Samenvatting van Onrechtmatige daden: Délits, Unerlaubte Handlungen, Torts van Nieuwenhuis - 2e druk

Wat is een onrechtmatige daad? - Chapter 1

De juridische omschrijvingen van onrechtmatige daden in Europa

In het Grifoni-arrest oordeelde het Europese Hof dat Grifoni, die van grote hoogte van een dak van een gebouw dat toebehoorde aan de Europese Gemeenschap was gevallen, zelf schuld had aan het ongeval. Anderzijds was het Hof van mening dat ook de Gemeenschap zich onrechtmatig had gedragen omdat er op het betreffende dak onvoldoende veiligheidsmaatregelen getroffen waren. De Commissie werd dan ook, conform art. 288 EG, veroordeeld tot vergoeding van de helft van de schade (Zaak C-308/87, Jurispr. 1990, I, 1203). Er zijn veel richtlijnen geformuleerd die het recht in Europa trachten te harmoniseren, vooral op het gebied van verkeersongevallen en schade aan het milieu. Er zijn veel gemeenschappelijke rechtsbeginselen, maar het is nu wel duidelijk dat geen enkel aansprakelijkheidsrecht op alleen deze beginselen gebouwd kan worden. Het probleem met rechtsbeginselen is namelijk dat ze niet concreet aangeven welke voorwaarden vervuld moeten worden om een bepaald rechtsgevolg te laten optreden. Het Hof van Justitie heeft daarom een begin gemaakt met het formuleren van voorwaarden voor aansprakelijkheid.

Volgens het Hof moet er aan de volgende drie voorwaarden worden voldaan:

1. Er moet sprake zijn van een onrechtmatige gedraging.

2. Er moet sprake zijn van werkelijke schade.

3. Er moet sprake zijn van causaal verband tussen de gedraging en de schade.

Buiten-contractuele aansprakelijkheid

Wat betreft de niet-contractuele aansprakelijkheid uit art. 288 EG kan worden gekozen uit twee tegenover elkaar gelegen uitgangspunten:

1. Het gedrag van de dader.

2. Het belang van de benadeelde.

Wanneer het gedrag van de dader als uitgangspunt wordt genomen, kan nagegaan worden of dit gedrag als onrechtmatig kan worden beschouwd. Er kan echter ook worden nagegaan of er sprake is van een recht van de benadeelde waarop de dader inbreuk heeft gemaakt. De Franse Code Civil heeft in 1382 voor het eerste alternatief gekozen, maar het Duitse bürgerliche Gesetzbuch (BGB) neemt het tweede alternatief als uitgangspunt en stelt de belangen van het slachtoffer centraal. Het Nederlandse recht volgt hierin een tussenweg. Zij gaat in eerste instantie uit van de vraag of er een inbreuk is gemaakt op een recht van de benadeelde (art. 6:162 lid 2 BW). Vervolgens wordt het gedrag van de dader als uitgangspunt genomen wanneer in art. 6:162 BW gesproken wordt over een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt. In het arrest Lindenbaum/Cohen (HR 31 januari 1919, NJ 1919, 161) introduceerde de Hoge Raad het criterium ’strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijke verkeer betaamt’. Hiermee nam het belang van ‘inbreuk op een recht’ als grondslag voor het onrechtmatigheids oordeel af, maar het bleef wel belangrijker dan de zorgvuldigheidsnorm. De categorie ‘inbreuk op een recht’ bleef beperkt tot

1. Persoonlijkheidsrechten (lichamelijke integriteit, eer etc.)

2. Absolute vermogensrechten (eigendom, auteursrecht etc.)

Door internationale ontwikkelingen neemt het belang van ‘inbreuk op een recht’ met betrekking tot persoonlijkheidsrechten en eigendom weer toe.

Algemene persoonlijkheidsrecht

In het Valkenhorstarrest (HR 15 april 1994, NJ 1994, 608) stelt de Hoge Raad vast dat aan een ‘algemeen persoonlijkheidsrecht’ grondrechten als het recht op respect voor het privéleven, het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst en het recht op vrijheid van meningsuiting ten grondslag liggen. Duitse auteurs zijn van mening dat de erkenning van het ‘allgemeinde Persönlichkeitsrecht’ als ‘sonstiges Recht’ in de zin van § 823 een van de belangrijkste ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht is sinds de inwerkingtreding van het BGB. Het Bundesgerichtshof (BGH) noemt de functie van het algemene persoonlijkheidsrecht een ‘kaderrecht’ (Rahmenrecht). Het algemene persoonlijkheidsrecht schept, wat betreft het BGH, in ieder geval het kader voor de beoordeling van geschillen waarin botsende grondrechten de inzet vormen en waarvoor een dubbele afweging is vereist:

• Een algemene beoordeling van de onderlinge rangorde van de in het geding zijnde grondrechten

• De intensiteit van de inbreuk op het desbetreffende grondrecht in het concrete geval.

Wat betreft het eerste punt kent het BGH een hoge waarde toe aan de vrijheid van meningsuiting, tenminste voor zover de meningsuiting een bijdrage levert aan het publieke debat over een belangrijke kwestie. Wat betreft het tweede punt, de intensiteit van de inbreuk op het privé-leven van de eiser, oordeelt de BGH daar wat genuanceerder over. In Europa is een Constitutionalization of Private Law waar te nemen, de grondrechten krijgen binnen het civiele aansprakelijkheidsrecht steeds meer aandacht. Ook in ons land functioneert het aan het Duitse recht ontleende ‘algemene persoonlijkheidsrecht’ als toetsingskader bij het oordeel over civielrechtelijke aansprakelijkheid wanneer er sprake is van botsende grondrechten. In Nederland speelt die toetsing zich af op twee niveaus:

1. Een algemeen oordeel over de onderlinge rangorde van de botsende grondrechten;

2. Een weging van de ernst van de inbreuk in het concrete geval.

In het hiervoor vermelde Valkenhorst-arrest besliste de Hoge Raad het volgende: de rangorde tussen, enerzijds het recht van een meerderjarig kind om te weten door wie het verwekt is, anderzijds het recht van de moeder om zulks ook tegenover haar kind verborgen te houden, is dat het recht van het kind prevaleert.

Overigens zal het meestal niet mogelijk zijn in abstracto een rangorde tussen de botsende grondrechten te bepalen en kan de oplossing dán alleen worden gevonden door een afweging die, met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval, ertoe strekt na te gaan welk fundamenteel recht in een bepaald geval zwaarder weegt (HR 15 april 1994, NJ 1994, 608).

Eigendomsrechten

Ook het Europese recht heeft aan de zinsnede ’inbreuk op een recht’ een nieuwe invulling gegeven. Zo hebben Nederlandse burgers het eigendomsrecht ontdekt als een van de Rechten van de Mens (art. 1, eerste Protocol EVRM). De inbreuk op het ‘ongestoord genot van het eigendom’ kan volgens artikel 1, eerste Protocol EVRM twee vormen aannemen:

• Ontneming van eigendom (deprivation of property; lid 1)

• Regulering van het gebruik van eigendom (control of the use of property; lid 2)
  Het beoordelingskader is dat zij slechts is toegestaan voor zover de overheid een ‘fair balance’ heeft weten te bereiken tussen het algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Een fair balance ontbreekt als er sprake is van een ‘individual and excessive burden’.

Welke stelsels worden onderscheiden?

De verschillende stelsels kunnen bij de constructie van de buitencontractuele aansprakelijkheid ingedeeld worden door :

1. Onderscheid te maken tussen het gedrag van de dader en het belang van de benadeelde (zoals eerder behandelt),

2. De mate waarin een stelsel monistisch of pluralistisch is.

De International Encyclopedia of comparative law maakt een onderscheid in drie stelsels van delictenrecht:

1. Rechtsstelsels die uitgaan van een enkelvoudige regel (Frankrijk en België) en waar het gehele delictenrecht berust op één pijler: ‘la faute’. Een ‘faute’ is aanwezig wanneer de dader anders heeft gehandeld dan een redelijk persoon geplaatst in dezelfde situatie.

2. Rechtsstelsels die uitgaan van een beperkt pluralisme (Duitsland). Hier is op drie manieren sprake van een unerlaubte Handlung:

• Door aantasting van bepaalde met name genoemde belangen (leven, gezondheid, vrijheid, eigendom);

• Door strijd met een Schutzgesetz, een wettelijk voorschrift dat de ander moet beschermen;

• Door het opzettelijk toebrengen van schade op een wijze die in strijd is met de goede zeden.

3. Rechtsstelsels die worden gekenmerkt door een (vrijwel) onbeperkt pluralisme (Engeland).

Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (1992) bevat een drievoudig onrechtmatigheids criterium :

1. Inbreuk op een recht

2. Schending van de wet

3. Strijd met hetgeen in het maatschappelijke verkeer betaamt ( zie artikel 6:162 BW)

Nieuwenhuis probeert in zijn boek aannemelijk te maken dat art. 6:162 BW, en haar drievoudige structuur van de onrechtmatige daad, de grondvorm is van het delictenrecht. Hij doet dit aan de hand van de drie praecepta van Ulpianus: leef betamelijk, berokken de ander geen schade en geef ieder het zijne.

Een ander voorbeeld komt van Immanuel Kant met de categorisch imperatief: handel zo dat je de mensheid, zowel in jouw persoon, als in de persoon van ieder ander, te allen tijde tevens als doel, nooit louter als middel gebruikt. Hiermee wil hij zeggen dat je volgens die regel (Maxime) moet handelen, waarvan je wilt dat deze een algemen wet wordt.

De maatstaf voor de onrechtmatige daad en de waarde van deze wet

Vanuit de geschiedenis bezien is de maatstaf om te bepalen wanneer sprake is van een onrechtmatige daad, terug te vinden in drie gestalten: de Voorbeeldige Persoon (l’homme raisonnable, the reasonable man, der rechtliche Mensch), de wet en het subjectieve recht. De voorbeeldige persoon is onmisbaar omdat het in het delictenrecht vaak gaat om situatie-ethiek: ‘Welk gedrag was in deze concrete situatie geboden?’ Het nadeel van de zorgvuldige persoon is dat hij niet bestaat en dat hij daardoor ook niet als getuige-deskundige voor de rechtbank kan verschijnen. Tweehonderd jaar geleden kon deze hypothetische figuur nog wel functioneren op het terrein van de delictuele aansprakelijkheid, maar tegenwoordig heeft het aansprakelijkheidsrecht een wetgever nodig die aangeeft waar de grens loopt tussen enerzijds de aanvaardbare, en anderzijds onaanvaardbare risico’s voor de burgers. Nieuwenhuis noemt als voorbeeld een arrest van het Belgische Hof van Cassatie (Arr. Cass. 1988-89, 94; Pas. 1989 I, 83). Het Hof oordeelde dat er geen sprake is van een fout als de overtreding van het wettelijke voorschrift niet in strijd is met de regels van normaal voorzichtig gedrag. In Nederland is deze opvatting terug te vinden in de leer Smits.

Deze leer betreffende de delictuele drievuldigheid heeft als uitgangspunt dat er een hiërarchisch verband bestaat tussen de drie onrechtmatigheids criteria, waarbij de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm de overkoepelende toetsingsmaatstaf vormt. De andere twee criteria, de inbreuk op een recht en de overtreding van een wettelijk voorschrift, zijn slechts factoren die meewegen bij de beoordeling van de vraag of al dan niet is gehandeld in strijd met een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Wanneer de leer van Smits wordt verworpen en erkenning dat de overtreding van een wettelijk voorschrift een onrechtmatige daad oplevert volgt, houdt dit niet in dat de zorgvuldige persoon van het toneel verdwijnt. Er zullen altijd situaties blijven bestaan waarin overtreding van de wet geoorloofd en zelfs geboden is. In deze gevallen zal een rechtvaardigingsgrond aan de wetsovertreding haar onrechtmatige karakter ontnemen. Omdat de wet niet in alle gevallen kan bepalen wanneer overtreding van de wet geoorloofd is, zal in bepaalde gevallen de zorgvuldige persoon gebruikt worden. Een rechtvaardigingsgrond is dan aanwezig wanneer ook een zorgvuldig persoon in dezelfde omstandigheden de wet zou hebben overtreden.

Plicht

Lange tijd was het in het Nederlandse recht vanzelfsprekend dat een overtreding van een wettelijk gebod een onrechtmatige daad opleverde. In de vorige eeuw werd dit uitgangspunt aangepast door te stellen dat het dan wel moest gaan om wettelijke plichten die ‘strekken tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden’ (relativiteitsvereiste: artikel 6:163). In Engeland lag de zaak minder eenvoudig en kwam men minder gemakkelijk tot de conclusie dat overtreding van een wettelijke plicht leidt tot civielrechtelijke aansprakelijkheid. Een rechter die met een dergelijke vraag te maken krijgt zal eerst nagaan of dit de bedoeling van de wetgever was en wanneer duidelijke aanwijzingen daarover ontbreken, zal het vaak neerkomen op de vraag of de schade is ‘of the kind which the statute is intended tot prevent’.

Wat is de verhouding tussen anders handelen dan een ‘reasonable man’ (negligence) en een schending van een wettelijke plicht ( breach of statutory duty)? Er wordt aangenomen dat de schending van een wettelijke plicht een afzonderlijke ‘cause of action’ vormt, waar de ‘standard of care’ niet wordt bepaald door het denken van de reasonable man, maar door de wetgever.

Inbreuk op een recht

De Gentse hoogleraar Bocken pleitte ervoor dat de inbreuk op een subjectief recht een onmisbaar bestanddeel moest vormen van het onrechtmatigheidscriterium en werd daar in Nederland in ondersteund door Sieburgh. Bocken is van mening dat onrechtmatigheid en een subjectief recht onverbrekelijk met elkaar zijn verbonden en dat een recht een belang is waarmee iemand zo is verbonden dat de ander het moet ontzien. In de loop der geschiedenis hebben het strafrechtelijke en het civielrechtelijke delictenrecht zich ten opzichte van elkaar verzelfstandigd. Zo rust het strafrecht in Europa op één pijler: de wet, maar zoiets heeft nooit gegolden voor onrechtmatige daden. Dat er echter geen sprake is van een tegenstelling blijkt wel bij de culpose delicten waar het ongeschreven recht van twee kanten is binnengedrongen: als ongeschreven plichten én als ongeschreven rechten.

Drieluik

Uiteindelijk komt Nieuwenhuis weer terug bij Ulpianus en zijn delictueel drieluik dat de grootste gemene deler van het Europese delictenrecht bevat.

1. Alterum non laedere: berokken de ander geen schade.

2. Honeste vivere: volg het voorbeeld van de zorgvuldige persoon en eerbiedig de geschreven en ongeschreven normen van de samenleving die nergens een categorisch verbod bevatten om schade te veroorzaken. Mededinging is geoorloofd wanneer de methoden daartoe door de beugel kunnen.

3. Suum cuique tribuere: welke belangen van de ander moet ik respecteren? Belangen, ter zake waarvan de ander het recht heeft mij de aantasting te verbieden.

Met behulp van dit zogenoemde drieluik wordt het complementaire karakter van gedragsnormen en rechtsinbreuk duidelijk: schade aan belangen ter zake waarvan de ander het recht had te eisen dat ze zouden worden gerespecteerd. Wanneer de geschonden wetsbepaling de benadeelde het recht verleende op bescherming tegen de geleden schade, is sprake van onrechtmatigheid.

Stampvragen

1. Noem een voordeel en nadeel van rechtsbeginselen.

2. Noem 3 rechtsbeginselen en leg ze nader uit.

3. Wat zijn de 3 voorwaarden die het Hof heeft gesteld van aansprakelijkheid?

4. Waarop richt zich de inbreuk op recht?

5. Wat is een faute? En leg de term 'faute' uit.

6. Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek bevat een drievoudig onrechtmatigheids criterium, uit welke 3 concepten bestaat dit criterium?

7. Wat zijn de maatstaven om onrechtmatige daad te bepalen?

8. Een van deze drie maatstaven bestaat uit drie onderdelen. Welke maatstaf is dat en wat zijn de drie onderdelen?

9. Wat is Alterum non laedere?

10. Wat is Honeste vivere?

11. Wat is Suum cuique tribuere?

Wat is risico-aansprakelijkheid? - Chapter 2

Risicoaansprakelijkheid

Naast de fout als een toerekenbare onrechtmatige daad kwam in de negentiende eeuw de ontwikkeling tot stand van aansprakelijkheden die niet berusten op een fout van gedaagde. Dit verliep niet zonder weerstand , want het beperken van de aansprakelijkheid tot die gevallen waarin de schade het gevolg was van een fout van gedaagde diende niet alleen als een moreel fundament, maar ook ter bescherming van een laissex faire- economie, als waarborg voor de vrijheid van ondernemen. Gevaar is een hoofdbestanddeel van de aansprakelijkheid op grond van een fout (Kelderluik-arrest), maar het verschil met risico- aansprakelijkheid is hierin gelegen dat het in het eerste geval gaat om gedragingen die wegens de daarmee gepaard gaande gevaren ongeoorloofd zijn, en in het tweede geval om de verwezenlijking van gevaren die de samenleving op grond van de daaraan verbonden voordelen volkomen aanvaardbaar acht. Het Duitse BGH formuleert dit duidelijk: ‘Einer Gefährdungshaftung (risicoaansprakelijkheid) liegen keine Verhaltenspflichten zugrunde, vielmehr dient sie dazu, die Auswirkungen einer konkreten, im Regelfall erlaubtermassen gesetzten Gefahr auszugleichen’.

In Frankrijk en Engeland lag het initiatief voor de ontwikkeling van de risicoaansprakelijkheid bij de rechter: ‘We think that the true rule of law is, that the person who, for his own purposes, brings on his land and collects and keeps there anything likely to do mischief if it escapes, must keep it in at his peril’ (J. Blackburn in Rylands vs. Fletcher). In Engeland lag de nadruk vooral op het inperken van deze rechtsregel door de eis te stellen dat het gaat om een ‘non natural use of law’, ‘bringing with it increased danger to others’. Daarentegen is in de Amerikaanse (Second) Restatement of Tort de formule van Blackburn uitgegroeid tot een algemeen beginsel van risicoaansprakelijkheid voor abnormaal gevaarlijke activiteiten. In Nederland bepaalde tot 1992 het Burgerlijk Wetboek in art. 1403 dat men niet alleen verantwoordelijk is voor de schade die men door een eigen daad heeft veroorzaakt, maar ook voor de schade die wordt veroorzaakt door zaken welke men onder zijn hoede heeft. De Hoge Raad ging er wat dat betreft altijd van uit dat het hier ging om een (overbodige) invulling van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Degene die de zaak onder de hoede had was alleen aansprakelijk wanneer hij toerekenbaar onrechtmatig had gehandeld. Het Franse Coeur de cassation koos in het arrest Jand’heur (13 februari 1930, D. 1930, 1.57) echter voor een geheel zelfstandige en zeer ruime risicoaansprakelijkheid.

In dit arrest bepaalde het Franse Coeur de cassation dat voor een beroep op risicoaansprakelijkheid niet vereist is dat de zaak zelfstandig (zonder leiding van de menselijke hand) de schade heeft veroorzaakt, het is ook niet vereist dat de schade is veroorzaakt door een gebrek van de zaak. Ondanks het ontbreken van de twee genoemde eisen was er in dit arrest tóch sprake van risico aansprakelijkheid.

Anders dan dit bij de ‘fout’ (ontoerekenbare onrechtmatige daad) het geval is, is risico een te onbepaald begrip om te kunnen dienen als fundament van het aansprakelijkheidsrecht. Daartoe moet het één en ander duidelijker worden geformuleerd. Dit kan op twee manieren:

1. Door de eis te stellen dat de schade is veroorzaakt door een gebrek van de zaak (België).

2. Door een nauwkeurige omschrijving te geven van activiteiten die gevaarlijk zijn, ook wanneer de zaken met behulp waarvan die activiteiten worden ondernomen in perfecte staat verkeren (Frankrijk).

Het Belgische Hof van cassatie koos voor de eerste mogelijkheid door art. 1384 Cc op te vatten als een risicoaansprakelijkheid maar deze restrictief uit te leggen (Hof van cassatie 24 december 1970, R.W. 1970-71, 1469). De Nederlandse wetgever volgde in 1992 het Belgische voorbeeld door de bezitter van een roerende zaak te belasten met een risicoaansprakelijkheid, maar slechts voor zover die zaak ‘niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de zaak mag stellen’ en zij daardoor ‘een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert’(art. 6:173 BW). In Frankrijk koos men voor de tweede mogelijkheid met betrekking tot de verkeersaansprakelijkheid. Men besloot dat auto’s, ook wanneer zij in technisch perfecte staat verkeren, gevaarlijk zijn als zij worden ingezet bij activiteiten waarvoor zij zijn bestemd: gemotoriseerd verkeer. Anders dan in het Jand’heur-arrest oordeelde men dat overmacht niet bevrijdend werkt ten aanzien van aansprakelijkheid. In Nederland nam de Hoge Raad dit uitgangspunt over in zaken waar het gaat om de aansprakelijkheid van de automobilist jegens voetgangers en fietsers jonger dan veertien jaar (HR 1 juni 1990, NJ 1991, 720; Ingrid Kolkman). Volgens de Hoge Raad leveren gedragingen van kinderen, behalve wanneer er sprake is van opzet of daaraan grenzende roekeloosheid, voor de automobilist geen overmacht op (HR 31 mei 1991, NJ 1991, 721: Marbeth van Uitregt)

Typen risicoaansprakelijkheid

Er bestaan twee typen risicoaansprakelijkheid:

1. Aansprakelijkheid voor zaken die gevaarlijk zijn wegens een daaraan klevend gebrek;

2. Aansprakelijkheid voor zaken die gevaarlijk zijn wanneer zij worden gebruikt bij de gevaarscheppende activiteiten waartoe zij zijn bestemd.

De structuur van deze aansprakelijkheidstypen verschilt. Bij het tweede type is de afstand tot de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad aanmerkelijk groter dan bij het eerste. Bij een productenaansprakelijkheid die is gegrond op de fout van een producent vormt diens gedrag de kern van de discussie. Wat gebeurt er wanneer deze grondslag wordt verlaten en wordt gekozen voor een risicoaansprakelijkheid? Richtlijn 85/374, waarin het uitgangspunt de risicoaansprakelijkheid is, strekt tot harmonisatie van het recht betreffende de aansprakelijkheid voor producten met gebreken. Nederland heeft dit uitgangspunt opgenomen in art. 6:185-193 BW. Door de nieuwe regeling verschuift de kern van de discussie van het gedrag van de producent naar de eigenschappen van het product. Er vindt een objectivering plaats van de aansprakelijkheid doordat de aandacht verplaatst wordt van een tekortkoming in het gedrag van de producent naar een tekortkoming in de hoedanigheid van het product. Dit alles betekent echter niet dat er afscheid wordt genomen van de zorgvuldige persoon als maatstaf voor aansprakelijkheid want deze blijft in ieder geval een belangrijk hulpmiddel. Het is nu belangrijk een antwoord te vinden op de vraag wat er gebeurt wanneer een product gebrekkig is. Art. 6:186 BW volgt hierin de Richtlijn en geeft als antwoord dat een product gebrekkig is wanneer het niet de veiligheid biedt die men mag verwachten. Om vast te stellen welke gebreken er zijn heeft men deze ingedeeld in drie typen:

1. Fabricagegebreken;

2. Ontwerpgebreken;

3. Informatiegebreken.

Er is sprake van een fabricagegebrek wanneer het exemplaar dat de schade heeft veroorzaakt afwijkt van het product zoals het is ontworpen. Men spreekt over ontwerpgebreken wanneer het product gevaar oplevert. Om vast te stellen of een product gebrekkig is ontworpen kunnen er, naar Amerikaans voorbeeld, drie toetsen worden gebruikt:

1. De consumer expectation test; het bezwaar van deze test is dat hij vaak leidt tot te lage veiligheidseisen.

2. De risk-benefit test; deze test is vooral belangrijk op het gebied van de ontwikkeling van nieuwe geneesmiddelen. Dat brengt met zich mee dat een geneesmiddel niet gebrekkig is als de ernst van de ziekte (kanker) ruimschoots opweegt tegen de ernst van de bijverschijnselen (tijdelijke haaruitval)

3. De alternative design test houdt in dat een ontwerpgebrek aanwezig is wanneer: ‘The foreseeable risk of harm posed by the product could have been reduced or avoided by the adoption of a reasonable design’ (derde Restatement of Torts).

Door de discussie over de vraag of een ‘alternative design’ al dan niet ‘reasonable’ was begint de risicoaansprakelijkheid voor gebrekkige producten steeds meer overeenkomsten te vertonen met de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Wat betreft informatiegebreken moet er bij de beoordeling van de veiligheid van een product gelet worden op:

1. De presentatie van het product;

2. Het redelijkerwijs te verwachten gebruik van het product (art. 6:186 lid 1 BW).

De producent moet de consumenten naar behoren informeren over de gevaren die verbonden zijn aan het gebruik van een product. De normen die als uitgangspunt dienen voor het bepalen van de risicoaansprakelijkheid, verschillen wat hun aard betreft niet van de zorgvuldigheidsnormen zoals die gehanteerd worden voor het vaststellen van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Volgens art. 6:185 lid 1 onder e is de producent aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door een gebrek in zijn product, tenzij het, op grond van de stand van de gemeenschappelijke en technische kennis op het tijdstip waarop hij het product in het verkeer bracht, onmogelijk was het bestaan van het gebrek te ontdekken. Door het op deze wijze formuleren van het wetsartikel wordt de mogelijkheid van exoneratie geboden. Hiervan maakt het bedrijfsleven dankbaar gebruik.

Het Hof van Justitie besloot op een bepaald moment de grenzen van het ontwikkelingsrisico-verweer nader te bepalen (HvJ 29 mei 1997, nr. C-300/95, NJ 1998, 522; Commissie/Verenigd Koninkrijk). Belangrijk was het door het Hof gestelde uitgangspunt, dat bepaald moest worden wat op het tijdstip waarop het product in het verkeer werd gebracht het meest geavanceerde niveau van wetenschappelijke en technische kennis was. Het moest dan wel om kennis gaan die toegankelijk was. Door het honoreren van een beroep op de ontoegankelijkheid van deze kennis kwam men weer dicht in de buurt van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, want het verweer dat voor aansprakelijkheid geen plaats is, omdat de noodzakelijke kennis ontoegankelijk was, sluit hier naadloos op aan.

Milieuschade en verkeersongevallen

Op 7 juni 2002 stelde de Commissie voor om de Richtlijnen te amenderen betreffende de ‘insurance against civil liability in respect of the use of motor vehicles’ . Dit moest ertoe leiden dat voetgangers en fietsers hun schade vergoed krijgen, daarbij mocht het rijgedrag van de automobilist geen voorwerp van discussie zijn. Dit resultaat kan op twee manieren worden bereikt:

1. Door een risicoaansprakelijkheid, ten laste van de verplicht verzekerde automobilist, voor voetgangers en fietsers te vestigen.

2. Door middel van een verkeersverzekering waarbij de letselschade van verkeersslachtoffers rechtstreeks verzekerd is (systeem-Tunc).

Nieuwenhuis geeft aan het tweede systeem de voorkeur. Deze voorkeur wordt ingegeven door het volgende: redelijk en billijk recht houdt rekening met de in Nederland levende rechtsovertuigingen (art. 3:12 BW), ook wanneer die overtuigingen stoelen op een niet geheel rationele grondslag. In het tweede systeem verdwijnt het aansprakelijkheidsrecht van de automobilist en er wordt recht gedaan aan de gedachte ‘geen aansprakelijkheid zonder schuld’. Ook de door de Hoge Raad geïntroduceerde risicoaansprakelijkheid van de automobilist jegens voetgangers en fietsers jonger dan veertien jaar is eigenlijk slechts in naam aansprakelijkheidsrecht, want het is in feite een vorm van verzekering. De automobilist moet opkomen als een bepaald risico zich verwezenlijkt: een jonge fietser botst tegen zijn auto.

Stampvragen

1. Wat is een laissez-faire economie?

2. Wat is een kenmerk van de laissez-faire economie

3. Welke vormen van risicoaansprakelijkheid zijn er?

4. Welke 3 vormen van gebrek van product zijn er?

5. Wat is het verschil tussen deze 3 vormen van gebrek?

6. Wat is exoneratie?

Naast de fout als een toerekenbare onrechtmatige daad kwam in de negentiende eeuw de ontwikkeling tot stand van aansprakelijkheden die niet berusten op een fout van gedaagde. Dit verliep niet zonder weerstand , want het beperken van de aansprakelijkheid tot die gevallen waarin de schade het gevolg was van een fout van gedaagde diende niet alleen als een moreel fundament, maar ook ter bescherming van een laissex faire- economie, als waarborg voor de vrijheid van ondernemen. Gevaar is een hoofdbestanddeel van de aansprakelijkheid op grond van een fout (Kelderluik-arrest), maar het verschil met risico- aansprakelijkheid is hierin gelegen dat het in het eerste geval gaat om gedragingen die wegens de daarmee gepaard gaande gevaren ongeoorloofd zijn, en in het tweede geval om de verwezenlijking van gevaren die de samenleving op grond van de daaraan verbonden voordelen volkomen aanvaardbaar acht. Het Duitse BGH formuleert dit duidelijk: ‘Einer Gefährdungshaftung (risicoaansprakelijkheid) liegen keine Verhaltenspflichten zugrunde, vielmehr dient sie dazu, die Auswirkungen einer konkreten, im Regelfall erlaubtermassen gesetzten Gefahr auszugleichen’.

Wat is de juridische definitie van een causaal verband? - Chapter 3

De meeste Europese rechtsstelsels hebben twee stappen nodig om te kunnen beoordelen of het voor aansprakelijkheid vereiste causale verband aanwezig is. In de eerste plaats moet worden vastgesteld of de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust condicio sine qua non is geweest van de schade. Met andere woorden: zou zonder die gebeurtenis de schade zijn uitgebleven? Het gaat bij deze sine qua non test om een feitelijke vaststelling van de rol van de onrechtmatige daad in de ontstaansgeschiedenis van de schade. Dit kan soms tot onaanvaardbare resultaten leiden, zoals in het geval van dubbele veroorzaking, waarbij meerdere personen/gebeurtenissen aansprakelijk zijn voor de schade. Deze problematiek heeft in de Anglo-Amerikaanse rechtsliteratuur geleid tot een verfijning van de sine qua non test die bekend staat als de NESS-test: was de onrechtmatige daad een ‘necessary element of a sufficient set’? In België staat het condicio sine qua non vereiste bekend als de equivalentieleer. Volgens deze leer zijn alle voor de schade noodzakelijke voorwaarden aan elkaar gelijk. Het is echter niet zo dat alle condiciones sine quibus non naar hun aard equivalent (gelijkwaardig) zijn. Dit komt vooral naar voren in de onderlinge draagplicht van de mededaders. De meeste rechtstelsels zetten nog een tweede stap en wel ten aanzien van de gevolgen van de onrechtmatige daad die niet alle equivalent zijn. Sommige zijn wel toerekenbaar maar andere niet. Het Duitse recht hanteert betreffende deze problematiek de leer van de adequate veroorzaking. Volgens die leer worden alleen die gevolgen aan de dader toegerekend die in adequaat verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. Men vraagt zich hierbij af of de schade het redelijkerwijs te verwachten gevolg is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. Deze adequatieleer heeft de vorige eeuw het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht beheerst, hoewel al vrij snel werd vastgesteld dat de voorzienbaarheidsmaatstaf niet echt geschikt was om de toerekening van de schade redelijk en billijk te doen plaatsvinden. Dit heeft dan uiteindelijk geleid tot een wettelijke formulering van de tweede stap in art. 6:98 BW, waarin niets van de adequatieleer is terug te vinden. Dat een verwijzing naar het waarschijnlijkheidscriterium hier ontbreekt betekent niet dat deze maatstaf zijn betekenis heeft verloren want buiten het terrein van de letselschade wordt de normale lijn der verwachtingen nog steeds gebruikt (HR 7 november 1997, NJ 1998, 364).

De causaliteitsmaatstaven

Het traditionele beeld van de structuur van het causale verband is algemeen geldig en is in vele rechtsstelsels terug te vinden, zelfs in Common Law landen als Engeland en Ierland. Eerst moet men voor de vestiging van de aansprakelijkheid vaststellen of de schade zonder de onrechtmatige daad zou zijn uitgebleven. Vervolgens moet men op zoek naar een manier waarop de omvang van de aansprakelijkheid vastgesteld kan worden. Welke gevolgen kunnen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan de gedaagde worden toegerekend? In landen waar het adequatiecriterium wordt toegepast wordt erkend dat deze test moet worden aangevuld met gezichtspunten die wel over een normatieve lading beschikken, zoals de vraag of het toekennen van schadevergoeding aanvaardbaar is.

Dit traditionele beeld van de structuur van het causale verband is volgens Nieuwenhuis toe aan een ingrijpende revisie. In de eerste plaats is het niet meer zo dat het bij het sine qua non verband alleen gaat om een triviale toets van louter feitelijke aard. Er zijn ook andere zaken die een rol spelen. Nieuwenhuis noemt twee voorbeelden.

• Door een fout van een arts verliest een patiënt 25% kans op genezing. Is dit een probleem van causaal (sine qua non) verband of gaat het hier om het vergoeden van schade? Wat zijn de consequenties van de keuze voor het ene, dan wel het andere standpunt?

• De uitleg die de Hoge Raad in het DES-arrest (HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535) geeft aan het leerstuk van de alternatieve causaliteit (art. 6:99 BW), kan ertoe leiden dat een ondernemer met een marktaandeel van tien procent, wordt veroordeeld tot vergoeding van schade die hij met 90% zekerheid niet heeft veroorzaakt.

In de tweede plaats moet volgens Nieuwenhuis heroverwogen worden of de schade aan de gedaagde kan worden toegerekend. Men kan blijven vasthouden aan de voorzienbaarheid en daarbij oogluikend toestaan dat steeds meer determinanten van normatieve aard, die met de voorzienbaarheid weinig te maken hebben, de grenzen van de toerekening bepalen. Maar misschien is het beter om andere uitgangspunten te zoeken dan alleen te spreken in termen van oorzaak en gevolg. Nieuwenhuis noemt als voorbeeld een normatief verrijkt schadebegrip, waarbij de schade wordt gezien als aantasting van een belang dat in rechte bescherming verdient.

Sine qua non

De achterliggende gedachte van het sine qua non vereiste is: waarom moet in beginsel vast komen te staan dat zonder de onrechtmatige daad de schade niet zou zijn opgetreden?

Met het stellen van de sine qua non eis wil het recht voorkomen dat iemand wordt veroordeeld tot vergoeding van schade die hij niet heeft veroorzaakt. De omstandigheid dat de aangesprokene een onrechtmatige daad heeft gepleegd is niet voldoende. Steeds vaker accepteert het recht dat iemand wordt veroordeeld tot vergoeding van schade die met grote waarschijnlijkheid niet door zijn onrechtmatige daad is veroorzaakt. Of dit toelaatbaar is moet worden afgewogen tegen het beginsel dat aan het sine qua non vereiste ten grondslag ligt: hoe bezwaarlijk is het om iemand te veroordelen tot vergoeding van de schade die met een redelijke mate van waarschijnlijkheid ook zonder zijn onrechtmatige daad zou zijn ontstaan?

De sine qua non eis strekt ertoe gedaagden te vrijwaren van veroordeling tot vergoeding van schade, die niet door hun fout is veroorzaakt.

Er zijn twee keuzes van benaderingen als het gaat om verlies van een kans:

1. De benadering van het schadebegrip: proportionele vergoeding van schade

2. De benadering van het causale verband: alles of niets resultaat. Als het met een redelijke zekerheid is vast komen te staan dat de schade is veroorzaakt door de onrechtmatige daad van de gedaagde, dan is deze aansprakelijk voor de gehele schade. Als deze redelijke zekerheid niet bestaat, wordt de vordering volledig afgewezen, ook al is er sprake van een geenszins te verwaarlozen kans dat de schade toch is veroorzaakt door de onrechtmatige daad van de gedaagde.

Schade is altijd aantasting van iets, maar dat ‘iets’ hoeft niet noodzakelijkerwijs van stoffelijke aard te zijn: het kan ook gaan om iets onstoffelijks. Wat voor soort ‘iets’ is nu een kans die door een onrechtmatige daad verloren is gegaan? Kans moet hierbij worden opgevat als onzekerheid omtrent de loop der gebeurtenissen. Er moet daarbij onderscheid gemaakt worden tussen onzekerheid ten aanzien van hetgeen in de toekomst zal gebeuren en onzekerheid met betrekking tot de toedracht van feiten die zich in het verleden hebben afgespeeld. Van een toekomstige onzekerheid is sprake als het bijvoorbeeld gaat om de vraag of een cliënt door een fout van zijn advocaat de kans verliest om een procedure in hoger beroep te winnen. De afloop van het hoger beroep, wanneer dit op tijd zou zijn ingesteld, is een toekomstige onzekere gebeurtenis (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257). Het is dan ook niet verwonderlijk dat de Hoge Raad de rechtsvraag kwalificeert als een probleem van vaststelling en begroting van de schade.

Proportionele aansprakelijkheid, in evenredigheid met de uitkomst van een schatting van de goede en slechte kansen in hoger beroep, ligt voor de hand. Wanneer het kansverlies wordt opgevat als een probleem van het begroten van de schade, leidt dit als vanzelf tot een proportionele aansprakelijkheid. Het kansbegrip kan ook wijzen naar de onzekerheid betreffende de toedracht van feiten die zich in het verleden hebben afgespeeld. De eis dat met een redelijke mate van zekerheid komt vast te staan dat de schade zonder de fout van bijvoorbeeld een arts of advocaat zou zijn uitgebleven, zal voorkomen dat er te lichtvaardig een rechtsvordering zal worden ingesteld.

Alternatieve causaliteit

Nieuwenhuis gebruikt het DES-arrest om de alternatieve causaliteit in het Europese productenaansprakelijkheidsrecht te beschrijven. Een groot aantal producenten heeft het geneesmiddel DES, dat dient ter voorkoming van miskramen, op de markt gebracht. Dochters van moeders die tijdens de zwangerschap DES hadden gebruikt zijn gaan procederen omdat het gebruik van DES bij hen een bepaalde vorm van kanker heeft veroorzaakt. De dochters konden echter niet aantonen welke producent nu precies de DES had geleverd die door hun moeder was gebruikt. Toch honoreert de Hoge Raad (HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535) het door de dochters gedane beroep op art. 6:99 BW ‘schade gevolg van meer gebeurtenissen’. De dochters kunnen volgens de Hoge Raad volstaan met te stellen:

1. Dat het betrokken farmaceutische bedrijf in de relevante periode DES in het verkeer heeft gebracht en daardoor wegens een door hem gemaakte fout aansprakelijk is;
2. Dat er nog meer andere – al dan niet in het geding betrokken – producenten zijn die in de relevante periode eveneens DES in het verkeer heeft (hebben) gebracht en die daarvoor eveneens wegens een fout aansprakelijk is (zijn);
3. Dat zij schade heeft geleden en dat de schade het gevolg is van DES-gebruik, maar dat niet meer is vast te stellen van wie het gebruikte DES afkomstig is.

Ieder van de gedagvaarde producenten kan zich vervolgens verweren tegen zijn aansprakelijkheid en eventueel bewijzen dat de schade van deze DES-dochter niet het gevolg is van het gebruik van door hem in het verkeer gebrachte DES. Wanneer hij daarin echter niet slaagt, is hij aansprakelijk voor de gehele schade van de desbetreffende eiseres. Wanneer deze regel van alternatieve causaliteit wordt toegepast, kan dat ertoe leiden dat wat betreft productaansprakelijkheid een producent met een marktaandeel van tien procent wordt veroordeeld tot een schadevergoeding die met grote waarschijnlijkheid niet door zijn product is veroorzaakt. Deze Nederlandse uitspraak wordt door vele andere landen afgewezen en ook de EG-commissie heeft haar bedenkingen. Naar aanleiding van de door de Hoge Raad in het DES-arrest geformuleerde hoofdelijke aansprakelijkheid van producenten voor de gehele schade van de DES-dochters, merkt ze op: ‘It seems that no other similar cases exist and that there is no need for introducing this concept’. Ook in Nederland geven vele deskundigen de voorkeur aan de minder verreikende aansprakelijkheid die Advocaat-Generaal Hartkamp in zijn conclusie voor het DES-arrest bepleitte: (externe) marktaandeelaansprakelijkheid.

Dat wil zeggen dat een producent met een marktaandeel van tien procent aansprakelijk is voor tien procent van de door de eisers geleden schade. Het voordeel van deze benadering is dat zo wordt voorkomen dat de producent wordt veroordeeld tot vergoeding van meer schade dan hij ooit kan hebben veroorzaakt. Het nadeel van deze benadering is dat iedere DES-dochter, om haar schade integraal vergoed te krijgen, heel veel producenten moet dagvaarden: doet zij dat niet, dan zal een aanzienlijk deel van haar schade onvergoed blijven. Het morele fundament van ons aansprakelijkheidsrecht vormt de plicht van schadeveroorzakers om schade te vergoeden die is veroorzaakt door een gebeurtenis waarvoor zij aansprakelijk zijn. Nieuwenhuis is van mening dat wanneer iedere producent in evenredigheid met zijn marktaandeel bijdraagt aan het totale schadebedrag waarop de DES-dochters recht hebben, deze producenten in geen enkel opzicht tekort wordt gedaan. Iedere producent betaalt exact wat hij zou hebben betaald wanneer het verloop van de causale lijnen volstrekt duidelijk zou zijn geweest en iedere DES-dochter kon aangeven van welke producent de door haar moeder gebruikte DES afkomstig was. Het aansprakelijkheidsregime van het DES-arrest komt dicht in de buurt van de optimale situatie. Dat het optimum nooit geheel kan worden bereikt komt omdat, door het wegvallen van de bijdrage van producenten die failliet zijn gegaan, het ontbrekende deel ten laste komt van de overgebleven producenten. Daar staat echter tegenover dat een aantal DES-dochters geen claim zullen indienen omdat ze inmiddels overleden zijn of er vanwege emotionele problemen van afzien.

Een voordeel van de hoofdelijke aansprakelijkheid is bovendien dat daarvan voor producenten en hun aansprakelijkheidsverzekeraars een sterke prikkel uitgaat om voor de slachtoffers een schadefonds te vormen van waaruit buiten rechte uitkeringen kunnen worden gedaan. Er is, volgens Nieuwenhuis, dan ook geen reden voor de Europese Commissie om het onderwerp van de alternatieve causaliteit van de agenda voor het debat over het Europese productenaansprakelijkheid af te voeren. Dat het DES-arrest niet uit de belangstelling is verdwenen blijkt uit een uitspraak van de House of Lords (16 mei en 20 juni 2002; ‘Fairchild vs. Glenhaven Funeral Services’) Hoewel de House of the Lords een iets andere rechtstechniek volgt dan de Hoge Raad is het resultaat hetzelfde: niet omkeren van de bewijslast maar ‘treating an increase in risk as equivalent to a material contribution’.

Voorzienbaarheid en verdelende rechtvaardigheid

De sine qua non-eis is niet voldoende om de omvang van de aansprakelijkheid vast te stellen. Het Hof van Justitie eist voor de aansprakelijkheid van de Gemeenschap op grond van art. 288 EG-Verdrag een voldoende rechtstreeks verband. Wat betreft het leerstuk van toerekening van de schade bestaat er binnen de Lid-Staten echter weinig overeenstemming over de wijze waarop de eis van voldoende rechtstreeks verband gestalte moet krijgen. Vragen die daarover worden gesteld en waarvoor (nog) geen duidelijk antwoord bestaat:

1. Bestaat er tussen de gebeurtenis waarop de schade berust en de schade wel een adequaat verband?

2. Was de schade wel voorzienbaar als gevolg van deze gebeurtenis?

3. Kan deze schade, ook gezien de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade als gevolg, wel aan de schuldenaar worden toegerekend?

Wissink probeert op deze vragen een antwoord te formuleren door voor te stellen dat een tot dan toe onvergoede schadepost wordt ingevuld aan de hand van een adequatie theorie waarin het hoofdbestanddeel wordt gevormd door een ‘Europeesrechtelijk in te vullen gezichtspunt van voorzienbaarheid’. De voorzienbaarheid als causaliteitsmaatstaf is langs twee lijnen verbonden met het schuldbeginsel dat dient als fundering van aansprakelijkheid. In de eerste plaats kan als uitgangspunt genomen worden dat de veroorzaker geen verwijt valt te maken van een gevolg dat buiten het gezichtsveld van een normaal vooruitziend persoon ligt. Het schuldbeginsel dat inhoudt dat er geen aansprakelijkheid bestaat zonder schuld, verzet zich tegen toerekening van dit niet verwijtbare gevolg. In de tweede plaats ligt in het schuldbeginsel een proportionaliteitseis besloten die inhoudt dat er geen onvoorzienbare omvangrijke aansprakelijkheid bestaat in geval van een zeer geringe schuld. Er is echter een groot probleem wat betreft het vrijwaren van de dader van aansprakelijkheid voor niet voorzienbare schade. Waarom zou het moreel juist zijn wanneer het slachtoffer, voor wie de schade even onvoorzienbaar was en die anders dan de dader niet onrechtmatig heeft gehandeld, de schade zelf moet dragen? Het Engelse recht is mede daarom de eis van voorzienbaarheid anders gaan uitleggen. De aandacht is verplaatst van de loop der gebeurtenissen die tot de schade hebben geleid naar de schadesoort. Dat houdt in dat de vraag moet worden beantwoord of het verzuim heeft geleid tot een schade die redelijkerwijs voorzienbaar was. Het is bij deze tweede stap duidelijk dat het hier niet echt gaat om een causaliteitsvraag. Toch blijft de modus operandi van de toerekening altijd omschreven in termen van oorzaak en gevolg (zie ook art. 6:98 BW). Er moet worden bekeken of de schade nog wel, als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, aan de schuldenaar kan worden toegerekend en pas daarna moet worden nagegaan of de schade niet in een te ver verwijderd verband staat tot die gebeurtenis.

Toen het nieuwe BW werd ingevoerd voelde de wetgever er weinig voor om affectieschade te vergoeden omdat men bang was voor ‘commercialisering van verdriet’. Op dit moment ziet de Hoge Raad een kentering in de rechtsopvatting hierover, wanneer ze opmerkt ‘dat niet is uitgesloten dat het wettelijke stelsel onvoldoende tegemoetkomt aan de maatschappelijk gevoelde behoefte om aan degenen die in hun leven de ernstige gevolgen moeten ondervinden van het overlijden van een persoon tot wie zij in een affectieve relatie hebben gestaan, enige vorm van genoegdoening te verschaffen’ (HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240). In de discussie over het vergoeden van affectieschade spelen zaken als ‘voorspelbaarheid’ en ‘de normale lijn der verwachtingen’ geen rol maar gaat het vooral om een waardeoordeel. De Duitse, Engelse en Nederlandse benaderingen via de Adäquanz-maatstaf, de remoteness test en de toerekening van de schade als ‘gevolg’ van de onrechtmatige daad, hebben alle drie gemeen dat zij het perspectief van de dader als uitgangspunt hebben genomen. Nergens komt de benadeelde in beeld en nergens is ruimte voor argumenten die los staan van de vraag of de schade, gelet op de afstand tot de onrechtmatige daad, nog wel kan worden aangemerkt als ‘gevolg’. Maar hoe moet dit probleem opgelost worden?

Lord Denning, een Engelse rechter, voorzag reeds in 1972 het afscheid van de ‘remoteness test’ die volgens hem vervangen zou moeten worden door ‘a matter of policy’ : recht als beleid. Maar daar ontstaat een probleem, want accepteren rechters een rol als beleidsmedewerker? Die kans lijkt vrij klein want het rechterlijke oordeel over wat redelijk en billijk is wordt altijd mede ingegeven door overwegingen van verevende en verdelende rechtvaardigheid. Een voorbeeld van deze problematiek wordt aangetroffen in een voornemen van een aantal Nederlandse vrouwen om een geding aan te spannen tegen een producent van een nieuw anticonceptiemiddel. Zij voeren aan dat dit middel gebrekkig is en dat zij ongewenst zwanger zijn geraakt. Uitgaande van het ‘Wrongful Birth arrest van de Hoge Raad uit 1997 (HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145), maken ze aanspraak op vergoeding van de opvoedingskosten van een kind. Om hier een kans te maken moeten de eiseressen kunnen waar maken dat zwangerschap kan worden aangemerkt als ‘lichamelijk letsel’. Deze eis komt voort uit het gestelde in art. 9 van de Richtlijn (art. 6:190 BW) dat de schade het gevolg is van lichamelijk letsel. Goed beschouwd kan geoordeeld worden dat een zwangerschap een ernstige aantasting is van de lichamelijke integriteit van de vrouw en dat een ongewenste zwangerschap daarom een vorm van lichamelijk letsel is. Wanneer deze opvatting overgenomen wordt is er vervolgens het probleem van de toerekening van de opvoedingskosten. Wanneer hierbij uitgegaan wordt van het door Wissink geformuleerde Europeesrechtelijk in te vullen gezichtspunt ‘voorzienbaarheid’, is er maar één conclusie mogelijk: de producent moet de opvoedingskosten voor zijn rekening nemen.

Er is echter ook een andere benadering mogelijk en wel degene die naar voren komt in het Engelse Wrongful Birth arrest (Macfarlane vs. Tayside Health Board). In deze zaak gaat het om ‘negligence’ van een arts. Hierbij gaat het niet om voorzienbaarheid maar om verdelende rechtvaardigheid. Het argument dat hier wordt gebruikt, luidt als volgt: ‘Relying on principles of distributive justice I am persuaded that our tort law does not permit parents of a healthy unwanted child to claim the costs of bringing up the child from a health authority or a doctor’

Deze uitspraak komt er op neer dat wanneer de opvoedingskosten in rekening worden gebracht aan de producenten, deze de kosten zullen doorberekenen in de prijs van de door hen op de markt gebrachte geneesmiddelen. Dit leidt er uiteindelijk toe dat één ouderpaar wordt vrijgesteld van de financiering van de opvoeding van één van zijn kinderen en dat de gehele samenleving meebetaalt aan de opvoeding van dat gezonde kind. Andere ouders moeten dan die kosten voor eigen rekening nemen; een grove schending van de verdelende rechtvaardigheid. Nieuwenhuis is van mening dat deze argumentatie geheel voorbij gaat aan het gezichtspunt ‘voorzienbaarheid’ en aan de vraag of de opvoedingskosten nog wel kunnen worden aangemerkt als ‘gevolg’ van het falen van een anticonceptiemiddel.

Europa en het debat over toerekening van schade

Art. 6:98 BW is een goed uitgangspunt om op Europees niveau te discussiëren over toerekening van schade. Er moeten dan wel twee wijzigingen worden aangebracht. In de eerste plaats moet de zinsnede ‘als een gevolg van deze gebeurtenis’ worden geschrapt en in de tweede plaats moet verwezen worden naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De reden voor deze aanpassingen is dat op deze manier voorkomen kan worden dat de rechter, net als Denning, het toerekeningsproces opvat als ‘louter a matter of policy’. De verwijzing naar de eisen van redelijkheid en billijkheid dwingt de rechter ertoe bij zijn richtlijnconforme oordeel over de toerekening van schade rekening te houden met algemeen erkende rechtsbeginselen en de in Europa gangbare rechtsovertuigingen ( art. 3:12 BW). Kenmerkend voor art. 6:98 BW is haar uitgesproken topische structuur; zij formuleert geen ‘vereisten’ voor toerekening, maar beperkt zich tot het aanwijzen van ‘vindplaatsen van argumenten’. De topiek van art. 6:98 BW dwingt partijen en rechters tot rechtsvinding. Aan de hand van richtlijnen als ‘aard van de aansprakelijkheid’ en ‘aard van de schade’ kunnen voldoende argumenten gevonden worden om de toerekeningsbeslissing te dragen. Een voorargument is: hoe zwaarder de schuld, des te gemakkelijker is het om de schade aan de dader toe te rekenen. Een tegenargument hierop is: ook de lichtste schuld verplicht tot vergoeding van de volledige schade. Nieuwenhuis acht voor de Europese discussie over toerekening van schade een topische agenda zeer belangrijk.

Het grensoverschrijdende karakter van de gevonden gezichtspunten kan ertoe leiden dat veel eerder ‘common ground’ wordt bereikt, dan wanneer in één bepaald land geldende ‘vereisten’ tot inzet van het debat worden gemaakt.

Het toerekenen van schade moet plaatsvinden door middel van de uitvoering van een op voorhand vastgesteld stappenplan. Bij de eerste stap, de vaststelling van sine qua non verband, komt het recht de gedaagde tegemoet door te voorkomen dat hij wordt veroordeeld tot het vergoeden van schade die hij niet heeft veroorzaakt. Variaties hierop, zoals proportionele aansprakelijkheid in geval van kansverlies en alternatieve causaliteit, zijn uitzonderingen die deze regel bevestigen. Zij gaan uit van verdelende rechtvaardigheid. Wanneer sine qua non verband in rechte is geconstateerd staat daarmee vast dat de eiser schade heeft geleden die zou zijn uitgebleven als de gedaagde geen onrechtmatige daad zou hebben gepleegd. Bezien vanuit het oogpunt van de verevenende rechtvaardigheid zou op dit punt gestopt moeten worden en besloten moeten worden dat er aansprakelijkheid bestaat. In België schrijft de equivalentieleer deze procedure voor. Er kan echter ook nagegaan worden onder welke omstandigheden het gerechtvaardigd is een eiser, wiens schade is veroorzaakt door een onrechtmatige daad van gedaagde, op te leggen dat hij de schade zelf moet dragen. Het gaat hier om overwegingen van verdelende rechtvaardigheid.

Stampvragen

1. Omschrijft het DES-arrest in het kort.

2. Wat is alternatieve causaliteit?

3. Wat is marktaandeelaansprakelijkheid?

4. Wat is causaal verband?

5. Waarom moet volgens Nieuwenhuis het traditionele causale verband aangepast worden? Draag 2 redenen aan.

6. Wat is het normatief verrijkte schadebegrip?

7. Wat houdt condicio sine qua non in?

8. Is dit alleen opgenomen in de Nederlandse wetgeving?

9. Wat is dubbele veroorzaking?

10. Heeft dubbele veroorzaking ook invloed op condicio sine qua non? Leg dit uit aan de hand van een voorbeeld.

11. Wat is de leer van de adequate veroorzaking?

12. Wat staat er omschreven in art. 6:98 BW?

13. Wat is een groot kenmerk van dit artikel?

14. Waar dwingt art. 6:98 BW toe?

15. Wat is het stappenplan voor het toerekenen van schade?

16. Wat is bij schade ook een vereiste die vaak naar voren komt?

17. Omschrijf de betekenis van deze vereiste aan de hand van een vraag.

18. In het geval van zeer geringe schuld bestaat er geen omvangrijke aansprakelijkheid, welk beginsel omschrijft dit?

19. Wat is verdelende rechtvaardigheid?

Het traditionele beeld van de structuur van het causale verband is algemeen geldig en is in vele rechtsstelsels terug te vinden, zelfs in Common Law landen als Engeland en Ierland. Eerst moet men voor de vestiging van de aansprakelijkheid vaststellen of de schade zonder de onrechtmatige daad zou zijn uitgebleven. Vervolgens moet men op zoek naar een manier waarop de omvang van de aansprakelijkheid vastgesteld kan worden. Welke gevolgen kunnen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan de gedaagde worden toegerekend? In landen waar het adequatiecriterium wordt toegepast wordt erkend dat deze test moet worden aangevuld met gezichtspunten die wel over een normatieve lading beschikken, zoals de vraag of het toekennen van schadevergoeding aanvaardbaar is.

Dit traditionele beeld van de structuur van het causale verband is volgens Nieuwenhuis toe aan een ingrijpende revisie. In de eerste plaats is het niet meer zo dat het bij het sine qua non verband alleen gaat om een triviale toets van louter feitelijke aard. Er zijn ook andere zaken die een rol spelen. Nieuwenhuis noemt twee voorbeelden.

• Door een fout van een arts verliest een patiënt 25% kans op genezing. Is dit een probleem van causaal (sine qua non) verband of gaat het hier om het vergoeden van schade? Wat zijn de consequenties van de keuze voor het ene, dan wel het andere standpunt?

• De uitleg die de Hoge Raad in het DES-arrest (HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535) geeft aan het leerstuk van de alternatieve causaliteit (art. 6:99 BW), kan ertoe leiden dat een ondernemer met een marktaandeel van tien procent, wordt veroordeeld tot vergoeding van schade die hij met 90% zekerheid niet heeft veroorzaakt.

In de tweede plaats moet volgens Nieuwenhuis heroverwogen worden of de schade aan de gedaagde kan worden toegerekend. Men kan blijven vasthouden aan de voorzienbaarheid en daarbij oogluikend toestaan dat steeds meer determinanten van normatieve aard, die met de voorzienbaarheid weinig te maken hebben, de grenzen van de toerekening bepalen. Maar misschien is het beter om andere uitgangspunten te zoeken dan alleen te spreken in termen van oorzaak en gevolg. Nieuwenhuis noemt als voorbeeld een normatief verrijkt schadebegrip, waarbij de schade wordt gezien als aantasting van een belang dat in rechte bescherming verdient.

Wat is de juridische definitie van samenloop? - Chapter 4

Samenloop

A restaureert een schilderij van B maar door onzorgvuldigheid van A raakt het schilderij onherstelbaar beschadigd. De vraag die in dit kader gesteld moet worden is hoe B de schade vergoed moet krijgen. In ieder geval kan vastgesteld worden dat hier sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis (art. 6:74 BW). Bovendien vormt de beschadiging van het schilderij een inbreuk op het eigendomsrecht van B en is er daarom sprake van een onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Maar nu moet B besluiten welke weg hij zal kiezen om een schadevergoeding te krijgen. Het probleem bij zo’n keuze ligt met name bij het uiteenlopen van de contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheden. Zij kunnen op drie punten verschillen, namelijk wat betreft vestiging, omvang en duur van de aansprakelijkheden.

• Vestiging

  • Stelplicht en bewijslast kunnen verschillen. Wanneer art. 6:74 BW van toepassing is kan de schuldeiser volstaan met de stelling dat de door de schuldenaar geleverde prestatie achterblijft bij hetgeen partijen zijn overeengekomen. De schuldenaar kan vervolgens aanvoeren dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend om op deze wijze te ontkomen aan aansprakelijkheid. Wanneer de vordering haar grondslag vindt in een onrechtmatige daad is het echter aan de benadeelde om aan te voeren dat de gedaagde een onrechtmatige daad heeft gepleegd die hem kan worden toegerekend.

• Omvang

  • Soms beperken wet en rechtspraak de omvang van hetzij de contractuele (art. 8:1105 BW), hetzij de buitencontractuele aansprakelijkheid (art. 6:190 BW)

• Duur

  • De contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid kunnen verschillen wat hun verjaringstermijn betreft (artt. 8:1711 en 8: 1790 BW).

Voor- en nadelen van de stelsels

Niet overal in Europa wordt hetzelfde gedacht over het antwoord op de vraag of de eiser vrijelijk het voor hem meest gunstige alternatief kan kiezen. De Coeur de cassation opteert voor een overzichtelijk systeem. Er kan niet voor de buitencontractuele weg worden gekozen wanneer het gaat om een fout die is begaan bij de uitvoering van een verbintenis uit overeenkomst. In de Franse rechtsliteratuur spreekt men in dit geval over ‘non-cumul des responsabilités’. Het Bundesgerichtshof kiest voor een stelsel van alternativiteit en laat de keuze aan de eiser. De House of Lords volgt het Duitse voorbeeld maar voegt daar de Engelse samenloopregel aan toe. Maar wat zijn nu de voor- en nadelen van de hier genoemde stelsels? Het Franse stelsel van non-cumul is eenvoudig en overzichtelijk en kent de beginselen van contractsvrijheid, partijautonomie en pacta sunt servanda. Het Duitse en Engelse stelsel van alternativiteit kennen de burgers rechten toe en, wanneer de schuldenaar tekort zou schieten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen, verleent het Burgerlijk Wetboek de schuldeiser rechten als nakoming, schadevergoeding en ontbinding. Sommige van deze rechten kan de schuldeiser cumuleren maar als dat niet lukt, mag de schuldeiser kiezen. Het burgerlijk recht kent zowel contractuele als buitencontractuele wegen die leiden naar vergoeding van de schade die door een ander is veroorzaakt.

De benadeelde mag deze mogelijkheden niet cumuleren omdat dan zijn schade dubbel zou worden vergoed. Een nadeel van het Franse stelsel is dat het beginsel van de partijautonomie wel erg zwaar wordt aangezet. Hierdoor kunnen partijen door het sluiten van een overeenkomst de rest van het recht, en dan in het bijzonder het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, buiten spel zetten. Een nadeel van het Engelse en Duitse stelsel is haar eenzijdigheid, want de voor de eiser gunstigste weg is voor de gedaagde noodzakelijkerwijs de ongunstigste. Kern van het burgerlijke recht is niet zozeer het verlenen van rechten, als wel het bepalen van rechtsverhoudingen. Maar welke weg volgt het Nederlandse recht? Uit het arrest Bertha/Revenir (HR 6 maart 1959, NJ 1959, 349), volgt dat exclusiviteit uitzondering is en dat de hoofdregel wordt gevormd door het stelsel van alternativiteit. Eiser mag ‘kiezen op welk van beide aansprakelijkheden hij een rechtsvordering wil bouwen’.

Gemengd stelsel

Toen Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek in werking trad leidde dat tot een belangrijke koerswijziging wat betreft verkeersmiddelen en vervoer. Door deze wetswijziging heeft het Nederlandse stelsel van samenlopende aansprakelijkheden gedeeltelijk het Franse stelsel overgenomen. Voorop gesteld moet worden dat niet iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst ook een onrechtmatige daad is. Om te bepalen wanneer een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst ook een onrechtmatige daad oplevert, hanteert de Hoge Raad de maatstaf of de handelwijze van gedaagde onrechtmatig is ‘onafhankelijk van de schending van contractuele verplichtingen’. Lagere rechters vatten deze maatstaf soms op als aansporing om de totstandkoming van de overeenkomst als feitelijke gebeurtenis ‘weg te denken’. Aan de omstandigheid dat in dat geval de schade niet zou zijn ingetreden, wordt dan vervolgens de conclusie verbonden dat slechts sprake is van wanprestatie en niet van onrechtmatige daad.

Deze gang van zaken acht Nieuwenhuis niet juist. Wanneer A zich niet contractueel verbonden zou hebben het schilderij van B te restaureren, zou het schilderij niet zijn beschadigd.

Dit laat echter onverlet dat het beschadigen van andermans schilderij onrechtmatig is ‘onafhankelijk van de schending van de contractuele verplichtingen’. Het in 1991 in werking getreden nieuwe vervoerrecht koos voor een nieuwe benadering van het samenloopprobleem, te weten: ‘het stelsel dat de vervoerder de bepalingen van de daar bedoelde overeenkomsten mag tegenwerpen aan hen die uit andere hoofde dan uit overeenkomst tegen de vervoerder ageren ter zake van schade die zich bij het vervoer voordoet’. De Hoge Raad houdt hier duidelijk rekening met de wijze waarop in Boek 8 wordt omgegaan met wat bekend staat als ‘parallelsprong’. In tegenstelling tot het Franse stelsel van non-cumul, wordt hier de buitencontractuele weg niet afgesloten, maar krijgt de gedaagde de bevoegdheid daarop dezelfde hindernissen te plaatsen als die welke hij had mogen opwerpen wanneer de contractuele weg zou zijn gevolgd (zie ook art. 8:362 BW).

Maar wat is nu het resultaat van de hier beschreven ‘gemengde techniek’? Zowel het Franse stelsel als het Duitse en Engelse stelsel leidt ertoe dat één van beide aansprakelijkheden buiten beeld raakt. Het Franse stelsel doet dit door de buitencontractuele weg af te sluiten, zodra het gaat om schade die veroorzaakt wordt bij de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst. In het Duitse en Engelse stelsel verdwijnt de andere aansprakelijkheid uit beeld zodra de eiser heeft gekozen voor die aansprakelijkheid die hem het voordeligst lijkt. Het stelsel van art. 8:362 BW vertoont in zoverre gelijkenis met het alternativiteitsstelsel dat de eiser nog steeds bevoegd is te kiezen voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad als grondslag voor het processuele debat, inclusief de daarbij behorende stelplicht en bewijslast. De gedaagde is echter bevoegd de aansprakelijkheid wat haar omvang en duur betreft terug te brengen tot contractuele proporties. Met dit laatste uitgangspunt komt het in Boek 8 gevolgde systeem dicht in de buurt van het Franse stelsel. Belangrijk aandachtspunt is tenslotte dat buiten het vervoerrecht de ‘ongemengde alternativiteit uitgangspunt van het Nederlandse recht‘ blijft. Dit werd in 2002 nog eens benadrukt in een arrest waarin de Hoge Raad het algemeen geldend uitgangspunt beschreef, dat, wanneer verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Dit oordeel komt geheel overeen met de ‘Anspruchskonkurrenz’ van het Duitse en de ‘concurrence of remedies’ van het Engelse recht.

Stampvragen

1. Wat zijn de punten waarop contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid kan verschillen?

2. Noem van deze punten ieder een voorbeeld.

3. Hoe denkt Frankrijk, Duitsland en Engeland hierover?

4. Hoe wordt in Nederland over deze aansprakelijkheid geschreven?

5. Wat is het stelsel van alternativiteit?

6. Wat is de parallelsprong?

A restaureert een schilderij van B maar door onzorgvuldigheid van A raakt het schilderij onherstelbaar beschadigd. De vraag die in dit kader gesteld moet worden is hoe B de schade vergoed moet krijgen. In ieder geval kan vastgesteld worden dat hier sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis (art. 6:74 BW). Bovendien vormt de beschadiging van het schilderij een inbreuk op het eigendomsrecht van B en is er daarom sprake van een onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Maar nu moet B besluiten welke weg hij zal kiezen om een schadevergoeding te krijgen. Het probleem bij zo’n keuze ligt met name bij het uiteenlopen van de contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheden. Zij kunnen op drie punten verschillen, namelijk wat betreft vestiging, omvang en duur van de aansprakelijkheden.