Deze Samenvatting bij Kind en Scheiding (Koens & van der Linden) is geschreven in 2016.

Inleiding

Dat ouders de plicht en het recht hebben om hun minderjarige kinderen op te voeden en te verzorgen is neergelegd in artikel 1:247 BW. Dit bestaat uit het dragen van de zorg voor de veiligheid van het kind, het stimuleren van de persoonlijkheidsontwikkeling en de verantwoordelijkheid voor het welzijn van het kind, zowel in geestelijk als lichamelijk opzicht (artikel 1:247 lid 2). Aan dit lid is in 2007 toegevoegd dat ouders geen geweld mogen toepassen in de opvoeding van hun kinderen. In artikel 1:82 BW wordt de plicht om de minderjarige kinderen die tot het gezin behoren op te voeden en te verzorgen aan echtgenoten onderling opgelegd. Zij dienen hier gezamenlijk de kosten van te dragen. Onder de minderjarige kinderen die tot het gezin behoren worden, naast de biologische kinderen, ook stief- en pleegkinderen verstaan. Wanneer er sprake is van een echtscheiding of de verbreking van een relatie moet er worden nagedacht over hoe het ouderschap in het vervolg zal worden ingevuld. In deze samenvatting zullen juridische aspecten van echtscheiding en kinderen aan bod komen.

Hoofdstuk 1. Ouderlijke verantwoordelijkheid bij echtscheiding

In het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (art 18) staat:

• Dat beide ouders gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en ontwikkeling van het kind;

• Dat het belang van het kind de allereerste zorg van de ouders is;

• Dat de verdragsluitende landen passende bijstand dienen te verlenen aan de ouders bij de uitoefening van hun verantwoordelijkheden die de opvoeding van het kind betreffen.

In artikel 23 lid 4 van het VN-verdrag inzake de burgerlijke en politieke rechten is neergelegd dat er sprake is van gelijke verantwoordelijkheden en rechten van de echtgenoten, ook na ontbinding van het huwelijk. Ouderschap loopt door na de scheiding. In het beginsel blijft ook het gezamenlijk ouderlijk gezag doorlopen (artikel 1:251 lid 2 BW). Bij scheiding ligt op beide ouders de primaire verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat de ontwikkeling van kinderen zo min mogelijk schade oploopt.

Sinds 2009 geldt in Nederland de regeling dat wanneer echtgenoten een verzoek tot echtscheiding indienen terwijl er minderjarige kinderen deel uit maken van hun gezin, er een ouderschapsplan aan dit verzoek moet worden toegevoegd. In dit ouderschapsplan wordt het ouderschap meer geconcretiseerd voor na de echtscheiding. Als echtgenoten er niet in slagen een ouderschapsplan op te stellen worden zij doorverwezen naar de scheidingsbemiddelaar. De rechter kan dit verplichten. Door het ouderschapsplan verplicht te stellen wordt de ouderlijke verantwoordelijkheid steeds belangrijker.

1.1 De rechter

Door de jaren heen heeft de rol van de familierechter zich steeds meer ontwikkelt tot procesbegeleider. Hierbij staat datgene wat zich tussen partijen afspeelt centraal en is er ruimte voor het bespreken van de gevolgen van de echtscheiding op beide partijen.

De taken van de familierechter in scheidingszaken bestaan uit het volgende:

1. Voor de periode na de echtscheiding dient een zo goed mogelijke regeling te worden getroffen. Dit is in het belang van zowel beide partijen als de betrokken kinderen.

2. Bij het opstellen van bovenstaande regeling is het belangrijk dat dit gebeurd op basis van overeenstemming tussen beide partijen en niet onder psychische of lichamelijke druk van één van de partijen.

3. De punten waarover geen overeenstemming bereikt kan worden dienen te worden voorgelegd aan de familierechter.

4. De familierechter probeert in eerste instantie in het proces alsnog overeenstemming tussen beide partijen te bereiken.

5. Wanneer ook onder leiding van de familierechter geen overeenstemming bereikt kan worden beslist de rechter over de geschilpunten.

Sinds april 2005 hebben alle rechtbanken en gerechtshoven doorverwijsvoorzieningen ingevoerd. Dit houdt in dat de rechter de partijen kan wijzen op het bestaan van mediation. Als partijen hiervoor kiezen wordt er een afspraak geregeld bij een mediator die gecertificeerd is door het Nederlands Mediation Instituut. De rechter kan tevens een mediator als deskundige benoemen en daarmee verplichte bemiddeling opleggen. Dit wordt ook wel aangeduid als ouderschapsonderzoek en wordt ingesteld bij ernstige omgangsproblematiek.

1.2 Van conflictmodel naar overlegmodel

De ontwikkeling van de rol van de familierechter heeft laten zien dat het proces rondom de echtscheiding zich steeds meer toespitst op de individuele partijen. Eenzelfde ontwikkeling wordt gezien in de advocatuur. Waar eerder het conflictmodel gehanteerd werd wordt er nu meer gebruik gemaakt van het overlegmodel. In het conflictmodel hadden de advocaten van beide partijen geen onderling overleg of een bemiddelende rol. Er was geen sprake van directe communicatie en er werd ingezet op maximale winst voor de één en daarmee maximaal verlies voor de andere partij. Daarnaast stonden met name de vermogensrechtelijke kwesties centraal en niet zo zeer het belang van de kinderen. In het overlegmodel is er wel sprake van onderling overleg tussen de advocaten en een meer bemiddelende rol. Er wordt getracht een situatie te creëren die voor beide partijen leefbaar is op basis van onderlinge instemming van deze partijen. Indien nodig verwijzen advocaten naar hulpverlening of een bemiddelaar. Enkel geschilpunten worden aan de rechter voorgelegd.

Sinds 1990 kunnen advocaten worden opgeleid tot scheidingsbemiddelaar via de Vereniging Advocaten Scheidingsbemiddeling.

Een recente ontwikkeling is het opkomen van de overlegscheiding, ook wel collaborative divorce genoemd. Hierbij ligt de controle van het proces bij de partijen zelf: er wordt afgesproken dat de partijen zelf tot wederzijds aanvaardbare oplossingen proberen te komen en de rechter hierbij niet wordt ingeschakeld. De behoeftes van de partijen en de kinderen staat centraal en het proces wordt gevoerd op basis van een open communicatie en wederzijds respect.

1.3 Ouderschapsplan

Zolang de kinderen minderjarig zijn, hebben de beide ouders de verplichting hen te verzorgen en op te voeden. Het gezamenlijk gezag van ouders loopt daarom in principe gewoon door. De wet heeft bepaald dat minderjarige kinderen het recht hebben op een gelijkwaardige opvoeding en verzorging van beide ouders na echtscheiding. Dit betekent echter niet dat de opvoeding en de verzorging precies gelijk moet worden verdeeld tussen beide ouders (artikel 1:247 lid 3 BW). In ditzelfde artikel is de plicht opgenomen van de gezagsdragende ouder om de band tussen het minderjarige kind en de andere ouder te stimuleren. Wanneer een ouder na echtscheiding geen gezag over het kind heeft, behoudt hij/zij wel verplichtingen tegenover het kind (niet alleen onderhoudsplicht, maar ook plicht tot omgang met het kind). De afspraken over de wijze van voortzetting van het ouderschap na het uit elkaar gaan van de ouders moeten worden neergelegd in een ouderschapsplan.

Zowel een gemeenschappelijk als een eenzijdig verzoek tot echtscheiding dient een ouderschapsplan te bevatten. Wanneer kinderen de leeftijd van 6 jaar hebben bereikt dienen zij te worden berokken bij het opstellen van het ouderschapsplan. Daarnaast dienen de afspraken in het ouderschapsplan concreet en controleerbaar te zijn. Deze eisen worden minder streng als de betrokken kinderen de leeftijd van 14 jaar hebben bereikt, dan is er ruimte voor het verder invullen van de afspraken in overleg met het kind. Indien er geen ouderschapsplan tot stand komt, moet de ouder die het echtscheidingsverzoek indient, gemotiveerd aangeven waarom geen gezamenlijk ouderschapsplan op te maken is. Die ouder dient dan tevens aan te geven hoe het ouderschap voortgezet moet worden. Dit wordt ter beoordeling voorgelegd aan de rechter.

Inhoud van het ouderschapsplan

De wet stelt in art 815 lid 3 Rv minimumeisen aan het ouderschapsplan:

1. De invulling van de zorg- en opvoedingstaken zoals neergelegd in artikel 1:247 BW of de vormgeving van de omgang met de ouder die niet langer het gezag heeft. Hieronder vallen onderwerpen als de dagelijkse zorg, school, sport, vakantie en medische zorg.

2. De invulling van de manier waarop ouders elkaar op de hoogte stelen en raadplegen bij belangrijke momenten zoals bijvoorbeeld schoolkeuze of medische zorg.

3. De verdeling van de kosten van de verzorging en opvoeding.

Ouderschapsplan en beschikking

Op basis van artikel 819 Rv kan de rechter (een gedeelte van) de regelingen tussen ouders opnemen in een rechterlijke beschikking. Het ouderschapsplan kan daarnaast een rol spelen bij de voorlopige voorzieningen en bij de verzochte nevenvoorzieningen.

1.3.2 Beëindiging van geregistreerd partnerschap

Het is niet langer mogelijk enkel met wederzijds goedvinden een geregistreerd partnerschap waarbij de partners gezamenlijk gezag uitoefenen te beëindigen. Ook in dit geval dient de ontbinding aan de rechter te worden voorgelegd en dient het verzoekschrift om ontbinding een ouderschapsplan te bevatten. Voor het ouderschapsplan gelden dezelfde regels als bij een verzoek om echtscheiding.

1.3.3 Verbreking van een niet-huwelijkse relatie

In artikel 1:247a BW is bepaald dat ouders die gezamenlijk het gezag over hun minderjarige kinderen uitoefenen zonder met elkaar gehuwd te zijn (geweest) een ouderschapsplan moeten opstellen bij het beëindigen van de relatie. Omdat zij vormvrij de relatie kunnen beëindigen heeft het niet opstellen van het ouderschapsplan geen directe gevolgen. Als er echter geschilpunten ontstaan over de gezamenlijke uitoefening van het gezag en partijen deze willen voorleggen aan de rechter dient er wel een ouderschapsplan te zijn. Ook hier gelden dezelfde formele vereisten en inhoud van het ouderschapsplan als in geval van echtscheiding.
De rechtbank, die het verzoek binnen zes weken behandelt, kan dan een regeling vaststellen betreffende de uitoefening van het ouderlijk gezag. Die regeling kan omvatten:

1. De verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. In het belang van het kind kan dit tevens een tijdelijk verbod om met het kind om te gaan bevatten;

2. De beslissing bij welke ouder het kind zijn/haar hoofdverblijfplaats heeft;

3. De wijze waarop informatie over belangrijke gebeurtenissen omtrent het kind en zijn/haar vermogen worden gecommuniceerd;

4. n de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd;

5. De wijze waarop informatie door derden wordt verschaft.

1.3.4. Evaluatie van het ouderschapsplan

In december 2013 werd het onderzoeksrapport ‘Evaluatie ouderschapsplan: een eerste verkenning’ gepresenteerd. Het rapport laat een aantal goede ontwikkelingen zien, waaronder een toename van het aantal scheidingen waarbij concrete afspraken over de kinderen zijn gemaakt. Ook is er een stijging gezien in het aantal ouders dat samen kiest voor een co-ouderschapssituatie. Daarnaast wordt er een afname in gerechtelijke procedures omtrent de kinderen sinds de invoering van het ouderschapsplan gezien, hoewel het niet met zekerheid te zeggen is dat hier een causaal verband tussen bestaat. Op internationaal niveau, en ook in Nederland, wordt de laatste jaren een toename gezien van het aantal problemen die kinderen van gescheiden ouders ervaren. Er is gebleken dat ongeveer 20% van de kinderen wiens ouders gescheiden zijn ernstige problemen vertonen, in tegenstelling tot 10% van de kinderen van ouders die niet gescheiden zijn. Uit het onderzoek ‘Scholieren en gezinnen’ is gebleken dat met de invoering van het ouderschapsplan er een toename heeft plaatsgevonden van ruzies tussen ouders. Dit heeft een negatief effect op de ontwikkeling van kinderen.

1.3.5. Vechtscheidingen

Het aantal vechtscheidingen is de laatste jaren toegenomen, die soms eindigen in een familiedrama. In 2014 heeft de Nederlandse regering een aantal maatregelen genomen om de positie van kinderen in een vechtscheiding te verbeteren. Zo wordt er aandacht besteedt aan de preventie, signalering en het beëindigen van vechtscheidingen.

1.3.6. Scheiding en hulpverlening

‘Ouderschap Blijft’ is een methodologie die door het Nederlands Jeugdinstituut is ontwikkeld voor omgangsbemiddeling en begeleiding. Dit helpt ouders om onderling afspraken te kunnen maken over hun gedeelde ouderschap, waarbij het belang van het kind en het belang van omgang met beide ouders centraal staan. Recentelijk is er voor kinderen de Kinderen In EchtscheidingsSituaties ontwikkelt, ook wel KIES-training genoemd. Deze training probeert te helpen bij de verwerking van de scheiding en het aanpassen aan de nieuwe situatie. Voor ouders zijn er binnen de training drie bijeenkomsten waarin ze leren hoe kinderen een scheiding verwerken en hoe ouders de kinderen kunnen ondersteunen. Ook bestaat er de cursus Kinderen Van Gescheiden Ouders (KVGO) die zich meer dan de KIES-training richt op jongere kinderen en om minder deelname van ouders vraagt. Voor de KVGO cursus is vereist dat de scheiding al een feit is, in tegenstelling tot de KIES-training die ook bedoelt is voor kinderen en jongeren van wie de ouders nog in het scheidingsproces zitten.

Het omgangshuis is een neutrale ontmoetingsplaats voor gescheiden ouders en hun kinderen en biedt hulp aan bij bemiddeling en begeleiding in de omgangsregeling. In een half jaar leren ouders zich aanpassen naar de nieuwe situatie en krijgen ze zelf verantwoordelijkheid over het naleven van de omgangsregeling. Deelname aan het omgangshuis kan op vrijwillige basis en op verwijzing door de hulpverlening of door de rechter.

1.4. De transitie van de Jeugdwet

Op 1 januari 2015 is de nieuwe Jeugdwet in werking getreden. Alle vormen van jeugdhulp zijn van de centrale overheid ondergebracht in de gemeentes. Volgens de wetgever zijn gemeenten beter in staat om maatwerk te leveren voor kinderen en jongeren die dat nodig hebben. Ook wordt er meer vertrouwd op hulpbronnen in de nabije omgeving. Uitgangspunt van de nieuwe situatie is de slagzin: ‘één gezin, één plan, één regisseur’. Vroege signalering zou ervoor moeten zorgen dat er minder kinderen worden doorgestuurd naar de gespecialiseerde jeugdzorg.

Op 1 januari 2015 trad tevens de herziening van de kinderbeschermingsmaatregelen in werking, waarbij de rechtspositie van de sociale ouder wordt versterkt ten koste van de positie van de juridisch ouder. Zo hebben bijvoorbeeld pleegouders meer rechten gekregen, zoals een instemmingsrecht in het hulpverleningsproces voor het kind dat in hun zorg is geplaatst.

Hoofdstuk 2. Voorlopige voorzieningen bij scheidingen

2.1 Inleiding

Ondanks dat men zich vaak voorneemt goed uit elkaar te gaan of te scheiden, wijst de praktijk vaak uit dat ouders met elkaar in de clinch komen op het moment van scheiden. Over de strijdpunten die ontstaan zal de rechter uiteindelijk beslissen, maar dit proces kan soms enkele jaren in beslag nemen. Daarom is er in de wet geregeld dat er regelingen getroffen kunnen worden voor de meest belangrijke knelpunten tijdens het scheidingsproces. Deze regelingen worden voorlopige voorzieningen genoemd en voorzien in de moeilijkheden die een scheidingsprocedure met zich mee kan nemen. Deze voorzieningen zijn alleen mogelijk tijdens een procedure tot echtscheiding of tot scheiding van tafel en bed.

2.2 Voorzieningen

In artikel 82 en 823 Rv staat opgesomd om welke voorlopige voorzieningen gevraagd kan worden. Dit is een limitatieve opsomming die zowel uit ordemaatregelen met betrekking tot de verhoudingen tussen de echtgenoten sec als met betrekking tot de relatie tussen ouder(s) en kind(eren) bestaat.

2.2.1 Voorzieningen tussen echtgenoten

Ongeacht de aanwezigheid van minderjarige kinderen kan de rechter voor de duur van het geding:

• Een voorziening treffen voor het gebruik van de echtelijke woning;

• De afgifte van gebruiksgoederen bevelen aan de echtgenoot die de echtelijke woning moet verlaten;

• Het bedrag bepalen dat de ene echtgenoot moet betalen voor het levensonderhoud van de andere echtgenoot.

2.2.2 Voorzieningen betreffende minderjarigen

Op verzoek van een ouder kan de rechter voor de duur van het geding een beschikking geven ter zake van de toevertrouwing en afgifte van de kinderen, de voorlopige kinderalimentatie, de afgifte van de ‘kinderspullen’ en de omgang, informatie en consultatie.

De voorlopige toevertrouwing

Bij wijze van ordemaatregel kan de rechter bij beschikking uitdrukkelijk bepalen wie van de ouders gedurende het scheidingsgeding belast is met de dagelijkse verzorging en opvoeding van het kind. De toevertrouwing beoogt voor de kinderen rust te brengen wat betreft hun verblijfplaats en continuïteit te waarborgen wat betreft de persoon van de verzorgende ouder. De andere ouder verliest de beslissingsbevoegdheid gericht op de verblijfplaats en de verzorgings- en opvoedingskwesties betreffende het kind. Echter blijft het gezamenlijk ouderlijk gezag in stand, dus blijft de andere ouder op andere gebieden wel beslissingsbevoegd. Deze voorziening is vaak duurzaam, omdat voorkomen wil worden dat met name jonge kinderen heen en weer geslingerd worden tussen verschillende huishoudens naar eigen inzicht van ouders of inzet van de strijd worden.

Afgiftebevel

De voorlopige toevertrouwing kan gepaard gaan met een bevel tot afgifte van het kind. Het Openbaar Ministerie heeft tevens de bevoegdheid om hieraan mee te werken.

De voorlopige kinderalimentatie

Een andere voorlopige voorziening is de vaststelling van een voorlopige kinderalimentatie Hierbij is het belangrijk om de rechter zo volledig mogelijk te informeren over inkomsten, uitgaven, bezittingen en schulden zodat een juiste beslissing genomen kan worden. Indien de kinderbijdrage niet (tijdig en volledig) wordt betaald, kan de invordering daarvan, op verzoek van de ouder aan wie het kind voorlopig is toevertrouwd, worden overgenomen door het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen.

Afgifte van de kinderspullen

De rechter kan bij beschikking voor de duur van het geding bevelen dat de niet-verzorgende ouder ‘de goederen strekkend tot het dagelijks gebruik van de kinderen’ beschikbaar zal stellen aan de verzorgende ouder c.q. het kind.

Regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken

In 2009 is de wet ‘Bevordering voortgezet ouderschap na scheiding’ ingegaan. Hierin is opgenomen dat er ook om een voorlopige voorziening betreffende de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken over minderjarigen gevraagd kan worden. Die wijzigingen zijn nodig omdat bij gezamenlijk gezag niet meer wordt gesproken van een omgangsregeling maar over een verdeling van zorg- en opvoedingstaken.

Omgang, informatie en consultatie

De rechter kan een regeling vaststellen omtrent de omgang tussen het kind en de ouder aan wie het kind niet is toevertrouwd. Dit gebeurt uitsluitend op verzoek van de ouder en is erop gericht de band tussen het kind en de ouder in stand te houden. Indien dergelijke contacten niet in onderling overleg afgesproken en gerealiseerd kunnen worden, kan de rechter een voorlopige omgangsregeling vaststellen.

De ouder waarbij het kind niet woont, maar die wel gezag heeft, heeft er zonder meer recht op door de andere ouder geïnformeerd te worden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind, alsmede te worden geraadpleegd over daaromtrent te nemen beslissingen. Als de verzorgende ouder dit niet doet, kan de rechter bij de voorlopige voorzieningen een regeling treffen over informatie en consultatie.

Het verdient opmerking dat er slechts sprake is van de mogelijkheid tot het vaststellen van een voorlopige regeling inzake de omgang, informatie en consultatie. Bij wijze van een voorlopige voorziening kan dus geen sprake zijn van een ontzegging van het recht op omgang. De wetgever gaat er blijkbaar van uit dat het gezamenlijk ouderlijk gezag na separatie of scheiding van de ouders gestalte krijgt door het verblijf van de kinderen bij een van de ouders, terwijl de andere ouder door omgang, informatie en consultatie betrokken blijft. Indien uiteindelijk de plicht tot informatie en/of raadpleging buiten toepassing zou moeten worden gelaten dan wel de omgang zou moeten worden ontzegd, is er normaal gesproken geen basis meer voor de gezamenlijke gezagsuitoefening.

2.2.3 Ondertoezichtstelling

Op verzoek van een van de ouders of de Raad voor de Kinderbescherming kan de rechter gevraagd worden een kind onder toezicht te stellen bij wijze van voorlopige voorziening. Een tijdens een scheidingsprocedure bij wijze van voorlopige voorziening uitgesproken ondertoezichtstelling brengt geen verandering in het gezamenlijk ouderlijk gezag met zich mee. Een ondertoezichtstelling impliceert echter wel een beperking van dat gezag. De uitoefening ervan kan worden beïnvloed door de bevoegdheden van de gezinsvoogdijinstelling (waaronder het geven van aanwijzingen betreffende de verzorging en opvoeding van het kind) of door een uithuisplaatsing van het kind.

2.3 Procedureregels

Bijna alle procedures op grond van Boek 1 BW zijn verzoekschriftprocedures, waarop de artikelen 798-813 Rv van toepassing zijn. Ook scheidingszaken worden met een verzoekschrift ingeleid, maar deze zaken hebben aparte procedureregels die zijn neergelegd in de artikelen 814-828 Rv.

2.3.1 Verzoekschrift

Voorlopige voorzieningen moeten worden aangevraagd via een verzoekschrift. Dit kan als onderdeel van een verzoekschrift tot scheiding, maar ook als zelfstandig, afzonderlijk, verzoekschrift. De andere echtgenoot kan daarop verweer voeren door een verweerschrift in te dienen of mondeling op de terechtzitting.

2.3.2 Indiening verzoekschrift

Voorlopige voorzieningen kunnen zowel voor als tijdens de scheidingsprocedure aangevraagd worden. Deze voorzieningen zijn ordemaatregelen voor de duur van de scheiding en moeten daarom op korte termijn ingediend worden. Daarom is bepaald dat een beschikking met betrekking tot voorlopige voorzieningen die gegeven is voordat een verzoek tot scheiding gedaan is, haar kracht verliest als niet binnen vier weken een verzoek tot scheiding gedaan is.

2.3.3 Behandeling van verzoek

Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt binnen drie weken tijdens een zitting behandeld. Scheidingszaken vinden plaats achter gesloten deuren en zijn niet erg formeel. De rechter kan wel besluiten het proces (gedeeltelijk) openbaar te maken. Als de tegenpartij geen bezwaar heeft tegen de voorlopige voorziening die aangevraagd is, wordt deze in principe zonder meer toegewezen.

2.3.4 Raad voor de Kinderbescherming

De Raad voor de Kinderbescherming heeft, op grond van artikel 8:10 Rv, een bijzondere positie in zaken met betrekking tot minderjarigen:

• De Raad wordt op de hoogte gesteld van verzoekschriften voorlopige voorzieningen met betrekking tot minderjarige kinderen;

• De Raad mag vervolgens zijn mening schriftelijk of in de terechtzitting uiten;

• Meestal is bovenstaande het geval wanneer de Raad al in aanraking is gekomen met de kinderen en belangrijke informatie kan verstrekken in de terechtzitting;

• De rechter kan altijd advies aan de Raad vragen, of de Raad nu zelf advies heeft uitgebracht of niet.

De adviesfunctie van de Raad zorgt vaak voor vertraging in de besluitvorming. Daarom kan de rechter een voorlopige beschikking op het verzoek voorlopige voorziening geven. Een definitieve beschikking volgt dan als de Raad zijn advies heeft uitgebracht. Als het gaat om een voorlopige voorziening om de ondertoezichtstelling van een minderjarige moet de Raad worden opgeroepen om formeel te worden verhoord.

2.4 Voorlopige voorzieningen

De werking van voorlopige voorzieningen beginnen op de dag van de dagtekening van de beschikking. Echter, de rechter kan een eerdere of latere begindag vaststellen. Het verzoek tot een eerdere begindag moet wel grond hebben, bijvoorbeeld in het geval van alimentatie.

2.5 Geen mogelijkheden tot beroep

In beginsel kan tegen voorlopige voorzieningen geen beroep worden ingesteld. Dit is echter wel het geval wanneer de rechter ten onrechte een verzoek om een voorlopige voorziening niet ontvankelijk heeft verklaard of één van de fundamentele procesregels als hoor en wederhoor niet heeft toegepast. De rechter heeft een bijzondere verantwoordelijkheid ten aanzien van beslissingen met betrekking tot voorlopige voorzieningen, juist omdat de mogelijkheden tot beroep beperkt zijn.

2.6 Mogelijkheid tot wijziging en intrekking

Hoewel beroep niet mogelijk is, is het wel mogelijk om wijziging of intrekking van de voorlopige voorziening aan te vragen. Dit kan wanneer de omstandigheden na dagtekening van de beschikking zodanig gewijzigd zijn of bij de beschikking van onvolledige of onjuiste gegevens is uitgegaan dat de voorziening niet in stand kan blijven. Lettend op de strenge criteria die daarvoor gelden, kunnen we aannemen dat de wetgever wilde dat van deze mogelijkheid zo min mogelijk gebruik gemaakt zou worden. Bij wijziging of intrekking van een beschikking staat ook een hogere voorziening open, namelijk cassatie, evenals bij voorlopige voorzieningen.

2.7 Inzage en afschrift

Bij een verzoekschriftprocedure heeft iedere belanghebbende recht op inzage en afschrift. Belanghebbenden zijn:

• De verzoekers;

• De voogden en ouders;

• Degenen die de minderjarige verzorgen en opvoeden en een nauwe persoonlijke band met het kind hebben;

• De minderjarige die ouder is dan twaalf jaar of jonger dan twaalf jaar en in staat tot een redelijke waardering van zijn belangen.

2.8 Voorlopige voorzieningen en geldigheid

Als een voorlopige voorziening ingediend is voordat het verzoek tot scheiding is ingediend, verliest deze haar kracht binnen vier weken na dagtekening. Een voorlopige voorziening kan ook haar kracht verliezen als het door de rechter wordt ingetrokken of gewijzigd.

2.8.1 Algemene regels

Zodra scheidingsverzoeken worden ingetrokken, verliezen ook de voorlopige voorzieningen hun kracht. De intrekking van een scheidingsverzoek moet schriftelijk worden bericht aan de rechtbank. Voor het beëindigen van de voorlopige voorzieningen gelden de volgende regels:

• De voorzieningen eindigen bij een echtscheidingsverzoek wanneer de beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand;

• De voorzieningen eindigen bij een verzoek tot scheiding van tafel en bed wanneer de beschikking wordt ingeschreven in het huwelijksgoederenregister.

2.8.2 Voorzieningen voor kinderen

In principe blijven na een scheiding beide ouders belast met het gezag voor de kinderen. De ouders of één ouder kunnen echter ook verzoeken om het gezag over een kind of de kinderen aan hen alleen toe te kennen. Er moet aan twee cumulatief voorgeschreven voorwaarden voldaan zijn voordat de rechter het gezag aan één van de ouders toekent en de voorlopige voorzieningen dus eindigen:

1. Het eenhoofdig gezag begint wanneer de beschikking niet meer voor wijziging vatbaar is;

2. Het eenhoofdig gezag begint pas wanneer de (echt)scheiding formeel is geworden.

2.8.3 Kanttekeningen

De wetgever heeft geprobeerd om de definitieve voorzieningen na de scheiding zo goed mogelijk te laten aansluiten bij de voorlopige voorzieningen, maar in de praktijk werkt dit nog niet optimaal. Zo zijn er in de wet bijvoorbeeld geen regels neergelegd over het tijdstip van de beëindiging van de voorlopige voorzieningen in die situaties dat er geen gezagsbeschikking door de rechter wordt gegeven omdat ouders gezamenlijk belast blijven met het gezag.

2.8.4 Uitzondering ondertoezichtstelling

In de wet is de geldigheidsduur van voorlopige voorzieningen bepaald, maar deze geldigheidsduur geldt niet voor een ondertoezichtstelling die is opgelegd als een voorlopige voorziening. Dit houdt in dat een ondertoezichtstelling van kracht blijft, ongeacht het toe- of afwijzen van een verzoek tot scheiding.

2.9 Rechtspositie en kind

In procedures rondom minderjarigen, zijn de minderjarigen zelf ook belanghebbenden. Zij zijn echter procesrechtelijk onbekwaam en worden vertegenwoordigd door hun wettelijke vertegenwoordiger of door een bijzondere curator. Het is in de meeste familiezaken verplicht om minderjarigen van twaalf jaar en ouder te horen.

2.9.1 Geen ingang tot het recht

Kinderen kunnen geen verzoek tot voorlopige voorzieningen doen. Kinderen kunnen de rechter echter wel via informele rechtsgang benaderen met betrekking tot omgang, consultatie en/of informatie. Kinderen kunnen ook geen verzoek tot wijziging of intrekking van een voorlopige voorziening doen.

2.9.2 Geen hoorrecht

In zaken met betrekking tot voorlopige voorzieningen hoeven kinderen niet te worden gehoord, ook niet als zij belanghebbende zijn. Kinderen moeten echter wel voor de uiteindelijke beslissing gehoord worden. Dit alles neemt niet weg dat de rechter kinderen mag horen, wat dan ook regelmatig gebeurt.

2.9.3 Recht op afschrift en inzage

Minderjarigen vanaf twaalf jaar hebben als belanghebbenden recht op inzage en afschrift met betrekking tot hun voorlopige voorzieningen.

2.9.4 Ondertoezichtstelling kind

Bij de ondertoezichtstelling die via een voorlopige voorziening plaatsvindt, gelden dezelfde rechten en bevoegdheden als bij onder toezicht gestelde minderjarigen.

Hoofdstuk 3. Gezag over een kind bij scheiding

3.1.1 Het huwelijk

Tijdens het huwelijk voeren ouder het gezag over hun minderjarige kinderen die binnen het huwelijk zijn geboren automatisch gezamenlijk uit. Tot 1 januari 1998 was het gebruikelijk dat er bij echtscheiding een einde kwam aan deze gezamenlijke gezagsuitoefening en kwam het eenhoofdig gezag meestal bij de moeder te liggen. In 1984 besloot de Hoge Raad dat het automatisch toekennen van eenhoofdig gezag aan één van de ouders in strijd was met artikel 8 EVRM en werd de mogelijkheid gecreëerd dat ouders samen een verzoek konden indienen om gezamenlijk het gezag te blijven dragen na echtscheiding. Sinds 1 januari 1998 is het in de wet opgenomen dat het gezamenlijk gezag altijd doorloopt na echtscheiding en er nu verzocht moet worden om toekenning van eenhoofdig gezag.

Naast echtscheiding bestaat er ook de mogelijkheid van scheiding van tafel en bed. Deze mogelijkheid wordt met name gebruikt in situaties waarin ouders een bepaalde godsdienst aanhangen die zich verzet tegen echtscheiding. Ook houdt deze optie de mogelijkheid tot verzoening open.

3.1.2 Huwelijk tussen twee personen van gelijk geslacht

Sinds 2001 is het voor paren van gelijk geslacht mogelijk om te huwen. Tot 1 april 2014 kende het homohuwelijk geen afstemmingsrechtelijke gevolgen voor de positie van de kinderen. Op deze datum trad de Wet lesbisch ouderschap in werking, waardoor de mogelijkheid is ontstaan dat de vrouwelijke partner van de moeder, ook weel meemoeder of duomoeder genoemd, buiten de rechter om juridisch ouder van het kind kan worden. Hierbij moet aan twee voorwaarden worden voldaan: er moest sprake zijn van een onbekende zaaddonor en het kind dient geboren te worden terwijl de moeder en haar vrouwelijke partner getrouwd zijn. Als niet aan deze voorwaarden wordt voldaan kan de partner het kind erkennen om zo alsnog juridisch ouderschap te verkrijgen.

3.1.3 Geregistreerd partnerschap

Geregistreerd partnerschap is sinds 1998 in de wet opgenomen, zowel voor paren van verschillend als voor paren van gelijk geslacht. Een geregistreerd partnerschap had tot 1april 2014 dezelfde gevolgen als een huwelijk, met uitzondering van de familierechtelijke betrekking met de kinderen. Wanneer er binnen een geregistreerd partnerschap een kind werd geboren had dit geen gevolgen voor de rechtsverhoudingen tussen de partner en het kind. Sinds 1 april 2014 ontstaat er wel een familierechtelijke band met de mannelijke partner van moeder en door de Wet lesbisch ouderschap geldt dit tevens in de gevallen dat moeder een vrouwelijke partner heeft.

3.1.4 Samenwonen zonder te trouwen

Wanneer twee mensen ongehuwd samen wonen, heeft de geboorte van een kind op zich geen gevolgen voor de rechtsverhoudingen tussen kind en partner van de moeder.

3.2 Gezamenlijk ouderlijk gezag over een kind

3.2.1 Hoofdregel: gezamenlijk ouderlijk gezag loopt van rechtswege door

Sinds 1 januari 1998 loopt het gezamenlijk gezag van ouders door na de echtscheiding. Dit geldt niet in de gevallen dat er sprake is van scheiding van tafel en bed of bij het overlijden van één van de ouders. Door de inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand eindigt het huwelijk, maar niet de daaraan gekoppelde gezamenlijke gezagsuitvoering of aan de uit ouderschap voortvloeiende verantwoordelijkheden. Met deze regeling wordt geprobeerd zo veel mogelijk artikel 8 EVRM te eerbiedigen. Om het gezamenlijk gezag na echtscheiding door te laten lopen dient er wel ook tijdens het huwelijk sprake te zijn geweest van gezamenlijk gezag. In situaties waarin er tijdens het huwelijk sprake was van eenhoofdig gezag wegens onbevoegdheid tot gezag of beëindiging van het gezag door de rechter, blijft na echtscheiding het gezag bij degene die tijdens het huwelijk ook het gezag had. Buiten deze situaties om kan er een verzoek om eenhoofdig gezag worden ingediend wanneer dit in het belang van het kind is.

Vanaf 1998 is de gezagsvoorziening geen vast onderdeel meer van de scheidingsprocedure. Er moeten natuurlijk wel afspraken worden gemaakt over de invulling van de ouderrol bij de dagelijkse verzorging en opvoeding van de kinderen, daarom is het tegenwoordig verplicht om bij het verzoek om echtscheiding van ouders die samen het gezag hebben over minderjarige kinderen een ouderschapsplan toe te voegen.

Co-ouderschap is de meest vergaande vorm van gezamenlijk gezag. Tijdens het co-ouderschap verzorgen beide ouders de kinderen tijdens een deel van de week. Dit kan vaak alleen maar als ouders dichtbij elkaar wonen. Wanneer dit niet het geval is zal het kind zijn/haar hoofdverblijfplaats bij één van de ouders krijgen. Als ouders hier onderling niet uitkomen wordt dit door de rechter besloten.

Volgens artikel 1:247 lid 4 BW heeft een kind recht op een ‘gelijkwaardige verzorging en opvoeding van beide ouders’, ook na echtscheiding. De Hoge Raad heeft in 2010 geoordeeld dat dit niet impliceert dat ouders verplicht de zorg en opvoeding van de kinderen 50-50% moeten delen. Het belang van het kind staat bij het maken van de verdeling voorop. In sommige gevallen is de communicatie tussen de ouders zeer slecht of niet bestaand. Dit is op zichzelf staand nog geen reden om het gezamenlijk gezag niet door te laten lopen. Op verzoek kan er sprake zijn van uitgekleed gezag: één ouder neemt dan de beslissingen over het kind hoewel er wel nog sprake is van gezamenlijk gezag. Het houden van gezamenlijk gezag komt in gevaar als ouders op dusdanige wijze met elkaar en met het gezamenlijk gezag omgaan dat dit voor de kinderen een onaanvaardbaar risico inhoudt doordat zij klem dreigen te raken tussen beide ouders en er op korte termijn geen verbetering van de situatie verwacht wordt.

Zolang ouders na echtscheiding het gezamenlijk gezag houden is er geen mogelijkheid voor het voeren van gezamenlijk gezag door één van de ouders en een nieuwe partner of partneradoptie.

3.2.2 De plek waar het kind woont

Minderjarige kinderen hebben een afhankelijke woonplaats, wat betekent dat zij dezelfde woonplaats hebben als de ouder die het gezag heeft. Bij voortzetting van het gezamenlijk gezag na scheiding wonen de ouders veelal niet langer in dezelfde woning. In dat geval volgt het kind de woonplaats van de ouder bij wie het feitelijk verblijft. Wanneer er sprake is van het doorlopen van het gezamenlijk gezag terwijl de kinderen hun dagelijkse verblijfplaats bij één van de ouders hebben, kan er op verzoek als nevenvoorziening van de beschikking worden opgenomen dat het kind bij die ouder zijn/haar hoofdverblijfplaats heeft. Als ouders na de echtscheiding bij de gezamenlijke gezagsuitoefening een meningsverschil krijgen over de verblijfplaats van de minderjarige, dan kunnen zij dit op grond van art. 1:253a BW voorleggen aan de rechter.

3.2.3 Regeling betreffende geschillen

Tot januari 1985 gold dat als ouders een meningsverschil hadden bij gezamenlijke gezagsuitoefening de wil van de vader doorslaggevend was. Dit is verandert doordat in de wetgeving de verschillen tussen mannen en vrouwen weggenomen moesten worden. Tegenwoordig kunnen beide ouders, of één van de ouders, een geschil voorleggen aan de rechtbank. Deze probeert dan de ouders met elkaar in overeenstemming te brengen. Lukt dat niet, dan neemt de rechtbank zelf een beslissing waarbij het belang van het kind voorop staat.

Daarnaast kan de rechtbank op verzoek van ouders over vier onderwerpen regelingen vaststellen:

• De verdeling van de zorg- en opvoedingstaken

• Het vaststellen van de hoofdverblijfplaats

• De invulling van de informatie- en consultatieplicht

• De invulling van het verschaffen van informatie door derden

In dit kader kan er aan de rechter gevraagd worden vervangende toestemming te geven voor een verhuizing in zowel binnen- als buitenland. Hoewel in deze zaken een individuele aanpak centraal staat, lijkt het criterium over de noodzaak van de verhuizing de grootste rol te spelen. Als de noodzaak klein is, is de kans op toewijzing van de vervangende toestemming minimaal. Daarnaast moet de gewenste verhuizing goed zijn doordacht en dient er een duidelijk plan te zijn voor de ouder die achterblijft. In jurisprudentie wordt gezien dat de rechter het belang van het kind om bij de verhuizende ouder die de dagelijkse zorg op zich heeft genomen meer waarde toekent dan het belang van de mogelijkheid tot frequent contact met de achterblijvende, niet-verzorgende ouder.

De rechter is bevoegd dwangmiddelen in te zetten wanneer ouders zich niet houden aan de omgangsregeling, zolang het belang van het kind zich daar niet tegen verzet. Gedacht kan worden aan boetes in het kader van de dwangsom en gezagswijziging.

3.2.4 Gezamenlijk ouderlijk gezag beëindigen

Ook na de echtscheiding kan één van de ouders een verzoek indienen om eenhoofdig gezag. Dit kan echter alleen als na de scheiding de omstandigheden zijn gewijzigd of wanneer er tijdens de scheiding is uitgegaan van onjuiste of onvolledige informatie. Niet elke wijziging van omstandigheden geeft een grond voor beëindiging van het gezamenlijk ouderlijk gezag. Voorbeelden van gronden zijn een dermate slechte communicatie tussen ouders dat de continuering van het gezamenlijk gezag een negatieve invloed heeft op de ontwikkeling van het kind of als de band tussen het kind met één van de ouders zeer verslechterd is. Als de rechter besluit het gezag van één van de ouders te beëindigen, dan krijgt de andere ouder eenhoofdig gezag. Als beide ouders verzoeken om eenhoofdig gezag bepaalt de rechter aan wie het gezag toe zou moeten komen. Als beide ouders - ieder voor zich - ongeschikt zouden zijn voor eenhoofdig ouderlijk gezag, is een ontheffing van ouderlijk gezag van die ouder nodig om diens eenhoofdig gezag te laten vervangen door voogdij van een derde.

3.3 Eenhoofdig ouderlijk gezag

Bij bezwaar tegen voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding, kan de rechtbank in het belang van het kind bepalen bij welke ouder het gezag van het kind komt te liggen. Dit kan in twee situaties plaatsvinden:

• Eén van de ouders wil eenhoofdig gezag en de andere ouder wil continuering van het gezamenlijk ouderlijk gezag;

• Beide ouders wensen het eenhoofdig gezag over de kinderen.

3.3.1 Verzoek tot eenhoofdig ouderlijk gezag

Het was in het verleden niet makkelijk te bepalen wanneer het in het belang van het kind is om eenhoofdig gezag toe te wijzen. Sinds in 1998 de hoofdregel in de wet is opgenomen dat het gezamenlijk gezag in principe doorloopt na echtscheiding, zijn er ook strengere eisen verbonden aan het verzoek om eenhoofdig gezag. Het gaat met name om situaties waarin de kans groot is dat het kind klem komt te zitten (het klem-criterium) tussen beide ouders, zoals bij verslechterde communicatie of als de ouders het kind inzetten in de strijd.

Er is geen duidelijkheid over hoe te handelen als beide ouders verzoeken dat het eenhoofdig gezag aan één (dezelfde) ouder wordt toegekend of als een ouder verstek laat gaan of niet in verweer gaat als de andere ouder om eenhoofdig gezag verzoekt.

3.3.2 Beide ouders verzoeken eenhoofdig ouderlijk gezag

Als beide ouders zelf het eenhoofdig gezag verzoeken over (één of meer van) de kinderen, zal de rechter moeten nagaan aan wie van beiden in het belang van het kind dat gezag toegewezen dient te worden. Hierbij wordt gekeken naar onder andere de pedagogische kwaliteiten, hun feitelijke mogelijkheden tot verzorgen en opvoeding en hun huidige gezinssituatie. Ook de relatie tussen de ouder en het kind en de mening van het kind is van belang.

De toewijzing van het gezag aan één van de ouders mag geen discriminatie inhouden op grond van godsdienst of seksuele oriëntatie. Wanneer de rechter over onvoldoende informatie beschikt om de beslissing te maken kan hij een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming instellen of een deskundige inschakelen.

3.3.3 Begin eenhoofdig ouderlijk gezag

Eenhoofdig ouderlijk gezag gaat pas in als de beschikking van kracht is gegaan en als de echtscheidingsbeschikking ingeschreven is in de registers van de burgerlijke stand.

3.3.4 Eenhoofdig ouderlijk gezag wijzigen

Er zijn twee situaties waarin eenhoofdig ouderlijk gezag kan worden gewijzigd:

• De andere ouder verzoekt gezag. De beslissing om een ouder eenhoofdig gezag toe te kennen, kan later op verzoek van de ouders of van een van hen worden gewijzigd. Dit kan echter alleen als er sprake is van gewijzigde omstandigheden of als er bij het nemen van de gezagsbeslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Van een wijziging van omstandigheden kan bijvoorbeeld sprake zijn als een kind bij de andere ouder is gaan wonen. Niet elke wijziging van omstandigheden is voldoende grond voor een gezagswijziging. In de rechtbank wordt wijziging alleen toelaatbaar geacht als de verzoekende ouder kan aantonen betere opvoedings- en verzorgingsmogelijkheden aan het kind te kunnen bieden dan de gezagsouder.

• Van eenhoofdig naar gezamenlijk ouderlijk gezag. Ook hier dient het te gaan om een wijziging van omstandigheden of wanneer er sprake is van onjuiste of onvolledige gegevens bij het nemen van de beslissing betreffende het eenhoofdig gezag. Het verzoek kan door beide ouders of door één van hen worden ingediend.

3.4 Gezagsbeslissing in het buitenland

3.4.1 Wijzigen

De Nederlandse rechter kan verzocht worden vanuit het buitenland om beslissingen rondom echtscheiding met betrekking tot het gezag over kinderen te wijzigen. Dit kan alleen als het kind gewoonlijk in Nederland verblijft. Niet alleen beslissingen rondom het gezag kunnen gewijzigd worden, dit geldt ook voor zaken die samenhangen met gezag, zoals omgang, consultatie en informatie. Op grond van het Haags Kinderbeschermingsverdrag is de rechter bevoegd om te beslissen over gezag na scheiding inzake ontvoerde kinderen tijdens een echtscheidingsprocedure in Nederland en over kinderen die in het buitenland wonen en na omgang met de andere ouder in Nederland niet terug willen. Artikel 8 lid1 van dit Verdrag heeft als hoofdregel dat de rechter bevoegd is van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfsplaats heeft.

3.4.2 Aanvulling

Als een buitenlandse voorziening van het gezag niet meer in aanmerking komt voor erkenning, kan gevraagd worden aan de Nederlandse rechter om in het gezag te voorzien. Daarbij gaat de rechter uit van de gezagsvoorzieningen die voortvloeien uit het nationale recht van het kind.

3.5 Hertrouwen

Als één van de ouders na echtscheiding het gezag alleen uitoefent en de ouders hertrouwen met elkaar of gaan een geregistreerd partnerschap aan, dan begint van rechtswege opnieuw het gezamenlijk ouderlijk gezag. Dit geldt niet als er sprake is van ontheffing of ontzetting van het ouderlijk gezag.

3.6 Bewind en vertegenwoordiging

3.6.1 Bewind

Als het gezamenlijk gezag van de ouders na een scheiding doorloopt, berust de zeggenschap over het vermogen van het kind op beide ouders. Als er sprake is van eenhoofdig ouderlijk gezag, voert die ouder alleen het bewind over het vermogen van het kind. Het is echter ook mogelijk dat bij eenhoofdig gezag de andere ouder belast is met het bewind over het vermogen.

3.6.2 Vertegenwoordiging

Voor vertegenwoordiging in burgerlijke zaken van minderjarigen die nog handelingsonbekwaam zijn, geldt dezelfde regeling na echtscheiding. De ouders vertegenwoordigen na echtscheiding gezamenlijk het kind bij gezamenlijk gezag. Ook kan één van beiden het doen als de andere ouder geen bezwaar heeft. Bij eenhoofdig gezag na scheiding vertegenwoordigt de ouder met het gezag in burgerlijke zaken het kind. Als de zaak betrekking heeft tot een belangenstrijd tussen de ouders, dan benoemt de rechter een bijzondere curator.

3.7 Vruchtgenot van de ouders

Het ouderlijk vruchtgenot is het recht van de gezagsouder op de netto-opbrengst van het vermogen van het kind. Beide ouders hebben dit recht bij gezamenlijk gezag na echtscheiding. Bij eenhoofdig gezag na scheiding krijgt de gezagsouder dit recht.

3.8 Van tafel en bed naar daaropvolgende huwelijksontbinding

Bij een scheiding van tafel en bed geldt voor wat betreft het ouderlijk gezag over de minderjarige kinderen dezelfde regeling als na echtscheiding. Eenhoofdig ouderlijk gezag is ook hier alleen mogelijk op verzoek van (een van) de ouders als dit in het belang van het kind geacht wordt. Het bovenstaande geldt ook bij ontbinding van huwelijk na scheiding van tafel en bed.

3.9 Homohuwelijk en gezag

Bij een wetswijziging in 2001 is een nieuw artikel ingevoegd, wat betrekking heeft op het gezag bij het homohuwelijk en inhoudt dat de ouder van over staande huwelijk geboren kinderen en zijn echtgenoot die niet de ouder is, gezamenlijk het gezag uitoefenen, tenzij het kind tevens in familierechtelijke betrekking staat tot een andere ouder. Het gezamenlijk gezag ontstaat van rechtswege. Een uitzondering betreft de situatie dat het kind bij geboorte reeds een andere ouder heeft.

Als het homohuwelijk eindigt, loopt het gezamenlijk gezag door totdat daarvan wijziging wordt verzocht. Diegene die het gezamenlijk gezag uitoefenen of één van hen kan op grond van deze bepaling de rechtbank verzoeken het gezamenlijk gezag te beëindigen. Dit kan echter alleen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of als bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Hier is anders dan bij scheiding in geval van een huwelijk van partners van verschillend geslacht geen sprake van twee juridische ouders maar slechts van één.

3.10 Beëindiging geregistreerd partnerschap en gezag

Over een staande geregistreerd partnerschap geboren kind oefenen de ouders gezamenlijk het gezag uit. Het gaat dan om twee partners van verschillend geslacht die beiden ouder zijn van het tijdens hun geregistreerd partnerschap geboren kind. Bij moeder staat het ouderschap door geboorte vast. Bij vader ontstaat het door erkenning.

Overigens kan een geregistreerd partnerschap ook worden omgezet in een huwelijk. Zo’n omzetting brengt geen wijziging in de al dan niet bestaande familierechtelijke betrekkingen met kinderen die voor de omzetting zijn geboren. Wel bestaat door het huwelijk de mogelijkheid tot aantekening in het gezagsregister van het gezamenlijk gezag bij latere erkenning door de man.

Is er sprake van een geregistreerd partnerschap tussen partners van gelijk geslacht, dan oefenen over een staande het geregistreerd partnerschap geboren kind de ouder, d.w.z. de moeder, en haar geregistreerd partner die niet de ouder is, van rechtswege gezamenlijk het gezag uit over dit kind. Ook hier geldt de uitzondering in het geval het kind reeds in familierechtelijke betrekking staat tot een andere ouder.

Het wetsvoorstel ‘Bevordering voortgezet ouderschap na scheiding’ bepaalt dat een geregistreerd partnerschap niet met wederzijds goedvinden kan worden beëindigd als de partners al dan niet gezamenlijk gezag uitoefenen over een of meer van hun gezamenlijke kinderen. Het verzoekschrift tot ontbinding aan de rechter moet dan een ouderschapsplan bevatten.

3.11 Verbreking van de niet-huwelijkse relatie en ouderlijk gezag

3.11.1. Niet-huwelijkse relatie en ouderlijk gezag

Ouders die niet en nooit met elkaar gehuwd zijn, oefenen dit gezag gezamenlijk uit als dat op hun beider verzoek is aangetekend in het gezagsregister bij het kantongerecht. Dit is ook mogelijk als die ouders samenwonen. Verzoeken zij een dergelijke registratie niet, dan oefent de moeder van rechtswege het gezag over het kind alleen uit, tenzij zij bij de bevalling onbevoegd was tot het gezag, bijvoorbeeld omdat zij nog minderjarig was.

Art. 1:253c BW geeft de vader niet alleen de mogelijkheid om te verzoeken alleen met gezag te worden belast, maar ook om te verzoeken om gezamenlijk met de moeder met gezag te worden belast. Als de tweerelatie wordt beëindigd, is voor de gezagsregeling daarna derhalve van belang of de ouders daarvoor gezamenlijk gezag hadden of dat er sprake was van eenhoofdig gezag van de moeder.

3.11.2 Beëindiging van de niet- huwelijkse relatie en ouderlijk gezag

Indien de ouders tijdens de tweerelatie of geregistreerd partnerschap het gezamenlijk gezag uitoefenden, blijft dit na de verbreking gewoon doorlopen. Als tijdens de tweerelatie alleen de moeder het gezag over het kind uitoefent, blijft zij dit ook doen na verbreking van de relatie. Als de vader het kind heeft erkend, kan hij de kantonrechter verzoeken hem met het gezag over het kind te belasten. De kantonrechter zal dit alleen doen als het in het belang van het kind is.

Ook als samenwonende, ongehuwde ouders uit elkaar gaan en gezamenlijk gezag willen houden, moeten zij een ouderschapsplan opstellen. Dit betekent dat zij een ouderschapsplan moeten overleggen wanneer ze de rechter willen inschakelen om een geschil over de uitoefening van het gezamenlijk gezag te laten beslechten.

3.12 Het kind en zijn rechtspositie

3.12.1 Hoorregel

Bij toepassing van de hoofdregel dat na echtscheiding het gezamenlijk ouderlijk gezag gewoon doorloopt, wordt aan de rechter geen beslissing gevraagd over het gezag over de bij de echtscheiding betrokken minderjarige kinderen. In dat geval schrijft de wet niet het horen door de rechter van die kinderen voor. Immers, het oproepen van de minderjarige dient volgens art. 809 Rv alleen te geschieden als de rechter een beslissing neemt in zaken die de minderjarige betreffen. Hoewel er geen wettelijke verplichting tot horen bestaat in deze gevallen, kan de rechter wel aan art. 1: 251 a BW een bevoegdheid ontlenen om de bij de echtscheiding betrokken minderjarige te horen. Die regeling van de informele rechtsingang geldt ook als de minderjarige nog niet de leeftijd van 12 jaar heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen.

Indien door de ouder(s) in de echtscheidingsprocedure eenhoofdig ouderlijk gezag wordt verzocht, geldt wel de basisregel van art 809 Rv. Deze houdt in dat de rechter niet over het gezag beslist zonder de minderjarige van 12 jaar of ouder in de gelegenheid te hebben gesteld zijn mening kenbaar te maken. Ook kinderen beneden de 12 jaar kan de kinderrechter over het gezag horen. Het horen van kinderen geschiedt niet in de zittingszaal, maar in de raadkamer. De rechter draagt dan geen toga. Momenteel staat ter discussie hoe de rechter dient om te gaan met de informatie die de minderjarige hem in vertrouwen verschaft.

3.12.2 Minderjarige en diens informele rechtsingang

Ook de minderjarige zelf kan stappen zetten om een beslissing van de rechter over het over hem uitgeoefende ouderlijk gezag te verkrijgen. De informele rechtsingang geldt ook bij zaken betreffende het omgangsrecht en de informatie- en consultatieverplichting.

Hoofdstuk 4. Kind en omgang

4.1 Inleiding

Er wordt een onderscheid gemaakt tussen de termen contact met het kind en omgang met het kind. De term omgang is volgens artikel 1:377a BW bedoelt voor diegene die een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind hebben en voor de ouder die geen gezag heeft. Na de scheiding liggen de opvoeding en verzorging van de minderjarige kinderen in eerste instantie bij de ouder bij wie de kinderen hun gewone verblijfplaats hebben. Als er sprake is van eenhoofdig gezag, bepaalt ook deze ouder met wie het kind omgang heeft. Het omgangsrecht heeft als doel om de band tussen het kind en de niet gezagsdragende ouder in stand te houden. Wanneer de kinderen onder toezicht staan en/of uit huis zijn geplaatst is het niet meer aan de gezagsouder om te bepalen met wie het kind omgang heeft.

4.2 Recht op omgang

In artikel 1:377a lid 1BW is neergelegd dat een kind recht heeft op omgang met beide ouders. Ook de ouder die niet met het gezag belast is, heeft recht op en de verplichting tot omgang met zijn kinderen. Dit is pas in 2008 in de wettelijke regeling opgenomen, hoewel het voor die tijd in de rechtspraak al wel werd erkent dat het contact tussen de niet gezagsdragende ouder en het kind door een echtscheiding niet verbroken mag worden. Dit geldt ook in die situaties waarbij het ouderlijk gezag van de betreffende ouder is beëindigd.

4.3 Regeling voor omgang tussen ouder en kind

4.3.1. Eenhoofdig ouderlijk gezag en omgang

Het heeft de voorkeur dat de ouders samen onderling de omgang regelen. Zij moeten hierbij bedenken dat ze samen altijd de ouders van hun kinderen zullen blijven en de belangen van hun kinderen hierin voorop zetten. Het lukt ouders niet altijd om gezamenlijk afspraken over de omgang te maken of de omgangsregeling in stand te houden. Dit heeft soms tot gevolg dat er geen contact meer is tussen het kind en één van de ouders. In artikel 1:377a lid 2 BW is de mogelijkheid opgenomen om een verzoek tot een regeling omtrent het omgangsrecht te laten vaststellen door de rechter. In het verzoekschrift moet worden gemotiveerd welke regeling de verzoekende ouder voor ogen heeft en de andere ouder kan hierop reageren. De rechter zal de belangen van ouders en kinderen afwegen en aan de hand daarvan een omgangsregeling treffen. Hierbij kan geen ruimere omgangsregeling worden opgelegd dan waarom is verzocht. De rechter kan bij de beoordeling van de vraag welke omgangsregeling getroffen moet worden advies inwinnen bij de Raad voor de Kinderbescherming. Wanneer de Raad een gemotiveerd negatief advies uitbrengt in een omgangszaak, mag de rechter dit enkel passeren als hij ingaat op alle bezwaren van de Raad. De rechter kan ook een proefomgangsregeling invoeren, waarbij de omgangsregeling voor een bepaalde tijd wordt uitgeprobeerd. Na de proefomgangsregeling wordt besloten welke definitieve omgangsregeling wordt vastgelegd. De wetgever heeft er expliciet voor gekozen om geen minimum voor de omgang op te nemen in de wet, uit angst dat dit als maximum gebruikt zou gaan worden.

4.3.2. Gezamenlijk ouderlijk gezag en omgang

In veel gevallen zal de invulling van de voortzetting van het gezamenlijk gezag betekenen dat de kinderen hun dagelijkse verblijfplaats bij één van beide ouders hebben. De rechter kan een regeling vaststellen op verzoek van de ouders of één van hen waarin de omgang wordt vastgesteld tussen het kind en de ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft. De rechter zal in eerste instantie proberen om de ouders tot overeenstemming met elkaar te krijgen, mocht dit niet lukken, dan doet de rechter een uitspraak. De rechter kan in geval van gezamenlijk gezag in beginsel geen ruimere omgangsregeling opleggen dan is verzocht. Maar als het in het belang van het kind is, kan het toch mogelijk zijn op grond van artikel 1:253a BW. Bij een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling bij gezamenlijk gezag kan er geen sprake zijn van de ontzegging van het omgangsrecht. Gezamenlijk gezag impliceert namelijk omgang. Er zou dus eerst een verzoek tot beëindiging van het gezamenlijk gezag en in samenhang daarmee ontzegging van het recht op omgang moeten worden ingediend. Bij gezamenlijk gezag is de ouder bij wie het kind niet de vaste verblijfplaats heeft vrij in de wijze waarop het contact met het kind wordt ingevuld.

Bij een ouder met gezag kan het omgangsrecht dus niet definitief worden ontzegd, wel kan er een tijdelijke schorsing worden uitgesproken.

4.3.3. Van scheiding van tafel en bed naar ontbinding van het huwelijk en omgang

Na scheiding van tafel en bed kan aan de rechter verzocht worden een omgangsregeling vast te stellen. Is er sprake van eenhoofdig ouderlijk gezag na de scheiding van tafel en bed, dan kan de niet-gezagsouder op grond van art. 1:377a BW vaststelling van een omgangsregeling aan de rechter verzoeken. Hetzelfde geldt voor de omgang na ontbinding van het huwelijk na de scheiding van tafel en bed.

De rechtbank kan ingevolge het tweede lid van dat artikel op verzoek van de ouders of één van hen een regeling vaststellen van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken aan de ouders en uitsluitend als het belang van het kind dat vereist een tijdelijk verbod opleggen aan een ouder om met het kind contact te hebben. Een dergelijke schorsing kan dus niet voor onbepaalde tijd worden vastgesteld.

4.3.4 Omgang na homohuwelijk en beëindiging geregistreerd partnerschap

Na een homohuwelijk en geregistreerd partnerschap loopt het gezag zoals in het huwelijk of geregistreerd partnerschap gewoon door op grond van artikel 1:253aa BW. De verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan op verzoek door de rechter vastgesteld worden. De niet met het gezag belaste ouder behoudt het recht op omgang met de kinderen.

4.3.5. Verbreken van niet-huwelijkse relatie en omgang

Als ouders binnen een niet-huwelijkse relatie het gezamenlijk gezag hebben laten registreren in het gezagsregister, dan loopt dit na het verbreken van de relatie door. Als er geen sprake was van gezamenlijk gezag tijdens de relatie, dan blijft het eenhoofdig gezag over de kinderen bij de ouder die dit tijdens de relatie ook had. De ouder bij wie het kind niet de gewone verblijfplaats heeft, kan de rechter verzoeken een omgangsregeling met het kind vast te stellen. Er kan wel een verzoek ingediend worden voor een omgangsrelatie.

4.4 Een niet met gezag belaste ouder ontzeggen van de omgang

Het recht op omgang van een kind en de niet met gezag belaste ouder is geen absoluut recht. Er kunnen uitzonderingssituaties zijn waarin dat recht op omgang kan worden ontzegd. Die ontzegging kan alleen door de rechter worden uitgesproken en dan nog alleen op verzoek van de ouders of een van hen. De rechter mag dit niet ambtshalve beslissen. De ontzegging van het recht op omgang kan zowel voor bepaalde als voor onbepaalde tijd geschieden.

Artikel 1:377a BW geeft een limitatieve lijst van ontzeggingsgronden:

1. Ernstig nadeel voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind

Een scheiding betekent doorgaans een ingrijpende verandering en kan in nadelige zin invloed hebben op de ontwikkeling van het kind. Of en in welke mate dit het geval is, hangt af van de wijze waarop beide ouders tijdens en na de scheiding met elkaar, maar vooral ook in hun afzonderlijke verhouding tot het kind omgaan met de verwerking van de emoties en gevoelens die gepaard gaan met het scheidingsproces. Weerstand bij de gezagsouder tegen de omgang is op zich geen reden om het kind en de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang te ontzeggen. Maar als de spanningen als gevolg van de weerstand van de gezagsouder tegen de omgang van dien aard zijn dat daarmee ook de zwaarwegende belangen van het kind worden getroffen, kan een eventuele ontzegging het gevolg zijn.

2. De ouder is kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat tot omgang

Die ongeschiktheid of onmacht moet wel duidelijk zijn. Een voorbeeld is van een ouder die onder invloed omgang met het kind heeft of als de ouder richting het kind gewelddadig is geweest.

3. Ernstige bezwaren van het kind

Men moet zich realiseren dat als het kind geen omgang met de ouder wil, die omgang ook niet eenvoudig tot stand te brengen zal zijn. De wetgever heeft ervoor gekozen de minderjarige vanaf 12 jaar ook bij de omgangsregeling eigen rechten toe te kennen die passen bij zijn toenemende mondigheid. Minderjarigen vanaf 12 jaar worden voor verhoor opgeroepen om hun mening kenbaar te maken aan de rechter. De rechter kan ook kinderen onder de 12 jaar horen, maar dit is geen verplichting. De bewaren die het kind naar voren brengt zijn op zichzelf geen ontzeggingsgrond, maar kunnen wel leiden tot het aannemen van één van de andere gronden.

4. De omgang is anderszins in strijd met zwaarwegende belangen van het kind

In sommige gevallen kan het recht op omgang ontzegd worden als er geen sprake is van één van de andere ontzeggingsgronden. Een combinatie van factoren die bijvoorbeeld elk voor zich onvoldoende is voor de daarop betrekking hebbende ontzeggingsgrond, kan wel voldoende zijn in het belang van het kind.

Een bijzondere situatie is het hebben van contact of omgang met een ouder nadat deze ouder zich schuldig heeft gemaakt aan partnerdoding. Momenteel wordt er in deze gevallen door de Raad van de Kinderbescherming een onderzoek ingesteld naar de wenselijkheid van het contact of omgang, waarbij het uitgangspunt in principe geen contact is, tenzij dit in het belang van het kind is.

4.5 Omgang kind en niet-ouder

4.5.1 Scheiding

Bij echtscheiding en scheiding van tafel en bed en daaropvolgende huwelijksontbinding zal het meestal gaan om continuering van de omgang met familieleden, vaak met name de grootouders. De familieband is alleen niet voldoende voor een recht op omgang, het moet gaan om personen die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan. Ook niet-familieleden die in nauwe persoonlijke betrekking met het kind staan, kunnen op grond van artikel 1:377a lid 1 BW de rechter verzoeken een omgangsregeling vast te stellen, denk hierbij bijvoorbeeld aan een biologische vader die zijn kind nooit erkend heeft.

4.5.2. Beëindiging huwelijk tussen paren van gelijk geslacht, geregistreerd partnerschap en niet-huwelijkse relaties

Sinds 1 april 2014 krijgen kinderen die geboren worden binnen een geregistreerd partnerschap of binnen een huwelijk tussen twee vrouwen automatisch een familierechtelijke band met de partner van moeder. Op grond van artikel 1:253a BW dragen beide partners gezamenlijk het gezag. Na de ontbinding van het huwelijk tussen twee partners van gelijk geslacht of de beëindiging van het geregistreerd partnerschap loopt dit gezamenlijk gezag door. Op verzoek van één van de partners kan de rechter een regeling over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vaststellen. Wanneer het gezamenlijk gezag wordt beëindigd kan de rechter verzocht worden om een omgangsregeling met de ouder die niet langer het gezag draagt.

Bij een niet-huwelijkse relatie staat het ouderschap van de daaruit geboren kinderen voor de partner van de moeder niet van rechtswege vast. Als bijvoorbeeld geen erkenning heeft plaatsgevonden, is de partner van de moeder niet in juridisch opzicht de ouder van het kind. Dit betekent dat er tussen hem en het kind geen wettelijk recht op omgang bestaat. De positie van de biologische vader kan lastig zijn, nu deze buiten het huwelijk niet zonder toestemming van de moeder juridisch vader kan worden of een nauwe persoonlijke relatie met het kind aan kan gaan. Via artikel 1:207 BW kan het vaderschap gerechtelijk worden vastgesteld, waarna via artikel 1:377a lid 1 BW het kind en de vader recht op omgang met elkaar hebben. De biologische vader kan echter niet verplicht worden tot omgang met het kind.

4.5.3. Gronden tot afwijzing

Voor het afwijzen van het recht op omgang is het noodzakelijk dat één van de ontzeggingsgronden van het hierboven besproken artikel 1:377a lid 3 BW zich voordoet.

4.5.4 De minderjarige en informele rechtsgang

De minderjarige kan zelfs stappen zetten om omgang met de niet-ouder te krijgen. Dit kan op informele wijze door een brief of telefoontje aan de rechter, die vervolgens ambtshalve hierover kan beslissen.

4.6 De bevoegde rechter

Verzoekschriften over het omgangsrecht worden op grond van artikel 1:377a lid 4 BW behandeld door de rechtbank, doorgaans door één rechter.

4.7 Het begin van het uitoefenen van de omgang

In de wet (artikel 1:377d lid 1 BW) wordt er een onderscheid gemaakt tussen een situatie waarin er enkel sprake is van een omgangsbeschikking en de situatie waarin het naast de omgangsbeschikking ook gaat over een gezagsbeschikking.

Wanneer er enkel sprake is van een omgangsbeschikking, dan begint de uitoefening van het recht op omgang zodra deze in kracht van gewijsde is gegaan. Het aanvangstijdstip hangt dan mede af van de vraag of er in hoger beroep of cassatie wordt gegaan. Als dat het geval is begint de omgangsbeschikking pas als hier onherroepelijk uitspraak is gedaan. Hier gaat vaak veel tijd overheen waarin er geen uitoefening van het omgangsrecht is. Daarom kan de rechter de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren. De beschikking gaat dan in op de dag nadat de beschikking is verstrekt of verzonden. In de praktijk worden de meeste omgangsbeslissingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Wanneer er sprake is van zowel een omgangs- als een gezagsbeschikking, dan begint de omgang niet eerder dan op het moment waarop het gezag is begonnen.

4.8 Wijzigingen in omgangsbeschikking – of regeling

Op verzoek van de ouders of iemand anders die in nauwe betrekking tot het kind staat, kan de rechtbank een beslissing inzake de omgang wijzigen, ook wanneer het gaat om een door partijen zelf overeengekomen omgangsregeling. Dit is echter alleen mogelijk als daarna de omstandigheden gewijzigd zijn of van onjuiste of onvolledige gegevens sprake was tijdens het nemen van de beslissing.

4.9. Omgangsbemiddeling

Als ouders niet zelf tot een omgangsregeling kunnen komen, kunnen zij een bemiddelaar inschakelen, bijvoorbeeld een advocaat die deskundig is in scheidings- en/of omgangsbemiddeling of een psycholoog of maatschappelijk werker die opgeleid is als bemiddelaar. De ouders zullen de kosten die verbonden zijn aan zo’n bemiddeling wel zelf moeten betalen. De bemiddeling gaat geheel buiten de gerechtelijke procedure van scheiding of omgang om. Kenmerk van een zodanige bemiddeling is dat niet de omgangsbemiddelaar de omgang regelt, maar dat hij de ouders onder zijn leiding zelf vorm en inhoud laat geven aan de omgang na scheiding.

Sinds 1 april 2005 wordt er in Nederland stapsgewijs de invoering van een doorverwijzingsvoorziening naar mediation ingevoerd. Hierdoor kan de rechter naar bemiddeling verwijzen.

4.10. Omgangsbegeleiding

Wanneer ouders begeleiding nodig hebben bij omgang, zijn er verschillende opties:

• Begeleide Omgangsregeling (BOR): bij het BOR-project worden vrijwilligers opgeleid die ouders en kinderen hulp verlenen in de vorm van het halen en brengen van de kinderen, de begeleiding bij de niet-verzorgende ouder thuis en begeleiding op neutraal terrein. In een half jaar wordt gewerkt naar een zelfstandig lopende omgangsregeling.

• Omgangshuis: dit is een neutrale plaats waar onafhankelijke medewerkers omgang mogelijk maken zonder dat de ouders elkaar tegen (hoeven te) komen. Het omgangshuis werkt aan het mogelijk maken van een reeds vastgestelde omgangsregeling die zonder begeleiding weinig of geen kans van slagen heeft.

Op grond van artikel 8 EVRM heeft de staat positieve verplichtingen jegens ouders om voorziening met betrekking tot de omgang te treffen. De rechter heeft hierbij een actieve opstelling richting een weigerachtige ouder. De Raad van de Kinderbescherming heft volgens de Hoge Raad niet de taak om de omgangsregeling te begeleiden.

4.11 Omgangsregeling nakomen

Als de rechter een regeling van de uitoefening van het omgangsrecht heeft vastgesteld, moet die regeling ook door alle betrokkenen worden nagekomen. In de praktijk blijkt dit niet altijd het geval te zijn. Dan kunnen executiemogelijkheden uit het burgerlijk procesrecht aangewend worden om nakoming van een rechterlijke omgangsregeling te realiseren. Het gaat dan om de volgende mogelijkheden:

De dwangsom: de gezagsouder die een door de rechter vastgestelde of onderling overeengekomen omgangsregeling niet nakomt, kan op vordering van de omgangsgerechtigde veroordeeld worden tot nakoming van die familierechtelijke verplichting met oplegging van een dwangsom voor iedere keer dat in gebreke wordt gebleven. Oplegging van een dwangsom kan ook in kort geding gevorderd worden. Het vorderen van een dwangsom heeft geen zin als de financiële positie van de gezagsouder geen mogelijkheden voor verhaal biedt.

Het wijzigen van gezag: bij eenhoofdig ouderlijk gezag is in het algemeen wijziging van dat gezag mogelijk op verzoek van de ouders of een van hen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of als bij het nemen van de gezagsbeslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. In al die gevallen waarin de omgangsouder zelf de verzorging en opvoeding van het kind ter hand wenst te nemen, zal deze moeten aantonen dat de wijziging in het belang van de minderjarige is.

Ondertoezichtstelling van een kind: deze maatregel is de lichtste kinderbeschermingsmaatregel. De ondertoezichtstelling houdt een beperking in van het ouderlijk gezag en wel in die zin dat de gezagsouder hulp en steun van de gezinsvoogdijinstelling moet aanvaarden om de bedreiging van de zedelijke of geestelijke belangen of de gezondheid van de minderjarige af te wenden. Als de rechter een verzoek tot ondertoezichtstelling wil toewijzen in verband met het ontbreken of niet nakomen van een omgangsregeling, worden hoge eisen gesteld aan de rechterlijke motivatie.

Lijfsdwang: dit houdt in dat de gezagsouder die de afgifte van het kind in het kader van een vastgestelde omgangsregeling weigert, in een Huis van Bewaring in gijzeling wordt genomen. Lijfsdwang is een ingrijpend dwangmiddel, niet alleen omdat het een vrijheidsbeneming betekent voor de gezagsouder, maar ook omdat het betekent dat de dagelijkse verzorging en opvoeding door een ander dan de gezagsouder moet worden overgenomen tijdens die gijzeling. De gijzeling brengt op zich geen wijziging in de bevoegdheden van de gezagsouder.

Afgifte van het kind met de sterke arm: hiermee wordt bedoeld dat de politie tegen de wil van de gezagsouder met gebruik van dwangmiddelen het kind afgeeft aan de omgangsgerechtigde ouder. Ook bij de afgifte met de sterke arm geldt dat dit voor de betrokken minderjarige een ingrijpende gebeurtenis is.

Omgangsregeling en kinderalimentatie: de niet-nakoming van de omgangsregeling staat los van de verplichting van ouders om een bijdrage te leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige. Hoewel de omgangsgerechtigde ouder het als onrechtvaardig kan beschouwen dat wel voor het minderjarige kind moet worden betaald, maar dat hij het kind niet kan zien, gaat het hier toch om geheel verschillende rechten en plichten.

In ons land is het verboden om omgangsregelingen niet na te komen. Er is echter niet gekozen voor de mogelijkheid van strafrechtelijke sancties, omdat dit de relatie tussen ouders niet ten goede komt en dus ook niet in het belang van het kind is (dit wordt in België wel gedaan).

4.12 Omgang en ondertoezichtstelling

4.12.1 Omgangsbeperking

Kinderen kunnen voor, tijdens of na de scheiding onder toezicht gesteld worden van een gezinsvoogdij-instelling. Bij een machtiging uithuisplaatsing in het kader van een ondertoezichtstelling kan de rechter ook het contact tussen de gezagsouder en het kind beperken.

4.12.2 Wijziging van omgang met ouder zonder gezag

Als er tijdens de ondertoezichtstelling al een omgangsregeling geldt, kan die gewijzigd worden op verzoek van de gezinsvoogdij-instelling als dit noodzakelijk is met oog op het doel van de ondertoezichtstelling. Het doel van een ondertoezichtstelling is de ernstige bedreiging van de geestelijke en zedelijke belangen of gezondheid van de minderjarige af te wenden.

4.13 Vreemdelingenrecht en omgang

Omgang na scheiding kan gevolgen hebben voor het verblijfsrecht van de kinderen in Nederland van de ouder die niet Nederlands is. De kinderen moeten minimaal één weekend bij de niet-Nederlandse ouder zijn wil de ouder een verblijfstitel toegekend krijgen.

4.14 Rechtspositie van het kind

4.14.1. Kind en hoorrecht

De rechter beslist in omgangszaken pas nadat de minderjarige van 12 jaar of ouder in de gelegenheid is geweest om zijn mening naar voren te hebben gebracht.

4.14.2. Curator

De rechter kan op verzoek van een belanghebbende een bijzondere curator benoemen als hij dat in het belang van het kind noodzakelijk acht. De minderjarige kan ook een verzoek tot benoeming van een bijzondere curator indienen. Het aanstellen van een bijzondere curator gebeurt in de praktijk zelden. Er is een voorstel gekomen van de rechter om de wet te wijzigen in zaken waarbij minderjarigen betrokken zijn, zodat voortaan niet alleen de kantonrechter, maar ook iedere andere rechter een curator kan aanstellen.

4.14.3. Informele rechtsingang

Deze ingang geldt niet alleen voor minderjarigen ouder dan 12 jaar, maar ook voor kinderen beneden deze leeftijd mits ze in staat zijn hun eigen belangen redelijk te waarderen. Dit is zowel belangrijk in omgangszaken als in zaken waar het gaat om diegenen die in nauwe betrekking staan tot het kind.

Hoofdstuk 5. Informatie- en consultatieplicht van de gezaghebbende ouder

Wanneer er na de echtscheiding besloten wordt dat één van de ouders eenhoofdig gezag krijgt, is het belangrijk dat de band tussen het kind en de andere ouder onderhouden wordt. Op 2 november 1995 is het toen bestaande omgangsrecht uitgebreid met de regeling van informatie- en consultatieplicht. De gezagsdragende ouder heeft echter exclusieve beslissingsbevoegdheid.

5.1. Plichten van de gezagsouder

Wanneer een gezagsouder eenhoofdig gezag heeft bestaat er een verplichting op basis van artikel 1:377b lid 1 BW om de andere ouder op de hoogte te stellen en te raadplegen over belangrijke gebeurtenissen omtrent het kind en het vermogen van het kind. Dit betekent het recht op informatie en consultatie van de gezagsouder richting de andere ouder, maar is enkel het geval wanneer er sprake is van juridisch ouderschap. Indien dit niet het geval is, in bijvoorbeeld het geval dat de biologische vader het kind niet erkent heeft, is er geen sprake van een plicht tot informatie en consultatie. Op basis van internationale wetgeving (artikel 8 EVRM) kan de plicht wel bestaan ten opzichte van iemand die geen juridisch ouderschap heeft, maar er moet dan wel een dusdanige band met het kind bestaan dat er sprake is van family life.

Bij gezamenlijk gezag, waarbij één van de ouders de dagelijkse opvoeding en verzorging van het kind op zich neemt, bestaat eveneens de verplichting om de andere ouder te informeren en te consulteren.

5.2./5.3. Regelingen van de rechter

In het geval van eenhoofdig gezag kan de andere ouder de rechter verzoeken een regeling vast te stellen omtrent de informatie- en consultatieplicht en deze neer te leggen in een beschikking. Dit gebeurt met name wanneer ouders het niet met elkaar eens zijn. De informatie- en consultatieplicht bestaat ook als er geen omgang tussen het kind en de niet gezagsdragende ouder is. Dit kan via een tussenpersoon verlopen in de gevallen dat er geen communicatie mogelijk is tussen beide ouders. Hoewel de niet gezagsdragende ouder zijn/haar visie kan geven beslist de gezagsdragende ouder geheel zelfstandig. De gezagsdragende ouder kan de rechter verzoeken geen regeling omtrent de informatie- en consultatieplicht in te stellen. De rechter is tevens bevoegd dit ambtshalve te bepalen wanneer dit noodzakelijk wordt geacht in het belang van het kind. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer er gevreesd wordt dat de informatie gebruikt zal worden voor andere doeleinden dan waarvoor het bestemd is. De rechter kan er ook voor kiezen enkel de informatieplicht in een beschikking op te nemen en de consultatieplicht buiten beschouwing te laten. Op verzoek van één van de ouders kunnen er op een later moment wijzigingen worden aangebracht in de regelingen omtrent de informatie- en consultatieplicht.

Bij gezamenlijk gezag kan de rechter verzocht worden een regeling te treffen over de informatie- en consultatieplicht voor de ouder bij wie het kind niet standaard woont. Enig verschil met eenhoofdig gezag is dat de rechter in dit geval niet kan bepalen dat er geen regeling omtrent dit onderwerp tot stand hoeft te komen, omdat de informatie- en consultatieplicht standaard onderdeel uitmaakt van het gezamenlijk gezag.

5.4. Informatieverstrekking door derden

De ouder die geen gezag heeft kan, naast het omgangsrecht en de informatie- en consultatieplicht, op grond van artikel 1:377c lid 1 verzoeken om het verkrijgen van informatie van derden die beroepshalve beschikken over informatie over het kind. Het gaat enkel om informatie over belangrijke feiten en omstandigheden en informatie over de verzorging en opvoeding. De informatieverplichting van derden geldt niet buiten de personen die het juridisch ouderschap hebben. Er zijn twee uitzonderingen op de informatieverplichting van derden. De eerste uitzondering is dat bepaalde informatie niet gelijkelijk aan de gezagsdragende ouder zou worden medegedeeld, zoals bijvoorbeeld informatie die onder het medisch beroepsgeheim van artsen valt. De tweede uitzondering is als het verstrekken van informatie het minderjarige kind in zijn/haar belang zou schaden, zoals bijvoorbeeld adresgegevens wanneer de niet gezagsdragende ouder een omgangsverbod heeft. Wanneer er door een derde geweigerd wordt te voorzien in informatie, kan de niet gezagsdragende ouder een verzoek om informatie bij de rechter indienen. Deze zal dan beslissen of er voldaan moet worden aan de informatieverplichting.

5.5. Het nakomen van de informatie- en consultatieplicht

Er zijn wettelijke dwangmiddelen die ingezet kunnen worden bij het niet nakomen van een omgangsregeling, deze kan de niet-gezagsouder inzetten. Dit zijn dezelfde middelen die kunnen worden ingezet bij het niet nakomen van de omgangsregeling (zie hoofdstuk 4).

5.6. Informatie- en consultatieplicht anders dan bij echtscheiding

Bij gezamenlijk gezag kan de rechter eenzelfde regeling vaststellen omtrent de informatie- en consultatieplicht als bij echtscheiding. Bij eenhoofdig gezag bestaat de plicht enkel ten aanzien van de niet gezagsdragende ouder. Tegenover de niet gezagsdragende ouder bestaat ook de informatieverplichting vanuit derden. Er is in de wet niets geregeld met betrekking tot het recht op informatie en consultatie voor ex-partners die geen ouders zijn. Wanneer dit zich voordoet zal er getoetst moeten worden aan het bestaan van family life (artikel 8 en 14 EVRM).

5.7. Het kind en diens rechtspositie

In het kader van het opstellen van een regeling omtrent de informatie- en consultatieplicht dienen minderjarigen vanaf de leeftijd van 12 jaar de mogelijkheid te krijgen om hun mening hierover te delen. Voor jongere kinderen geldt deze hoorplicht niet. Ook bij informatie en consultatie hebben kinderen een informele rechtsingang, net als bij omgangsregeling en het gezag. Dit geldt echter niet in het kader van de informatieverplichting van derden. Minderjarigen hebben ook bepaalde informatierechten, met name in het kader van informatie over personen met wie het kind een persoonlijke betrekking heeft. Dit is echter niet het geval als het gaat om de niet gezagsdragende ouder, dan hebben minderjarigen geen recht op informatie.

Hoofdstuk 6. Onderzoek en advies

6.1 De Raad voor de Kinderbescherming

Om de belangen van het kind goed te kunnen beschermen wil een rechter soms eerst meer informatie of advies willen voordat er iets besloten wordt in het kader van de omgang, het gezag en de informatie- en consultatieplicht. De Raad voor de Kinderbescherming is het wettelijk adviesorgaan in zaken die betrekking hebben tot minderjarigen. Een rechter is verplicht de Raad te horen in zaken waarin het gaat om een maatregel van de kinderbescherming. In andere gevallen bestaat deze wettelijke verplichting niet, maar heeft de rechter de bevoegdheid om advies te vragen. Ook kan de Raad zelf ongevraagd zijn mening schriftelijk aan de rechter kenbaar maken of op de zitting verschijnen als dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk wordt geacht.

6.2. Het onderzoek door de Raad

Wanneer er besloten wordt tot het instellen van een raadsonderzoek worden beide ouders door de Raad uitgenodigd. Er wordt altijd gestreefd om een samenwerkingsrelatie te bewerkstelligen tussen ouders. Door bemiddeling is de raadsonderzoeker een steun voor ouders bij het oplossen van hun conflict dat te maken heeft met de echtscheiding. De rechter wordt in kennis gesteld als de bemiddeling slaagt. Wanneer dit niet lukt, wordt er een advies uitgebracht aan de rechter. De stappen die doorlopen worden zijn de informatieronde, het maken van een onderzoeksplan, het uitvoeren van dit plan en het rapporteren en afsluiten. Het termijn van een raadsonderzoek is 13 weken.

6.3. Informatie en advies door de Raad

De raadsmedewerker gaat in gesprek met de ouders en de minderjarige vanaf 12 jaar. Jongere kinderen kunnen ook in het onderzoek worden betrokken. Hierin wordt wel altijd rekening gehouden met hun leeftijd en ontwikkelingsniveau. De Raad kan interne en externe deskundigen inschakelen en informatie bij derden opvragen.

Onder begeleiding wordt door de Raad verstaan: ‘het op verzoek van de rechter op gang brengen van een (proef)omgangsregeling in het kader van een gerechtelijke procedure’. De begeleiding kent maximaal vijf contactmomenten die - tenzij anders beslist door de rechter - binnen drie maanden plaats moeten vinden. De begeleiding wordt indien mogelijk aan een (hulpverlenings-) instantie overgedragen.

6.4. Rapportage

Aan de rapporten van de Raad worden een aantal eisen gesteld:

1. De rapporten moeten in correct en duidelijk Nederlands zijn gemaakt;

2. Elk rapport dient een voorblad te hebben, met belangrijke gegevens;

3. In het rapport moet naar voren komen wat de aanleiding is voor onderzoek, de onderzoeksvragen, om wie het gaat en wie erbij betrokken zijn. Verder moet vermeld worden wie is voorgesteld als informant of juist is afgekeurd en dus niet gehoord (hier moet ook een motivering bij). Informatie van derden, achtergrondinformatie, visie en belevingen van de betrokkenen zijn van belang. Ook moet de reactie van de belanghebbenden op het onderzoek en de rapportage vermeld worden. Het moet ook duidelijk zijn welke raadsmedewerkers verantwoordelijk zijn;

4. Het is belangrijk dat er onderscheid wordt gemaakt tussen feitelijke informatie en interpretatie;

5. Het onderzoek wat extern verricht is, wordt opgenomen in de bijlage;

6. Het definitieve rapport wordt toegestuurd aan belanghebbenden. Wanneer zij hier niet op zitten te wachten, moeten zij dit kenbaar maken.

6.5. Extern onderzoek

Op verzoek van ouders of belanghebbenden of ambtshalve kan de rechter besluiten tot een verhoor van externe deskundigen. Deskundigen krijgen veelal vragen die betrekking hebben op het ontwikkelingsverloop, de pedagogische kwaliteiten van de ouders en welke hulpverlening er het beste zal aansluiten bij de problematiek. Welke vragen er aan deskundigen worden voorgelegd verschilt per aard van het geschil. Als er om een deskundigenonderzoek door de rechter wordt gevraagd, worden de kosten van dit onderzoek door het Rijk betaald.

6.6. Contra-expertise

Wanneer ouders het niet eens zijn met een rapport, kunnen ze een andere deskundige vragen om een nieuw of aanvullend onderzoek te doen, mits een nieuw rapport tot een beslissing van een zaak kan leiden. Wanneer het onderzoek betrekking heeft op omgang, gezag en dergelijke, zijn de kosten voor de ouders. Als het gaat om ondertoezichtstelling, zijn de kosten van het onderzoek voor de rechter.

6.7. Inzage en afschrift

In familiezaken is de regel dat iedere belanghebbende recht heeft op inzage en afschrift van de processtukken. Voor zaken waarbij minderjarigen zijn betrokken is er een speciale regeling, waarbij enkel de verzoekers, ouders, voogden en pleeg- en stiefouders als belanghebbenden worden aangemerkt. Ook de minderjarige heeft recht op inzage, wanneer hij/zij ouders is dan 12 jaar. Inzage kan worden geweigerd als het belang van de betrokkene niet opweegt tegen de bescherming van het privéleven en ter voorkoming van bevooroordeling. Tegen de weigering tot inzage kan door de betrokkene bij de Raad bezwaar worden gemaakt.

6.8. Klachtrecht

Iedereen die met de Raad te maken heeft gehad, heeft het recht om schriftelijk een klacht in te dienen over de manier waarop een medewerker van de Raad zich heeft gedragen. Er zijn vijf klachtencommissies. Voordat er bij een commissie geklaagd kan worden dient de klacht eerst bij de Raad te worden ingediend. De klager krijgt van de klachtencommissie de gelegenheid om zijn zienswijze naar voren te brengen, als dan niet ondersteund door een vertrouwenspersoon of raadsman. De klacht wordt door de klachtencommissie onderzocht en binnen zes weken worden de beslissing of bevindingen gegeven. De klager en de beklaagde worden schriftelijk en gemotiveerd in kennis gesteld daarvan. Als de klager het niet eens is met de afhandeling van de klacht, kan hij zich nog wenden tot de Nationale ombudsman.

Hoofdstuk 7. Overlijden van een ouder met ouderlijk gezag

7.1 Inleiding

Wanneer een ouder overlijdt terwijl er sprake is van gezamenlijk ouderlijk gezag, wordt de overlevende ouder met eenhoofdig ouderschap belast. Maar wanneer niet de overlevende ouder, maar een nieuwe partner het gezag samen met de overledene uitoefende, dan krijgt deze nieuwe partner van rechtswege de voogdij over de kinderen. Wanneer een ouder met eenhoofdig gezag overlijdt, dan is er geen regeling van rechtswege en dient de rechter in het gezag te voorzien.

7.2 Bij gezamenlijk ouderlijk gezag

Op basis van artikel 1:253f BW verkrijgt de overlevende ouder eenhoofdig gezag, als deze ouder op het moment van overlijden ook het gezag uitoefende. Hier komt in eerste instantie geen rechter aan te pas.

In principe behouden beide ouders het gezag na een scheiding, maar ouders kunnen ook verzoeken om het gezag aan één van beiden toe te kennen. Dit gebeurt door middel van een gezagsbeschikking. De rechter spreekt eenhoofdig gezag enkel uit wanneer er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het minderjarige kind klem of verloren zal raken tussen de ouders, of wanneer de wijziging van het gezag in het belang van het kind noodzakelijk is. Eenhoofdig gezag kan, als nevenbeschikking, tezamen gaan met de scheidingsbeschikking. Als één van de echtgenoten overlijdt voordat de beschikking plaats heeft kunnen vinden, kan er geen inschrijving meer volgen in de registers van de burgerlijke stand. De ouder die dan nog leeft, oefent van rechtswege het ouderlijk gezag uit. Zolang er nog geen beschikking is, kan het eenhoofdig gezag nog niet begonnen zijn. De dood beëindigt het scheidingsgeding en daarmee ook alle voorzieningen die daarvoor getroffen zijn.

Een ouder kan geschorst worden als hij (tijdelijk) niet in staat is om het gezag over de kinderen uit te oefenen. Na het overlijden van de andere ouder krijgt de overlevende ouder van rechtswege gezag, maar door de schorsing van het gezag kan dit niet (direct) worden uitgeoefend. Zolang de schorsing gehandhaafd wordt dient er een voorziening te worden getroffen voor het gezag, omdat er anders voor het minderjarige kind sprake is van een gezagsvacuüm. De rechter kan in dit geval een tijdelijke voogd aanwijzen of voorlopige voogdij toekennen.

7.3 Overlijden van gezagsouder bij eenhoofdig gezag

Het is ook mogelijk dat een ouder overlijdt die met het eenhoofdig gezag was belast. Een ouder kan onbevoegd zijn geworden door een regeling na een scheidingsprocedure of doordat de ouder uit het ouderschap ontheven of ontzet is ten gevolge van een kinderbeschermingsmaatregel. Ook kan een ouder onbevoegd zijn geworden tot het gezag. In deze gevallen dient de rechter te besluiten of de overlevende ouder eenhoofdig gezag krijgt of dat de voogdij van het minderjarige kind aan een derde wordt toegewezen. Omdat de rechter in alle gevallen een beslissing moet maken dient de rechter ervan op de hoogte te worden gesteld wanneer er iemand met het eenhoofdig gezag overlijdt en er minderjarige kinderen achterblijven. De overlevende ouder heeft een sterke positie, de rechter kan een verzoek om eenhoofdig gezag van een ouder enkel afwijzen als er een gegronde vrees bestaat dat er bij toekenning van het gezag het belang van het kind wordt verwaarloosd. Ook vervreemding tussen de overlevende ouder en het kind is een reden om het eenhoofdig gezag te weigeren. Hierin is de mening van het kind van belang. Wanneer een ouder onbevoegd is tot het gezag, door bijvoorbeeld een onder curatele stelling, wordt het verzoek om toewijzing van het gezag niet in behandeling genomen. Een derde met nauwe persoonlijke betrekking kan op grond van art. 8 EVRM een verzoek indienen om met het gezag te worden belast. In alle gevallen waarin de rechter ambtshalve of op verzoek van een derde beslist, dient de overlevende ouder opgeroepen te worden. Bij de behandeling ter zitting kan deze ouder alsnog mondeling verzoeken hem/haar met het gezag te belasten.

Deze regeling geldt ook bij testamentaire voogdij, waarin de gezagsdragende ouder in het testament heeft laten vastleggen wie volgens hem/haar de voogdij over de minderjarige kinderen zou moeten krijgen. Dit staat een overlevende ouder er niet aan in de weg bij de rechter een verzoek om gezag in te dienen. Bestaat er in de ogen van de rechter geen angst voor de verwaarlozing van de belangen van de kinderen bij de toekenning van het gezag aan de overlevende ouder en is deze bevoegd tot het gezag, dan gaat dit voor op de testamentaire voogdij, mits de voogd nog niet is aangetreden. Dit gebeurt op het moment dat de voogd zich na het overlijden bereid verklaart om de voogdij te aanvaarden. Als kort na het overlijden er sprake is van een samenloop van de acceptatie van de voogdij en het verzoek om gezag van de overlevende ouder, bestaat er een voorkeurspositie van de overlevende ouder. Als de overlevende ouder geen verzoek indient en er een voogd is benoemt, blijft de overlevende ouder in beeld als potentiële gezagsdrager. Hij kan namelijk alsnog om gezag verzoeken en met het gezag belast worden en geniet hierin nog enkele tijd een voorkeurspositie. Dit gebeurt echter alleen op grond van het verzoek van de overlevende ouder. Als de overlevende ouder dit verzoek echter binnen één jaar na de testamentaire voogdij indient, wordt het alleen afgewezen wanneer er gegronde vrees is dat de belangen van de kinderen zullen worden verwaarloosd bij toekenning van het gezag aan de overlevende ouder. Hier zien we weer de sterke positie van de overlevende ouder. In dit geval hoeft niet aangetoond te worden dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden. Als de overlevende ouder het verzoek na meer dan een jaar doet, dan geldt het voorkeurscriterium niet meer en moet aangetoond kunnen worden dat sindsdien de omstandigheden gewijzigd zijn. Voor rechtbankprocedures geldt een verplichte procesvertegenwoordiging, waardoor de overlevende ouder een advocaat nodig heeft. Een verzoek om gezag kan alleen behandeld worden door de kinderrechter, maar kan bij complexe zaken doorverwezen worden naar de meervoudige kamer.

Sinds 1 april 2014 is er nog een mogelijkheid om te bepalen wie na het overlijden als voogd van de kinderen optreedt. Naast het vastleggen in testament kan het ook worden vastgelegd in het gezagsregister. Dit kan echter alleen als beide ouders het hierover eens zijn. Wanneer ouders beiden een andere voogd opgeven is het aan de rechtbank om te bepalen welke ouder wordt gevolgd in de wens om de voogdij.

7.4 Overlijden van ouder bij afgesplitst bewind

Het gezag over het vermogen van een kind (bewind) kan worden gescheiden van het eenhoofdig ouderlijk gezag. Dit kan leiden tot situaties waarin de ene ouder de uitoefening van het gezag heeft en de andere ouder het bewind voert. Dit is enkel gangbaar wanneer een kind een substantieel vermogen bezit en één van de ouders daar financiële deskundigheid over heeft of wanneer het vermogen voortkomt uit de familie van de niet gezagsdragende ouder. Wanneer de ouder belast met het eenhoofdig gezag overlijdt blijft de andere ouder het bewind over het vermogen houden. Deze ouder kan op grond van artikel 1:253g BW een verzoek tot volledig gezag indienen bij de rechter. Wanneer er echter een voogd wordt aangesteld voor het minderjarige kind, dan vervalt de regeling met betrekking tot het afgesplitst bewind. De voogd kan dan de kantonrechter verzoeken deze ouder opnieuw tot bewindvoerder te benoemen.

In de situatie dat de ouder belast met de bewindvoering overlijdt ontstaat er een vacuüm. Hierin wordt door de wet niet voorzien. Het lijkt echter de bedoeling van de wetgever te zijn geweest dat in deze gevallen de bewindvoering teruggaat naar de ouder die eenhoofdig gezag heeft. Deze kan de kantonrechter verzoeken een bewindvoerder te benoemen.

7.5 Overlijden bij gezag met een partner

Sinds januari 1998 is het mogelijk dat een ouder die alleen het gezag over zijn/haar kind uitoefent, het gezag gaat uitoefenen samen met een partner (die niet een ouder van het kind is). Ouder en partner moeten daartoe op grond van artikel 1:253t lid 1 BW gezamenlijk een verzoek indienen bij de rechtbank. Dit verzoek kan slechts worden ingewilligd wanneer de ouder minstens drie jaar alleen het gezag heeft en indien de partner ‘in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat’. Dit betekent dat de partner deel moet uitmaken van het feitelijk gezinsleven van het minderjarige kind. Na de dood van de ouder, krijgt de partner van rechtswege, op grond van artikel 1:253x lid 1 BW, de voogdij over de kinderen. De overlevende ouder kan echter te allen tijde het gezag over zijn/haar kinderen aanvragen, mits deze daartoe bevoegd is. Hierbij dient de ouder de rechter ervan te overtuigen dat het verzoek in belang van het kind is en dat de voordelen van de gezagswijziging voor het kind opwegen tegen de nadelen van de verandering (onder andere in woon- en leefsituatie).

7.6 Kinderen onder voogdij en de overlevende ouder

Een gezagsregeling, en daarmee ook een eventuele voogdijbenoeming, heeft geen gevolgen voor het juridisch ouderschap van de overlevende ouder. Juridisch ouderschap betreft de familierechtelijke betrekking tussen kind en ouder en kan alleen verloren gaan door adoptie van het kind. Dus ondanks de voogdij, behoudt de overlevende ouder de aan het ouderschap verbonden rechten, bevoegdheden en verplichtingen (bijvoorbeeld toestemming voor huwelijk of geregistreerd partnerschap van het minderjarige kind). Ook blijft de ouder onderhoudsplichtig aan zijn/haar kind, houdt deze het recht op omgang en kan deze zich wenden tot de rechter voor een regeling hieromtrent. Een voogd is ontvankelijk in dergelijke verzoeken, omdat een voogd immers de zorg en verantwoordelijkheid heeft voor het welzijn van het kind. De voogd is dus een belanghebbende bij een optimale omgangsregeling.

Wat merkwaardig is, is dat voogden niet verplicht zijn om de niet met het gezag belaste ouder te informeren en te consulteren over belangrijke zaken ten aanzien van het kind, een regeling die voor gezagsouders wel van toepassing is (art. 1:377b BW). Deze informatieplicht geldt slechts voor voogdij-instellingen. De overlevende ouder verliest dus zijn/haar informatierecht wanneer er een natuurlijk persoon als voogd wordt benoemd.

7.7Het kind en diens rechtspositie

Het hoorrecht van minderjarigen geldt in alle gevallen waarin de rechter na het overlijden van de gezagsouder in het gezag voorziet. De rechter zal in hoge mate rekening houden met de wensen van het kind. Dit niet alleen op grond van de algemene motiveringsplicht, maar ook op grond van art. 12 IVRK: ‘the views of the child being given due weight in accordance with the age and maturity of the child’. De minderjarige van twaalf jaar en ouder krijgt de gelegenheid gehoord te worden omtrent de beslissing tot voorlopige voogdij. Wanneer het verhoren van het kind niet kan worden afgewacht (door bijvoorbeeld onmiddellijk gevaar voor het kind), kan de rechter de beschikking tot voorlopige voogdij afgeven vóór het kind te hebben gehoord. Het verhoor dient dan binnen twee weken alsnog plaats te vinden, anders verloopt de voorlopige voogdijbeschikking. Wanneer van rechtswege het gezag wordt doorgegeven, worden kinderen niet over de voorziening gehoord. Dit is ook het geval bij testamentaire voogdij. Hierbij wordt er vanuit gegaan dat de overleden ouder dit al samen met het kind heeft besproken. Alleen wanneer de overlevende ouder de (testamentaire) voogdij aanvecht, wordt het kind gehoord.

Elke belanghebbende, dus ook het kind, kan in beroep gaan tegen een rechterlijke uitspraak met betrekking tot het gezag. Echter, omdat het kind processueel handelingsonbekwaam is, moet zijn wettelijke vertegenwoordiger voor hem optreden. Wanneer de uitspraak van de rechter door het kind bestreden wordt en de uitspraak ten gunste van de wettelijke vertegenwoordiger is uitgevallen, wordt niet van hem verwacht dat hij in appèl objectief het standpunt van het kind kan verdedigen. Daarom wordt in zulke gevallen aan de (kinder)rechter gevraagd om een bijzondere curator te benoemen, die het kind vertegenwoordigt in de appèlprocedure.

Wanneer het kind na het overlijden van de gezagsouder niet bij de overlevende ouder woont, kan het kind zich ter zake van de omgang met zijn ouder zelf tot de rechter wenden. Het kind kan ook een verzoek indienen om een bestaande regeling te wijzigen of beëindigen via de informele rechtsingang van art. 1:377g BW. Het kind kan dit ook doen wanneer het bij de overlevende ouder gaat wonen en geregeld contact wil houden met bijvoorbeeld de partner van de overleden ouder met wie hij/zij voorheen samenwoonde.

Hoofdstuk 8. Nieuwe relaties

8.1 Inleiding

Na de echtscheiding ontstaan er vaak samengestelde gezinnen wanneer één van de ouders een nieuwe partner krijgt. Een nieuwe partner wordt door diens kind meestal niet met open armen ontvangen door bijvoorbeeld jaloezie of het besef dat de ouders definitief niet meer bij elkaar komen. Zowel de nieuwe partner als het kind moeten vaak aan de nieuwe situatie wennen en hebben dan tijd en ruimte nodig om elkaar te accepteren en hun relatie vorm te geven. Wettelijk gezien worden er daarmee voorwaarden en wachttijden gesteld, alvorens een relatie als ‘een nauwe persoonlijke betrekking’ wordt beschouwd en er dus eventueel gezamenlijk gezag met de nieuwe partner mogelijk is.

Indien een ouder van een kind met diens nieuwe partner trouwt, dan wordt deze partner de stiefouder van het kind. Een stiefouder heeft een wettelijke onderhoudsplicht jegens zijn/haar stiefkinderen.

8.2 Geslachtsnaam wijzigen in die van de partner

Van rechtswege draagt een kind de geslachtsnaam van één van diens ouders (artikel 1:5BW). Na een scheiding komt het dan ook vaak voor dat het kind niet de achternaam draagt van zijn/haar verzorger. Om deze situatie te wijzigen kan er een verzoek om de wijziging van de geslachtsnaam worden gedaan bij het Ministerie van Justitie. De wijziging van de geslachtsnaam gebeurt bij Koninklijk Besluit. Dit besluit dient gemotiveerd te worden afgegeven en is constitutief, wat wil zeggen dat het direct in werking treedt, ook voordat het als zodanig bij de burgerlijke stand staat ingeschreven. Iemands naam heeft zowel betrekking op het privé- als het familie- en gezinsleven en valt onder de bescherming van art. 8 EVRM. De naam heeft betrekking op het privéleven, omdat het een middel tot persoonlijke identificatie is en op het familie- en gezinsleven, omdat de naam de band met de familie impliceert.

8.2.1 Naamswijziging; de voorwaarden

Wanneer een minderjarige van 12 tot 16 jaar een naamswijziging wil, kan dit alleen op verzoek van de wettelijke vertegenwoordiger van het kind, dus van de ouder of voogd die het gezag uitoefent en van diegene wiens geslachtsnaam het kind wil verkrijgen. Bij een overleden ouder kan de aanvraag alleen door de wettelijke vertegenwoordiger worden aangevraagd. Dit kan alleen wanneer de overleden ouder na het huwelijk of samenleving met de andere ouder gedurende drie jaar aaneengesloten voor de minderjarige heeft gezorgd. Ditzelfde geldt wanneer het kind de naam van een niet-ouder wil overnemen. Kinderen die ouder dan 12 jaar zijn hebben een vetorecht tegen het wijzigen van hun geslachtsnaam. Wanneer een minderjarige nog geen 12 jaar is, geldt een verzorgings- en opvoedingstermijn van vijf jaren. Dit is ook zo wanneer meerdere kinderen iemands naam willen overnemen en één daarvan beneden de 12 jaar is.

8.2.2. Afwijzing van het verzoek tot naamswijziging

Het verzoek tot naamswijziging wordt afgewezen indien:

1. het kind al een gewijzigde geslachtsnaam heeft (voorkomt dat de geslachtsnaam van het kind meerdere malen kan worden gewijzigd);

2. de minderjarige tussen 12 en 16 jaar weigert in te stemmen met de naamswijziging;

3. een ouder weigert in te stemmen met de verzochte geslachtsnaamwijziging van de minderjarige van 12 jaar of ouder, tenzij deze minderjarige bij zijn instemming blijft;

4. een ouder weigert in te stemmen met de verzochte geslachtsnaamwijziging van de minderjarige beneden de 12 jaar.

8.2.3 Als een meerderjarig kind zijn naam wil wijzigen

Wanneer de naam van een meerderjarig kind tijdens zijn/haar minderjarigheid is gewijzigd, kan deze diens oorspronkelijke naam herkrijgen. De verzoek wordt in principe altijd ingewilligd, ongeacht wat degene wiens geslachtsnaam het kind wil aannemen daarvan vindt. Ook kan een meerderjarig kind alsnog wijziging van diens geslachtsnaam verzoeken, mits diegene als minderjarige enige tijd is verzorgd en opgevoed door de persoon wiens naam het kind wil krijgen. Ook moet er toestemming worden gegeven door deze persoon dat het kind de geslachtsnaam aanneemt. Net zoals bij minderjarigheid is het bij meerderjarigheid bepaalt dat iemand slechts één keer de geslachtsnaam kan wijzigen.

8.3. De ouder en diens partner met gezamenlijk gezag

In eerste instantie kwam gezamenlijke gezagsuitoefening enkel voor tussen beide ouders. Sinds 1 januari 1998 kent de Nederlandse wetgeving twee nieuwe rechtsfiguren: het gezamenlijk gezag met een ander dan de ouder en de gezamenlijke voogdij. Hiermee is er geprobeerd tegemoet te komen aan de bescherming en erkenning van het feitelijke gezinsleven. In het kader van het gezamenlijk gezag met een ander dan de ouder dient te worden opgemerkt dat deze ‘ander’ niet per definitie de nieuwe partner van de ouder hoeft te zijn. Er worden tevens geen eisen gesteld aan het geslacht of de burgerlijke staat van de ouder en de ander. Dit effent de weg voor bijvoorbeeld duomoeders.

8.3.1 Gezamenlijk gezag; de voorwaarden

Wanneer een ouder het eenhoofdig gezag over zijn/haar kind heeft en diens partner hierbij wil betrekken, dan dient hiervoor een verzoek te worden ingediend bij de rechter. Dit is dus anders dan wanneer een kind binnen een geregistreerd partnerschap of huwelijk wordt geboren. Hiervoor is gekozen om de belangen van zowel het kind als van de andere (niet-verzoekende) ouder te beschermen.

Ouder en diens partner die een verzoek om gezamenlijk gezag indienen, moeten aan een drie voorwaarden voldoen:

1. Het verzoek moet door de ouder en diens partner gezamenlijk worden gedaan. Uit jurisprudentie is gebleken dat artikel 8 EVRM niet zodanig geïnterpreteerd kan worden dat een niet-ouder aan dit artikel een recht op gezamenlijk gezag kan ontlenen, ook al is er sprake van family life.

2. De verzoekende ouder moet op het moment van het verzoek het gezag alleen uitoefenen. Wanneer beide ouders na scheiding nog gezamenlijk gezag hebben is het niet mogelijk de nieuwe partner hierin te betrekken.

3. De partner dient ‘in een nauwe persoonlijke betrekking’ tot het kind te staan. De partner en het kind moeten ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM hebben. Of hier sprake van is wordt bezien aan de hand van de feitelijke omstandigheden, bijvoorbeeld de rol van de nieuwe partner in de opvoeding en verzorging van het kind.

8.3.2 Als er een tweede juridische ouder is; de voorwaarden

Als er sprake is van eenhoofdig gezag is er vaak wel nog juridisch ouderschap van de niet gezagsdragende ouder aanwezig. Wanneer het kind twee juridische ouders heeft (beide in familierechtelijke betrekking), moeten de ouder en diens partner aan twee extra voorwaarden voldoen:

1. De nauwe persoonlijke betrekking tussen kind en de ander moet worden vastgesteld doordat de gezagsdragende ouder en de ander gezamenlijk de zorg voor het kind hebben gehad voor tenminste een jaar aaneengesloten.

2. De ouder die het verzoek doet is op de dag van het verzoek gedurende ten minste een aaneengesloten periode van drie jaren alleen met het gezag belast. Na deze drie jaar wordt het zeer onwaarschijnlijk geacht dat beide ouders nog gezamenlijk het gezag gaan dragen.

8.3.3 Gronden tot afwijzing

Wanneer aan alle voorwaarden wordt voldaan, zal een rechter alleen het verzoek afwijzen wanneer een contra-indicatie hierop wijst. De contra-indicatie zal verband houden met het belang van het kind. Het verzoek wordt afgewezen wanneer er gegronde vrees bestaat dat de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. De niet gezagsdragende ouder wordt opgeroepen en gehoord en kan diens visie op verzoek geven. Bezwaren van ouder of kind tegen het gezag zijn op zichzelf geen grond voor afwijzing, maar kunnen – op grond van onderbouwing ervan – wel vrees voor verwaarlozing van de belangen van het kind opleveren.

8.3.4 Wijzigen van de geslachtsnaam

Een verzoek om gezamenlijk gezag kan vergezeld gaan met een verzoek tot wijziging van de geslachtsnaam. Dit kan op een aantal gronden worden afgewezen, bijvoorbeeld:

1. Het verzoek om gezamenlijk gezag wordt afgewezen;

2. Het kind van 12 jaar of ouder stemt niet in met de naamswijziging;

3. Het belang van het kind verzet zich tegen toewijzing.

Wanneer het verzoek om gezamenlijk gezag wordt afgewezen wordt ook het verzoek om het wijzigen van de geslachtsnaam afgewezen. Wanneer het verzoek om gezamenlijk gezag wordt ingewilligd betekent dit echter niet automatisch dat ook het verzoek om de verandering van de naam wordt ingewilligd.

8.3.5 Gezamenlijk gezag: Omvang en inhoud

Het gezamenlijk gezag van een gezagsdragende ouder en een ander wordt in verregaande mate gelijkgesteld aan het gezamenlijk gezag van beide ouders. Beperkingen zijn met name aangebracht om de positie van de niet gezagsdragende ouder te beschermen.

8.3.6 Gezamenlijk gezag wijzigen of beëindigen

Het 253t-gezag wordt, behalve bij het meerderjarig worden van het kind, beëindigd door:

1. 1. De dood van de oorspronkelijk gezagsdragende ouder. In deze situatie verkrijgt de ander van rechtswege eenhoofdig gezag. Wanneer er een andere testamentaire voogd is aangewezen, vervalt deze en gaat de partnervoogdij voor. Op verzoek van de overlevende ouder kan de rechter echter altijd nog bepalen dat de voogd (mits daartoe bevoegd) alsnog met het gezag wordt belast. De wet bevat geen bepaling over de gezagsregeling na overlijden van de partner van de ouder. Het spreekt blijkbaar voor zich, dat de juridische ouder dan van rechtswege verder alleen het gezag uitoefent.

1. 2. Op verzoek van (één van) de partners. Hierbij gelden dezelfde regels als bij het gezag tussen gescheiden ouders. Er moet sprake zijn van gewijzigde omstandigheden of van het feit dat destijds bij de inwilliging van het 253t-verzoek van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechtbank bepaalt aan wie van de gezaghebbenden het gezag wordt toebedeeld. De rechter kan dus de ouder met het eenhoofdig ouderlijk gezag belasten of de partner met de voogdij. Bij deze behandeling wordt ook de andere ouder betrokken.

   3. Door onbevoegdheid tot gezag van beide partners. Indien beide ouders onbevoegd worden, beslist de rechter of een voogd aangewezen wordt.

   4. Door een gezagsontnemende kinderbeschermingsmaatregel. Hierbij gelden dezelfde regels als bij ontheffing en ontzetting bij de ouders. Echter kan bij het 253t-gezag ook alleen de partner van de ouder het gezag worden ontnomen, waarna deze ouder het gezag alleen uitoefent.

8.3.7 Gezamenlijk gezag: begin en einde

Het gezamenlijk gezag begint op de dag waarop de beslissing van kracht is gegaan. Het 253-t gezag eindigt op de dag dat de beschikking waarbij het gezag is beëindigd. De ouder die het gezag verliest houdt wel op grond van artikel 1:377a recht op omgang met het kind en kan er om een omgangsregeling gevraagd worden.

8.3.8 Partner en diens onderhoudsplicht

De partner die gezag heeft is verplicht tot het verstrekken van levensonderhoud totdat het kind de leeftijd van 21 jaar bereikt. Het kan echter ook eerder aflopen. Dit kan in de volgende gevallen:

• Wanneer het gezamenlijk gezag is beëindigd door een strekkende rechterlijke beslissing. De rechter kan ook beslissen om in bijzondere omstandigheden de onderhoudsplicht door te laten gaan;

• Als de ouder van het kind overlijdt.

De partner is tijdens de minderjarigheid van het kind verplicht om naar draagkracht te voorzien in de kosten van diens verzorging en opvoeding. Als er een tweede juridische ouder in het spel is, zal er een samenloop zijn van diens onderhoudsplicht en de onderhoudsplicht van de partner. De onderhoudsplicht van de juridische ouder is afhankelijk van de draagkracht en de behoefte. De onderhoudsplicht kan hier altijd op aangepast worden en zelfs worden verhoogd.

Het is ook mogelijk dat de ouder en diens partner zijn gehuwd of hun partnerschap hebben geregistreerd. In deze gevallen is de partner tevens als stiefouder onderhoudsplichtig. Wat opvallend is, is dat de plicht van de partner doorloopt na beëindiging van de samenwoning met ouder en kind, terwijl de stiefouder slechts onderhoudsplichtig is indien en zolang het kind tot zijn/haar gezin behoort.

8.3.10 Gevolgen van 253t-gezag voor de andere ouder

Een voorwaarde voor gezamenlijk gezag voor een ouder en diens partner, is dat deze ouder al eenhoofdig gezag had. Dit houdt dus in dat de andere ouder al geen gezag meer had, voordat de partner deze kreeg. Het 253t-gezag heeft dus ook geen gevolgen in de gezagssfeer voor de andere ouder. De andere ouder behoudt zijn/haar recht op omgang met het kind en de ouder die het gezag heeft, is nog steeds verplicht de andere ouder de informeren en te consulteren. Omdat de ouder die geen gezag heeft nog wel juridisch ouder is, behoudt deze ook alle bevoegdheden die door de wet aan juridisch ouderschap worden verbonden.

8.4 Adoptie door de partner: partneradoptie

Bij 253t-gezag ontstaat geen familierechtelijke betrekking: de partner wordt niet de juridische ouder van het kind. Kinderen hebben over het algemeen twee juridische ouders. Een echtscheiding of verbreken van de ongehuwde tweerelatie heeft geen gevolgen voor het juridisch ouderschap. De enige mogelijkheid om het juridisch ouderschap te verkrijgen over een kind dat al twee juridisch ouders heeft, is adoptie. De mogelijkheden voor adoptie zijn in 1998 en 2001 erg verruimd. Het is nu niet alleen mogelijk om als een echtpaar een kind te adopteren, maar ook ongehuwde paren en enkele personen kunnen dit doen. Partneradoptie valt onder adoptie door één persoon. De partner van de ouder dient zijn/haar verzoek in te dienen bij de rechtbank van de woonplaats van het kind. Ten tijde van dit verzoek dient de partner ten minste drie aaneengesloten jaren met de ouder van het kind te hebben samengeleefd.

8.4.1 Partneradoptie; voorwaarden

Het verzoek tot adoptie kan alleen worden toegekend als de adoptie in het belang van het kind wordt geacht. Voor toewijzing geldt tevens de voorwaarde dat ‘op tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft’. Dit nieuwe criterium zal onvermijdelijk tot interpretatieproblemen leiden aangezien het nauwelijks geobjectiveerd is.

Er zijn een aantal voorwaarden waar de partner die het kind wil adopteren aan moet voldoen:

1. Hij/zij mag geen grootouder van het kind zijn;

2. Hij/zij moet ten minste achttien jaar ouder zijn dan het kind. De voorwaarde dat de ouder maximaal 50 jaar ouder mag zijn, is in 1998 vervallen;

3. Hij/zij moet samen met de ouder het kind gedurende ten minste een jaar hebben verzorgd en opgevoed, tenzij het kind wordt geboren uit de relatie van de moeder en een andere vrouw. Dan wordt het namelijk in het belang van het kind geacht dat het kort na de geboorte twee juridische moeders heeft (wat alleen mogelijk is door partneradoptie omdat automatisch slechts één van de moeders juridisch ouder is) en niet pas één jaar later.

Er zijn ook nog drie aanvullende eisen:

1. Er moet sprake zijn van eenhoofdig gezag van de ouder of van gezamenlijk gezag van de verzorgende ouder en diens partner die niet de ouder van het kind is;

2. Op de dag van het eerste verzoek dient het kind minderjarig te zijn;

3. Het kind en diens tweede juridische ouder hebben een vetorecht inzake de adoptie.

Partneradoptie is zoals hierboven al benoemd ook mogelijk wanneer ouder en partner van gelijk geslacht zijn. Adoptievoorwaarden zijn over het algemeen sekseneutraal. Echter is een uitzondering hierop wanneer er een baby wordt geboren uit een relatie of huwelijk tussen duomoeders. Het kind heeft dan geen juridische vader. Het wordt in het belang van het kind geacht, dat het vanaf (kort na) de geboorde twee juridische moeders heeft. Duomoeders zijn wat dit betreft beter af in de wet dan duovaders. Duomoeders hoeven namelijk geen rekening te houden met het vetorecht van de vader. Duovaders daarentegen worden in deze kwestie wel altijd geconfronteerd met de juridische moeder van het kind, omdat het biologisch gezien niet mogelijk is dat er een kind geboren wordt in een relatie tussen twee mannen.

8.4.2 De tweede juridische ouder en diens vetorecht

Adoptie kan pas plaatsvinden wanneer beide juridische ouders en het kind hiermee instemmen. Er zijn echter een aantal punten die het vetorecht van de niet-verzorgende ouder teniet doen:

1. Het kind of de ouder hebben niet of nauwelijks in gezinsverband geleefd. Hiermee wordt bedoeld dat het door de geboorte ontstane family life door latere gebeurtenissen zijn betekenis vrijwel kan verliezen. Echter, wanneer de verzorgende ouder stelselmatig de andere ouder uit het gezin heeft geweerd, kan de rechter het vetorecht toch respecteren.

2. Als de ouder het gezag over het kind heeft misbruikt of de verzorging en opvoeding van het kind op grove wijze heeft verwaarloosd.

3. Als de ouder onherroepelijk is veroordeeld wegens het plegen van een misdrijven tegen het kind, omschreven in bepaalde titels van het Wetboek van Strafrecht.

Deze laatste twee punten zijn tevens gronden tot ontzetting uit ouderlijk gezag. Als er geen sprake is van deze uitzonderingsgronden bestaat er een absoluut vetorecht van de juridisch ouder. Deze bevoegdheid mag echter niet misbruikt worden, de juridisch ouder moet het belang van het kind voor ogen houden en niet zijn/haar eigen belang.

8.4.3 Partneradoptie en de rechtsgevolgen

Door partneradoptie wordt de partner juridisch ouder van het kind. Er ontstaat een gezamenlijk ouderlijk gezag; elke bestaande gezagsregeling vervalt en voor de adoptant gaat de ouderlijke onderhoudsplicht gelden. Of het kind een andere geslachtsnaam wil of deze wil laten veranderen in die van de partner, is een keuze. Dit gebeurt niet automatisch wanneer het adoptieverzoek wordt ingewilligd.

Hoewel de familierechtelijke betrekking van het kind met de niet-verzorgende ouder door de partneradoptie wordt verbroken, betekent dit niet dat ook hun feitelijke banden verbroken moeten worden. Dit belang van het onderhouden van de banden met de ouder wordt ook bij wet onderkend. De rechter kan omgangsbepalingen instellen wanneer het kind op het tijdstip van de adoptie nog omgang had met de niet-verzorgende ouder. Echter kan het recht op omgang ook worden ontzegd, maar dit kan later ook nog worden gewijzigd. De informatie- en consultatieplicht van de met gezag belaste ouder aan de niet-verzorgende ouder vervalt.

8.5 Het kind en diens rechtspositie

8.5.1 Wijziging van de geslachtsnaam

Het verzoek tot een geslachtsnaamwijziging wordt afgewezen wanneer een minderjarige vanaf twaalf jaar het verzoek heeft afgewezen. Dit dient te gebeuren tijdens de zitting, en kan dus niet schriftelijk door het kind worden goedgekeurd of afgewezen. De rechter kan ook een kind beneden de leeftijd van twaalf jaar horen. Indien de rechter meent dat het kind in staat is tot een redelijke waardering van zijn/haar belangen inzake diens geslachtsnaam, kan de rechter met de mening van het kind rekening houden, maar een kind onder de twaalf jaar heeft geen vetorecht. Kinderen vanaf twaalf jaar kunnen wel hun veto uitspreken over de wijziging van hun geslachtsnaam. Deze bevoegdheid vloeit voort uit de erkenning dat de naam onder het recht op eerbiediging van het privé-, familie-, en gezinsleven van art. 8 EVRM valt.

8.5.2 Medegezag

Minderjarigen hebben geen vetorecht wanneer een ouder en diens partner gezamenlijk gezag aanvragen. Wel geldt de hoorregeling voor minderjarigen van art. 809 lid 1 Rv. Eventuele bezwaren van het kind tegen het medegezag vormen dan ook geen zelfstandige grond voor afwijzing van het verzoek daartoe, maar kunnen wel tot een afwijzing van het verzoek leiden.

8.5.3 Adoptie door de partner

In adoptiezaken hebben minderjarigen die op de dag van het verzoek twaalf jaar zijn, zowel een hoorrecht als een vetorecht. De rechter hoeft een kind beneden de twaalf jaar in beginsel niet te horen. Maar wanneer een kind in staat wordt geacht tot een redelijke waardering van diens belangen ter zake en bezwaren heeft tegen de toewijzing van het adoptieverzoek, moet de rechter het vetorecht van het kind honoreren.

Net als bij een naamswijziging geldt ook bij een partneradoptie dat het vetorecht is bedoeld om een door het kind niet gewenste adoptie te voorkomen. De instemming van het kind met de adoptie betekent dus niet dat de rechter het adoptieverzoek moet inwilligen. Er kunnen namelijk nog andere factoren meespelen (zoals het vetorecht van de niet verzorgende ouder).

Hoofdstuk 9. Alimentatie

Kinderalimentatie en de hoogte hiervan staat al lange tijd in de aandacht. Verschillende wetsvoorstellen over de invulling hiervan hebben de revue gepasseerd. Sinds 1 april 2013 is de richtlijn voor de vaststelling van de kinderalimentatie van de Werkgroep Alimentatienormen in werking getreden. In het vernieuwde kinderalimentatiestelsel wordt gestreefd naar een toename van de financiële zelfstandigheid van de alleenstaande ouders en een besparing op de collectieve uitgave. In januari 2015 is de Wet tot hervorming kindregelingen in werking getreden. Dit heeft ingrijpende gevolgen in de kindregelingen gehad, onder meer dat van de elf inkomensondersteunende regelingen zijn er slechts vier overgebleven.

Op basis van artikel 1:392 lid 1 BW hebben ouders en kinderen een wederkerige verplichting tot het verschaffen van levensonderhoud. Deze verplichting ontstaat wegens het bloedverwantschap en staat daarmee los van de feitelijke relatie tussen ouders en kind. In dit hoofdstuk wordt dieper ingegaan op deze ouderlijke onderhoudsplicht.

9.1 Onderhoudsplicht van ouders

Artikel 1:392 lid 2 BW bepaalt dat onderhoudsplichten in beginsel alleen bestaan wanneer er sprake is van behoeftigheid van de ouder of het kind. Voor ouders geldt daarnaast echter dat zij een onderhoudsverplichting tegenover hun kind hebben tot de leeftijd van 21 jaar, ongeacht hun behoeftigheid. Ouders zijn verplicht te voorzien in de kosten van de verzorging en de opvoeding van hun minderjarige kinderen. Hieronder vallen ook de kosten voor onderwijs en vrijetijdsbesteding. Deze verplichting is echter wel naar draagkracht. De onderhoudsplicht geldt niet alleen voor minderjarigen, maar is verlengd tot kinderen tot 21 jaar.

9.1.1 Behoeftigheid, behoeften en draagkracht

De wet houdt enkel rekening met de behoeften van de onderhoudsgerechtigde en de draagkracht van de tot uitkering verplichte persoon bij de vaststelling van het bedrag voor levensonderhoud. Onder behoeftigheid wordt verstaand dat iemand redelijkerwijs niet in zijn/haar eigen onderhoud kan voorzien. De behoeften vormen een maatstaf voor de vaststelling van het bedrag en bestaat in het verschil tussen dat waarover men in redelijkheid zou moeten kunnen beschikken en datgene waarover men in redelijkheid kan beschikken. De draagkracht bestaat uit de financiële middelen van de onderhoudsplichtige. Dit houdt in dat in alle gevallen bepaald moet worden wat in het concrete geval redelijk is. De rechter heeft hier veel vrijheid in. Ook kan op grond van artikel 1:401 BW de alimentatie gewijzigd worden na veranderingen in behoeftigheid of draagkracht.

9.1.2 Het kind en diens behoeften

Hoewel de ouderlijke onderhoudsplicht niet beperkt wordt door de behoeftigheid van en kind, wordt het bedrag niet enkel bepaald door de draagkracht van ouders. Naast de draagkracht van ouders bepalen de behoeften van het kind de hoogte van de bijdrage van de ouderlijke onderhoudsplicht. Wanneer het kind door te werken of uit eigen vermogen een inkomen heeft waarmee hij/zij zijn eigen behoeften kan voorzien, dan is de ouder niet tot een bijdrage verplicht (een aanvullende studielening wordt hierbij niet meegerekend). Als de ouder wel tot een bijdrage verplicht is, dan mag deze niet uit het vermogen van het kind worden betaald of in de vorm van een lening. Een ouder mag ook niet eisen van het kind dat het gaat werken zodat het wel zijn eigen kosten kan betalen. Wanneer het kind (tot 21 jaar) wil (door)studeren, dan moet de ouder hem/haar de financiële middelen hiertoe verschaffen. De behoeften van het tot onderhoud gerechtigde kind moeten dus individueel worden vastgesteld.

Als een niet verzorgende ouder kinderbijslag ontvangt, dan dient deze het naar de verzorgende ouder door te betalen.

9.1.3 Ouders en hun draagkracht

Ouders dienen dus naar draagkracht bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van hun kind. Hierbij wordt rekening gehouden met iemands inkomen en vermogens, maar ook kosten van de omgangsregeling (bijvoorbeeld reiskosten) en mogelijke schulden. Wanneer de alimentatieplichtige in de schuldsanering zit is dit op zichzelfstaand geen reden om de alimentatie op nul te zetten. Verwijtbaar inkomensverlies wordt vaak niet meegerekend in het bepalen van de hoogte van de bijdrage. Hieronder vallen onder andere: opzeggen van de baan, uit eigen beweging minder gaan werken, een nieuwe relatie of nieuw gezin vormen.

Het kind heeft er recht op dat ouders hem/haar binnen redelijke grenzen naar eigen welstand onderhouden. Dit houdt in dat ouders een kind bijvoorbeeld niet op noodrantsoen kunnen zetten en zelf van een luxueuze leefstijl genieten. Echter, ouders zijn wel vrij om uit principiële en/of pedagogische overwegingen er een sobere huishouding of leefstijl op na te houden.

Naast de draagkracht van de niet verzorgende ouder wordt er ook rekening gehouden met de draagkracht van de verzorgende ouder, omdat ook op deze ouder een onderhoudsverplichting rust.

9.1.4 Onderhoud

Een onderhoudsverplichting is dat men verplicht is om de onderhoudsgerechtigde geld uit te keren. Vaak wordt er echter geen geld uitgekeerd, maar realiseren ouders dit in natura, bijvoorbeeld door kleding en eten te verschaffen. Een uitkering in de vorm van geld vindt meestal plaats bij gescheiden ouders. Wanneer een ouder niet meer vrijwillig bijdraagt in het onderhoud, kan de andere ouder de rechter verzoeken een bedrag te bepalen dat uitgekeerd moet worden. Wanneer een bedrag is vastgesteld kan dit niet voldaan worden in natura.

9.1.5 Onderhoudsverplichting matigen

Ouders hebben een onderhoudsplicht over hun kinderen. Deze geldt ook wanneer het kind zich ernstig misdragen heeft. Ouders kunnen hun kind dus niet straffen in financieel opzicht. Echter kan het bedrag wat ouders verstrekken wel gematigd worden op grond van hoe het kind met het geld omgaat. Te denken valt aan de situatie waarin een kind alleen drank of verdovende middelen koopt van het zakgeld.

9.1.6 Beëindigen van de onderhoudsplicht

In beginsel stopt de ouderlijke onderhoudsplicht het moment wanneer het kind meerderjarig is, dus 18 jaar wordt. Uitzonderingen zijn als het kind voor deze leeftijd een huwelijk of geregistreerd partnerschap aangaat, of meerderjarig wordt verklaard omdat hij/zij zelf ouder is geworden. De onderhoudsplicht kan echter doorgaan tot het 21^e levensjaar in de vorm van een verlengde onderhoudsplicht. Wanneer een kind tussen de 18 en 21 jaar is en getrouwd is, dan nog vervalt de onderhoudsplicht niet, maar deze hoeft pas toegepast te worden wanneer deze persoon geen levensonderhoud van de partner kan krijgen. Ouderlijke onderhoudsplicht stopt als het juridisch ouderschap eindigt door ontkenning van het door het huwelijk ontstane ouderschap of door adoptie.

9.2 Voorlopige voorzieningen

Er kan voor de duur van het scheidingsgeding ook een voorlopige voorziening betreffende de kinderalimentatie worden getroffen. Dit kan niet aan een stiefouder worden opgelegd, aangezien deze slechts onderhoudsplichtig is voor kinderen die ‘tot zijn gezin behoren’. Zodra het samenwonen met de ouder stopt, vervalt dus ook de onderhoudsplicht van de stiefouder.

9.3 Vaststelling van de hoogte van de alimentatie

Het bedrag dat aan kinderalimentatie betaald moet worden, kan door de rechter worden vastgesteld of door de partijen zelf worden gekozen.

9.3.1 Vaststelling van het alimentatiebedrag

Ouders kunnen zelf afspraken over de alimentatie opnemen in hun scheidingsconvenant of alimentatieovereenkomst. Ouders zijn echter niet helemaal vrij in deze afspraken. Zo kan er niet voor worden gekozen om helemaal niets te geven, ouders zijn bij wet verplicht om naar draagkracht te voorzien in kosten van verzorging en opvoeding. Ook bij de hoogte van het bedrag dienen ouders zich te houden aan de wettelijke regelingen omtrent draagkracht. In de praktijk blijkt echter dat de rechter overeengekomen afspraken tussen ouders marginaal toetst. Dit past bij een praktijk waarin de autonomie van scheidende mensen steeds meer vergroot wordt.

9.3.2 Vaststelling van het alimentatiebedrag door de rechter

Als een (stief)ouder zijn onderhoudsverplichting voor zijn/haar (stief)kind niet of niet genoeg nakomt, dan kan de andere ouder of voogd naar de rechtbank gaan om het bedrag door de rechter vast te laten leggen. De verzoekende ouder treedt in dit geval op als eiser voor zijn/haar minderjarige kind. Dit verzoek kan door gescheiden ouders worden aangevraagd die beiden het gezag over hun kind uitoefenen of waarvan maar één ouder het gezag heeft. Als de scheiding samen gaat met een rechterlijke uitspraak over het gezag, dan kan de rechter het bedrag van kinderalimentatie bepalen bij de uitspraak. Ouder(s) dienen hierom te verzoeken.

Sinds januari 1998 hebben gescheiden ouders nog gezamenlijk gezag over hun kind(eren). De rechter komt dus niet altijd bij een scheiding te pas, waardoor er niet direct een uitspraak wordt gedaan over de hoogte van de kinderalimentatie. Wanneer ouder(s) toch een uitspraak hierover willen, dan dienen zij deze aan te vragen ten tijde van het scheidingsgeding.

Als er een ontbinding van het huwelijk komt na een scheiding van tafel en bed, dan loopt de tijdens de scheiding van tafel en bed gegeven alimentatiebeschikking door.

9.3.3 De vaststelling van het alimentatiebedrag in concreto

Bij de vaststelling van de kinderalimentatie in concreto gaat het om het geld. De vragen ‘wat kost een kind’ en ‘wat kan er betaald worden’, zijn hier van toepassing. De voorwaarde voor kinderalimentatie is dat het minderjarige kind niet voldoende inkomsten heeft om in zijn of haar eigen levensonderhoud te voorzien.

Draagkrachtberekening

De draagkracht kan berekend worden aan de hand van Tremanormen. Hierbij wordt via twee methoden de draagkrachtruimte berekend: de nettomethode en de brutomethode. De nettomethode gaat uit van het netto-inkomen per jaar. De brutomethode gaat uit van het bruto-inkomen per jaar. De nettomethode wordt aanbevolen als het brutoinkomen niet hoger is dan 2000 euro per maand.

Kosten van kinderen

Bij de berekening zijn de volgende factoren van belang:

• Het netto besteedbaar inkomen van het gezin tijdens het huwelijk (volgens Tremanormen bepaald);

• De leeftijd van het onderhoudsgerechtigde kind;

• Het aantal kinderen in het gezin.

Eén kind kost gemiddeld 19% van het netto-inkomen, twee kinderen 27%, drie kinderen 34% en voor vier of meer kinderen rekent men 39% van het netto gezinsinkomen. De rechter dient daarom eerst te berekenen wat het besteedbaar inkomen van beide ouders ten tijde van het huwelijk was. Dit wordt vermeerder met het kindgebonden budget. Daarna wordt volgens het netto gezinsinkomen de behoefte van het kind bepaald. Dit is de algemene benadering en geldt niet in die situaties dat er bijzondere kosten worden gemaakt, bijvoorbeeld bij langdurige ziekte van het kind. In het geval van schulden, andere lasten of een inkomen lager dan 1275 euro kan de aanvaarbaarheidstoets worden toegepast. Het is aan de rechter om te bepalen of deze omstandigheden maken dat het bedrag voor de kinderalimentatie naar beneden kan worden aangepast.

9.3.4 Betaling van alimentatie

De rechter die het bedrag van kinderalimentatie vaststelt, stelt ook vast vanaf wanneer dit bedrag verschuldigd is. Hier is de rechter vrij in. Terugwerkende kracht wordt bijvoorbeeld toegestaan als de alimentatiegerechtigde lange tijd voor de alimentatieplichtige verzwegen had zelf inkomsten te hebben. Als er in de toekomst een relevante verandering plaats vindt, kan de rechter de ingangsdatum ook bepalen op de dag na uitspraak.

9.3.5 Betaling per periode of een som ineens

Kinderalimentatie wordt wekelijks, maandelijks of driemaandelijks betaald. Wanneer iemand opgelegd is door de rechter om voor eerdere maanden te betalen, dan kan dit ook in termijnen gebeuren. Er kan ook een ‘som ineens’ worden betaald. Dit houdt in dat iemand in één keer een groot bedrag overmaakt zodat deze persoon nooit meer alimentatie aan de alimentatieplichtige hoeft te betalen. Dit staat echter op gespannen voet met de mogelijkheid wijzigingen in de alimentatie aan te brengen op basis van toekomstige en nog onvoorziene omstandigheden. 0

9.4 Kinderalimentatie en indexering

Bedragen voor levensonderhoud die door een rechterlijke uitspraak of bij overeenkomst bepaald zijn, worden elk jaar gewijzigd met een percentage dat door het Ministerie van Justitie wordt vastgesteld. Deze indexering gebeurt via de loonindex, een gemiddeld inkomenscijfer. Omdat dit in individuele gevallen onredelijk kan zijn is er bepaald dat de rechter kan besluiten om de indexering in concrete gevallen buiten beschouwing te laten.

9.5 De rechthebbende

Met kinderalimentatie wordt betaald voor de kosten van verzorging en opvoeding of ter voorziening in de kosten van levensonderhoud. Dit wordt dus ten behoeve van de minderjarige aan de ouder die het kind verzorgt en opvoedt of aan de voogd betaald. Als het kind meerderjarig is, dan dient het aan het kind zelf te worden uitbetaald. Alimentatie wordt in de regel rechtstreeks uitbetaald aan de rechthebbende. Een uitzondering hiervoor is de kinderalimentatie dat via het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen (het LBIO) wordt betaald.

9.6 LBIO

Sinds 1995 is het LBIO belast met de inning van kinderalimentaties. Het LBIO is een publieksrechtelijke rechtspersoon en is dus niet van rechtswege hiermee belast. Belanghebbenden moeten deze instelling verzoeken de invordering van de kinderalimentatie op zich te nemen. Sinds 2009 kan het LBIO ook worden ingeschakeld bij de inning van partneralimentatie.

9.6.1 Invordering

Het verzoek tot invordering kan worden ingediend door de rechthebbende op kinderalimentatie, door de alimentatieplichtige of door hen gezamenlijk. Wanneer het invorderingsverzoek alleen door de onderhoudsgerechtigde wordt gedaan, is de inwilliging slechts mogelijk wanneer de alimentatieplichtige in gebreke is gebleven. Bedragen tot zes maanden voor het indienen van het verzoek kunnen worden ingevorderd wanneer er in de betaling hiervan tekort is gedaan. De rechthebbende moet dus niet te lang wachten bij wanbetaling met het inschakelen van het LBIO.

9.6.2 Invordering; de kosten

De kosten voor de invordering worden verhaald op de onderhoudsplichtige. De inningskosten betreffen 10% van de kinderalimentatie met als minimum 19 euro. Dus hoe hoger de kinderalimentatie, hoe hoger de kosten.

9.6.3 Executie

De onderhoudsplichtige ontvangt een brief met daarin de reden van het invorderingsverzoek en het te betalen bedrag. De onderhoudsplichtige kan binnen 14 dagen betalen, anders is het LBIO bevoegd tot invordering. Een mogelijkheid is het beslagleggen op loon of uitkering. Ook de kosten van de executoriale maatregelen komen voor de rekening van de onderhoudsplichtige.

9.6.4 Invordering: de beëindiging

De regels met betrekking tot het beëindigen van de tussenkomst van het LBIO verschilt per situatie. Als de invordering door het LBIO plaatsvindt op verzoek van de alimentatieplichtige, dan kan de inning op zijn verzoek altijd beëindigd worden. Invordering op gezamenlijk verzoek kan beëindigd worden op gezamenlijk verzoek of op verzoek van één van beiden. Als de invordering door het LBIO plaatsvindt op verzoek van de onderhoudsgerechtigde, dan gelden zwaardere eisen voor de beëindiging ervan.

9.7 Wijziging van de hoogte van het alimentatiebedrag

De omvang van de aanspraak op levensonderhoud hangt af van persoonlijke omstandigheden (draagkracht en behoeften). Deze zijn aan verandering onderhevig. De hoogte van kinderalimentatie kan worden gewijzigd op grond van gewijzigde omstandigheden of op grond van onvolledige of onjuiste gegevens.

9.7.1 Gewijzigde omstandigheden

Een rechterlijke uitspraak en een overeenkomst met betrekking tot levensonderhoud kan ingetrokken of gewijzigd worden als het door een wijziging van omstandigheden ophoudt te voldoen aan wettelijke maatstaven. In de meeste gevallen gaat het hierbij om een wijziging in de behoeften of in de draagkracht. Een wijziging alleen is in principe nog niet voldoende voor een wijzigingsverzoek; de wijziging moet ervoor zorgen dat de oorspronkelijke overeenkomst of uitspraak niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven.

9.7.2 Onvolledige of onjuiste gegevens

Een rechterlijke uitspraak met betrekking tot levensonderhoud kan ook ingetrokken of gewijzigd worden als er bij de uitspraak van onvolledige of onjuiste gegevens is uitgegaan. Dit moet er dan wel voor gezorgd hebben dat de uitspraak niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord.

9.7.3 Miskenning van wettelijke maatstaven

Een overeenkomst met betrekking tot levensonderhoud kan ook worden ingetrokken of gewijzigd wanneer het is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Dit geldt echter niet voor het afgesproken bedrag van de kinderalimentatie.

9.8 De stiefouder; onderhoudsplicht

Een stiefouder heeft in beginsel een wettelijke onderhoudsplicht tegenover diens stiefkind(eren). Voorheen was dit enkel weggelegd voor stiefouders die huwelijkspartner zijn van de verzorgende ouder, maar dit geldt tegenwoordig ook voor geregistreerde partners.

9.8.1 Volgens de wet

Een stiefouder is, zoals eerder al is aangegeven, alleen verplicht om gedurende het huwelijk of geregistreerd partnerschap levensonderhoud te verstrekken aan de tot het gezin behorende minderjarigen of jongmeerderjarigen. De stiefouder is net als de ouder zelf, verplicht om naar draagkracht te voorzien in kosten van verzorging en opvoeding. Een stiefouder is volgens de wet ook verplicht om zijn/haar echtgenoot/partner bij te staan in de verzorging en opvoeding van diens kinderen. De onderhoudsplicht geldt dus niet alleen voor het kind, maar ook voor de (huwelijks)partner van de stiefouder.

9.8.2 Onderhoudsplicht

Ouders en stiefouders zijn totdat hun kinderen 21 jaar zijn onderhoudsplichtig. Ouders hebben recht op de opbrengst van goederen van hun minderjarigen. Stiefouders hebben deze ‘compensatie’ niet, tenzij zij medegezag uitoefenen. De onderhoudsplicht voor stiefouders eindigt als hun relatie formeel wordt beëindigd, zoals bij echtscheiding, beëindiging van het partnerschap of bij het overlijden van de ouder.

9.8.3 Verlengde onderhoudsplicht

De verlengde onderhoudsplicht ten opzichte van jongmeerderjarige stiefkinderen geldt ongeacht hun behoeftigheid. Door geregistreerd partnerschap of een huwelijk eindigt de onderhoudsplicht. Stiefouders zelf kunnen ook vragen om matiging van hun onderhoudsplicht ten opzichte van meerderjarige stiefkinderen. Op stiefouders is - ondanks hun verlengde onderhoudsplicht ten opzichte van meerderjarige kinderen - geen verhaal mogelijk.

9.9 Meerdere onderhoudsplichtigen

Indien meer bloed- of aanverwanten verplicht zijn tot het verstrekken van levensonderhoud aan dezelfde persoon, dan moet ieder een deel betalen van het totale bedrag. Bij deze verdeling wordt rekening gehouden met ieders draagkracht en verhouding met de gerechtigde.

9.10 Meerdere onderhoudsverplichtingen

Bij onvoldoende draagkracht van een persoon met onderhoudsverplichtingen tegenover diverse personen wordt het voorrangsrecht toegepast: vroegere partners, ouders en (stief)kinderen gaan voor schoonrelaties.

9.10.1 Kinderalimentatie voor een ex-partner

Als de draagkracht van de onderhoudsplichtige onvoldoende is om zowel de ex-echtgenoot als de kinderen te voorzien, dan krijgt de kinderalimentatie de voorrang.

9.10.2 Kinderalimentatie en een nieuwe partner

Bij de beoordeling van de draagkracht van een ouder wordt geen rekening gehouden met een nieuwe partner. Dit is onvoldoende reden om de kinderalimentatie te verlagen.

Omstandigheden waarin de kinderalimentatie wel verlaagd wordt, zijn:

• De mate waarin de kinderalimentatie een redelijk bestaansniveau van het nieuwe gezin zou aantasten;

• De aanwezigheid van nieuwe kinderen in het gezin;

• De mogelijkheid voor de vader of moeder en zijn/haar nieuwe partner om door werkzaamheden verdere inkomsten te werven.

Ook bij de samenloop van kinderalimentatie met de onderhoudsplicht tegenover een nieuwe partner krijgt de kinderalimentatie een streepje voor.

9.10.3 Meerdere kinderalimentaties

Voor een gescheiden ouder ontstaat het ouderschap alleen van rechtswege indien zijn nieuwe relatie een huwelijksrelatie is. Buiten het huwelijk kan zijn ouderschap ontstaan door erkenning, gerechtelijke vaststelling of door adoptie. Als een ouder meerdere alimentatieverplichtingen tegenover verschillende gerechtigden heeft, dan hebben zij allen gelijke aanspraak op een bijdrage.

9.11 Jongmeerderjarigen

Jongmeerderjarigen blijven in financieel opzicht afhankelijk van hun ouders, maar de verlengde onderhoudsplicht geldt ook als bij deze kinderen geen sprake is van behoeftigheid.

9.11.1 De verlengde onderhoudsplicht

Ouders worden verondersteld bij te dragen in de studiekosten van hun kind, voor zover hun draagkracht dit toelaat.

9.11.2 Conversie

Een meerderjarig kind ontvangt zijn/haar alimentatie zelf van ouder of van het LBIO. Het jongmeerderjarige kind kan zelf een verzoek indienen tot het vaststellen van een bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie, wanneer dit nog niet is vastgesteld.

9.11.3 Onderhoudsplicht

Onderhoudsplicht tegenover een jongmeerderjarige kan gematigd worden bij gedragingen van het kind waardoor verstrekking van levensonderhoud in redelijkheid niet of niet volledig van de ouder(s) kan worden gevergd. Bijvoorbeeld wanneer een kind niet serieus studeert.

9.12 21 jaar en ouder

Ouder(s) zijn onderhoudsplichtig tegenover kinderen van 21 jaar en ouder wanneer deze kinderen behoeftig zijn. Ouders zijn niet onderhoudsplichtig tegenover studerende kinderen vanaf 21 jaar. Hier is sprake van een morele verplichting.

9.13 Onderhoudsgerechtigde kinderen en hun rechtspositie

9.13.1 Kinderen onder de 18

Minderjarige kinderen zijn onderhoudsgerechtigd, maar de verzorgende ouder (of voogd) is rechthebbende betreffende de bijdrage van verzorging en opvoeding. Minderjarigen onder de zestien hoeven niet te worden gehoord bij rechtszaken die over hun levensonderhoud gaan.

9.13.2 Jongeren tussen 18 en 21 jaar

Meerderjarigen worden door de wet als handelingsbekwaam aangemerkt. Meerderjarigen kunnen dus zelf een verzoek indienen om de ouderlijke onderhoudsbijdrage vast te stellen. Dit kan alleen wanneer dit nog niet is gebeurd in de tijd dat zij minderjarig waren.

Hoofdstuk 10. Kinderontvoering over de grens

10.1 Inleiding

Er wordt gesproken over kindontvoering wanneer iemand een kind, zonder toestemming van diegene die (geheel of gedeeltelijk) recht heeft op de zorg van het kind, meeneemt en vasthoudt in een ander land met als doel de zorg voor dit kind zelf of door anderen te laten dragen. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen inkomende ontvoering en uitgaande ontvoering. Bij inkomende ontvoering wordt een kind vanuit Nederland naar het buitenland gebracht, bij uitgaande ontvoering wordt het kind vanuit het buitenland Nederland in gebracht.

Wanneer twee personen uit verschillende culturen een relatie en kinderen hebben, kunnen hun visies op opvoeding erg van elkaar verschillen. Wanneer de relatie verbroken is, kan iemand het heft in eigen handen nemen door het kind te ontvoeren. Vaak voelen deze personen die dit doen zich gesteund door hun eigen cultuur en familie en zijn zij er van overtuigd in hun recht te staan of uit ouderlijk plichtsbesef te handelen. De achtergebleven ouder heeft weinig middelen ter beschikking om het kind terug te krijgen. Veel landen erkennen de jurisdictie en de uitspraken van een vreemde rechter niet. Dit vroeg om een internationale regelgeving en samenwerking.

10.2 Europese Verdrag, Haagse Verdrag en Nederlandse Uitvoeringswet

De regelgeving en samenwerking omtrent internationale kindontvoeringen hebben in 1980 tot twee verdragen geleid: het Europees Verdrag en het Haagse Kinderontvoeringsverdrag. Deze twee verdragen zijn op 1 september 1990 in Nederland in werking getreden, tezamen met de Wet tot uitvoering van de Verdragen inzake internationale ontvoering van kinderen, ook wel de Nederlandse Uitvoeringswet genoemd. Sinds de ingrijpende wijzigingen van 1 januari 2012 wordt deze wet tegenwoordig aangeduid als Uitvoeringswet Internationale Kinderontvoering. Deze drie regelingen samen proberen langs civielrechtelijke weg de ontvoering zo snel mogelijk ongedaan maken door middel van opsporing en teruggeleiding, zorg te dragen voor de naleving van het omgangsrecht en institutionalisering van de daarvoor noodzakelijke samenwerking tussen verdragsstaten.

10.3 Het Europese verdrag (EV)

10.3.1 Doel van het EV

Het doel van het Europese Verdrag (EV) is de belangen van kinderen te beschermen door het erkennen van een in een verdragsluitende staat gegeven beslissing over het gezag en deze uit te voeren. Het verdrag gaat dus per definitie niet over de vraag wie er gezag heeft, en is daarmee een erkennings- en executieverdrag.

10.3.2 De titels

Het EV heeft zes titels:

1. Regelgeving inzake de centrale autoriteiten;

2. Voornaamste materiële regelingen: Erkenning en tenuitvoerlegging van de beslissingen en herstel van het gezag over kinderen;

3. Procedurele aspecten van het verzoek om erkenning en tenuitvoerlegging van een gezagsbeslissing;

4. Voorziet in de mogelijke voorbehouden;

5. Regelingen ten aanzien van andere verdragen;

6. Slotbepalingen.

Om een zo groot mogelijke werking aan het verdrag toe te kennen, is het ook mogelijk dat niet-lidstaten van de Raad van Europa toetreden tot het Europese Verdrag.

10.3.3 Het begrip ‘ontvoering’

Het begrip ontvoering wordt niet in het verdrag gebruikt. In plaats hiervan wordt gesproken over ‘ongeoorloofde overbrenging’. Dit houdt het meenemen van een kind over de internationale grens in strijd met een beslissing over het gezag van het kind of het niet laten terugkeren van een kind over een internationale grens na het verstrijken van een periode van bezoekrecht. Ook een overbrenging die op een later moment ongeoorloofd wordt verklaard valt onder het verdrag.

10.3.4 Gebied van toepassing

Het EV is van toepassing op elk kind onder de zestien jaar dat niet zelf zijn/haar verblijfplaats mag bepalen. Gezagsverhoudingen volgens de wet liggen buiten de werking van het EV. Er moet daarom sprake zijn van een rechterlijke beslissing inzake het gezag over een kind. Het verdrag is dus niet van toepassing indien het gezag van rechtswege bij beide ouders berust. Dit is bijvoorbeeld zo bij gescheiden ouders die immers sinds januari 1998 van rechtswege gezamenlijk het gezag blijven uitoefenen. Artikel 12 EV bepaald echter dat wanneer er op het tijdstip van ontvoering nog geen uitvoerbare beslissing is gemaakt inzake het gezag over het kind, het EV ook van toepassing is op iedere latere beslissing hierover. Bijvoorbeeld bij de uiteindelijke uitspraak na een voorlopige voorziening. Wanneer de achtergebleven ouder dan het gezag krijgt, wordt de ontvoering ongeoorloofd verklaard.

Het EV berust op wederkerigheid, waarmee het toepassingsgebied zich beperkt tot de verdragsluitende staten. Een beslissing omtrent het gezag moet door een rechter van een verdragsluitende staat zijn afgegeven en een verzoek om te handelen binnen het verdrag kan enkel worden voorgelegd aan de centrale autoriteit van een andere verdragsluitende staat.

10.3.5 Centrale Autoriteiten (CA)

Volgens het EV moet iedere Verdragsluitende Staat een Centrale Autoriteit (CA) aanwijzen. De CA is belast met het uitvoeren van de in het EV bepaalde taken, het bevorderen van de onderlinge samenwerking en de samenwerking met nationale autoriteiten. In Nederland heet de CA sinds 1 juli 2013 de Centrale autoriteit internationale kinderaangelegenheden (Ca-IKA).

10.3.6 Teruggeleiding

Wanneer er in een Verdragsluitende Staat een beslissing is genomen over een kind dat is ontvoerd naar een andere Verdragsluitende Staat, dan dient er een verzoek te worden ingediend bij de CA van het land waar het kind (naar alle waarschijnlijkheid) verblijft (de aangezochte staat). Er is echter sprake van keuzevrijheid over welke CA wordt aangeschreven en het heeft meestal de voorkeur om de eigen CA te benaderen. Zij moeten de documenten vervolgens doorsturen naar de aangezochte staat. De CA kan het verzoek weigeren wanneer duidelijk is dat aan de door het EV gestelde voorwaarden niet is voldaan. De CA kan dan aanbieden om hulp te verlenen bij erkenning en uitvoering van het gezag via een andere procedure.

10.3.7 De terugkeer voorbereiden

Volgens artikel 5 lid 1 EV moet de CA van de aangezochte staat, zo snel mogelijk na ontvangst van een teruggeleidingsverzoek:

1. Vaststellen waar het kind zich bevindt;

2. Voorkomen dat de belangen van het kind of die van de verzoeker worden geschaad;

3. De erkenning of de tenuitvoerlegging van de beslissing verzekeren;

4. Verzekeren dat het kind aan de verzoeker wordt teruggegeven wanneer de tenuitvoerlegging van de beslissing is toegestaan;

5. De verzoekende autoriteit mededelen welke maatregelen zijn genomen en wat de gevolgen daarvan zijn.

Alle kosten van deze maatregelen en (juridische) procedures komen voor de rekening van de aangezochte staat. De verzoeker zelf hoeft alleen de rekening van de kosten van de teruggeleiding te betalen.

10.3.8 Directe teruggeleiding

Onmiddellijke teruggeleiding moet plaatsvinden wanneer:

• • De gezagsvoorziening is uitgesproken in een verdragsstaat waarin het kind tot de ontvoering zijn gewone verblijfplaats had;

  • Het kind en zijn/haar ouders uitsluitend van deze staat de nationaliteit hebben;

  • Het verzoek tot teruggave binnen zes maanden na de ontvoering bij een CA is ingediend.

De voorwaarden zijn cumulatief geformuleerd, wat inhoudt dat aan al deze voorwaarden moet worden voldaan. Mocht dit het geval zijn, dan gaat het om een automatische teruggeleiding, zonder dat degene die het kind heeft meegenomen kan weigeren of dit kan laten toetsen.

10.3.9 Gronden tot weigering

In gevallen waarin binnen zes maanden een CA wordt benaderd, maar niet wordt voldaan aan de overige voorwaarden (ouders en kind hebben bijvoorbeeld niet dezelfde nationaliteit), dan kan er alleen op beperkte weigeringsgronden, die procedureel van aard zijn, erkenning en tenuitvoerlegging geweigerd worden. Hierbij moet gedacht worden aan het ontbreken van een behoorlijke procesgang bij de gezagsbeslissing of onbevoegdheid van de rechter bij het uitspreken van de gezagsbeslissing.

Wanneer het verzoek later dan zes maanden na de ontvoering wordt ingediend, dan kan er geweigerd worden op additionele, ruimere, weigeringsgronden. Deze hebben betrekking op de belangen van het kind. Erkenning en tenuitvoerlegging kunnen worden geweigerd wanneer de gevolgen van de beslissing onverenigbaar zijn met de grondbeginselen van het familie- en kinderrecht in de aangezochte staat of wanneer door een verandering in omstandigheden de gevolgen van een in het buitenland gegeven beslissing omtrent het gezag niet meer in belang van het kind is.

Ook bijzondere banden van het kind met de aangezochte Staat kunnen een weigeringsgrond opleveren. Het gaat hier dan om kinderen die de nationaliteit van, of zijn gewone verblijfplaats in, de aangezochte staat had en er niet een zodanige band bestond tussen het kind en de staat waar de beslissing is gegeven, of wanneer het kind de nationaliteit van beide staten heeft, maar de gewone verblijfplaats in de aangezochte staat is.

Er kan geconcludeerd worden, dat de weigeringsgronden uitgebreider worden naar mate het ontvoerde kind minder sterke banden heeft met de staat waaruit het is ontvoerd en sterkere banden heeft met de staat waar het naartoe is ontvoerd. Ook de termijn waarbinnen het verzoek na de ontvoering is gedaan, speelt een rol.

10.4 Het Haagse Verdrag (HKOV)

10.4.1 Doel van het HKOV

Het HKOV heeft een tweedelige doelstelling. Als eerste verzekert het de onmiddellijke terugkeer van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar een verdragsluitende staat of daar worden vastgehouden. Daarnaast gaat het om het eerbiedigen van een in een verdragsluitende staat bestaand recht over het gezag en de omgangregeling. Anders dan het EV is het HKOV niet gericht op erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen inzake gezagsmaatregelen. Het HKOV is meer een rechtshulpverdrag in algemene zin en richt zich op samenwerking. Daarnaast is het HKOV sterk gericht op het begrip tijd; er wordt gewerkt aan een snel en voortvarend optreden.

10.4.2 Titels

Het HKOV bestaat uit zes hoofdstukken:
Hoofdstuk 1: Toepassingsgebied
Hoofdstuk 2: Bepalingen over de centrale autoriteiten en hun samenwerking
Hoofdstuk 3: Betreft de kern van de verdragsregeling: de (onmiddellijke) terugkeer van het kind
Hoofdstuk 4: Uitoefening van het omgangsrecht
Hoofdstuk 5 en 6: Algemene bepaling en de slotbepaling

Het is mogelijk dat ook andere Staten tot dit Verdrag toetreden om de reikwijdte te verbreden.

10.4.3 Gebied van toepassing

Het HKOV is ook van toepassing op ontvoering uit/naar een verdragsstaat buiten Europa en heeft daarmee een ruimer toepassingsbereik dan het EV. Het begrip ‘gezagsrecht’ wordt ook ruimer uitgelegd dan in het EV: schending van het gezagsrecht dat via rechtswege is verkregen, valt mede onder het HKOV. Het HKOV is dus wel van toepassing wanneer beide ouders (tijdens of na het huwelijk), samen het gezag uitvoeren en het kind wordt ontvoerd door een ouder. Dit in tegenstelling tot het EV, wat alleen geldig is wanneer er sprake is geweest van een gezagsbeslissing (dus als de rechter een uitspraak heeft gedaan over het gezag, bijvoorbeeld wanneer één ouder het gezag toegewezen heeft gekregen).

De nationaliteit van het kind is voor het HKOV niet van belang. Het kind moet wel onder de zestien zijn en er moet sprake zijn van een kind dat zijn gewone verblijfplaats in een verdragsluitende staat had voorafgaand aan de inbreuk op het gezags- of omgangsrecht.

In die gevallen waarin beide verdragen van toepassing zijn, dient er gekozen te worden voor het verdrag dat de terugkeer van het kind het meest bevordert. De verdragen claimen dus geen exclusiviteit, maar kunnen niet gelijktijdig worden ingezet. Net als het EV werkt het HKOV enkel op basis van wederkerigheid en daarmee dus enkel tussen verdragsstaten.

10.4.4. Begrippen

• Ongeoorloofde overbrenging: overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind wanneer:

1. dit in strijd is met het gezagsrecht (uit rechtswege voortgevloeid of een rechterlijke of administratieve beslissing) en

2. dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend.

• Gezagsrecht: heeft betrekking op de zorg voor de persoon en in het bijzonder het recht om over zijn verblijfplaats te beslissen.

• Omgangsrecht: het recht om het kind voor een beperkte tijdstuur mee te nemen naar een andere plaats dan diens gewone verblijfplaats.

10.4.5 Centrale Autoriteiten (CA’s)

Verdragsluitende Staten moeten een centrale autoriteit aanwijzen. De CA’s moeten onderling samenwerken om de onmiddellijke terugkeer van een kind te verzekeren en de verdragsdoelstellingen te verwezenlijken. Zij dienen alle passende maatregelen te nemen om:

• • vast te stellen waar een ongeoorloofd kind overgebracht of vastgehouden wordt;

  • te voorkomen dat een kind aan nieuwe gevaren wordt blootgesteld of de belangen van de betrokken partijen worden geschaad;

  • te verzekeren dat een kind vrijwillig wordt teruggegeven of een schikking wordt bereikt.

Een CA moet dus eerst langs buitengerechtelijke weg ervoor zorgen dat een kind terugkomt. Als dit niet mogelijk is, dan kan de CA rechtelijke procedures instellen.

10.4.6 Terugkeerverzoek

Net als in het EV moet bij het HKOV het verzoek om terugkeer worden ingediend bij de eigen of een andere CA. Het verzoek dient vervolgens te worden doorgestuurd naar de CA van het land waar het kind (mogelijk) verblijft.

Een verzoek om terugkeer moet verschillende documenten bevatten:

• Gegevens over de identiteit van de verzoeker, het ontvoerde kind en de (vermeende) ontvoerder;

• Gronden waarop de verzoeker zijn/haar eis tot terugkeer ondersteunt;

• Gegevens over de plaats waar het kind verblijft;

• Onderbouwde bewijsstukken.

10.4.7 Veilig terugkeren

Er wordt allereerst geprobeerd om het kind op vrijwillige basis (door de ontvoerder) terug te laten brengen. De ontvoerder wordt per post op de hoogte gebracht dat er een gerechtelijk bevel is tot teruggeleiding van het kind. In de brief wordt de ontvoerder verzocht het kind binnen een bepaalde termijn terug te brengen. Uiteraard brengt dit het risico met zich mee dat de ontvoerder er (nogmaals) met het kind vandoor gaat. De brief wordt achterwege gelaten wanneer deze angst bestaat en indien er uiterste spoed is geboden door gevaarlijke omstandigheden.

10.4.8 Directe teruggeleiding

De onmiddellijke terugkeer van een kind wordt in gang gezet wanneer:

• Er sprake is van een ongeoorloofde overbrenging of vasthouding;

• Het terugkeerverzoek binnen één jaar na die overbrenging of het begin van de vasthouding wordt ingediend. Als dit jaar verstreken is en het kind is geworteld in diens nieuwe omgeving, dan wordt de onmiddellijke terugkeer niet direct in gang gezet.

Het HKOV verschilt in diverse opzichten van het EV wat betreft de onmiddellijke terugkeer. Opvallend is dat in het EV gesproken wordt over een termijn van een half jaar en in het HKOV over een jaar. Na een jaar wordt onder het HKOV nog steeds de terugkeer van het kind voorop gesteld, tenzij kan worden aangetoond dat het kind inmiddels geworteld is in de nieuwe omgeving. Voor het EV gelden tevens geen weigeringsgronden voor de terugkeer, maar voor het HKOV wel.

10.4.9 Gronden tot weigering HKOV

Weigeringsgronden voor de onmiddellijke terugkeer zijn dat de persoon die de zorg had voor het kind het gezagsrecht niet daadwerkelijk uitoefende ten tijde van de overbrenging naar een andere staat, of wanneer het risico bestaat dat het kind door terugkeer wordt blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar. De belangen van het individuele kind wegen meer mee dan in het EV. Wanneer het kind zich verzet tegen de terugkeer (en een leeftijd heeft bereikt waarin een mate van rijpheid kan worden verwacht), hoeft het kind niet terug. Wie zich op de weigeringsgrond beroept draagt de bewijslast.

10.5 De Uitvoeringswet (UW)

10.5.1 Titels

De Uitvoeringswet bestaat uit drie titels.
Titel 1: Materiële en formele toepassingsgebied
Titel 2: Bepalingen inzake de taak en bevoegdheden van de CA
Titel 3: Rechtspleging inzake de internationale kinderontvoering en het omgangsrecht

In tegenstelling tot het EV en HKOV spreekt de UW wel over ‘internationale ontvoering van kinderen’. Hieronder wordt verstaan: de ongeoorloofde overbrenging of het ongeoorloofd niet doen terugkeren van een kind in strijd met het gezagsrecht.

10.5.2 Doel van de UW

Deze wet regelt de uitvoering van beide ontvoeringsverdragen. De UW is van toepassing op internationale ontvoering van kinderen onder de zestien jaar.

10.5.3 De CA

In Nederland is als CA aangewezen de directie Control, Bedrijfsvoering en Juridische Zaken van het dictoraat-generaal Preventie, Jeugd en Sancties, afdeling Juridische en Internationale Zaken. Een ouder kan zich ook, op basis van artikel 6 EVRM, direct tot de Nederlandse rechter wenden. Dit geldt ook voor zaken die niet onder het EV of HKOV vallen.

10.5.4 De Rechter

Ontvoeringszaken worden ingeleid met een verzoekschrift. Met de in de UW genoemde ‘rechterlijke of administratieve autoriteiten’ wordt in Nederland de (kinder)rechter bedoeld. De gedwongen afgifte van een ontvoerd kind kan slechts door deze rechter worden bevolen en is in eerste aanleg enkel de kinderrechter van de Rechtbank Den Haag. Hoger beroep wordt enkel door het Hof Den Haag behandelt en cassatie is alleen mogelijk in het belang van de wet. Dit kan dus niet zelf door partijen worden ingesteld. Het achterliggende idee om ontvoeringszaken enkel bij de rechtbank in Den Haag onder te brengen is het samenbrengen van de expertise.

Een ontvoeringszaak vangt aan door een verzoekschrift. Binnen twee weken houdt de rechtbank een enkelvoudige regiezitting, waarbij gekeken wordt of er contact tussen het kind en de achtergebleven ouder kan worden bewerkstelligd en of er overeenstemming tussen de ouders kan worden bereikt. Is dit niet het geval, dan volgt er een inhoudelijke MK-behandeling. Na deze zitting volgt binnen twee weken de uitspraak. De rechter sluit bij de vraag of er sprake is van een weigeringsgrond aan bij het HKOV, omdat dit verdrag wereldwijde gelding heeft en ruimer geformuleerd is.

De rechter kan elke persoon die voor de internationale ontvoering (mede)verantwoordelijk is, veroordelen tot betaling aan de CA, of aan de persoon aan wie het gezag over het kind toekomt.

Als de rechter tijdens de behandeling van het teruggeleidingsverzoek redenen heeft om aan te nemen dat het kind verborgen zal worden gehouden, kan de rechter een voorlopige voogdij uitspreken.

Uit cijfers blijkt dat de ontvoerende ouder vaak de moeder is. In Nederland werden in 2012 166 verzoeken bij de CA ingediend.

10.6 Recht op omgang

Er bestaat de mogelijkheid dat het kind opnieuw ontvoerd gaat worden. Hiervoor kunnen preventieve maatregelen genomen worden.

10.6.1 UW

De ouder kan in zijn/haar gewone verblijfplaats bescherming van het bezoekrecht in het land waar het bezoekrecht wordt uitgeoefend aanvragen. Er kan om de volgende beslissingen worden gevraagd:

1. 1. Vaststelling dat het wettig gezag aan de verzoeker toekomt in gevallen dat niet reeds vaststaat door een rechterlijke beslissing;

   2. Regeling van de plaats en duur van het verblijf van het kind buiten Nederland;

   3. Het richten van een verzoek aan de bevoegde autoriteit van de Staat waar het kind zich bevindt om toezicht te houden op het juist naleven van het omgangsrecht.

10.6.2 EV

Het niet doen terugkeren van een kind is in strijd met een door de bevoegde autoriteit vastgestelde omgangsregeling. De enige voorwaarde voor een automatische terugkeer is dat het teruggeleidingsverzoek wordt ingediend binnen zes maanden na het verstrijken van de bezoekperiode.

10.6.3 HKOV

Het accent ligt op de praktische verwezenlijking van omgangsregelingen door een optimale samenwerking tussen de verschillende CA´s.

10.7 De minderjarige en diens rechtspositie

10.7.1 EV

Het EV heeft weinig regeling getroffen over het horen van minderjarigen. Wanneer er binnen zes maanden na de ontvoering bij een CA een verzoek tot teruggeleiding is aangevraagd, hoeven zij helemaal niet gehoord te worden. Dit is wel zo, wanneer het verzoek na zes maanden is ingediend en er een beslissing moet worden genomen over een weigeringsgrond. Alleen bij een beroep op de veranderlijke omstandigheden/het tijdsverloop moet het kind gehoord worden.

10.7.2 HKOV

In het HKOV wordt meer aandacht geschonken aan de mening van het kind. Het HKOV kent een ruimere hoorregeling omdat het kind een vetorecht heeft tegen het terugkeerverzoek. Dit vetorecht geldt ook bij kinderen onder de twaalf jaar van wie kan worden aangenomen dat een leeftijd en mate van rijpheid is bereikt, die rechtvaardigt dat met hun mening rekening moet worden gehouden.

10.7.3 UW

In nakoming van het HKOV kent ook het UW een ruime hoorregeling voor minderjarigen. Het kind wordt altijd gehoord, tenzij dit wegens een lichamelijke of geestelijke toestand onmogelijk is of de artikel 8 of 9 EV van toepassing zijn, die het horen uitsluiten. Er is geen minimumleeftijd voor het horen van kinderen. Ook kinderen onder de twaalf jaar moeten in beginsel worden opgeroepen en gehoord. Als het kind niet terug wil, maar dit niet goed kan onderbouwen, weegt dit minder zwaar dan wanneer het kind een sterke onderbouwing heeft.

10.8 Aanvulling op het HKOV: Brussel II bis Verordening

De Brussel II bis Verordening is een verscherping en aanvulling op het Haags Kinderontvoeringsverdrag in geval van kinderontvoering waar twee lidstaten bij betrokken zijn. Voor de Europese staten geldt dat er binnen zes weken besloten moet worden over een teruggeleidingsverzoek. Het kind moet in beginsel worden gehoord. Wanneer teruggeleiding wordt geweigerd, dient de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind binnen een maand op de hoogte worden gebracht. De betrokken partijen kunnen vervolgens binnen drie maanden een gerechtelijke procedure opstarten inzake de gezagskwestie over het ontvoerde kind.

10.9 Preventie van internationale ontvoering

De kans dat een kind naar zijn/haar land van herkomst terugkeert, is vele malen kleiner wanneer het is ontvoerd naar een niet-verdragsland. Verschillende preventieve maatregelen kunnen worden genomen. In 2005 is de motie aangenomen dat er meer beveiligde omgangshuizen moeten komen.

Met het oog op mogelijke kinderontvoering is in de Paspoortwet bepaald dat een ouder die het gezag over een kind uitoefent, te allen tijde de toestemming tot bijschrijving in het paspoort kan intrekken. Ook kan worden vastgesteld dat de verzorgende ouder het paspoort van de andere ouder afgeeft wanneer deze het kind komt ophalen.

10.10 CIK

Het Centrum Internationale Kinderontvoering is een onafhankelijke organisatie die informatie verstrekt aan diegenen die te maken krijgen met kinderontvoering. Het heeft ook een verwijzende functie naar bijvoorbeeld advocaten, mediators en andere hulpverleners.