkheidsbeginsel als juridisch begrip, zoals deze is gepositiveerd in de formulering van fundamentele rechten en mensenrechten. De gedachte van de metajuridische gelijkheid van alle mensen vindt immers uitdrukking in de rechten van de mens, die zijn bedoeld om voor iedereen een menswaardig bestaan te garanderen.

De ontwikkeling van het gelijkheidsbeginsel en de paradox van rechtsgelijkheid

Het gelijkheidsbeginsel heeft zich in de loop der tijd ontwikkeld. Deze ontwikkeling kan beschreven worden als een omwenteling van een zeer formele gelijkheidsbenadering (ontstaan in de negentiende eeuw als reactie op de standenmaatschappij) naar een meer materiële benadering. De formele gelijkheidsbenadering richt zich sec op gelijkheid als zodanig. Er mag geen onderscheid bestaan tussen mensen in wat voor vorm dan ook. In de (rechts)werkelijkheid is dit principe echter onrealistisch; elke wet maakt immers onderscheid tussen mensen. Denk aan de Kieswet die onderscheid tussen minder- en meerderjarigen maakt of de Belastingwet waarbij er een onderscheid is aangebracht tussen de verschillende inkomens. De materiële gelijkheidsbenadering ziet dan ook niet puur op gelijkheid, maar op een gelijke uitkomst. Onderscheid kan hierbij juist van belang zijn. Dit onderscheid wordt gerechtvaardigd vanuit het idee van de inherente gelijkwaardigheid van alle mensen, waarbij individuele behoeften in acht worden genomen. In absolute zin kan natuurlijk niet altijd rekening gehouden worden met de individuele wensen en omstandigheden van eenieder, omdat elke rechtsnorm dan open geschreven zou moeten worden om exclusief toepasbaar te zijn op de betreffende persoon. Geconcludeerd kan worden dat beide gelijkheidsbenaderingen uitdrukking geven aan het metajuridisch gelijkheidsidee en dat beide benaderingen nooit absoluut toegepast kunnen worden.

De ‘paradox van de rechtsgelijkheid’ vloeit hieruit voort: alle burgers zijn gelijk voor de wet, maar de wet differentieert ook constant tussen groepen burgers. Deze paradox wordt steeds groter wanneer het negentiende-eeuwse idee van de nachtwakerstaat wordt verlaten. Er komen steeds meer wetten ten behoeve van de sociale zekerheid, waarbij bepaalde groepen burgers worden beschermd ten opzichte van anderen. De eis bij dit soort onderscheid is dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Het gelijkheidsbeginsel heeft nog een formeel karakter: de gelijke behandeling blijft de norm, terwijl een (geoorloofd) onderscheid moet worden beargumenteerd. In de verzorgingsstaat wordt er meer gestreefd naar sociale rechtvaardigheid. De instrumentele werking van het recht wordt ingezet om sociaal beleid door te voeren, zodat minderheden of ongelijke groepen geholpen worden: het idee van ongelijkheidscompensatie. Zo worden er regels aangenomen om de (rechts)positie van werknemers ten opzichte van hun werkgevers, gehandicapten of allochtonen te versterken. Verschillen tussen burgers worden dan niet gezien als de uitzondering, maar als de regel. In een staat waarbij de behoeften van mensen worden gezien als rechten, heerst ook het gevaar dat de samenleving niet toe kan komen aan een ieders verwachtingen. Loenen beschrijft in dit licht het ‘sociale vergelijkingsmechanisme’, waarbij men zijn eigen recht wil opeisen door aan te wijzen wat een andere groep wel of niet heeft. De regelgeving haakt hierop in en dat maakt toepassing van het juridische gelijkheidsbeginsel complex.

Het gelijkheidsbeginsel als norm voor de burger

In de eerste plaats geldt het gelijkheidsbeginsel als norm tussen de staat en de burger, maar ook tussen burgers onderling neemt het aan betekenis toe. Dit wordt horizontale werking genoemd: de norm geldt tussen burger A en burger B. (NB: verticale werking is de werking van de norm tussen burger A of burger B en de staat). De horizontale werking is veroorzaakt door wetgeving, zoals de Algemene wet gelijke behandeling, maar ook door privaatrechtelijke normen als ‘goed werkgeverschap’. Een dergelijke norm verdraagt zich uiteraard niet met discriminatie van de werkgever. Het lastige van een horizontale werking is dat er spanning kan ontstaan met een ander (grond)recht. De gelijke behandeling van burger A kan de rechten van burger B beperken. Het is dan niet eenvoudig om een uitkomst te vinden; er bestaat geen hiërarchie tussen de fundamentele rechten. Welk recht dient te prevaleren is sterk casus-gebonden. Zie hiervoor uitgebreid hoofdstuk 6.

Hoofdstuk 2. Formeel en materieel gelijke behandeling

2.1 Inleiding

Aristoteles zei het al: gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld, en ongelijke gevallen ongelijk, naar de mate van hun ongelijkheid. Dit is op zichzelf een loze stelling, die echter betekenis krijgt door de context, welke gegeven wordt door het geldende recht. Deze stelling zegt bijvoorbeeld niets over de strafmaat van moord respectievelijk diefstal. De strafmaat wordt gegeven door het geldende recht, zoals vrijheidsstraf voor moord en een geldboete voor diefstal. Het gelijkheidsbeginsel normeert dan het handelen (in casu de strafoplegging) van de staat door ervoor te zorgen dat moordenaar A en moordenaar B voor dezelfde moord dezelfde gevangenisstraf krijgen en moordenaar A een zwaardere straf krijgt dan dief C. Het geldende recht staat vast en bij de toepassing ervan mag de staat niet discrimineren. Sterker nog, mensenrechten staan in de hiërarchie van regelgeving bovenaan.

2.2 Gelijke gevallen, gelijke behandeling

Het is niet altijd eenvoudig om vast te stellen wanneer er sprake is van een ‘gelijk geval’. Gelijkheid verschilt naar plaats en tijd. In de VS hoefden zwarten niet gelijk aan blanken behandeld te worden, omdat zij ook niet gelijk waren. Een dergelijke benadering van (on)gelijkheid is nu onvoorstelbaar. De heersende presumptie is dat alle mensen, ongeacht ras, geslacht, handicap, godsdienst of politieke overtuiging gelijk zijn en dus ook gelijke behandeling verdienen. Een kanttekening hierbij is echter op zijn plaats: ongelijkheid is iets van alle tijden en is nog niet uit de wereld; denk bijvoorbeeld aan de ongelijkheid van homoseksuelen ten opzichte van heteroseksuelen in Rusland.

Differentiatie is in beginsel toegestaan, mits er een rechtvaardigingsgrond voor bestaat. Of deze rechtvaardigingsgrond aanwezig is, valt in het volgende voorbeeld aan beide kanten te betwisten: een (zichtbaar) zwangere vrouw solliciteert naar een functie, voor welke zij zeker de beste kandidaat is. Toch wordt zij niet aangenomen, omdat de werkgever vanuit zijn bedrijfseconomische perspectief redeneert dat zij geen ‘gelijk geval’ is ten opzichte van andere werknemers. Vanuit het oogpunt van de vrouw is zij wél een ‘gelijk geval’, ingevolge haar gelijke recht op arbeid. Met andere woorden: moet de zwangere vrouw in casu als gelijk geval gelden ten opzichte van niet-zwangere vrouwen? In Nederland is het wettelijk vastgelegd dat het recht op arbeid en het recht op gelijke behandeling van de (zwangere) vrouw dient te prevaleren. Op grond van de Algemene wet gelijke behandeling is een dergelijk onderscheid dan ook verboden. Geoorloofde ongelijke behandeling wegens ‘echte’ verschillen is moeilijk te rechtvaardigen. Loenen noemt als voorbeeld een authentiek Hollandse eetgelegenheid die uitsluitend (blank) Hollands personeel wil. Dit onderscheid op basis van uiterlijke kenmerken is in beginsel altijd verboden. Maar stel nu dat de eigenaar van het authentieke Hollandse eettentje geen uiterlijke kenmerken in aanmerking neemt, maar wel de eis heeft dat sollicitanten de Nederlandse taal uitstekend beheersen. Op het eerste gezicht lijkt dit een gelijke behandeling van alle sollicitanten te zijn. Toch valt er vanuit sociaaleconomisch en cultureel oogpunt op te merken dat bepaalde groepen (in casu immigranten) in hun belangen worden getroffen door deze eis, terwijl autochtone Nederlanders dat niet worden. Er is sprake van een ongelijk effect. Toch is een dergelijke eis vaak niet verboden, omdat er een rechtvaardiging voor bestaat. De (formele) gelijkheidsbenadering is hierdoor niet in het geding.

Tot slot kan het zijn dat er wezenlijk sprake is van ongelijke gevallen. Er is dan geen verplichting van gelijke behandeling; daar wees de tweede zinsnede van Aristoteles’ stelling al naar.

2.3 Ongelijke gevallen, ongelijke behandeling

Zoals reeds is gebleken betekent een materieel gelijke behandeling vooral dat ongelijke gevallen ongelijk behandeld moeten worden naar de mate van hun ongelijkheid. Het belang van differentiatie kan aangetoond worden aan de hand van het Nederlandse lager onderwijssysteem. Als er slechts ‘normale’ basisscholen zouden zijn, zouden alle kinderen gelijk behandeld worden. Formeel is er dus niets aan de hand. Echter, blinde of anderszins gehandicapte kinderen kunnen niet naar een ‘normale’ basisschool. Materieel gezien hebben zij daarom recht op een ander soort onderwijs; een ongelijke behandeling. Dit laatste is ook uitgewezen in de rechtspraak; zie in het bijzonder de zaak Minority Schools in Albania van het Permanente Hof van Internationale Justitie (nu het Internationale Gerechtshof) en de zaak Eldridge v British Columbia van het Canadese Hooggerechtshof. In de Eldrigde-zaak werd de materiële gelijkheidsbenadering toegepast, waarbij het ongelijke resultaat bepalend was voor de vraag of het gelijkheidsbeginsel was geschonden.

Dit uit zich ook in de Europese Richtlijn uit 2000, waarin gestreefd wordt naar materiële gelijkheid voor gehandicapten. De richtlijn spreekt over de verplichting van ‘redelijke aanpassingen’ teneinde mobiliteit of arbeid te garanderen.

2.4 Beperkingen en mogelijkheden van de formele en materiële gelijke behandeling

De formele gelijkheidsbenadering stelt eenzelfde behandeling van allen voorop en verwerpt in beginsel elk verschil in behandeling. In de praktijk heeft dit wel eens een ongelukkige uitkomst: denk aan een situatie waarbij men exact hetzelfde behandeld wordt, maar sommigen daardoor onevenredig worden benadeeld ten opzichte van anderen. Ook heeft de formele gelijkheidsbenadering geen aandacht voor ongelijke gevallen. Van differentiatie mag in principe geen sprake zijn. Hier biedt de materiële gelijkheidsbehandeling uitkomst; verschillen worden hierbij wel in ogenschouw genomen. Deze benadering kent echter ook beperkingen.

Niet alleen worden verschillen in aanmerking genomen die relevant genoeg zijn om een ongelijke behandeling (in negatieve zin) te kunnen rechtsvaardigen; er wordt ook gezocht naar verschillen die om een compenserende behandeling vragen om zo gelijkheid op een hoger niveau te kunnen verwezenlijken. Het antwoord op de vraag wanneer dit toegestaan is, is vaak niet eenduidig. Denk aan speciaal onderwijs voor gehandicapte kinderen. Niemand zal betwisten dat dit een toegestane en welkome vorm is van ongelijke behandeling om gelijkheid te garanderen. Maar neem nu een Turkse verdachte die terecht staat voor eerwraak. Moet deze man anders berecht worden en ontslagen van alle rechtsvervolging omdat hij uit cultureel oogpunt niet verwijtbaar heeft gehandeld? Of moet hij net als een Nederlandse man volgens de Nederlandse wetgeving gestraft worden?

De materiële gelijkheidsbenadering heeft een open eind-karakter. Dit betekent dat het niet duidelijk is waar de grens is waarbij het onderscheid gemaakt moet worden, zowel kwalitatief als kwantitatief gezien. (NB Kwalitatief duidt op descriptieve observaties, waarbij een kwaliteit van een groep/situatie wordt beschreven. Kwantitatief duidt op gegevens die meetbaar zijn en waarover geen discussie bestaat en zegt iets over kwantiteiten.)

In kwalitatieve zin kan het voorbeeld van speciaal onderwijs voor gehandicapte kinderen genomen worden. De materieel gelijke behandeling kan bestaan uit het simpelweg aanbieden van aparte scholen door de overheid, waarbij de kinderen in ieder geval extra aandacht krijgen. De overheid zou echter ook kunnen besluiten dat de lespakketten identiek moeten zijn aan die van ‘normale’ scholen, opdat alle reguliere boeken worden omgezet in braille of in geluidsbanden. Hoe meer voorzieningen, hoe meer gelijkheid. Echter, waar ligt de grens? De middelen zijn niet onbeperkt. Artikel 5 EU Richtlijn tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep en artikel 2 van de AWGB spreken over ‘redelijke aanpassingen’ die geen ‘onevenredige belasting’ meebrengen voor degene die deze moet maken. Nog steeds is de grens niet scherp. Differentiatie in kwantitatieve zin betreft de vraag hoe sterk het onderscheid moet zijn per doelgroep. Is speciaal onderwijs voor kinderen met een handicap in het algemeen genoeg, of moeten er speciale scholen komen voor blinde kinderen, andere scholen voor dove kinderen, en weer andere scholen voor autistische kinderen of kinderen met een andere beperking of behoefte? Dit zal per tijd en plaats verschillen, afhankelijk van de middelen. In een ideale wereld zou men uitkomen bij de hoogste graad van absolute gelijkheid, waarbij voor elk kind een speciaal ontworpen onderwijssysteem bestond. Nu dit niet realistisch is, is het toch lastig te bepalen waar de grens dan wel ligt.

Een en ander is onderworpen aan een rechterlijk oordeel in de zaak van de Rechtbank Den Haag uit 1993 over een rolstoel gebruikende student tegen de NS. De NS bood hulp bij het in- en uitstappen tussen de uren na de ochtendspits en voor de avondspits. De student eiste dat de NS de gehele dienstregeling deze service bood of anders ten minste van ’s ochtends vroeg tot ’s avonds laat. De student beriep zich daarbij op zijn recht op gelijke behandeling en vatte zijn gelijkheid op in materiële zin. De NS verdedigde zich door te stellen dat het nu eenmaal ging om een gelijk geval, welke dus niet ongelijk behandeld kon worden ten opzichte van alle andere reizigers. Dit is een formele gelijkheidsbenadering. Het beroep van de student op zijn recht op gelijke behandeling ging niet op, aldus het oordeel van de rechter. Gezien de middelen die er waren was het niet zo dat de NS zonder meer een verplichting had geschonden om gelijke behandeling van deze student te waarborgen. Het betreft een glijdende schaal, waaraan in casu wel deels aan de speciale behoeften van de student was toegekomen. Voor de rechter is het niet altijd gemakkelijk om een oordeel te geven. Gelet op de gedachte van de trias politica mag de rechter niet op de stoel van de wetgever zitten en besluiten dat een regeling inderdaad vraagt om compensatie van ongelijkheid. Als dit niet wettelijk is vastgelegd, kan de rechter niets anders doen dan deze regeling zo goed mogelijk toepassen. Het is dan aan de wetgever om een eventuele leemte te signaleren en daarin te voldoen.

2.5 Het gelijkheidsbeginsel en andere open normen

Een probleem omtrent het gelijkheidsbeginsel deed zich voor in de zaak Turkse werkneemster. De Turkse werkneemster wenste een snipperdag op te nemen om het suikerfeest te kunnen vieren, maar deze werd haar geweigerd. Toen zij alsnog niet op de dag in kwestie op het werk verscheen, werd zij op staande voet ontslagen. De rechtbank, het Hof en de Hoge Raad moesten zich nu over de vraag buigen of het ontslag rechtmatig was of dat het recht op gelijke behandeling en vrijheid van godsdienst was geschonden. De lagere rechter was van mening dat het suikerfeest gelijkgesteld moest worden aan christelijke feestdagen. Vastgesteld moest worden of de Turkse werkneemster verlof was geweigerd op dezelfde gronden als wanneer dat bij een christelijke feestdag zou gebeuren. Met andere woorden; de rechtbank koos voor een optimaal materiële gelijkheidsbenadering. Islamitische werknemers zijn immers niet gebaat bij een gelijke behandeling ten opzichte van Nederlandse werknemers, die uitgaan van de christelijke feestdagen (formele gelijkheidsbenadering). De Hoge Raad oordeelde anders. Weliswaar moet er rekening worden gehouden met de godsdienst van de Turkse werkneemster, maar door toepassing van de materiële gelijke behandeling doet de open eind-problematiek zich voor. De Hoge Raad koos daarom voor een formeel gelijke behandeling, waarbij er een belangenafweging in het concrete geval moet worden gemaakt die de weigering van een snipperdag toe. In casu bleek het verlof van de werkneemster onevenredige gevolgen te hebben voor het bedrijf.

Tot slot dient opgemerkt te worden dat hier een probleem van een dominante standaard speelde. De standaard die genomen is voor feestdagen is christelijk van aard en daarmee niet neutraal. Het volgende hoofdstuk zal hierop doorgaan.

Hoofdstuk 3. Dominante standaarden en gelijke behandeling

3.1 Inleiding

De reeds genoemde casus van de Turkse werkneemster illustreert dat er in het Nederlands recht dominante standaarden of referentiepunten zijn waaraan niet iedere burger kan of wil voldoen. Het is de vraag in hoeverre de maatschappij kan vasthouden aan deze standaarden, als andere groepen daardoor onevenredig worden benadeeld. Onderstaande uiteenzetting geeft voorbeelden waaruit de uitsluitende werking van dominante standaarden blijkt.

3.2 Dominante standaarden in het privaatrecht

Arbeidsrecht

In het arbeidsrecht staat het werknemersbegrip centraal. De werknemer geniet in beginsel meer bescherming, afhankelijk van het model van het werknemerschap. De arbeidswetging is sekseneutraal geformuleerd, maar toch krijgt het ‘mannelijke’ model, waarmee de voltijdwerknemer in tegenstelling tot de deeltijdwerknemer wordt bedoeld, de meeste aandacht. In de huidige maatschappij is het nog steeds de man die een voltijdfunctie bekleed, omdat vrouwen na het moederschap hun werkuren minderen of het werk geheel opzeggen. Het mannelijke model is de dominante standaard, zodat mensen met een voltijd contract meer rechtsbescherming genieten dan mensen die een oproepcontract hebben of zorgtaken. Er kan dus gesteld worden dat hoe meer iemand afwijkt van het dominante arbeidsmodel, hoe minder hij of zij wordt beschermd door de arbeidswetgeving. Toch is er ook een positieve ontwikkeling te zien: tegenwoordig is er meer aandacht voor het ‘vrouwelijke’ model van werknemerschap, waarbij thuiswerkers, mensen met flexibele arbeidscontracten en mensen met zorgtaken meer recht wordt gedaan. De dominante standaard is dus aan ontwikkeling onderhevig en laat ruimte voor een meer materiële gelijkheidsbenadering.

Familierecht

In het familierecht bestaat eveneens een standaard, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen man en vrouw. In het Nederlandse familierecht is de vrouw die het kind ter wereld brengt van rechtswege de juridische moeder. Of zij ten tijde van de zwangerschap is gehuwd of niet, doet daar niet aan af. Voor mannen ligt dat anders: bij een getrouwd stel is de juridische vader de man van de moeder. Bij een ongetrouwd stel is de vader de man die het kind heeft erkend als het zijne. De eerste dominante standaard is hier dat alle verwekkers in gelijke mate worden geacht gelijkwaardige ouders te zijn; biologische ouders zijn meer ouders dan ouders die dat slechts in sociaal opzicht zijn. Bijvoorbeeld, de man die jaren de kinderen heeft verzorgd en opgevoed en een liefdevolle relatie met de moeder heeft gehad, heeft een even sterke rechtspositie als de man die een vluchtige affaire met de moeder heeft gehad, waaruit het kind is ontstaan. Beiden komt eenzelfde beroep toe aan recht op family life, neergelegd in artikel 8 EVRM. Een tweede (onterechte?) dominante standaard is die van de gelijkstelling tussen het moederschap en het vaderschap. Neem weer het voorbeeld van de vluchtige affaire. De biologische vader kan het kind dat hij verwekt heeft tegen de wil van de moeder erkennen. De enkele daad van verwekking staat natuurlijk niet in verhouding tot de zwangerschap en de opvoeding van het kind door de moeder. Weer geldt het biologisch ouderschap als dominante standaard, terwijl het sociaal gezien anders kan liggen. Ook hier is het echter niet een gefixeerde standaard; er wordt in de politiek gepraat over gelijkstelling tussen een binnen het huwelijk van een homoseksueel stel geboren kind en een kind geboren in een huwelijk van een heteroseksueel stel. De (vrouwelijk) partner van de moeder die het kind ter wereld brengt, wordt tot nu toe namelijk niet van rechtswege geacht ook moeder te zijn, ook al zijn zij getrouwd.

Naast vrouwen en homoseksuelen kunnen ook etnische en religieuze minderheden uitgesloten worden door dominante standaarden in het familierecht. Denk aan de dominante standaard van het monogame huwelijk in Nederland. Voor Islamitische mensen, in wiens cultuur polygamie is toegestaan, is dit minder vanzelfsprekend. Dit kan negatieve gevolgen hebben voor Islamitische vreemdelingen. Zo kan slechts één vrouw een verblijfstitel krijgen, waardoor het recht op family life van de andere vrouwen en kinderen wordt gepasseerd. De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens heeft een dergelijke beperking echter goedgekeurd. Een tweede vrouw kan echter wel haar gedetineerde man bezoeken, omdat de vrouw in het licht van de verlofregeling wel aangemerkt moet worde als diens levenspartner. Zo blijkt dat interpretatie van de dominante standaard soelaas kan bieden.

Verbintenissenrecht - overig

In het contractenrecht wordt gewerkt met open normen als ‘redelijkheid en billijkheid’ en ‘gerechtvaardigd vertrouwen’. Deze normen dienen uitgelegd te worden aan de hand van ‘de in Nederland levende rechtsovertuigingen met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken’. Hiermee wordt er dus ruimte geschapen voor gevallen die buiten de dominante standaard vallen, maar wel van belang zijn. Empirisch onderzoek zal moeten uitmaken in hoeverre dit ook daadwerkelijk gebeurt.

3.3 Dominante standaarden in het strafrecht

Het strafrecht is altijd verweten een machtsinstrument van de heersende klasse en de elite te zijn geweest. Zo zijn strafbepalingen ten opzichte van witteboordcriminaliteit (= delicten die doorgaans gepleegd worden door rijke mensen, zoals fraude) milder dan ten opzichte van blauweboordcriminaliteit (= straatcriminaliteit zoals geweldsdelicten). Een dergelijk onderscheid wordt klassenjustitie genoemd. Is het strafrecht wel zo neutraal als zij pretendeert?

Geweldsdelicten in het strafrecht zijn vooral geënt op geweld in openbare sfeer. Het strafbaar stellen van huiselijk geweld levert daarentegen problemen op, in het bijzonder voor vrouwen. Het zijn nu eenmaal vaak vrouwen die thuis geteisterd worden door de man, in plaats van andersom, zo blijkt uit onderzoek. De kenmerken van het herhaaldelijke karakter, de nauwe emotionele band tussen dader en slachtoffer en anderszins bedreigend gedrag van de dader worden niet vervat door een strafrechtelijk bepaling. Dat maakt het moeilijk om strafrechtelijk in te grijpen; politie en justitie kunnen pas in actie komen als er iets ergs gebeurt waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. In dit licht is het strafrecht niet zo neutraal als het lijkt.

Reeds is het voorbeeld aangehaald van de Turkse man die eerwraak pleegt. In Nederland zien wij een dergelijk vergrijp als moord, terwijl er in die cultuur normen en waarden bestaan waardoor er een strafuitsluitingsgrond aanwezig is. Het is maar de vraag in hoeverre het wenselijk is dat er rekening moet worden gehouden met een dergelijk cultureel verweer. Genoeg is om te concluderen dat het strafrecht niet cultureel-neutraal is.

3.4 Dominante standaarden in het staats- en bestuursrecht

De eerste noemenswaardige neutraliteit in het staatsrecht is de scheiding tussen kerk en staat. Hier valt wel meteen op te merken dat er doorgaans meer ophef bestaat over het dragen van Islamitische symbolen of klederdracht (zoals een hoofddoek) in een openbare functie, dan over het dragen van een kruisje. Streng christelijke scholen die homoseksuele leerkrachten weren, worden minder bekritiseerd dan Islamitische scholen die hetzelfde doen. Kerkklokken van de kathedraal verstoren niet de zondagsrust, terwijl een galmende moskee dat wel doet, zo luidt de publieke overtuiging. Dit valt te begrijpen vanuit het uitgangspunt van de christelijke traditie. Van gelijkstelling van standaarden is daardoor geen sprake.

Juridische dominante standaarden staan niet op zichzelf en zijn niet te voorkomen. Dominante standaarden zijn onmisbaar omdat zij de maatschappij en het heersende (rechts)gevoel duiden en een plaats geven. Een dominante standaard wordt alleen problematisch als steeds dezelfde minderheidsgroepen te maken krijgen met stelselmatige vormen van benadeling en uitsluiting. Dit is, zoals nu wel is gebleken, in onze samenleving aan de orde bij gehandicapten, vrouwen, homoseksuelen en allochtonen. Afhankelijk van de situatie kan een formele gelijkheidsbenadering (bijvoorbeeld in het familierecht) of een materiële gelijkheidsbenadering (bijvoorbeeld in het arbeidsrecht) geboden zijn. Gelijkstelling kan ook bereikt worden door een juridische claim op gelijke behandeling, wat is neergelegd in talloze wetten en verdragen. Toetsing aan het discriminatieverbod maakt dan uit of de claim al dan niet moet worden toegewezen. Hier zal het volgende hoofdstuk aandacht aan besteden.

Hoofdstuk 4. Het discriminatieverbod

4.1 Inleiding

Artikel 1 Grondwet en artikel 26 IVBRP behelzen het discriminatieverbod. Het discriminatieverbod geeft in het positieve recht uitdrukking aan het gelijkheidsbeginsel, welke in afzonderlijke wetgeving wordt uitgewerkt (zoals in de Algemene wet gelijke behandeling). Om dit goed te begrijpen moet eerst bekeken worden wat onder discriminatie wordt verstaan.

4.2 Wat is discriminatie?

Hoewel er overeenstemming bestaat over het feit dat discriminatie niet toegestaan is, is het niet altijd duidelijk wanneer er precies sprake is van discriminatie. In talloze situaties wordt onderscheid gemaakt op basis van bijvoorbeeld seksuele voorkeur, godsdienst, geslacht of leeftijd. De grote vraag is of het gemaakte onderscheid gerechtvaardigd is. Indien dat zo is, kan er geen sprake zijn van verboden discriminatie. De rechter moet met andere woorden uitmaken wanneer een onderscheid ongeoorloofd is. Dit strookt met het oordeel van het Mensenrechtencomité in de zaak Broeks / Nederland: ‘een differentiatie die gebaseerd is op redelijke en objectieve gronden levert geen ongeoorloofde discriminatie op, als bedoeld in artikel 26 IVBPR.’ Hiermee zijn wij er echter nog niet, want was is immers redelijk en objectief? Ook dit verschilt naar tijd en plaats. Het verschil tussen wat wel en niet kan ligt gevoelig. Zo was er een man in Heerjansdam die zich gediscrimineerd voelde omdat hij aan de gemeente hondenbelasting diende te betalen, terwijl andere huisdierbezitters dat niet hoefden. Deze casus lijkt vooral hilarisch, maar stel nu dat de gemeente Heerjansdam een belasting oplegde aan zwarte inwoners en niet aan blanken. Dit zou natuurlijk niet door de beugel kunnen. Dat komt omdat onderscheid op basis van ras en etnische afkomst onmiddellijk als verdacht wordt beschouwd. Een onderscheid tussen verdachte en niet-verdachte discriminatiegronden vindt met name plaats in de Amerikaanse toetsingsmethodiek.

4.3 Differentiatie en toetsing

De Verenigde Staten

Amerikaanse burgers genieten grondwettelijke bescherming tegen discriminatie door de federale overheid en de aparte staten. In tegenstelling tot ons artikel 1 Grondwet of artikel 26 IVBPR worden in de Amerikaanse bepalingen geen opsommingen gegeven van discriminatiegronden. Het Amerikaanse Hooggerechtshof maakt echter wel degelijk onderscheid door bij sommige discriminatiegronden een strengere rechtvaardigingstoets toe te passen om te beoordelen of er sprake is van een verboden onderscheid.

Zie voor de classificatie het volgende schema:

Zoals uit de toetsingsniveaus blijkt, bestaan deze telkens uit twee elementen. Het eerste element is de vraag naar het belang van het doel van de regeling. Met andere woorden; hoe verdachter het onderscheid, hoe zwaarwegender het publieke doel moet zijn om het onderscheid te rechtvaardigen. Het tweede element is de vraag naar de passendheid van het gekozen middel voor het doel. Ook hierbij geldt weer: hoe verdachter het onderscheid, hoe adequater het middel dient te zijn. Het Hooggerechtshof verwoordt deze mate van passendheid als ‘fit’. Als het middel voorbij schiet aan het doel, is het een ‘misfit’. Een misfit is toegestaan als het onderscheid niet al te verdacht is. Een niet-verdacht onderscheid is een leeftijdsclassificatie. Stel dat jongeren onder de 18 jaar niet in het leger mogen dienen. Deze classificatie zal geen ‘perfect fit’ zijn; er zullen jongeren van 17 zijn die er zowel mentaal als fysiek geschikt voor zijn terwijl bepaalde jongeren van 20 of ouder misschien niet mentaal capabel zijn. De onnodige bescherming van jongeren onder de 18 wordt ‘overinclusion’ genoemd; het gebrek aan bescherming van jongeren of jongvolwassenen boven de 18 wordt ‘underinclusion’ genoemd (zij vallen immers buiten de regeling, terwijl zij misschien wel beschermd zouden moeten worden). Een vrij grote mate van misfit is in een dergelijk geval echter geen probleem. Stel nu dat er onderscheid wordt gemaakt op basis van geslacht: vrouwen mogen niet in het leger dienen, maar mannen wel (NB dit is een fictief voorbeeld). Onderscheid op basis van geslacht wordt aangemerkt als semi-suspect. Perfect fit is niet vereist, maar het onderscheid moet wel de strengere rechtvaardigingstoets kunnen doorstaan. Er moet worden gekeken naar de mate van overinclusion en underinclusion. Bij enkel mannelijke militairen zal de mate van fit te laag zijn, waardoor de regeling moet sneuvelen.

Tot slot zal een onderscheid op basis van ras nooit een perfect fit opleveren, wat hierbij wel vereist is. Niet voor niets is dit laatste geval een classificatie op basis van ‘strict scrutiny’.

Het EHRM

Bovenstaande toetsingsgronden lijken misschien typisch Amerikaans, maar de keuze voor een gedifferentieerde toets naar gelang de betreffende discriminatiegrond vindt ook uitdrukking in de jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten van de Mens. Het EHRM heeft bepaald dat een onderscheid discriminerend is indien het ‘no objective and reasonable justification’ kent; daarvan is sprake als het onderscheid geen legitiem doel dient of als er gebrek is aan proportionaliteit. Met name een onderscheid op basis van sekse is in de rechtspraak aangescherpt. In de zaak Abdulaziz heeft het Hof bepaald dat er – naast de proportionaliteitseis – voldaan moet zijn aan de eis van ‘very weighty reasons’. Ook bij discriminatie op basis van ras en onderscheid naar wettige tegenover onwettige kinderen is deze eis teruggekomen. Artikel 14 EVRM geeft een opsomming van discriminatiegronden waartegen ingezetenen beschermd zijn, maar het Twaalfde Protocol van het EVRM heeft een uitgebreid discriminatieverbod, wat op elke terrein van overheidshandelen van toepassing is. De toets van ‘very weighty reasons’ is dus niet beperkt tot de gronden van artikel 14 EVRM.

Nederland

Ook door onze eigen rechters wordt het verschil tussen meer of minder verdachte discriminatiegronden gebruikt. De Hoge Raad heeft zich duidelijk uitgesproken over het feit dat een onderscheid op basis van leeftijd niet bij voorbaat als verdacht moet worden aangemerkt, zoals dat wel het geval is bij een onderscheid op basis van ras of geslacht. Wanneer het gaat om ras of geslacht moet de motivering aan zware eisen voldoen en een grote overtuigingskracht hebben om op basis van ‘redelijke en objectieve gronden’ het onderscheid in kwestie te rechtvaardigen, aldus de Centrale Raad van Beroep. Hieruit kan geconcludeerd worden dat het aantal gronden dat onderworpen is aan een strikte toets, groter is dan in de Verenigde Staten.

Het verschil tussen verdachte en niet-verdachte gronden van onderscheid komt steeds terug. In de volgende paragraaf zal hier een diepgaandere uiteenzetting van worden gegeven.

4.4 ‘Verdachte’ gronden van onderscheid

Het eerste en formele criterium voor een ‘verdacht’ onderscheid en dus ook voor een strikte toets, is de vraag of de discriminatiegrond in een betreffend verbod expliciet wordt genoemd. Echter, zo een expliciete aanduiding als verdacht zegt nog niets inhoudelijks over waarom de grond verdacht is. Bovendien zijn er andere verdachte gronden van onderscheid die nergens als zodanig zijn opgesomd, maar toch onderworpen zijn aan een strikte toets. Hieronder volgt een niet-uitputtende opsomming van grondslagen of criteria die inzicht kunnen geven in een verdachte grond van onderscheid.

1. Onveranderlijke persoonskenmerken zijn het meest verdacht. Onveranderlijk zijn kenmerken als ras of geslacht; deze zijn biologisch gezien reeds bepaald en staan dus vast, waardoor het moeilijk valt te rechtsvaardigen om zo een kenmerk aan iemand tegen te werpen. Echter, niet alle onveranderlijke persoonskenmerken zijn per definitie verdacht. Sterker nog; intelligentieniveau is ook biologisch vastgelegd en onveranderlijk, maar is een zeer geaccepteerde vorm van selectie voor bepaalde opleidingen of functies. Tot slot is het soms ook moeilijk om vast te stellen wanneer iets ‘onveranderlijk’ is. Denk bijvoorbeeld aan seksuele geaardheid. De wetenschappelijke discussie is hier nog niet over uit, maar wel staat vast dit zo een kenmerk behoort tot iemands identiteit.

2. De tweede categorie van verdacht onderscheid bestaat uit de identiteitsbepalende kenmerken. Dit komt ook tot uitdrukking in artikel 1 Grondwet, waarin godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid worden genoemd. Kortom, alles wat zodanig deel uitmaakt van iemands identiteit, wordt wantrouwig gewaardeerd als dat hem of haar wordt tegengeworpen. Net als ‘onveranderlijk’ is ‘identiteitsbepalend’ niet een doorslaggevende factor; denk aan een doorgewinterde voetbalfan die zich wil beroepen op het discriminatieverbod van zijn levensovertuiging. Het behoeft geen nadere argumentatie dat dit niet opgaat.

3. Een derde grondslag richt zich niet op onderscheidsgronden als zodanig, maar op kenmerken van groepen die een (geschiedenis van) structurele achterstand en benadeling kennen. Daarmee is het discriminatieverbod voor deze groepen een reactie op een onwenselijk maatschappelijk verschijnsel. Discriminatiegronden- en verboden zijn dan ook geen juridische constructies; zij zijn een weergave van de realiteit en beogen specifieke groepen te beschermen. Denk aan het verboden onderscheid op basis van ras.

4. De laatste categorie borduurt voort op structurele achterstand en benadeling; er zijn groepen die te maken hebben met vooroordelen, stereotypering, stigmatisering en antipathie. Deze vooroordelen en antipathische gevoelens kunnen leiden tot uitsluiting en benadeling. Denk aan het vooroordeel dat vrouwen niet capabel zijn om leiding te geven of het stigma dat niet-Westerse immigranten lui zijn op de werkvloer en niet willen integreren.

Het bovenstaande illustreert dat er niet één overkoepelend criterium is om een verdacht onderscheid te herkennen. Wanneer een onderscheid als verdacht moet worden aangemerkt is sterk casuïstisch en de bovengenoemde categorieën dienen als handvaten daarbij gebruikt te worden.

4.5 Het belang van gedifferentieerde toetsing

Een gedifferentieerde toetsing kan gezien worden als een toetsing op maat; niet elke discriminatiegrond is hetzelfde, en niet elke situatie waarin deze zich voordoet is hetzelfde. Een gedifferentieerde toetsing biedt ruimte voor de juiste aanpak. Ook biedt het een oplossing voor ‘discriminatie-inflatie’; men kan niet zomaar een beroep doen op het discriminatieverbod voor zijn obesitas. Anderzijds moet er ook de mogelijkheid zijn om in te springen op nieuwe vormen van discriminatie. Loenen stelt dat het discriminatieverbod als een species van het genus gelijkheidsbeginsel beter zichtbaar wordt door een gedifferentieerde toetsing. Het algemene gelijkheidsbeginsel geeft een zekere beperking aan de discretionaire bevoegdheid van de overheid. De marge blijft echter zeer ruim. In het geval de overheid classificaties maakt die verdacht lijken, zoals bijvoorbeeld op grond van ras of geslacht, springt het discriminatieverbod de burger te hulp. Een terughoudende toets volstaat dan niet meer; er is een striktere rechtvaardigingstoets geboden. De gedifferentieerde toets kent echt ook problemen. Zoals reeds is gebleken, zijn er geen harde regels om te bepalen wanneer de strikte toets moet worden toegepast en wanneer de marginale toets. De in paragraaf 4.4 genoemde categorieën geven aanwijzingen, maar een eenduidig antwoord op wat een verdacht onderscheid is, is er niet. Een ander punt van geschil is de onderlinge rangorde van de verdachte discriminatiegronden. In de VS is ras altijd verdacht (‘strict in theory, but fatal in act’) en is geslacht minder zwaarwegend, doch verdachter dan andere classificaties. In Nederland wordt deze rangorde niet op dezelfde manier gemaakt. Ras en sekse worden door de Centrale Raad van Beroep en de Hoge Raad beiden als even ernstig gezien. Deze kenmerken worden wel als verdachter gezien van bijvoorbeeld onderscheid op basis van politieke overtuiging, ookal wordt deze grond ook expliciet genoemd in artikel 1 Grondwet en artikel 26 IVBPR. Een onderscheid op basis hiervan hoeft niet te voldoen aan ‘very weighty reasons’, ookal zou het in de praktijk dan wellicht wel sneuvelen. Dit is dan weer de ruimte die wij wenselijk achten voor de bestuurlijke discretie. De in Nederland gehanteerde differentiatietoets is gradueel, waardoor het meer ruimte biedt voor individuele situaties dan de Amerikaanse rechtvaardigingstoets. Een laatste mogelijk gevaar, waarbij de rechtvaardigingstoets niet meer flexibel is en geen andere factoren toelaat die de striktheid kunnen beïnvloeden, zal in Nederland niet voorkomen. Deze andere factoren zijn wel van belang. Zo kan een zeer verdacht onderscheid tot een weinig nadelig gevolg leiden, waardoor een strenge toets niet een wenselijk resultaat zal hebben. Andersom kan het ook gebeuren: een discriminatiegrond die op het eerste gezicht door de beugel lijkt te kunnen, treft de belanghebbende onevenredig hard of levert een schending van fundamentele rechten op. Een graduele toetsingsschaal kan op deze nuances inspringen.

4.6 De AWGB

De analyse tot nu toe is met name gericht op het algemene discriminatieverbod van artikel 1 Grondwet en artikel 26 IVBPR. Deze bepalingen behelzen een sterk open norm, met een bijbehorende open toetsing van de vraag of het onderscheid al dan niet verboden is. In tegenstelling tot deze open norm is de Algemene wet gelijke behandeling geënt op een nadere uitwerking ervan; de wetgever heeft hier al aangegeven wat wel of niet onder het discriminatieverbod valt.

De Algemene wet gelijke behandeling is een nadere uitwerking van art. 1 Grondwet voor horizontale verhoudingen. Het kan ook ingezet worden voor het normeren van overheidsoptreden, maar is primair bedoeld voor de verhoudingen tussen burgers onderling. De Algemene wet gelijke behandeling stelt geen ruim discriminatieverbod centraal, maar geeft een limitatieve opsomming van verboden directe en indirecte gronden van onderscheid. Dit zijn godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, seksuele oriëntatie en burgerlijke staat. Een onderscheid op grond van handicap of leeftijd kan men dus niet op basis van de Algemene wet gelijke behandeling aanvechten. Deze verbiedt een direct onderscheid, bijvoorbeeld op basis van ras of geslacht, tenzij er een expliciete rechtvaardigingsgrond genoemd wordt. De Algemene wet gelijke behandeling bepaalt welke rechtvaardiging al dan niet aangevoerd kan worden. Als er niets genoemd wordt, is het onderscheid dus verboden. De rechter moet de wil van de wetgever tot zover respecteren; een mooie uitwerking van de trias-gedachte. De toetsing van de Algemene wet gelijke behandeling is dan ook aan te merken als een gesloten toetsing, in tegenstelling tot die van artikel 26 IVBPR.

Het verschil tussen een open en gesloten toetsing kan geïllustreerd worden met het volgende voorbeeld: een advocatenkantoor is op zoek naar een nieuwe collega. Een geschikte kandidate is zwanger en op basis van haar geslacht besluiten de mannen haar niet de functie aan te bieden. Een onderscheid op basis van geslacht, in het bijzonder op basis van zwangerschap of moederschap, is op grond van de Algemene wet gelijke behandeling expliciet verboden. Het advocatenkantoor handelt dus onrechtmatig door haar niet de functie aan te bieden. Artikel 26 IVBPR verbiedt ook onderscheid op basis van geslacht en omdat het om een ‘verdacht’ onderscheid gaat, wordt de strikte toets gehanteerd. Toch is er wel ruimte voor de rechter om een rechtvaardigingsgrond te honoreren; het advocatenkantoor zal veel winst mislopen en minder efficiënt kunnen draaien als de nieuwe collega eerst met zwangerschapsverlof gaat en daarnaast zal zij het moederschap moeilijk met de veeleisende functie kunnen combineren. Hieruit blijkt dat zowel de open als de gesloten toetsing positieve en negatieve kanten heeft: de Algemene wet gelijke behandeling is duidelijk, wat de rechtszekerheid ten goede komt. Ook heeft het een waardevolle democratische legitimatie. Daarentegen is het stelsel van uitzonderingen en rechtvaardigingsgronden rigide en zal het niet in kunnen springen op andere situaties of zal het tot onevenredige uitkomsten leiden. De toetsing van het IVBPR is flexibel waardoor er wel ruimte is voor individuele gevallen. Toch kan het leiden tot controversie als de rechter moet oordelen over een geval wat gevoelig ligt. De rechter moet immers bepalen waar de grens ligt; niet de wetgever. Dat is vaak een lastige positie.

De Algemene wet gelijke behandeling ziet niet alleen op directe discriminatie, maar ook op vormen van indirecte discriminatie. Daar zal het volgende hoofdstuk aan gewijd worden.

Hoofdstuk 5. Indirecte discriminatie

5.1 De ontwikkeling van het concept van indirecte discriminatie

Indirecte discriminatie is een belangrijke uitbreiding van het discriminatieverbod. Door de introductie van deze uitbreiding door het Hof van Justitie van de Europese Unie genieten bepaalde groepen meer bescherming. Het Hof van Justitie van de EU werd enerzijds geïnspireerd door Amerikaanse rechtspraak waarbij indirecte (rassen)discriminatie ook als onrechtmatig werd beschouwd en putte anderzijds uit eigen bronnen, zoals met name de regelgeving omtrent het vrije verkeer van personen en goederen. (NB. Voor wie het vak Europees recht nog niet heeft gevolgd: de Europese sfeer van het vrije verkeer van personen en goederen betekent kortgezegd dat een Engelse werknemer ook in Nederland werk mag zoeken en daarin niet beperkt mag worden door zijn buitenlandse afkomst. De regels voor de Nederlander gelden ook voor de Brit.)

Indirecte discriminatie ziet op een in eerste instantie neutraal criterium, dat ‘naar het gemeten effect’ echter discriminerend is. Een belangrijk arrest waarbij dit werd aangetoond ten aanzien van indirecte discriminatie op basis van geslacht is de zaak Bilka Kaufhaus / Karen Weber von Hartz. De grote winkelketen bood alleen een aanvullende pensioenvoorziening aan voor fulltime werknemers. Mevrouw Weber werkte net als veel vrouwen parttime en achtte de regeling dan ook in strijd met het recht op gelijke beloning. In eerste instantie leek de pensioenafspraak sekseneutraal, maar omdat vrouwen aanzienlijk vaker parttime werken dan mannen, zou er sprake kunnen zijn van indirecte discriminatie. Het Hof van Justitie oordeelde dat er inderdaad een ongeoorloofde vorm is van indirecte discriminatie, indien meer vrouwen dan mannen door de regeling negatief worden getroffen en het bedrijf er niet in slaagt om een rechtvaardiging voor de regeling aan te tonen. Met andere woorden; de regeling die een bepaald onderscheid maakt, moet ondanks het onevenredig nadelig effect, geschikt en noodzakelijk zijn om het doel te bereiken. Dit is een strikte toets, welke kan worden toegepast in andere casus waarbij indirecte discriminatie in het geding is. Ten overvloede: omdat het Europese recht rechtstreekse werking heeft en dus ook voor Nederland juridisch bindend is, is de Bilka toets hier ook van toepassing. De toets van indirecte discriminatie op basis van geslacht vindt ook plaats op andere gronden van indirect onderscheid, welke zijn opgesomd in de Algemene wet gelijke behandeling. De Commissie gelijke behandeling ziet op de correcte toepassing en naleving van deze wet, en voert dezelfde toets uit om te bepalen of een vorm van indirecte discriminatie te rechtsvaardigen is. Daarvoor worden de twee hierboven gecursiveerde gronden getoetst: (1) het onevenredige nadelige effect van het onderscheid en (2) de geschiktheid en noodzakelijkheid om het overheidsdoel te bereiken. Een voorbeeld van indirecte discriminatie op grond van ras is de eis van een goede beheersing van de Nederlandse taal voor de functie van schoonmaakster, aldus de Commissie gelijke behandeling.

Een recente interessante ontwikkeling is dat het Europese Hof van de Rechten van de Mens (Straatsburg) ook het concept van indirecte discriminatie toepast op het discriminatieverbod van artikel 14 EVRM.

5.2 De betekenis van het concept indirecte discriminatie

Zoals al reeds is genoemd, is het verbod van indirecte discriminatie een belangrijke uitbreiding van de normale reikwijdte en bescherming van het directe discriminatieverbod. Zo kan de werkgever die geen buitenlanders in dienst wil nemen niet om het discriminatieverbod heen door simpelweg een goede beheersing van de Nederlandse taal te eisen, waar dat niet per se nodig is. Ook opent het concept van indirecte discriminatie het debat over groepen die wegens een nadelige sociaaleconomische positie (nog steeds) achtergesteld zijn. Een nadelig effect is immers genoeg om het vermoeden van indirecte discriminatie te doen rijzen. Zowel op nationaal als op Europees niveau is er aandacht voor indirecte discriminatie van vrouwen en allochtonen.

In navolging van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU heeft de Commissie gelijke behandeling een leerstuk ontwikkeld waaruit blijkt dat deeltijdwerk (meestal zijn het vrouwen die deeltijd werken) slechts in uitzonderlijke gevallen en alleen om dringende redenen lager gewaardeerd mag worden dan voltijd werk. Op de werkvloer vindt het concept van indirecte discriminatie van vrouwen dan ook de meeste uitwerking. De Commissie gelijke behandeling bekeek verschillende situaties, zoals pensioenregelingen, spaarloonregelingen en functiewaarderingssystemen kritisch. Het bleek vrijwel altijd zo te zijn dat vrouwen zich in een ongelijke positie bevonden ten opzichte van hun mannelijke collega’s. De werkgever schendt in dat geval het verbod op indirecte discriminatie. Dit geldt ook wanneer de werkgever herintreders – doorgaans vrouwen – negatief bejegend ten opzichte van werknemers die altijd een betaalde baan hebben gehad. De werkgever moet immers rekening houden met zorgtaken (bijvoorbeeld voor kinderen) die de vrouw op zich heeft genomen. Zonder een overtuigende rechtvaardiging is dit eveneens in strijd met de Algemene wet gelijke behandeling.

Het concept van indirect gelijke behandeling van allochtonen is eveneens een goed instrument om meer structurele achterstellingen te compenseren. De uitspraak van de Hoge Raad Binderen / Kaya is kenmerkend voor het concept ten opzichte van discriminatie op basis van ras. De casus was als volgt: een Turkse man had statistisch bewijs waarmee hij kon aantonen dat woningbouwvereniging Van Binderen allochtonen discrimineerde bij de toekenning van woonruimte; het aantal buitenlandse gezinnen dat een woonruimte zocht en ervoor in aanmerking kwam liep niet gelijk op met het aantal gezinnen dat daadwerkelijk een woning kreeg, wanneer dit vergeleken werd met Nederlandse gezinnen. De Hoge Raad bepaalde dat Van Binderen het vermoeden van discriminatie moest weerleggen; deze was ontstaan nu het onevenredig nadelige effect van de regeling was gebleken. Vaak is het sterk casusgebonden of er sprake is van een ongeoorloofd onderscheid of niet. Bijvoorbeeld, de functie-eis van het beheersen van vloeiend Nederlands is disproportioneel voor een schoonmaakster, maar erg belangrijk voor een stewardess. Hetzelfde geldt voor specifieke kledingvoorschriften; de hoofddoek moet doorgaans worden toegestaan, tenzij daardoor de neutraliteit van de staat in het geding komt. Zo mag een Islamitische rechter geen hoofddoek dragen. Een andere structureel probleem voor allochtonen is hun ‘risicoprofiel’ voor bijvoorbeeld het verkrijgen van een hypotheek of lening. De Commissie gelijke behandeling acht het limiteren van het krediet aan de hand van een specifieke verblijfsstatus of woonplaats in strijd met het concept van indirecte discriminatie als er grove generalisaties worden gemaakt zodat er geen ruimte is voor een individuele beoordeling. Ook het Europese Hof van de Rechten van de Mens heeft zich uitgesproken over het belang van het concept van indirecte rassendiscriminatie; een op zichzelf neutrale regeling in Tsjechië leidde ertoe dat Roma-kinderen vrijwel structureel aangewezen waren op speciaal onderwijs (voor kinderen met een geestelijke beperking). Dit type onderwijs was veel slechter dan het reguliere onderwijs. Het Hof oordeelde dan ook dat het onevenredige resultaat een ‘strong presumption of indirect discrimination’ opleverde; het was nu aan de Tsjechische overheid om een redelijke en objectieve rechtvaardiging te geven voor de selectieprocedure. Toen bleek dat deze er niet was, concludeerde het Hof dat er strijd was met artikel 14 EVRM.

5.3 Beperkingen van het concept indirecte discriminatie

De invloed van het verbod van indirecte discriminatie lijkt oneindig, opdat de gehele gevestigde orde ter discussie gesteld kan worden, maar is dat in de praktijk niet. Het concept kent namelijk een drietal beperkingen.

1. Hierboven is veelvuldig gesproken over een onevenredig nadelig effect voor een specifieke (minderheids)groep. Maar wat houdt dit nu precies in? De relatie tussen specifieke non-discriminatiewetgeving ter bescherming van een specifieke groep en de feitelijke benadeling moet vast staan. Het probleem zit in het bewijzen van de benadeling. Soms blijkt de achtergestelde positie uit cijfers, maar vaker wordt deze gebaseerd op ‘feiten van algemene bekendheid’. De Commissie gelijke behandeling heeft geen eenduidige lijn vastgesteld over welke benadering toegepast moet worden. Soms blijkt de achtergestelde positie inderdaad uit een feit van algemene bekendheid, maar meestal moet worden aangetoond dat de betreffende regeling in de context tot een onevenredig nadeel voor de vrouw of de allochtoon leidt. Een bijkomstig probleem is dat data niet altijd beschikbaar is. Bij man-vrouw verhoudingen is het simpel, maar het verzamelen van gegevens omtrent ras, religie of handicap ligt gevoelig en is soms zelfs helemaal niet eens toegestaan.

2. Het onevenredig nadelige effect kan gerechtvaardigd worden als er redelijke en objectieve gronden voor zijn. Het valt vaak te betwisten of het middel dat in het geding is geschikt en noodzakelijk is om het specifieke doel te bereiken. De praktijk laat zien dat de objectieve rechtvaardigingstoets uiterst kwetsbaar is. Dat komt niet in de laatste plaats door de discretionaire bevoegdheid van het bestuur, waar de rechter terughoudend mee om moet gaan.

3. Het concept van indirecte discriminatie neemt de oorzaken van maatschappelijke verschillen niet weg. Terug naar de werkende vrouw: het is een groot goed dat het nadelig effect van het dragen van de zorg voor kinderen wordt weggenomen, maar de scheve verhouding (denk aan het glazen plafond) bij betaalde arbeid tussen mannen en vrouwen blijft bestaan.

5.4 Het discriminatieverbod en het gelijkheidsbeginsel

Het gelijkheidsbeginsel wordt in de rechtspraak meestal toegepast in de vorm van het discriminatieverbod, dat in diverse wetten is gepositiveerd. Het discriminatieverbod verhoudt zich tot het algemene gelijkheidsbeginsel in de zin dat het antwoord geeft op de vraag welke differentiaties zijn toegestaan. De vraag naar geoorloofde differentiaties kwam aan bod bij zowel de formele als de materiële benadering van het gelijkheidsbeginsel. Het discriminatieverbod kan gezien worden als een belangrijk ijkpunt voor een meer materiële gelijkheidsbenadering: gevallen die ongelijk behandeld worden en/of een ongelijke uitkomst hebben, moeten als verdacht beschouwd worden. De gronden van ongelijke behandeling worden opgesomd in artikel 1 Grondwet en artikel 26 IVBPR; de geschiedenis heeft uitgewezen dat deze vormen van onderscheid gemaakt zijn terwijl dat nooit had mogen gebeuren. De opsommingen zijn niet limitatief waardoor er ruimte wordt geboden voor andere gronden, zoals handicap of seksuele voorkeur. Hierbij is van belang welk effect het onderscheid heeft. Als het effect nadelig is, moet gekeken worden of het kan worden gerechtvaardigd. Het concept van indirecte discriminatie lijkt een belangrijke verruiming van het discriminatieverbod, maar neemt in de praktijk de maatschappelijke belemmeringen niet weg. Denk ook terug aan het voorbeeld van de student die de NS aanklaagde wegens schending van zijn recht op gelijke behandeling. Omdat het hier ging om een situatie waarbij juist niet werd gedifferentieerd biedt een beroep op (indirecte) discriminatie geen soelaas. Beide beginselen blijven dus naast elkaar bestaan.

Hoofdstuk 6. Botsing van het recht op gelijke behandeling met andere grondrechten

6.1 Inleiding

Het gelijkheidsbeginsel kan in de huidige maatschappij op gespannen voet staan met andere grondrechten en dan met name het recht op vrijheid van godsdienst. Een homoseksueel stel heeft op grond van het recht op gelijke behandeling het recht om te trouwen, maar een streng Christelijke trouwambtenaar zal dit wegens zijn geloofsovertuiging misschien niet kunnen doen. Het beruchte echtpaar Goeree maakte op basis van hun interpretatie van de Bijbel antisemitische en antihomoseksuele uitlatingen in publicaties. En een imam weigerde de voormalige minister van Vreemdelingenzaken, minister Verdonk, een hand te geven omdat zij een vrouw was. Zo zijn er tal van dit soort voorbeelden. De ontwikkeling van de Algemene wet gelijke behandeling werd er zelfs door gestagneerd, met name door de vraag of een streng Christelijke school een homoseksuele leerkracht mag weren. Het is zeker nu, in de multiculturele samenleving, niet altijd duidelijk of het recht op gelijke behandeling zonder meer voorrang krijgt.

6.2 Gelijke behandeling in een multiculturele samenleving

De huidige Nederlandse samenleving is rijk aan culturen: Molukkers, Surinamers, Antillianen, Marokkanen en Turken, om maar te zwijgen over de afkomst van alle vluchtelingen en asielzoekers. Allemaal hebben deze groepen een eigen achtergrondverhaal met Nederland en eigen culturele bagage. Hun gebruiken kunnen afwijken van de Nederlandse normen en waarden. Immers, de culturele verschillen gaan niet altijd hand in hand. Vooral in de grote steden is er sprake van concentratie van bevolkingsgroepen, wat naast culturele verrijking ook voor problemen zorgt zoals criminaliteit, werkloosheid, discriminatie en bovenal botsende religieuze en culturele gebruiken. Dit laatste hangt samen met de toegenomen spanningen vanuit het Westen ten opzichte van de Islam. In Nederland staan veel autochtonen wantrouwig tegenover de Islam, wegens de verbanden met het fundamentalisme en terrorisme. Dichtbij huis heeft de moord op Theo van Gogh de angst onder de Nederlanders doen toenemen. Deze ontwikkelingen zorgen voor twee posities in het debat omtrent de multiculturele samenleving: het multiculturalisme en assimilatie.

Multiculturalisme

Multiculturalisme wil de grootst mogelijke ruimte aan culturele verscheidenheid bieden. Die verscheidenheid is positief voor de eigen cultuur. De open houding uit zich in het tolereren van bepaalde klederdracht, zoals hoofddoekjes of andere religieuze symbolen in verschillende functies, het bieden van onderwijs in eigen taal en andere voorzieningen, het mogelijk maken om religieuze en culturele manifestaties te houden, enzovoorts. Bij dit alles mag er geen dominante standaard zijn; de gehanteerde standaard moet flexibel genoeg zijn om alle ruimte te bieden die nodig is. Er zijn verschillende argumenten te noemen voor het multiculturalisme: ten eerste is het zoals gezegd een verrijking van de eigen cultuur. Vanuit een liberale optiek moet de staat ook neutraal zijn waardoor allerlei groepen de ruimte hebben om zich op hun eigen manier te ontplooien. Vanuit de materiële gelijkheidsbenadering is er het recht op gelijke behandeling ten opzichte van de eigen taal, godsdienst, en andere culturele rituelen en gebruiken.

Assimilatie

Voorstanders van assimilatie staan met hun standpunt haaks op het uitgangspunt van multiculturalisme. Nieuwkomers moeten niet alle vrijheid genieten om hun eigen cultuur te behouden, maar moeten zich in casu totaal voegen naar de Nederlandse cultuur. Een belangrijk argument voor het inperken van de mogelijkheden voor immigranten om hun eigen gebruiken en religies uit te oefenen is dat dit juist niet leidt tot een rijke samenleving, maar tot een verbrokkelde samenleving. Het gevaar bestaat dat de ‘multiculturele’ samenleving uiteenvalt in gesegregeerde groepen, die langs elkaar heen leven en er allemaal eigen normen en waarden op na houden. Dit resulteert in conflicten en een gebrek aan respect voor de heersende orde. Een ander argument is dat sommige culturen belangrijke democratische principes ondermijnen; een vrouw in boerka strookt niet met de gelijkwaardigheid van man en vrouw. Het argument dat de Westerse cultuur superieur is, wordt ook wel eens geopperd. Afwijkende groepen dienen zich aan te passen aan de dominante standaard. Geconcludeerd mag in ieder geval worden dat voorstanders van assimilatie de nadruk leggen op de formele gelijkheidsbenadering van minderheidsgroepen.

Het beleid in Nederland is door de jaren heen veranderd. Waar in de jaren zeventig en tachtig de nadruk lag op multiculturalisme, is de huidige maatschappij vooral voorstander van assimilatie gebleken, waarbij inburgering van allochtonen op de eerste plaats staat. De Marokkaanse en Turkse ‘gastarbeiders’ van de zestiger jaren hadden zich hier voor goed gevestigd en daarmee moesten zij, om hun sociaaleconomische positie ter verbeteren, integreren. In de jaren zeventig en tachtig was er bij de nadruk op assimilatie nog wel aandacht voor de eigen culturele identiteit. Echter, mede door de overtuigingen van bepaalde politici én de reeds besproken argwanende houding ten opzichte van de Islam, is het debat vanaf de jaren negentig gefocust op volledige integratie en dan met name de integratie van moslims. De Islamitische cultuur heeft namelijk opvattingen over bijvoorbeeld vrouwen of homoseksuelen, die zich niet verenigen met de Westerse fundamentele uitgangspunten. Debatten rondom de sociaaleconomische positie van deze groep lijken nu naar de achtergrond te zijn geschoven. Met de controversiële religieuze opvattingen die niet passen in de moderne Nederlandse maatschappij, moet echter ook de extreem christelijke SGP genoemd worden. Zo wil deze politieke partij niet dat vrouwen gebruik kunnen maken van hun actief kiesrecht. Maar welk recht dient in dat geval te prevaleren? Hier is het laatste woord nog niet over gezegd.

6.3 Botsing: welk recht dient voorrang te krijgen?

Zoals al eerder is opgemerkt, bestaat er juridisch gezien geen hiërarchie tussen de fundamentele rechten. Hierdoor is er ook geen antwoord op de vraag welk recht dient te prevaleren boven de ander als de situatie zich voordoet dat er een botsing ontstaat. Er is dus geen toetsingsschema; het ligt aan de omstandigheden van het concrete geval. Daarbij moet een belangenafweging worden gemaakt, waarvoor grofweg drie stappen kunnen worden genomen:

1. Is er inderdaad wel sprake van een botsing? Dat lijkt misschien evident, maar dat is het niet altijd.

2. Zo ja, is er een situatie mogelijk waarbij beide rechten naast elkaar kunnen gelden?

3. Zo niet, welk recht dient dan voorrang te krijgen?

Ad 1. Of er sprake is van een botsing tussen gelijkheid der geslachten en het recht op vrijheid van godsdienst hangt sterk af van het geval en de daarbij betrokken belangen. Ook verschillen de benaderingen van politiek links en rechts. Om de verschillende opvattingen te illustreren volgen drie voorbeelden. Het Europese Hof van de Rechten van de mens oordeelde in de zaak Dahlab / Zwitserland over het verbod van een basisschoollerares om een hoofddoekje te dragen. Het verbod had als doel de neutraliteit van de staat in het openbaar onderwijs te waarborgen. Het Hof sprak zich uit over de kwestie, waarbij de conclusie was dat het verbod niet onrechtmatig was. Het voorschrift uit de Koran verdroeg zich niet met de waarden van seksegelijkheid, tolerantie, non-discriminatie en respect voor eenieder; waarden die docenten behoren over te dragen aan hun leerlingen in een democratische samenleving. Het standpunt van het Hof, dat de hoofddoek en het gelijkheidsbeginsel niet met elkaar te verenigen zijn, laat een harde en verstrekkende lijn zien. Toch kan het ook anders. De Commissie gelijke behandeling kwam in een soortgelijke casus tot een ander oordeel. De Commissie keek niet naar de betekenis van de hoofddoek als zodanig, maar ging na of het dragen van een hoofddoek de neutraliteit van de staat in het openbaar onderwijs aantast. De conclusie is dat er in het openbaar onderwijs een open houding moet zijn van alle docenten tegenover alle religies en levensovertuigingen. Of deze aanwezig is, wordt niet bepaald door het wel of niet dragen van een hoofddoek maar moet vastgesteld worden per individueel geval. Deze beslissing is dus minder hard dan die van het Europese Hof van de Rechten van de Mens. Een ander uiterste was het oordeel van de Noorse Ombudsman, die een verbod op het dragen van een hoofddoek op de werkvloer aanmerkte als indirecte discriminatie op basis van geslacht (het verbod betreft immers alleen vrouwen).

Waar men het ook mee eens mag zijn, het is duidelijk dat er geen eenduidig antwoord is op deze kwesties. Enerzijds is het dragen van een hoofddoek te zien als een teken van ongelijkheid op basis van geslacht of onderdrukking. Anderzijds is het dragen van een hoofddoek te zien als een teken van eenheid, van emancipatie en vrijheid van een Islamitische vrouw in de moderne samenleving. Ook kan het een puur individuele keuze zijn, om vroomheid te uiten. Het Europese Hof van de Rechten van de Mens is van mening dat de hoofddoek één betekenis heeft, namelijk de eerste, maar aan de andere betekenissen is dus geen aandacht besteed. Dat is problematisch. Uit veel West-Europees onderzoek blijkt bovendien dat het dragen van een hoofddoek vooral een uiting is van eenheid met de religie en houvast biedt voor de eigen identiteit. Het Duitse Budenverfassungsgericht volgt dit onderzoek in haar uitspraak over eenzelfde casus: het is aan de wetgever om een regeling op te stellen voor het al dan niet verbieden van het dragen van hoofddoeken op een openbare school, maar men mag niet uitgaan van het idee dat de hoofddoek in strijd is met gelijkheid op basis van geslacht. Geconcludeerd mag worden dat er veelal helemaal geen botsing is tussen het gelijkheidsbeginsel en het recht op vrijheid van godsdienst. Er liggen vaak andere waarden verborgen, zoals het belang van goede communicatie of veiligheid, als het gaat om een vrouw in boerka.

Ad 2. Er zijn twee actuele casus gerezen om botsing tussen twee grondrechten aan te tonen, waarbij er een oplossing denkbaar is dat beide rechten worden gerespecteerd. Ten eerste is er de kwestie van de extreem christelijke trouwambtenaar die op grond van zijn geloof weigert om een homoseksueel stel in het echt te verbinden. Ten tweede is er het Islamitische gebruik waarbij sommigen leden van het andere geslacht geen hand willen geven als begroeting, omdat dat ingaat tegen het verbod op fysiek contact. Vooral een Islamitische man die een Westerse vrouw geen hand wil geven, wordt als uiterst beledigend gezien. Toch is het wel eens mogelijk om beide rechten te verzoenen. De ambtenaar van de burgerlijke stand mag weigeren om een homoseksueel paar te trouwen, indien er voldoende andere trouwambtenaren zijn die daar wel toe bereid zijn, aldus de oude gedachtegang van de Commissie gelijke behandeling. In dat geval konden dit soort huwelijken nog steeds gelijk aan huwelijken tussen een man en een vrouw worden voltrokken; de neutraliteit van de staat kwam niet in het geding. De Commissie gelijke behandeling heeft in recente identieke gevallen echter geoordeeld dat de godsdienstvrijheid niet absoluut is. Het verzoek van een trouwambtenaar die bij het solliciteren impliciet vraagt om ‘facilitatie’ bij zijn discriminatie, mag uiteraard niet gehonoreerd worden. In de uitoefening van zijn functie treedt hij op als gezicht van de overheid en op basis daarvan mag hij afgewezen worden. Ten aanzien van de kwestie van het handen schudden kan de oplossing gegeven worden dat zowel man als vrouw op een bepaalde, non-fysieke doch beleefde manier worden begroet. In dat geval is er geen onderscheid op basis van geslacht, maar gelijke behandeling. Toch heeft de rechtbank Rotterdam in een recente uitspraak de beslissing van gemeente Rotterdam om een Islamitische man te weigeren voor een bepaalde overheidsfunctie omdat hij geen handen wilde schudden met vrouwen, rechtmatig gevonden. Handen schudden is nu eenmaal een belangrijke begroetings- en beleefdheidsvorm voor Nederlandse mensen, waardoor het indirecte onderscheid op basis van geloof noodzakelijk is. Zo blijkt dat er in de praktijk toch vaak gekozen moet worden voor een grondrecht, dat voorrang dient te krijgen boven de andere.

Ad 3. Al lijkt het misschien zo dat het recht op gelijke behandeling op basis van geslacht voor gaat op het recht op vrijheid van godsdienst, er kan niet vaak genoeg benadrukt worden dat er geen hiërarchie is tussen de grondrechten. Het recht op gelijke behandeling geldt immers ook voor religie. Er moet daarom gezocht worden naar welke beperkingsgronden het meest ‘verdacht’ zijn. Het VN-Mensenrechtencomité, die ziet op naleving van het IVBPR verdrag, stelt het recht op gelijke behandeling op basis van geslacht boven vrijheid van religie. De vrijheid van religie is neergelegd in artikel 18 en daarover heeft het Comité uitdrukkelijk gezegd dat de godsdienstvrijheid niet gebruikt mag worden om discriminatie van vrouwen te rechtvaardigen. Ook het Europese Hof van de Rechten van de Mens lijkt, blijkens jurisprudentie, het recht op gelijke behandeling op basis van geslacht te laten prevaleren. Een belangrijk arrest is de zaak van Refah Partisi of Welvaartspartij tegen Turkije. De ‘Welvaartspartij’ wilde de Sharia-wetgeving invoeren, wat werd verboden door de Turkse overheid. De vraag was of het EVRM daar ruimte voor bood. Het Hof oordeelde dat de Sharia-wetgeving in strijd was met democratische waarden, zoals de gelijke behandeling van vrouwen. Ook op andere fronten is het Hof strikt: seksegelijkheid staat hoog in het vaandel en is ook een valide argument om hoofddoekjes op scholen te weren. Tot slot is het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (of: het Vrouwenverdrag) een laatste aanwijzing voor de prioriteit van seksegelijkheid. Het verdrag kent geen uitzonderingen op basis van religie of levensovertuiging. Dit zou volgens het Hof Den Haag en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State echter niet in de weg staan om alsnog een afweging te maken tussen beide rechten. In de SGP-zaak kwam de Afdeling dan ook tot de conclusie dat het recht op vrijheid van godsdienst voorrang mocht krijgen (Het Hof Den Haag kwam daarentegen tot een tegenovergesteld oordeel). De Afdeling verwees in haar uitspraak selectief naar de uitspraak van het Europese Hof van de Rechten van de Mens in de zaak van de Welvaartspartij; het beperken van de fundamentele vrijheden van een politieke partij is alleen geboden als die partij daarmee een concreet gevaar van de democratische rechtsorde vormt. Daarbij ging zij voorbij aan het essentiële verschil dat de Turkse overheid de Welvaartspartij in zijn geheel wilde verbieden, terwijl de SGP-zaak ging om het wel of niet toekennen van subsidie en niet om een absoluut verbod. Het Hof zou een dergelijke maatregel waarschijnlijk wel proportioneel achten, in het licht van andere jurisprudentie. Geconcludeerd mag worden dat het onderscheid op basis van geslacht zozeer indruist tegen de democratische rechtsorde, dat het voorrang moet hebben boven het recht op vrijheid van godsdienst.

6.4 Conclusie

Het mag duidelijk zijn dat de botsingsproblematiek steeds duidelijker naar voren komt in onze multiculturele samenleving. De botsing betreft vaak enerzijds het recht op gelijke behandeling, ongeacht geslacht of seksuele voorkeur en anderzijds (het recht op) godsdienstige manifestaties. Ten eerste is het belangrijk om scherp te houden of er wel echt sprake is van een botsing tussen twee rechten. Indien dat wel het geval is, kan er wellicht alsnog een oplossing worden gevonden om beide rechten naast elkaar te laten bestaan. Dat kan als er bijvoorbeeld een nieuwe standaard wordt gevonden. Als dit echter ook niet mag baten, moet een recht toch voorgaan op het andere. De jurisprudentie is niet eenduidig, maar in de casus gelijkheid op basis van sekse versus godsdienstvrijheid, lijkt het gelijkheidsbeginsel van de gelijkwaardige verhouding tussen man en vrouw te prevaleren. Het ligt wel aan de omstandigheden van het concrete geval, of dat altijd zo is of niet. Dat zal, met inachtneming van het proportionaliteitsbeginsel, per casus beoordeeld moeten worden. Wat betreft seksualiteit is er te weinig jurisprudentie om al op voorhand van een presumptie te kunnen spreken.

Tot slot: het kan in bijzondere gevallen dat het discriminatieverbod op een bepaalde grond in botsing komt met zichzelf. Hier zal het volgende hoofdstuk aan gewijd zijn.

Hoofdstuk 7. Voorkeursbehandeling

7.1 Inleiding

Voorkeursbehandeling staat ook bekend onder de term positieve discriminatie of in het Engels preferential treatment. Mensen staan er in twee uiterste posities tegenover; sommigen zien de voorkeursbehandeling het liefst voor eens en altijd uitgebannen terwijl anderen er juist voor pleiten. De controverse rondom voorkeursbehandeling heeft alles te maken met de noties van rechtvaardigheid en gelijkheid en het juridische gelijkheidsbeginsel (en het discriminatieverbod) die eraan ten grondslag liggen. Het gelijkheidsbeginsel laat zich dan ook niet altijd gemakkelijk verenigen met voorkeursbehandeling. Er zal eerst een terminologische classificatie worden gemaakt, waarbij waardeoordelen onlosmakelijk verbonden zijn, gevolgd door een discussie over de legaliteit en legitimiteit van voorkeursbehandeling. Als afsluiting wordt het verband tussen voorkeursbehandeling en het huidige beleid van werving en selectie bekeken, waarvoor eerst de rechtspraak van het Amerikaanse Hooggerechtshof wordt geanalyseerd.

7.2 Wat is een voorkeursbehandeling?

Voorkeursbehandeling laat zich het best begrijpen met de volgende omschrijving: een in beginsel negatieve of verdachte grond voor discriminatie wordt omgekeerd in positieve zin. Een vrouw of allochtoon - of een ander persoon van een achtergestelde positie - wordt voorgetrokken ten opzichte van anderen, om een meer gelijke positie te realiseren. De voorkeursbehandeling heeft dan ook een tijdelijk karakter; als een staat van gelijkheid bereikt is, is de gekozen vorm van positieve discriminatie niet meer nodig. De term positieve discriminatie is een contradictio in terminis. Discriminatie houdt namelijk per definitie een ongerechtvaardigd onderscheid in, en heeft daarmee een negatieve lading. Sommige auteurs kiezen er daarom liever voor de term voorkeursbehandeling te gebruiken, in plaats van positieve discriminatie. Dit mag niet verward worden met de positieve actie: de positieve actie is een serie maatregelen die tot doel hebben bepaalde groepen een betere positie te garanderen. Een bedrijf kan een positief actieplan hebben, opdat bijvoorbeeld vrouwen, gehandicapten of allochtonen extra kansen krijgen om een hogere positie te kunnen bekleden. Stel, de kinderopvang wordt gefaciliteerd, waardoor de werkgever weet dat vooral vrouwen hier wat aan zullen hebben. Als deze regeling sekseneutraal wordt geformuleerd, is het een positieve actie. Als het echter uitsluitend voor vrouwen bedoeld is, is er sprake van een direct onderscheid op grond van een verdacht criterium, waardoor het een voorkeursbehandeling is.

7.3 Instrumentaliteit, legitimiteit en legaliteit

Vooral bij de werving en selectie voor een bepaalde functie, waarbij de voorkeur uitgaat naar een vrouw respectievelijk een allochtoon, is het inzetten van positieve discriminatie controversieel. Om de discussie goed in kaart te brengen, volgen een aantal argumenten die bijdragen aan de juridische beoordeling. De laatste twee zijn het belangrijkst.

Ten eerste kan voorkeursbehandeling aangeprezen dan wel aangevochten worden door het argument van instrumentaliteit. Met andere woorden, bereikt voorkeursbehandeling wel echt het beoogde doel, of zijn er zwaarwegende negatieve neveneffecten? Het is mogelijk dat voorkeursbehandeling juist bijdraagt aan de negatieve associatie van de minderheidsgroep doordat mensen denken dat die groep inderdaad minderwaardig is, wat juist het effect heeft dat discriminatie toeneemt. De groep in kwestie kan zich op den duur ook als minderwaardig gaan zien, waardoor een negatief zelfbeeld ontstaat. Dit alles zal de integratie niet ten goede komen. Kortom, voorkeursbehandeling kan een averechts effect hebben.

Legitimiteit

Ten tweede is er de kwestie omtrent de legitimiteit. De vraag naar legitimiteit is een meer fundamentele vraag, die de wenselijkheid van voorkeursbehandeling ter discussie stelt. Enerzijds is het een realisering van de materiële gelijkheidsbenadering ten top; anderzijds een verwerpelijke inbreuk op het principe van gelijke behandeling als zodanig. Het is maar de vraag of de stelselmatige achterstelling van een bepaalde groep genoeg rechtvaardiging biedt om voorkeursbehandeling toe te staan. De visies op legitimiteit kunnen worden benaderd vanuit twee verschillende soorten theorieën; de categorie van de retrospectieve theorie ( = terugblikkend ) en de categorie van de prospectieve theorie ( = vooruitkijkend ).

De retrospectieve theorieën gaan uit van de gedachte dat de historische gebeurtenissen (denk aan discriminatie) rechtvaardiging bieden voor compensatie van de groepen die onrechtmatig behandeld zijn. Via collectief rechtsherstel, welke door middel van voorkeursbehandeling bereikt kan worden, wordt deze compensatie gerealiseerd. Er bestaan echter ook bezwaren tegen collectieve compensatie. Stel dat er een regeling is die zwarten voortrekt op blanken. De zwarten die baat hebben bij de regeling, zijn in het verleden niet de dupe geweest van de apartheid. De blanken die nu nadeel ondervinden van de regeling, kunnen ook niets doen aan de achterstelling in het verleden door hun voorouders, die toevallig dezelfde huidskleur hadden. Ook is het denkbaar dat alleen de welgestelde zwarten baat hebben van de regeling; de mensen die de compensatie echt nodig zouden hebben, worden niet geraakt. Kortom, er is sprake van een misfit tussen de regeling en de invloedssfeer. Hier valt tegen in te brengen dat het stelselmatige karakter van apartheid geen concrete en individuele schuldvraag betreft, maar wel de schuld van de samenleving ten opzichte van de achtergestelde groep. Het collectief van de blanken heeft daar in het verleden aan meegewerkt, waar het collectief van de zwarten onder te leiden had, dus dat mag nu op collectieve wijze recht gezet worden. Een dergelijke visie zal weinig bijval hebben door mensen met een individualistisch mensbeeld.

De prospectieve theorieën rechtvaardigen voorkeursbehandeling vanuit het idee van de distributieve rechtvaardigheid. Distributieve rechtvaardigheid (welk principe al bedacht was door Aristoteles) houdt in dat alle schaarse goederen in de samenleving – in casu banen – naar evenredigheid verdeeld moeten worden. De vraag is anders gezegd niet naar de reden van de ongelijke verdeling, maar naar het bewerkstelligen van een gelijke verdeling. De veronderstelling is dat er zonder maatschappelijk barrières gelijke kansen zijn voor iedereen. Omdat de balans door discriminatie verstoord wordt, is een voorkeursbehandeling nodig om het evenwicht van de gelijke kansen te herstellen. Er is natuurlijk kritiek op dit uitgangspunt; in de realiteit is er helemaal geen sprake van gelijke kansen. Zo zijn mannen over het algemeen technischer ingesteld dan vrouwen. Moeten er op grond van ‘gelijke kansen voor iedereen’ dan toch naar verhouding evenveel vrouwen aangenomen worden in technische beroepen? Een ongelijke verdeling is simpelweg het resultaat van verschillende talenten van individuen, wat voorkeursbehandeling in de weg staat. Vier rechtstheoretische denkers zeggen hierover het volgende. Nozick, een hardcore liberaal, ziet het individu met zijn eigen talenten en zwaktes als zelf verantwoordelijke voor zijn keuzes. Indien iemand de juiste keuze maakt door zijn capaciteiten juist te benutten, mag hij daar ook ten volste de vruchten van plukken. Rawls stelt daarentegen dat niemand in principe zijn talenten als zodanig heeft verdiend. Een ieders startpositie in het leven is willekeurig, waardoor hij concludeert dat niemand per se het recht heeft om vrijelijk de vruchten te plukken van zijn inspanningen, omdat deze hem mogelijk werden gemaakt op basis van een verdeling die hij niet in zijn macht had. Zij die een zwakkere startpositie hebben op de maatschappelijke ladder, verdienen daarom compensatie. Rawls pleit overigens niet voor een totale egalisatie. Hij benadrukt dat de ongelijke verdeling van schaarse goederen niet grenzeloos is; gelijkheid in het resultaat van de verdeling is het uiteindelijke doel. Voorkeursbehandeling kan daar aan bijdragen. Er zijn ook utilitaristische benaderingen, die niet uitgaan van de gelijkheid van de verdeling op zichzelf, maar van het grootste maatschappelijke nut voor de grootste groep mensen. Zo kan bijvoorbeeld een gemeente meer allochtone medewerkers proberen aan te trekken zodat de allochtone inwoners meer het gevoel van eenheid hebben met hun overheid. Het is dan wel van cruciaal belang dat dit positieve effect ook daadwerkelijk plaatsvindt. Dworkin, een utilitarist, combineert dit laatste argument met het ideële argument dat een betere samenleving bereikt wordt door meer gelijkheid. De Nederlandse Wiggers, in zijn boek ‘Recht doen aan gelijkheid’, pleit ook voor een voorkeursbehandeling (maar wel in een terughoudende vorm) vanuit een combinatie van retrospectieve en prospectieve theorieën.

Legaliteit

Ten derde is de legaliteitsvraag een vraag naar de stand van het positieve recht. Staat met andere woorden het huidige rechtsstelsel toe dat er gebruik wordt gemaakt van dit instrument? Om dit te beantwoorden, moet weer aansluiting gezocht worden bij de bepalingen van artikel 1 Grondwet en artikel 26 IVPR. Discriminatie wordt hierbij verboden, maar over positieve discriminatie wordt niets prijsgegeven. Om toch te achterhalen of voorkeursbehandeling is toegestaan, kan aansluiting gezocht worden bij het reeds bekende toetsingscriterium: is het onderscheid gemaakt op basis van redelijke en objectieve gronden? Soms biedt het positieve recht wel een concreet antwoord: In het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van vrouwendiscriminatie en het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie is voorkeursbehandeling expliciet toegestaan. In de Algemene wet gelijke behandeling wordt positieve discriminatie ook uitdrukkelijk genoemd. Maar nu wij weten dat voorkeursbehandeling niet is uitgesloten, blijkt de mate van voorkeursbehandeling des te meer ter discussie te staan. Bijvoorbeeld, het overheidsbeleid om voor een bepaalde functie een vrouw aan te nemen indien zij even gekwalificeerd is als een man, lijkt aanvaardbaar. Een stap te ver gaat het beleid dat uitsluitend vrouwen voor de komende tien jaar zonder meer die functies moeten krijgen. Met andere woorden, er is een toetsingskader nodig voor voorkeursbehandeling. Legitimiteit speelt daarbij een belangrijke rol. Juridisch relevant is nu in hoeverre dat een rol speelt bij de bepaling van de striktheid van de toets. Moet er sprake zijn van de strict scrutiny, zoals gehanteerd bij het Amerikaanse Hooggerechtshof? Of is een lichte toets op basis van redelijkheid beter op zijn plaats? Is positieve discriminatie dus even verdacht als negatieve discriminatie?

Ten aanzien van (positieve) discriminatie zijn er twee benaderingen; de symmetrische en de asymmetrische benadering. Welke bandering gehanteerd wordt hangt af van het antwoord op de vraag of voorkeursbehandeling even ‘verdacht’ is als gewone discriminatie. Zo ja, dan is er sprake van een symmetrische bandering; in het ontkennende geval er is sprake van een asymmetrische bandering. Het belang van het verschil blijkt uit de uitspraak in de zaak Adarand Constructors van het Amerikaanse Hooggerechtshof uit 1995. In het geding was een federale (overheids) regeling met betrekking tot voorkeursbehandeling. De regeling kende subsidie toe aan overheidscontractanten, indien deze in zee gingen met een bedrijf van minderheden in een lage sociaaleconomische positie. Adarand liep door deze regeling een contract mis; het stond vast dat zij wel gekozen zouden worden als de regeling niet had bestaan. Het bedrijf beriep zich dan ook op het constitutionele gelijkheidsbeginsel. Omdat het ging om een onderscheid op basis van ras, moest het onderscheid volgens vier van de vijf rechters getoetst worden op de wijze van strict scrutiny. Zo bleef er weinig ruimte over voor voorkeursbehandeling. In de dissenting opinion (dus de minderheid die voor de asymmetrische bandering koos) werd een nader onderscheid gemaakt. Er moest gekeken worden of het onderscheid al dan niet ten goede kwam aan de minderheidsgroep. In dat geval was dat zo, waardoor er ruimte was voor een lichtere rechtvaardigingstoets. Er hoeft bovendien geen perfect fit te zijn; het onderscheid op basis van ras is minder verdacht als deze compenserend bedoeld is. Een laatste sterke opmerking van de dissenters was dat het Hof geen consequent oordeel had geveld. Immers, als het nu om de voorkeursbehandeling van vrouwen was gegaan, was de ‘semi-suspect’ toets toegepast in plaats van de strikte toets. De concretisering van de benadering van positieve discriminatie gaat dan verloren.

De Nederlandse rechter lijkt in de Algemene wet gelijke behandeling voor een asymmetrische bandering te kiezen, zo blijkt uit de praktijk. Zelfs vergaande vormen van voorkeursbehandeling, zoals werving en selectie uitsluitend bij vrouwen, werd rechtmatig geacht. Het Hof van Justitie van de EU lijkt echter de richting op te gaan van een strikte toets. Voorrang van vrouwen bij werving en selectie is alleen toegestaan als zij in dezelfde mate geschikt zijn als de concurrerende kandidaten. Een absolute en onvoorwaardelijke voorrang is uit den boze. Een nuance hierbij is dat als voorkeursbehandeling primair het scheppen van gelijke kansen tot doel heeft (in plaats van gelijkheid in resultaat), het wel weer door de beugel kan. Gezien de positie van het Europees recht ten opzichte van de Nederlandse rechtsorde, dient de Nederlandse rechter deze benadering te volgen.

7.4 Voorkeursbehandeling en sociaal beleid

De Nederlandse welvaartsmaatschappij heeft een tal van verschillende soorten sociaal beleid waarbij sommige groepen een handje geholpen worden om materieel gezien op een gelijke positie te komen. Denk aan subsidies voor boeren, financiële tegemoetkoming voor alleenstaande ouders, projecten voor de jeugd of gehandicapten, en ga zo maar door. Afhankelijk van de politieke voorkeur zal men hier wel of niet blij mee zijn, maar een ding is zeker: dit type sociaal beleid is ervoor bedoeld om een meer materiële gelijkheidsbenadering te realiseren, op basis van verschillen. Het verschijnsel van over- of underinclusion (mensen die onterecht binnen of buiten de boot vallen) wordt op de koop toegenomen. Ook staat dit type beleid niet ter discussie vanuit het oogpunt van legitimiteit of legaliteit. Het is dan ook geen voorkeursbehandeling. De vraag rijst dan waarom er bij een tegemoetkoming aan vrouwen of etnische minderheden wel opeens sprake is van positieve discriminatie. Neem het voorbeeld van een jongerenwerktraject. Dit krijgt een ander karakter als het speciaal bedoeld is voor allochtone jongeren. Maar past dit niet evengoed in het beleid van de Nederlandse welvaartsmaatschappij om op een materieel niveau zoveel mogelijk gelijkheid te creëren? Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is een lichte rechtvaardigheidstoets op zijn plaats. Er is met andere woorden sprake van een asymmetrische gelijkheidsbenadering, omdat het gemaakte onderscheid op basis van ras of geslacht coulanter beoordeeld mag worden dan eenzelfde grond waardoor allochtonen of vrouwen benadeeld worden. Indien de bovenstaande vraag ontkennend beantwoord wordt, is een strikte rechtvaardigingstoets geboden. Of de voorkeursbehandeling geoorloofd is hangt af van de gelijkheidsbenadering; formeel of materieel.

Bij werving en selectie is voorkeursbehandeling controversiëler dan bij algemeen sociaal beleid. Dat heeft te maken met twee aspecten. In de eerste plaats is het voor degene die de dupe is van positieve discriminatie pijnlijker dan voor de samenleving als geheel. Man A wordt immers direct benadeeld als hij even goed is als vrouw B, maar door zijn geslacht toch niet wordt aangenomen. Dit hangt samen met het tweede pijnpunt: werktrajecten of subsidies voor boeren treffen een groep. Bij werving en selectie is het gemaakte onderscheid echter per definitie gericht op het individu. Bovendien heeft men bij het solliciteren naar een baan de normatieve verwachting dat automatisch de beste kandidaat de baan krijgt, op basis van zijn individuele talenten en capaciteiten. Ruim genomen mag er bij een sollicitatieprocedure dan ook eigenlijk geen gebruik gemaakt worden van groepskenmerken; het is een uiterst individuele aangelegenheid. Dat andere gronden een rol kunnen spelen is dan moeilijk te bevatten. In de huidige banenmarkt wordt er tegenwoordig steeds vaker rekening gehouden met de leeftijd van de potentiële werknemer. Leeftijd is geen verdacht criterium zoals ras of geslacht, maar stuit toch op steeds meer weerstand.

Hoofdstuk 8. Slotbeschouwing – schematisch overzicht

Het juridische gelijkheidsbeginsel is een dynamisch beginsel, dat zich heeft mee ontwikkeld met de tijd. Met de opkomst van de verzorgingsstaat heeft het zich van een strikt formeel beginsel ontpopt tot een meer materieel beginsel. Hieronder volgen de belangrijkste termen en bevindingen in een schematisch overzicht. Van belang is om te onthouden dat het juridische gelijkheidsbeginsel altijd aan interpretatie onderhevig is en per casus kan verschillen. Zolang de beargumentering sluitend is, zal het mogelijk zijn om tot een verdere invulling ervan te komen.