Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Inhoudsopgave

Werkblad 7A

Ch. J. Enschedé/Blom HS IV: § 37-39 (m.u.v. 39.4-39.6), § 42.16- 42.17

Reader Knigge p. 65 - 103 (R)

Jurisprudentie werkblad 7A

Werkblad 7B

De Hullu H. II, § 6 en H. III, § 4

Koopmans/Bleichrodt H. 2

Enschede/Blom § 12.1

Jurisprudentie werkblad 7B

Werkblad 7A

Opsporing (§ 37)

Het strafproces begint in principe met het opsporingsonderzoek (art. 132 Sv), behalve als één van de uitzonderingen van art. 295 Sv of art. 126gg-126ii Sv toepasselijk is. Opsporing is het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Elk opsporingsonderzoek moet tot doel hebben het nemen van strafvorderlijke beslissingen. De belangrijkste strafvorderlijke beslissing is de vervolgingsbeslissing.

Opsporingsambtenaren zijn alle personen die met de opsporing van strafbare feiten zijn belast (art. 127 jo. 141 en 142 Sv). Gewone opsporingsambtenaren hebben een algemeen opsporingstaak (art. 141 Sv en 2 Pw). Zij zijn in beginsel bevoegd alle strafbare feiten op te sporen. Voorbeelden van gewone opsporingsambtenaren zijn officieren van justitie, politieambtenaren (behalve als zijn bijvoorbeeld alleen met administratieve of technische taken zijn belast) en de door de minister van justitie aangewezen ambtenaren van de Koninklijke Marechaussee.

Buitengewone opsporingsambtenaren zijn in beginsel alleen belast met de opsporing van een beperkt aantal strafbare feiten. Hun opsporingsbevoegdheden berust op een besluit van de minister van justitie of een bepaling in een bijzondere wet. Hoewel bijzondere opsporingsambtenaren die dus slechts een beperkt aantal strafbare feiten opsporen, kunnen ze wel dezelfde dwangmiddelen uitoefenen mits die bedoeld zijn voor dat beperkte aantal strafbare feiten.

Bij de opsporing van strafbare feiten hebben opsporingsambtenaren verschillende soorten bevoegdheden:

• In de eerste plaats mogen zij overal gaan, staan, zeggen en vragen als iedere andere burger. Ze mogen woningen betreden en kasten openen als de burger daar geen bezwaar tegen maakt. Als de opsporingsambtenaar echter staat tegenover een verdachte (dat wil zeggen degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit, art. 27 Sv), dan moet hij wel eerst de zogenoemde cautie (inhoudende dat de burger niet verplicht is te antwoorden) geven.

• In de tweede plaats mogen ze dwangmiddelen toepassen en hebben ze bijzondere opsporingsbevoegdheden zoals vastgesteld in het Sv en andere bijzondere wetten (vooral ten aanzien van het betreden van plaatsen en in beslag nemen van voorwerpen).

• In de derde plaats zijn politie-ambtenaren bevoegd tot veiligheidsfouillering en, als dat noodzakelijk en onvermijdelijk is, het gebruik van geweld (art. 7 Pw).

• In de vierde plaats hebben opsporingsambtenaren ook bevoegdheden die niet afhankelijk zijn van een verdachte of een vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Soms zijn die bevoegdheden uitdrukkelijk in de wet vastgesteld, maar soms zijn ze ook gebaseerd op art. 3 Pw of jurisprudentie. In deze gevallen worden bevoegdheden gebruikt om bijvoorbeeld controles uit te voeren waardoor tijdens die controle wel een vermoeden van schuld aan een strafbaar feit kan blijken. In die gevallen wordt op dat moment overgestapt op de hiervoor beschreven strafvorderlijke bevoegdheden. Het gebruik van die bevoegdheden komt wel snel in strijd met grondrechten, zoals het huisrecht, het vrijheidszucht, het brief- en telefoongeheim en de privacy. Sinds 1983 is daarvan echter in de Gw vastgelegd dat slechts bij of krachtens de wet (dus niet op grond van de praktijk of rechtspraak) een inbreuk mag worden gemaakt op die wetten. Desondanks heeft de politie veelvuldig gebruik gemaakt van het observeren, fotograferen, filmen, afluisteren en schaduwen van burgers. Naar aanleiding daarvan en de Parlementaire enquêtecommissie (Commissie Van Traa) is uiteindelijk de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden opgesteld.

Dwangmiddelen (§ 38)

Om de opsporing van strafbare feiten goed uit te kunnen is het noodzakelijk om inbreuken te maken op rechten en vrijheden van burgers. Dwangmiddelen zijn in dat opzicht (wettelijk) geoorloofde middelen om tegen de wil van betrokkene maatregelen te treffen. Dwangmiddelen zijn dus geen straffen. Dwangmiddelen mogen alleen worden gebruikt voor het doel waarvoor ze worden verleend. Veel dwangmiddelen zijn slechts bij een beperkt aantal delicten toepasbaar. Zo is aanhouding buiten heterdaad, inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis alleen mogelijk bij verdenking van misdrijven als bedoelde in art. 67 Sv. In de wet is ook vastgesteld op wie de verschillende dwangmiddelen mogen worden toegepast. Meestal is dat op de verdachte, maar het kan ook om andere personen gaan. In bepaalde gevallen is een hogere graad van verdenking (ernstige bezwaren) vereist voor toepassing van dwangmiddelen. Er bestaan dwangmiddelen tegen personen (zoals verdachten, getuigen en veroordeelden), voorwerpen en woning of andere plaatsen. In de volgende paragrafen worden deze achtereenvolgens toegelicht.

Dwangmiddelen tegen personen (§ 39)

Opsporingsambtenaren zijn bevoegd iedere verdachte staande t houden om te vragen naar personalia, adres en dergelijke (art. 52 Sv). Meestal gebeurt dit door de verdachte aan te spreken. Als de verdacht dan doorloopt, dan kan hij worden aangegrepen door bijvoorbeeld een hand op de schouder te leggen. Als de verdachte zich daartegen verzet, dankzegt hij wederspannigheid (een strafbaar feit, art. 180 Sr).

Bij aanhouding gaat het om aangrijpen en meenemen van de verdachte naar een plaats waar zich de (hulp)officier van justitie bevindt, meestal het politiebureau. Bij ontdekking van het begaan van het strafbare feit op heterdaad is iedere burger (dus niet alleen politie-ambtenaren) bevoegd tot aanhouding. Als het om een misdrijf gaat dan mag de aanhouder daartoe iedere plaats betreden, behalve bij woningen (want die mogen alleen betreden worden na toestemming van de bewoner) en de lokaliteiten genoemd in art. 12 Algemene wet op het binnentreden (Awbi). Zie hiervoor art. 53 lid 1 en 55 lid 1 Sv. Bij ontdekking van het begaan van het strafbare feit buiten heterdaad zijn alleen opsporingsambtenaren bevoegd en dan nog alleen voor de misdrijven genoemd in art. 67 Sv (de misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten). Na de aanhouding moet de verdacht zo snel mogelijk worden voorgeleid voor de (hulp)officier van justitie. Die beoordeeld of de aanhouding rechtens is en of het gewenst is de verdacht voor verhoor op te houden. Als dat niet het geval is, dan moet de verdachte weer worden vrijgelaten.

Tijdens het ophouden voor onderzoek wordt de verdachte gehoord door of onder verantwoordelijkheid van de hulpofficier van justitie. In de praktijk zijn het echter vaak gewone opsporingsambtenaren die het verhoor verrichten. Na het verhoor moet de verdachte in vrijheid worden gesteld (art. 61 lid 1 Sv), door de officier van justitie met een vordering tot inbewaringstelling voor de RC worden geleid (art. 60 Sv), ter zitting van de politierechter worden geleid (art. 375 lid 1 Sv) of in verzekering worden gesteld (art. 57 Sv).

De voorgeleidend voor de RC met een vordering tot inbewaringstelling komt in de praktijk zelden voor, omdat de officier pas tegen het einde van de inverzekeringstelling beslist of bewaring noodzakelijk is.

Bij verdenking van (ernstiger) misdrijven kan de verdachte na verloop van de termijn voor verhoor in verzekering worden gesteld. Dit noemt men ook wel preventieve hechtenis. Hieronder vallen de inverzekeringstelling en de voorlopige hechtenis. Die laatste onderscheidt men weer in bewaring, gevangenhouding en gevangenneming (art. 133 Sv). Ook in deze gevallen onderscheidt de wet tussen gevallen waarin en gronden waarop zij kunnen worden toegepast. De gevallen waarin preventieve hechtenis mogelijk is wijst de aan in art. 67 lid 1 en 2 jo. 58 lid 1 Sv.

Ten aanzien van de gronden waarop preventieve hechtenis mag worden toegepast maakt de wet een onderscheid tussen inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis. Inverzekeringstelling mag alleen in het belang van het onderzoek (art. 57 lid 1 Sv). Voorlopige hechtenis mag in het belang van het onderzoek, bij gevaar voor recidive, geschokte rechtsorde en vluchtgevaar. Omdat voorlopige hechtenis ingrijpender is dan inverzekeringstelling is bij voorlopige hechtenis niet alleen vereist dat er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld (art. 27 Sv), maar ook van ernstige bezwaren tegen de persoon van de verdachte (art. 27 lid 2 jo. 67 lid 3 Sv). De tijd die in preventieve hechtenis is doorgebracht moet in mindering worden gebracht op de (na de veroordeling door de rechter opgelegde) vrijheidsstraf.

Een ander dwangmiddel is het onderzoek aan of in het lichaam of kleding (art. 56 of 195 Sv). Het doel daarvan is het vinden van sporen. De bevoegdheid tot onderzoek aan of in het lichaam of kleding beperkt zich tot verdachten tegen die ernstige bezwaren zijn. Er moet dus sprake zijn van meer dan een redelijk vermoeden van schuld. Voor onderzoek aan het lichaam moet mentnminste hulpofficier van justitie zijn, terwijl voor onderzoek in het lichaam uitsluitend de officier van justitie bevoegd is (art. 56 lid 2 Sv).

(§ 42) : ontbreekt

Reader - B.F. Keulen & G. Knigge, Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 65 - 103 (R)

Doel EVRM

Het doel van het EVRM is de bescherming van de fundamentele rechten en vrijheden van burgers. Het EVRM heeft een grote invloed op het Nederlandse strafprocesrecht gehad. De grondrechten van het EVRM zijn niet absoluut: er kan een gerechtvaardigde inbreuk op gemaakt worden, net als op onze Grondwet. Een gerechtvaardigde inbreuk levert derhalve geen schending van het EVRM op. Pas als er sprake is van een inbreuk op het verdragsrecht welke niet gelegitimeerd wordt door het verdrag is er sprake van schending van een grondrecht. Het verdrag gaat op grond van art. 94 Gw boven de wet. Elke burger die vindt dat hij geschonden is in haar verdragsrechten kan een klacht indienen bij het EHRM, het individuele klachtrecht (art. 34 EVRM). De grotere invloed van het EVRM, in vergelijking met bijvoorbeeld het IVBPR, is daaraan toe te schrijven. Doet het EHRM uitspraak, dan is de staat hieraan gebonden: het oordeel is bindend (art. 46 EVRM).

EVRM en de lidstaten

Welke middelen een staat aanwendt om te voldoen aan het EVRM mag de staat zelf beslissen. Ook heeft de staat enige beoordelingsvrijheid bij wat wel en niet mag. Het EVRM eist dat een inbreuk toelaatbaar is als die ‘noodzakelijk in de democratische samenleving’ is. Dit kan dus per land verschillen. Bij een veroordeling wordt alleen de staat als geheel veroordeeld, waar het precies fout is gegaan wordt niet onderzocht. De interpretatie van het verdrag is dynamisch en gaat dus met de tijd en maatschappelijke veranderingen mee. Het verdrag moet ervoor zorgen dat een individu effectieve en daadwerkelijke rechtsbescherming krijgt. Hiervoor is soms een actieve overheidszorg nodig. Omdat het EVRM de burger behoort te beschermen tegen de overheid geldt dat het hof een autonome uitleg geeft aan begrippen in het verdrag: dit houdt in dat het Hof niet gebonden is aan begripen en onderscheidingen die het nationale recht bevat. Wat de verdragsluitende partijen wenselijk achtten op dat moment verdraagt zich niet met het ‘object and purpose’ van het EVRM. In het verdrag zelf worden legitieme uitzonderingsgronden genoemd. Dit betekent dat er wel een inbreuk op een verdragsregel gemaakt kan worden, maar dat het verdrag dan niet geschonden is.

Het EHRM

Bij het EHRM staan er twee partijen tegenover elkaar, namelijk een Verdragsluitende Partij en een individuele burger, die klaagt over het feit dat een recht van het verdrag geschonden is door de staat. Dit zorgt voor processen met heel eigen karaktereigenschappen:

• bij schending van het verdrag wordt de staat als geheel veroordeeld. Overmacht is natuurlijk mogelijk, maar dan slechts op het niveau van de staat, niet op die van een instantie of orgaan van de betreffende staat;

• de wijze waarop de Verdragsluitende Partij het verdrag naleeft, is vrij. Dit is de verantwoordelijkheid van de staat. Hier gaat het EHRM ook niet op in;

• naast de wijze van naleving, laat het EHRM de staten ook in zekere mate vrij in hoeverre zij het verdrag doorvoeren (beoordelingsruimte = margin of appreciation);

• ook heeft de lidstaat de beoordelingsvrijheid om zelf de feiten vast te stellen waarop het recht betrekking heeft. Het Hof kan toetsen of er geen sprake is van willekeur bij de vaststelling van de feitelijke gegevens, maar op de feitelijke gegevens zelf gaat het Hof nauwelijks in;

• het individuele klachtrecht staat niet open voor het klagen omtrent wetten als zodanig die tegen het verdrag ingaan. De burger moet geschonden zijn door de betreffende wet, wil zijn klacht toegang vinden tot het Hof. De klacht staat daarbij centraal, niet de wettelijke regeling. De wettelijke regeling wordt niet getoetst;

• hiermee samenhangend is het oordeel ook casusgebonden. De rechtspraak van het Hof heeft dus een casuïstisch karakter;

• het verdrag wordt voornamelijk op een teleologische interpretatiemethode behandeld in de verschillende casussen. Centraal staat dus het doel en niet zozeer de bedoeling van de opstellers. Dit blijkt uit drie verschillende punten: (1) uit het feit dat het Hof ook extensief interpreteert en (2) uit het feit dat er veelal op een zodanige wijze wordt geïnterpreteerd dat de burger daadwerkelijke rechtsbescherming geniet. (3) Het derde punt waaruit blijkt dat het doel van het verdrag centraal staat, is dat het Hof vaak in haar zaken aanhaalt dat zij het verdrag wenst uit te leggen naar ‘object and purpose’. Soms strookt dit bijvoorbeeld qua betekenis van bepaalde begrippen helemaal niet met nationaal recht.

Begrippen van de gemeenschap

Het begrip ‘law’ omvat naast ‘wettenrecht’ ook jurisprudentierecht. Om aan de term law te voldoen, moet het nationale recht voldoen aan de eisen van accesibility (het recht moet voldoende toegankelijk zijn) en forseeability (het overheidstreden meot voldoende voorzienbaar zijn). Het hof neemt in de beoordeling van de voorzienbaarheid van het recht ook het rechtersrecht, beleidsregels, interne richtlijnen en dergelijke mee. De norm moet dus concreet zijn gesteld.

Waiver (afstand van recht)

In het verdrag is de vrijheid opgenomen om al dan niet van de rechten gebruik te maken. Indien men afziet van een recht, spreekt het verdrag over ‘waiver’. Voor een rechtsgeldige waiver is het besef van de verdachte nodig over de gevolgen van zijn beslissing. Het EHRM stelt altijd voorop of aan het recht van de verdachte op een behoorlijke verdediging niet is afgedaan. Het proces ‘as a whole’ wordt beoordeeld. De vrijheid om afstand te doen is niet absoluut. Dit bleek uit de zaak Pretty, waar betrokkene betoogde dat euthanasie toegestaan was, aangezien de burger volgens de betrokkene zelf moest kunnen bepalen of hij gebruik zou maken van het recht op leven. In deze zaak woog een andere verdragsregel zwaarder dan de persoonlijke autonomie. Daarom oordeelde het EHRM in dit geval dat de burger geen bescherming genoot. Ook met betrekking tot art 6 EVRM bestaat er persoonlijke autonomie die niet absoluut is.

Indien er afstand van recht mogelijk is, is de volgende vraag aan welke eisen voldaan moet worden, wil de ‘waiver’ rechtsgeldig zijn. Volgens het EHRM moet de waiver ondubbelzinnig genomen zijn. In sommige gevallen behoort dit expliciet te gebeuren, in andere gevallen volstaat een impliciete waiver ook. Naast het vereiste van de kenbaarheid is voor de waiver ook vereist dat zij vrijwillig geschiedt.

Art. 6 EVRM

Art. 6 EVRM geeft het recht op een eerlijk proces. Het proces dient openbaar behandeld te worden door een onafhankelijk en onpartijdige rechter, bij een bij wet ingesteld gerecht. Eveneens is het doel van dit artikel bescherming van de burger tegen willekeur. in dit licht dient het artikel dan ook gelezen te worden. Een eerlijk proces is dus voornamelijk een proces dat voldoende waarborgen tegen willekeur biedt. De mogelijkheid van het voeren van verweer door verdachte is dus essentieel. Er moet sprake zijn van contradictoir proces, een proces op tegenspraak. De verdachte moet evenveel ruimte krijgen om de aanklacht te bestrijden als het OM krijgt om de aanklacht te staven. Dit valt onder de eis van ‘equality of arms’. Elke burger kan via het individuele klachtrecht (art. 34 EVRM) klagen over een verdragsschending door een verdragsluitende partij bij het EHRM te Straatsburg. Het oordeel van het EHRM is bindend voor de aangeklaagde staat, art. 46 EVRM. Er kan niet worden geklaagd over een wettelijke regeling. Alleen een slachtoffer die nadeel heeft ondervonden door een bepaalde wet kan klagen.

De verdachte heeft recht op berechting in zijn tegenwoordigheid; hij mag deelnemen aan het proces. Verplicht hiertoe is hij niet. In art. 14 lid 3 sub d IVBP wordt een absoluut aanwezigheidsrecht geformuleerd, toch geven de artikelen 273, 297 en 299 de bevoegdheid de verdachte te verwijderen in de gevallen van resp. ordeverstoring, het verhoren van getuigen en deskundigen. Dit is mogelijk, omdat Nederland bij de ratificatie van het IVBP een voorbehoud heeft gemaakt op dat artikel; om een goede gang van zaken ter terechtzitting te garanderen mag de verdachte verwijderd worden. De raadsman mag echter niet verwijderd worden indien de verdachte verwijderd wordt.

Lid 2 van het artikel geeft de onschuldpresumptie weer, de overheid moet de schuld van verdachte wettig en overtuigend bewijzen. Het nemo tenetur-beginsel (vastgelegd in art. 14 lid 3 sub g IVBP) is in de rechtspraak van het hof tot uitdrukking gebracht. In de zaak Saunders is duidelijk gemaakt dat het zwijgen juist onderstreept dat de overheid de schuld van de verdachte moet bewijzen. Ook is inmiddels wel duidelijk dat verklaringen onder dwang afgelegd weinig betrouwbaar zijn. Er zou dan ook geen sprake zijn gelijkwaardigheid tussen partijen. In het licht van het algemene belang van de waarheidsvinding weegt de processtrategie, het particuliere belang van de verdachte om niet gestraft te worden, zwaarder.

Vervolgens heeft een verdachte op grond van art. 6 EVRM recht op een veroordeling ‘binnen redelijke termijn’. Dit om onnodige belasting van de verdachte te voorkomen. Onder de correcte behandeling van verdachten valt ook dat iemand die onherroepelijk is vrijgesproken niets meer verweten kan worden. Dit geldt voor alle autoriteiten.

Art. 6 EVRM is niet absoluut. Altijd moet worden gekeken of het proces als geheel rechtvaardig was. Een proces kan dus tekortkomingen bevatten, maar als geheel toch aan de eisen en beginselen van art. 6 EVRM voldoen.

Art 6 lid 3 onder a EVRM geeft regels met betrekking tot de bekendmaking en mededeling van de beschuldiging aan de verdachte (dagvaarding). Daarin is niet alleen de informatieplicht tegenover de verdachte vastgelegd, maar ook zijn er eisen gesteld aan de juridische kwalificatie van de betreffende informatie. In de zaak Pelissier en Sassie tegen Frankrijk van het EHRM wordt bepaald dat art 6 EVRM zich niet meteen verzet tegen veranderingen in de grondslag van het strafproces. Uit het arrest Salvador Torres blijkt echter wel dat een niet te verwachten wijziging wel door de rechter of door het OM aan de orde moet worden gesteld. Hierdoor wordt namelijk het verdedigingsrecht van de verdachte gewaarborgd. Het recht om ‘in detail’ te worden geïnformeerd houdt niet dat alles in de tenlastelegging moet staan, de details mogen ook in het onderliggend dossier te vinden zijn.

Art. 5 EVRM

Art. 5 lid 1 EVRM ziet op de vrijheidsbeneming van burgers. In het eerste lid zijn de gevallen opgesomd die een grond vormen voor vrijheidsbeneming. Tevens stelt het artikel eisen aan het nationale recht doordat dit recht voldoende garanties moet bieden tegen willekeur. Volgens het hof (Zaak Lawless) moet er altijd sprake zijn van een redelijke verdenking, moet de gearresteerde ‘promptly’ voor een rechter worden geleid en is vereist dat het doel een eventuele vervolging of bestraffing is. Deze moet op z’n minst worden overwogen. De preventieve detentie en opsluiting ter voorkoming van vlucht spelen dus een aanvullende rol in de redenen die kunnen leiden tot vrijheidsbeneming. Preventieve detentie en opsluiting zijn niet toegestaan als zelfstandige vormen van vrijheidsbeneming, slechts als aanvullende redenen. Is de verdachte eenmaal in voorarrest, dan heeft hij recht op een snelle berechting of hij dient heengezonden te worden.

Verder vereist art. 5 EVRM dat de detentie van de verdachte redelijk is. Dit geldt alleen voor de termijn van het voorarrest, wanneer verdachte is veroordeeld en hoger beroep instelt geldt art. 5 lid 1 sub a EVRM en zorgt de in eerste aanleg opgelegde straf voor voldoende rechtvaardiging voor het vasthouden in afwachting van het beroep. Het voorarrest wordt dan tevens door de in eerste aanleg opgelegde straf gerechtvaardigd. Hierin wordt bijvoorbeeld gesteld dat het onrechtmatig is als een verdachte in voorarrest verkeert, als een strafvervolging helemaal niet overwogen wordt.

De leden 2 en 4 van art 5 EVRM geven andere algemene bepalingen. Lid 2 bepaalt dat aan de verdachte zo spoedig mogelijk de reden van zijn vrijheidsbeneming wordt gemeld. Lid 4 bepaalt dat de verdachte zich (eventueel periodiek) tot de rechter kan wenden om de rechtmatigheid van zijn vrijheidsbeneming te laten beoordelen. Om zich vaker tot de rechter te kunnen wenden voor een beoordeling van de rechtmatigheid, dienen de gronden voor vrijheidsbeneming wel veranderd te zijn.

Art. 8 EVRM

Dit artikel omvat het recht op privacy van burgers. Vooral bij de opsporing en de toepassing van dwangmiddelen is dit recht van belang. Het hof toetst een klacht, indien sprake is van ‘interference by a public authority’ aan de hand van drie criteria:

• is de inbreuk in ‘accordance with the law’? (deze wet moet de voorzienbaarheidseis doorstaan en de rechtsbescherming van de burger tegen willekeur van de overheid waarborgen);

• dient de inbreuk een ‘legitimate aim’? Zie opsomming art. 8 lid 2 EVRM;

• is de inbreuk ‘necessary in a democratic society’? Proportionaliteitsvraag.

Voorop staat dat de overheid zich altijd aan haar nationale regels moet houden. Het nationale recht dient willekeur tegen te gaan en moet er dus voor zorgen dat een inbreuk op de privacy wordt gerechtvaardigd. Er geldt: hoe groter de inbreuk, hoe preciezer de wettelijke regeling en de daarbij gestelde voorwaarden moeten zijn.

Jurisprudentie werkblad 7A

EHRM 20 november 1989, NJ 1990, 245 (Kostovski)

Casus

Kostovski en Stanley H. ontsnapten uit de Scheveningse gevangenis. Drie vermomde mannen pleegden enkele maanden later een gewapende overval. De volgende dag legde een anonieme man bij de politie een verklaring af waarin hij Kostovski aanwees als een van de daders van de gewapende overval. Hij verklaarde anoniem te willen blijven uit vrees voor represailles. Zijn identiteit was bekend bij de rapporterende politieambtenaar. De overvalzaak werd voor de rechtbank gebracht  Ter rechtvaardiging van het gebruik van dit getuigenbewijs  voerde de Rechtbank aan dat zij overtuigd was van Kostovski's schuld. Kostovski werd veroordeeld tot 6 jaar gevangenisstraf. Na een vernietiging van het vonnis van de rechtbank op technische gronden kwam het Hof tot dezelfde veroordeling. Het Hof liet de getuigen niet, maar wel de pv's van de ondervragingen wel toe als bewijs. Het Hof oordeelde dat de getuigen goede gronden hadden om te vrezen voor represailles. Kostovski ging in cassatie. De HR verwierp Kostovski's cassatieberoep.

Is het gebruik van anonieme getuigen in deze zaak verenigbaar met het EVRM?

EHRM

Het Hof oordeelt dat Kostovski's proces niet in overeenstemming was met art 6 lid 1 EVRM. Het Hof overwoog dat aan het gebruik van anonieme getuigenverklaringen voor de bewijslevering meer eisen moeten worden gesteld dan tot nu toe in de rechtspraak van de HR tot uiting zijn gekomen.

EHRM, 5 juli 2007, NJ 2007, 633 (Hendriks)

Casus

Hendriks wordt in 2004 aangehouden op verdenking van verkrachting, poging tot

doodslag en/of zware mishandeling, in verband met een gewelddadige seksuele gedraging in de privé-sfeer. Na de inverzekeringstelling, staat de RC de bewaring toe met als grond voor voorlopige hechtenis de ernstig geschokte rechtsorde. De Rechtbank

Maastricht wijst dan op grond van dezelfde reden, het bevel gevangenhouding toe. Hendriks gaat in hoger beroep tegen deze beslissing. Waarna het Hof in Den Bosch deze beslissing van de rechtbank in stand houdt omdat zijn vrijlating verder bekend zou worden in zijn omgeving en dat daardoor de rechtsorde ernstig geschokt zou worden. Hendriks wordt enkele maanden later door Rechtbank Maastricht veroordeeld tot 12 maanden gevangenisstraf wegens verkrachting.

EHRM

Bij het EHRM wordt dan geklaagd dat er geen concrete aanwijzingen aanwezig waren dat de vrijlating van de verdachte tot onrust in de maatschappij zou leiden. Daarbij is van belang de verhouding tussen het criterium van de ernstig geschokte rechtsorde en de rechtspraak van het EHRM over artikel 5 EVRM. Hendriks stelt dat het bevel van gevangenhouding in strijd was met art. 5 EVRM, nu geen sprake was van ‘public disorder’.

Het Hof stelt dat de criteria van de ernstig geschokte rechtsorde en ‘public disorder’ niet wezenlijk van inhoud verschillen. Volgens het EHRM is het Nederlandse criterium niet in strijd met de rechtspraak van het Europese Hof inzake de openbare orde. Het EHRM oordeelt dat uit de Nederlandse rechtspraak blijkt dat het begrip “verstoring van de openbare orde” besloten ligt in het criterium van de ernstig geschokte rechtsorde.

Hoe langer de voorlopige hechtenis is, hoe concretere invulling van de “public disorder” door het Hof wordt verwacht. In dat geval is alleen een verwijzing naar de ernstig geschokte rechtsorde niet meer voldoende.

Werkblad 7B

De Hullu

HS 2 paragraaf 6 Rechtsmacht

De eerste titel van het Algemeen Deel heeft betrekking op de omvang van de werking van de strafwet. De rechtsmacht bepaalt het bereik van de strafwet naar plaats en is een voorwaarde voor strafrechtelijke aansprakelijkstelling door de Nederlandse strafrechter. Het OM is niet-ontvankelijk als de rechtsmacht ontbreekt. De rechtsmacht is geregeld in de artikelen 2-7 Sr.

Op grond van artikel 8 Sr kunnen uitzonderingen die door het volkenrecht worden erkend beperkend werken op de rechtsmachtregeling van de artikelen 2-7 Sr. Gedacht kan worden aan immuniteit van staatshoofden en politici. Zie ook artikel 37 Verdrag van Wenen die een absolute strafrechtelijke immuniteit kent voor diplomaten en het administratieve en technische personeel, en een beperkte immuniteit voor het overige ambassadepersoneel (hun immuniteit is beperkt tot feiten begaan in de uitoefening van hun functie).

Uit het territorialiteitsbeginsel vloeit voort dat een staat strafrechtelijke rechtsmacht heeft ter zake van delicten die op zijn grondgebied begaan zijn. De Nederlandse strafrechter heeft op basis van het territorialiteitsbeginsel rechtsmacht ten aanzien van een ieder die zich in Nederland schuldig maakt aan enig strafbaar feit (art. 2 Sr) en ook ten aanzien van een ieder die zich aan boord van een Nederlands vaartuig of luchtvaartuig aan een strafbaar feit schuldig maakt (art. 3 Sr; vlagbeginsel).

De argumenten voor toepassing van het territorialiteitsbeginsel zijn de staatssoevereiniteit, de voordelen van een goede bewijsvoering en berechting door ter plaatse bekende justitiële autoriteiten en de kleine kans op positieve competentieconflicten met andere landen (meerdere staten hebben rechtsmacht).

De plaats van delict of locus delicti, een belangrijk punt, kan aan de hand van verschillende criteria worden bepaald: de delictsgedraging, de werking van het instrument, het intreden van het gevolg, voor deelnemers de plaats van deelneming of van het grondfeit. Het territorium van Nederland strekt zich uit langs de kustwateren tot een breedte van 12 zeemijlen, boven het luchtruim en tot de bodem. Om te weten waar het strafbare feit begaan is moet er ook gekeken worden naar waar (in welke land) de openbare orde verstoord is door het delict.

De rechtsmachtregeling kent ook extraterritoriale werking (extraterritoriale rechtsmacht): de Nederlandse strafwetgeving is van toepassing op rechtssubjecten die zich in het buitenland schuldig maken aan strafbare feiten die strafbaar zijn gesteld in de Nederlandse strafwetgeving. De negatieve werking van het territorialiteitsbeginsel is hier van belang omdat het grenzen stelt aan de uitbreiding van het territoir. Erkenning van soevereiniteit van staten impliceert een terughoudende opstelling bij het creëren van extraterritoriale rechtsmacht. Wanneer Nederland besluit om niet tot vervolging over te gaan en een andere staat wel komt tot strafrechtelijke aansprakelijkstelling dan kan er spanning ontstaan. Dit is bijvoorbeeld het geval bij het Nederlandse gedoogde softdrugsbeleid. Het volkenrecht kan ook een belangrijke rol spelen bij de bevoegdheid tot extraterritoriale rechtsmacht.

Bij extraterritoriale rechtsmacht spelen een aantal beginselen een rol: het beschermingsbeginsel, het universaliteitsbeginsel, het waarnemingsbeginsel, het passieve nationaliteitsbeginsel of personaliteitsbeginsel en het beperkte actieve nationaliteitsbeginsel of personaliteitsbeginsel.

Het beschermingsbeginsel uit zich in de bevoegdheid van de staat om rechtsmacht uit te oefenen over rechtssubjecten die strafbare feiten hebben begaan, die gericht zijn tegen de veiligheid of de essentiële belangen van de staat. Bij het beschermingsbeginsel gaat het om de bescherming van de nationale rechtsorde. Artikel 4 sub 1 Sr somt de misdrijven op die onder het beschermingsbeginsel vallen zoals misdrijven tegen de veiligheid van de staat (art. 92-96, 98-98criminelen Sr) en misdrijven tegen de Koninklijke waardigheid (art. 108-110 Sr).

Het universaliteitsbeginsel biedt de basis om als staat rechtsmacht uit te oefenen met betrekking tot strafbare feiten die geen directe band hebben met de eigen nationale rechtsorde, maar die door de internationale gemeenschap als buitengewoon ernstig worden beschouwd dat de weg naar strafrechtelijke vervolging nergens door geblokkeerd mag worden. Denk aan valsemunterij en piraterij (art. 4 sub 3,7 en 8 Sr) of terrorisme en internationale misdrijven als genocide (art. 4 sub 13 en14 Sr, art. 2 lid 1 sub a WIM).

Een afgeleide van het universaliteitsbeginsel is het waarnemingsbeginsel. Op grond van artikel 4a Sr heeft Nederland rechtsmacht op ieder tegen wie de strafvervolging door Nederland van een vreemde staat is overgenomen op grond van een verdrag waaruit de bevoegdheid tot strafvervolging voor Nederland volgt. Internationale samenwerking op het gebied van de verdeling van rechtsmacht verkleint de kans op positieve rechtsmachtconflicten.

Het passieve nationaliteitsbeginsel of personaliteitsbeginsel breidt de rechtsmacht uit tot personen die een strafbaar feit hebben gepleegd waarvan het slachtoffer de Nederlandse nationaliteit heeft. Het passieve nationaliteitsprincipe is omstreden, omdat vooral de kenbaarheid van de strafbaarheid voor de verdachte een probleem kan zijn. Dubbele strafbaarheid (art. 5, lid 1 sub 2 Sr) moet ten tijde van het delict al bestaan en is een voorwaarde voor rechtsmacht, tenzij het misdrijven betreft die door de internationale gemeenschap als zeer ernstig worden beschouwd. Nederland hanteert het passieve nationaliteitsbeginsel in feite niet.

Het beperkte actieve nationaliteitsbeginsel of personaliteitsbeginsel acht Nederlandse rechtsmacht van toepassing indien een Nederlander in het buitenland een strafbaar feit heeft begaan. In artikel 5 lid 1 Sr is dit beginsel neergelegd. Voor bepaalde delicten opgesomd in artikel 5 Sr is niet van belang of het land waar het feit begaan is het gedrag strafbaar heeft gesteld (bijvoorbeeld mensensmokkel). Voor de meeste andere delicten geldt de eis van dubbele strafbaarheid (art. 5 lid 1 sub 2 Sr). Het beperkt actieve personaliteitsbeginsel is ook van toepassing op daders die na het plegen van het strafbare feit het Nederlanderschap hebben verkregen (art. 5 lid 2 Sr).

In de Rijkswet op het Nederlanderschap vindt je terug wanneer personen de Nederlandse nationaliteit hebben. Om bij rechtspersonen de nationaliteit vast te stellen wordt meestal gekeken naar de werkelijke vestigingsplaats van de rechtspersoon.

Artikel 5 lid 1 sub 2 Sr vereist dus dat in Nederland het begane feit een misdrijf oplevert en in het land waar het feit is gepleegd de gedraging strafbaar is. De rechter past een abstracte toetsing toe om te bepalen of in het buitenland het feit strafbaar is gesteld. Deze abstracte toetsing houdt in dat wordt vastgesteld of er naar buitenlands recht een toepasselijke delictsomschrijving is waaronder het gedrag valt. Bij de beoordeling naar de strafbaarheid mogen rechtvaardigingsgronden worden meegenomen.

Een transformatieve interpretatie is niet toegestaan. Het gedrag moet echt onder een buitenlandse delictsomschrijving te kwalificeren zijn.

Er zijn Nederlandse delictsomschrijvingen waarin bestanddelen zijn opgenomen die heel duidelijk op Nederland betrekking hebben, bijvoorbeeld het bestanddeel ‘handelen zonder Nederlandse vergunning’. Dergelijke strafbare feiten zijn naar hun aard gebonden aan Nederland en kunnen als ze in het buitenland verricht zijn naar Nederlands recht dus geen strafbaar feit opleveren. Anders zou je de delictsomschrijving transformatief interpreteren. Een uitzondering vorm het bestanddeel ‘bij een onderzoek’ van artikel 8 WVW.

De strafrechter hoeft de beslissing over de dubbele strafbaarheid niet uitgebreid te motiveren. Indien de rechtspersoon als rechtssubject in het buitenland niet strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld, kan nog steeds aan de eis van dubbele strafbaarheid zijn voldaan. Het gaat er namelijk niet om of de gedraging op precies dezelfde wijze als in Nederland strafbaar is gesteld, maar dat in het land waar de gedraging is begaan er straf op is gesteld (abstracte toetsing).

Bij de regeling van de rechtsmacht is tegenwoordig de goede rechtsbedeling het uitgangspunt. Verschillende factoren zijn van belang bij het maken van een juiste keuze voor de plaats van berechting, bestraffing en tenuitvoerlegging. Bij de plaats van berechting spelen mee factoren als het vermijden van bewijsproblemen of het in de nabijheid hebben van getuigen. Bij de tenuitvoerlegging van de straf is het in het belang van de verdachte om in de buurt te zitten van familie en vrienden en in een land waar hij de taal machtig is.

Ook bij de rechtspersoon is grensoverschrijdend handelen goed denkbaar. Dat in een ander land een rechtspersoon niet kan worden vervolgd of men de constructie van het strafbaar feitelijk leidinggeven aan een rechtspersoon niet kent, doet volgens de Hoge Raad niks af aan de dubbele strafbaarheid. Het gaat ook hier om een vrij abstracte vergelijking met de delictsomschrijving.

HS 3 paragraaf 4 Plaats en tijd van het delict

De plaats waar het strafbare feit zich heeft afgespeeld noemt men de locus delicti. Het is van belang omdat de tenlastelegging altijd een behoorlijke plaatsaanduiding vereist (art 261 lid 1 Sv). Er moet overeenstemming zijn tussen de tijd en de plaats van het strafbare feit, om zo het tijdstip van het feitelijk verwijt aan te kunnen geven. Ook is het belangrijk in het licht van de relatieve competentie. De locus delicti kan ook op bestanddeelniveau van belang zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval bij artikel 311 Sr, diefstal in een woning of op een besloten erf of openbaar dronkenschap (art. 435 lid 1 Sr). Of de Nederlandse strafwetgeving van toepassing is op een bepaald handelen is mede afhankelijk van de plaats van het feit. De locus delicti is dus ook van belang bij het bepalen van de rechtsmacht.

De locus delicti kan op meerdere manieren worden vastgesteld:

• de leer van de lichamelijke gedraging: er wordt gekeken naar de delictsgedraging. Daar waar de dader het feit heeft gepleegd wordt het delict geacht te zijn begaan.

• de leer van het instrument: gekeken wordt naar het middel dat de dader heeft gebruikt.

• de leer van het gevolg: daar waar het gevolg van de gedraging zich openbaart is de plaats van het strafbare feit.

• de ubiquiteitsleer: hiervan spreekt men als één delict op meerdere plaatsen gepleegd kan zijn. Wanneer meerdere leren worden aanvaard, kan een delict om verschillende plaatsen tegelijk zijn gepleegd.

De leer van de lichamelijke gedraging staat meestal voorop. In het Azewijnse paard-arrest werd beslist dat de locus delicti kan worden gevormd door de plaats waar de werking van het door de dader gebruikte instrument (bijvoorbeeld geweldsmiddelen, telefoon) wordt aangetroffen.

De leer van het gevolg is het meest omstreden. Dit kan namelijk tot minder aangename uitkomsten leiden. Ook valt deze leer niet scherp te onderscheiden van de leer van het instrument. Ze kunnen in bepaalde gevallen samenvallen.

Door de ontwikkeling van het daderschap is er niet altijd sprake van één duidelijk waarneembare fysieke gedraging. Er kan ook sprake zijn van bijvoorbeeld doen, nalaten en functioneel daderschap. De gedragingen van een verdachte die voor een deel in Nederland en voor een deel in een ander land zijn gepleegd zijn hierbij van belang. De Hoge Raad stelt dat dan ook vervolging in Nederland mogelijk is op grond van art 2 Sr, ook al zijn de feiten buiten Nederland gepleegd.

De ubiquiteitsleer wordt voorop gesteld bij de deelnemingsvormen. Wanneer bijvoorbeeld deelnemen een eigen plaats heeft, dan geldt daarnaast mede de plaats van het gronddelict. Deze plaatsen kunnen worden vastgesteld aan de hand van de verschillende leren. Als er meer uitvoeringshandelingen zijn op verschillende plaatsen, en er rechtsmacht is ten aanzien van een van die plaatsen, dan brengt dat mee dat er rechtsmacht is ten aanzien van alle uitvoeringshandelingen.

De uitvoeringshandeling komt vooral in aanmerking als de locus delicti van de poging. Als de uitvoeringshandelingen op verschillende plaatse zijn verricht dan zijn dat gelijk meerdere plaatsen. Wanneer Nederland rechtsmacht heeft over een van die plaatsen dan brengt dit rechtsmacht over alle uitvoeringshandelingen met zich mee.

De tijdsbepaling van het delict is van belang in verband met het verbod van terugwerkende strafwetgeving, toepasbaarheid van jeugdstrafrecht en met overgangsrecht. In zeldzame gevallen bevat een delictsomschrijving een tijdvereiste ( zie art.311, lid 1, sub 3, Sr). Voor het vaststellen van opzet of ontoerekenbaarheid is het moment van de gedraging doorslaggevend. Hetzelfde geldt voor toepasselijkheid van regels voor jeugdigen.

Koopmans – Beslissingsmodel

Artikelen 348 / 350 Strafvordering

Als het onderzoek ter terechtzitting is afgesloten vereist het zogenaamde ‘beslissingsmodel van 348 / 350 Sv’ dat de rechter in strikte volgorde een serie vragen moet beantwoorden om tot een uitspraak te komen. Bij een ontkennend antwoord op één van deze vragen komt de rechter niet meer toe aan één van de latere vragen. Een praktisch voordeel daarbij is dat geen kwesties hoeven worden opgelost waar je niet aan toe komt.

Het beslissingsmodel kan worden onderscheiden in twee soorten vragen: (1) de preliminaire of voorvragen (formele vragen) en (2) de hoofdvragen (materiële vragen). De voorvragen en de hoofdvragen staan respectievelijk in art. 348 Sv en art. 350 Sv. De beslissingen of uitspraken op de voorvragen en hoofdvragen vind je respectievelijk in art. 349 lid 1 Sv en art. 352 Sv. Het beslissingsmodel ziet er als volgt uit:

Zowel de beslissingen op de voorvragen als de hoofdvragen zijn einduitspraken in de zin van 138 Sv en worden gedaan na afloop van het onderzoek ter terechtzitting. Echter, op grond van art. 283 Sv kan de rechter direct al na het uitroepen van de zaak een uitspraak doen over de voorvragen van art. 348 Sv. Dit met het oog op verspilling van tijd en moeite wanneer er na afloop van het onderzoek ter terechtzitting geconstateerd wordt dat de rechter niet bevoegd was.

Dat de vragen zijn verdeeld over de artikelen 348 en 350 Sv staat in verband met het ne bis in idem-beginsel van art. 68 Sr. In art.68 Sr is als uitgangspunt vastgelegd dat er geen herhaalde vervolging mag plaatsvinden als al eerder over hetzelfde feit is beslist. Als de rechter blijft steken bij een van de voorvragen, dan is nog niet over het feit beslist. Een beslissing over het feit vindt wel plaats als de hoofdvragen door de rechter worden nagelopen.

Dit betekent dat art. 68 Sr alleen van toepassing is in het geval van een vrijspraak, een OVAR of bij strafoplegging. De voorvragen; een nietige dagvaarding, de onbevoegdheid van de rechter, de niet-ontvankelijkheid van het OM of een schorsing van de vervolging, staan dus niet in de weg van een nieuwe vervolging.

Artikel 348

Geldigheid dagvaarding

Vraag 1 beslissingsschema

Op het moment dat de OvJ de verdachte dagvaardt ‘neemt het rechtsgeding een aanvang’ (art. 258 lid 1 Sv) en wordt een strafzaak ter terechtzitting aanhangig gemaakt. Een dagvaarding heeft vier functies:

1. Persoonsaanduiding van de verdachte door bijvoorbeeld de naam: de persoonsaanduidingsfunctie

2. Oproep aan verdachte om op een bepaalde datum en tijdstip voor de rechter te verschijnen: de oproepingsfunctie.

3. Verdachte wordt door middel van de dagvaarding op de hoogte gesteld van bepaalde rechten (oproepen getuigen (art. 260 lid 3 Sv), verzoek om toevoeging raadsman), en informeert hem over processuele mogelijkheden: de informatiefunctie.

4. De dagvaarding bevat een tenlastelegging die de verdachte meedeelt waarvan hij wordt beschuldigd: de beschuldigingsfunctie.

Er zijn drie redenen voor nietigheid van de dagvaarding:

1. Indien aan één of meer van bovengenoemde vier functies niet is voldaan.

2. Oproeping deugd niet: als de dagvaarding niet juist is betekend aan verdachte of de oproeping onduidelijk is en als gevolg daarvan verdachte niet is verschenen ter terechtzitting.

3. Tenlastelegging schiet tekort: als de tenlastelegging niet voldoet aan de eis verdachte op de hoogte te brengen waarvan hij strafrechtelijk wordt beschuldigd.

Ad A Kleine ‘tikfoutjes’ in de dagvaarding, zoals een spelfout of verschrijving, leiden niet tot nietigheid. Het opgeven van de naam, een foto of slechts een vingerafdruk zijn voldoende om de persoon aan te duiden op de dagvaarding (HR 17 mei 1949, NJ 1950, 235 (Persoonsaanduiding dagvaarding)). Beslissend is dat voor de verdachte en voor de rechter duidelijk is om wie het gaat in de dagvaarding.

De dagvaarding bevat ook juridische informatie. Via voorgedrukte tekst wordt de verdachte medegedeeld dat hij bijvoorbeeld getuigen kan oproepen ( art. 260 lid 4 Sv).

Ad B De betekeningsvoorschriften bepalen hoe de dagvaarding aan de verdachte moet worden uitgereikt (art. 585 Sv e.v.). In artikel 588 Sv vindt je terug welke procedure gevolgd moet worden bij het betekenen. Buiten het geval dat de verdachte in voorlopige hechtenis zit, hoeft de dagvaarding niet in persoon te worden overhandigd.

De dagvaarding dient te worden uitgereikt op het adres waar de verdachte volgens de gegevens van de gemeentelijke basisadministratie staat ingeschreven, aan de verdachte zelf of aan een ander die belooft de dagvaarding aan de verdachte af te geven. Met het persoonlijk overhandigen van de dagvaarding wordt beoogd het aantal gevallen van nietigheid van de dagvaarding vanwege een onjuiste oproep te reduceren.

Alleen op het moment dat een verdachte niet op komt dagen op de zitting wordt nagegaan of de dagvaarding correct is betekend (art. 278 lid 1 Sv). Is dat het geval, wordt tegen de verdachte verstek verleend (art. 280 lid 1 Sv). De dagvaarding is echter nietig indien wordt vastgesteld dat de dagvaarding niet op de juiste wijze is betekend en de verdachte niet ter zitting verschijnt. De dagvaarding is ook nietig als de oproep aan verdachte om voor de rechter te verschijnen dermate onbegrijpelijk is dat voor verdachte niet duidelijk is wanneer hij voor moet komen. Deze ‘regel’ is niet terug te vinden in de wet, maar in jurisprudentie. Het niet juist aanduiden van het adres in de oproeping brengt nietigheid van de oproeping mee, mits in een concreet geval de belangen van de betrokkene zijn geschaad (HR 14 oktober 2003, NJ 2004, 588 (verkeerd adres zitting)).

Als blijkt dat de dagvaarding juist is betekend, is die geldig. Tegen de verdachte kan dan verstek worden verleend op grond van artikel 280 lid 1. Het onderzoek ter terechtzitting geschied dan zonder hem.

Ad C De tenlastelegging is de grondslag voor de terechtzitting en heeft twee functies: (1) zo weet verdachte waarvan hij wordt verdacht en (2) de rechter moet zijn onderzoek beperken tot hetgeen ten laste is gelegd. De tenlastelegging is dus zowel tot de verdachte als tot de rechter gericht.

Op grond van art. 261 lid 1 Sv dient de tenlastelegging te beschrijven (1) het tenlastegelegde feit en (2) het tijdstip waarop en (3) de plaats waar het delict begaan zou zijn. Of de genoemde tijd en plaats juist zijn speelt bij de vraag of de tenlastelegging als grondslag voor de terechtzitting kan dienen geen rol (wel bij de bewijsvraag). Art. 261 Sv vereist tevens een vermelding van (4) de wettelijke bepalingen waarbij het voorval strafbaar is gesteld.

Schending van de minimumeisen uit art. 261 lid 1 Sv leidt tot nietigheid van de dagvaarding.

Hoe specifiek de tenlastelegging moet zijn is bijvoorbeeld afhankelijk van hoe vaak het feit is gepleegd. De aard van de delictsomschrijving bepaalt hoe specifiek de tijds- en plaatsbepaling moet worden omschreven.

Een dagvaarding met een tenlastelegging die onbegrijpelijk is, niet specifiek genoeg of innerlijk tegenstrijdig is, kortom een tenlastelegging die onvoldoende feitelijk is, wordt op basis van art. 261 Sv nietig verklaard. Zie HR 18 januari 2000, NJ 2000, 229 (Pornoboekjes) voor het probleem van een te weinig specifieke dagvaarding. Vooral in zedenzaken wordt veelal betwist of de tenlastelegging voldoende feitelijk is.

Bij het omschrijven van het feit dat ten laste wordt gelegd, mogen termen uit de toepasselijke delictsomschrijvingen worden overgenomen zolang de tenlastelegging voldoende feitelijk blijft.

De zogenaamde korte kwalificaties (bijvoorbeeld moord (art. 289 Sr), verkrachting (art. 242 Sr), diefstal (art. 310 Sr)) zijn onvoldoende feitelijk en mogen derhalve op grond van art. 261 Sv niet worden overgenomen. De dagvaarding is nietig als de tenlastelegging naast tijd en plaatsbepaling alleen is opgebouwd uit een korte kwalificatie. De bepaling van artikel 261 verbiedt dus slechts het overnemen van termen die gedrag omschrijven in de wanneer die termen meer neigen naar een conclusie over wat iemand misdaan zou hebben dan naar een feitelijke omschrijving. De verdachte kan hier namelijk niet precies genoeg uit afleiden waarvan hij feitelijk beschuldigd wordt, waardoor het voor hem niet goed mogelijk is zich voor te bereiden op zijn verdediging.

.Wanneer het OM termen uit de delictsomschrijving overneemt in de tenlastelegging, heeft dat niet alleen gevolgen voor de geldigheid van de dagvaarding maar ook voor het bewijzen van die tenlastelegging.

Grondslagleer

Of een tenlastelegging bewezen kan worden is dus niet bepalend voor de vraag of de dagvaarding geldig is. Dit houdt verband met de grondslagleer: de tenlastelegging is de grondslag voor de terechtzitting, wat zich werkelijk heeft afgespeeld is van ondergeschikt belang. Het feit dat wordt omschreven in de tenlastelegging dient te worden bewezen. Informatie die is gebaseerd op wat er werkelijk is gebeurd kan worden meegenomen op de zitting zolang deze informatie niet botst met het tenlastegelegde feit.

Er wordt veel kritiek geleverd op de grondslagleer, omdat hierin de ‘ papieren werkelijkheid’ een belangrijke rol inneemt en er te weinig aandacht is voor de werkelijke feiten. De Commissie Herijking Wetboek van Strafvordering in 1993 constateerde dat de strikte gebondenheid van de rechter aan de tenlastelegging tot uitspraken leidt die voor het publiek onbegrijpelijk zijn. In haar rapport stelde de commissie dan ook voor de grondslagleer af te schaffen. De wet Vormverzuimen die in 1996 is ingetreden heeft de grondslagleer intact gehouden. De tenlastelegging geeft immers aan waartegen de verdachte zich dient te verdedigen. Zonder de grondslagleer heeft de verdachte geen kennis van datgene het OM hem verwijt. Zonder deze informatie is het voor de verdachte dus niet mogelijk een goede verdediging voor te bereiden.

De wetgever heeft in plaats van afschaffing wel geprobeerd de consequenties van de leer te verzachten. Dit heeft de wetgever geprobeerd te bereiken door het OM een ruimere bevoegdheid te geven tot het vorderen van een wijzigingen van de tenlastelegging.

De Wet Vormverzuimen (2 november 1996) heeft, zoals we hierboven hebben gezien, de bevoegdheid van het OM om de tenlastelegging te kunnen wijzigen verruimd. Voor de wetswijziging kon een OvJ een vordering tot wijziging van de tenlastelegging slechts indienen tot aan zijn requisitoir. Sinds de wetswijziging heeft het OM een ruimere mogelijkheid gekregen te vorderen dat de tenlastelegging wordt gewijzigd. Wijzigingen kunnen nu ook nog na het requisitoir gevorderd worden (art. 313 lid 1 Sv) en eventueel in hoger beroep.

De Wet Vormverzuimen heeft echter geen verandering gebracht in het soort wijzigingen dat is toegestaan. Niet alle wijzigingen zijn toegestaan (art. 313 lid 2 Sv): een wijziging van de tenlastelegging mag niet leiden tot een tenlastelegging, die niet langer hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr inhoud. Dat is het geval als de tweede tenlastelegging is opgesteld naar aanleiding van hetzelfde feitelijk gebeuren. Datum, tijdstip en modus operandi mogen bijvoorbeeld gewijzigd worden, als de tenlastelegging maar over hetzelfde feit blijft gaan. Maar de tenlastelegging van een verboden wapenbezit mag niet worden gewijzigd in een namaken en vervalsen van bankbiljetten.

Kort samengevat, er bestaat een bepaalde samenhang tussen het opnieuw vervolgen en het wijzigen van de tenlastelegging. De verhouding komt erop neer dat indien het OM niet opnieuw mag vervolgen ex art 68 sv, de vordering tot het wijzigen van de tenlastelegging mag worden toegewezen. Als het OM daarentegen wel opnieuw mag vervolgen en niet onder het toepassingsbereik van art 68 Sv valt, moet die vordering worden afgewezen.

Soorten tenlasteleggingen

Tenlasteleggingen kunnen enkelvoudig zijn en samengesteld. Bij een samengestelde tenlastelegging wordt verdachte meerdere feiten tenlastegelegd, bij een enkelvoudige tenlastelegging is enkel één feit tenlastegelegd.

De cumulatieve en de primair/subsidiaire tenlastelegging zijn samengestelde tenlasteleggingen. Een cumulatieve tenlastelegging bevat afzonderlijke feiten die al dan niet gelijktijdig zijn gepleegd. In een primair/subsidiaire tenlastelegging wordt één feitelijk gebeuren op twee verschillende wijzen beschreven. Iemand wordt bijvoorbeeld primair moord en subsidiair doodslag tenlastegelegd. In het geval moord niet bewezen kan worden, kan toch nog een veroordeling plaatsvinden als doodslag wel bewezen kan worden. Op die manier kan het OM er voor zorgen dat het niet met lege handen komt te staan als het hoog inzet, maar er niet in slaagt de rechter te overtuigen. De samengestelde tenlastelegging combineert dus vaak misdrijven met overtredingen. Een combinatie van een cumulatieve en een primair/subsidiaire tenlastelegging is ook mogelijk.

Bevoegdheid rechter

Vraag 2 beslissingsschema

Absolute competentie

De rechter moet zich onbevoegd verklaren indien er iets mankeert aan de absolute of relatieve competentie. De absolute competentie betreft het type rechter dat bevoegd is. De regels voor absolute competentie vindt je terug in de artikelen 45, 60, 78 van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) en in 382 Sv. In eerste aanleg moet een strafzaak worden behandeld door de meervoudige kamer van de rechtbank, door de politierechter of door de kantonrechter. Art. 45 Wet RO bepaalt dat de meervoudige kamer van de rechtbank bevoegd is te oordelen over alle strafzaken, tenzij de zaak aanhangig dient te worden gemaakt bij de politierechter of bij de kantonrechter. Op grond van art. 368 Sv mag een zaak die onder de bevoegdheid van de meervoudige kamer valt aanhangig worden gemaakt bij de politierechter, mits de zaak eenvoudig van aard is op het vlak van bewijs.

De politierechter is een kamer van de rechtbank die uit een lid bestaat. Alle zaken die door de meervoudig kamer mogen worden afgedaan, mogen ook voor de politierechter komen (art. 368 Sv). De politierechter mag maximaal een straf van één jaar straf opleggen (art. 369 lid 1 Sv). Daarom houdt de politierechter zich vooral bezig met weinig complexe en lichte misdrijven zoals winkeldiefstal, rijden onder invloed en eenvoudige mishandeling. Indien op de zitting blijkt dat de zaak complexer is dan gedacht, dan kan de politierechter de zaak verwijzen naar de meervoudige kamer en hoeft zich niet onbevoegd te verklaren (art. 369 lid 2 Sv).

De kantonrechter is bevoegd te oordelen over (1) het misdrijf stroperij (art. 314 Sr) en over (2) overtredingen (art. 382 Sv). Een aantal overtredingen wordt in art. 382 Sv uitgezonderd (bijvoorbeeld Opiumwet overtredingen). Deze vallen onder de bevoegdheid van de meervoudige kamer.

Art. 349 lid 2 Sv formuleert een andere uitzondering op art. 382 Sv. Art. 349 lid 2 Sv is de basis voor een bijzondere regeling voor de samengestelde tenlasteleggingen. Als via een cumulatieve tenlastelegging zowel een misdrijf en een overtreding ten laste wordt gelegd en de zaak is aanhangig gemaakt bij de meervoudige kamer of de politierechter, dan mogen zij gewoon kennis nemen van de zaak. Waar de overtreding in beginsel behandeld wordt door de kantonrechter, mag een overtreding dus ook door de meervoudige kamer of politierechter behandeld worden als er sprake is van een samengestelde tenlastelegging. Het zou niet logisch en zelfs in strijd met artikel 68 Sr zijn als over dat ene feitelijke gebeuren zou worden beslist door twee verschillende instanties. Echter, op verzoek van verdachte of ambtshalve kan de overtreding alsnog worden verwezen naar de kantonrechter. De rechters hoeven zich niet onbevoegd te verklaren.

Ook als een overtreding per abuis bij de meervoudige kamer of de politierechter aanhangig is gemaakt, mogen zij de zaak naar de kantonrechter verwijzen.

Samengevat mag in de volgende situatie dus op grond van art. 349 lid 2 Sv niet worden doorverwezen naar de kantonrechter: bij een primair/subsidiaire tenlastelegging waarin primair een misdrijf ten laste is gelegd die onder de bevoegdheid van de meervoudige kamer of de politierechter valt, en subsidiaire een overtreding. Dit in verband met ne bis in idem (art. 68 Sr).

Relatieve competentie

De relatieve competentie bepaalt in welke plaats de zaak aanhangig moet worden gemaakt. De regels over de relatieve competentie zijn neergelegd in de artikelen 2 tot en met 6 Sv. Art. 2 Sv somt de plaatsen waarvan de rechtbank bevoegd is op:

1. waar het feit is begaan;

2. waar verdachte woont of verblijft;

3. waar verdachte zich bevindt;

4. waar verdachte het laatst woonde of verbleef;

5. waar tegen verdachte al een vervolging is aangebracht;

6. de plaats die grenst aan zee of de rechter te Amsterdam, indien het feit op zee is gepleegd.

7. De rechter te Rotterdam, als het landelijk parket met de vervolging is belast

De rechters in deze plaatsen zijn allen bevoegd, aan het OM de keuze waar de zaak daadwerkelijk aanhangig wordt gemaakt. Op het moment dat een zaak bij meerdere rechters is aangebracht, moet worden gekeken naar de aangehouden volgorde in art. 2 Sv.

Op basis van de tenlastelegging moet worden getoetst of de rechter relatief bevoegd is op basis van het feit zoals dat ten laste is gelegd (grondslagleer). Wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan doet niet ter zake.

Ontvankelijkheid OM

Vraag 3 beslissingsmodel

Het OM wordt niet-ontvankelijk verklaard als het geen recht tot strafvervolging (meer) heeft. Bij het beoordelen van de niet-ontvankelijkheid wordt er gekeken naar wat zich werkelijk heeft afgespeeld en niet naar de omschrijving van het feit in de tenlastelegging. De grondslagleer wordt derhalve buiten spel gezet.

De redenen voor niet-ontvankelijkheid is terug te vinden in het Wetboek van Strafrecht. Bij deze redenen ontbreekt het recht tot strafvervolging. Het recht tot strafvervolging bestaat (nog) niet, of het is teniet gegaan:

• Nederland heeft geen rechtsmacht omdat het niet van toepassing is op de daad of de dader(art. 2-8 Sr)

• het overlijden van de verdachte (art. 69 Sr)

• verjaring van het feit (art. 70 Sr)

• ne bis in idem: over het feit is reeds beslist (art. 68 Sr) of voor dit feit is een strafbeschikking uitgevaardigd (art. 68 lid 2 Sr en art. 255a)

• overdracht van het feit ter vervolging aan een ander land (art. 77 lid 1 Sr)

• het betreft een klachtdelict, maar er is geen klacht ingediend (art. 261 e.v., 316 lid 2 Sr)

• verdachte had de leeftijd van 12 jaar nog niet bereikt ten tijde van het plegen van het feit (art. 486 Sv)

Daarnaast stelt Wetboek van Strafvordering soms niet-ontvankelijkheid van het OM op het verrichten of nalaten van bepaalde acties van strafprocesrechtelijke aard:

• verklaring omtrent beëindiging van de zaak (art. 36 Sv)

• de buitenvervolgingstelling (art. 250, 262 Sv)

• het uitbrengen van een kennisgeving aan verdachte van niet verdere vervolging (art. 255 lid 1 Sv)

• de OvJ weigert een getuige te dagvaarden die niet de status heeft van bedreigde getuige (art. 349 lid 3 Sv)

De redenen voor niet-ontvankelijkheid van het OM zijn ook te vinden in bijzondere strafwetten:

• een automobilist die een verkeersongeval heeft veroorzaakt en is doorgereden, maar zich binnen twaalf uur vrijwillig meldt bij de politie (art. 184 WVW);

• verkeersovertredingen die administratiefrechtelijk dienen te worden afgedaan (art. 2 lid 1 WAHV). Dit zijn lichte verkeersovertredingen waarbij geen letsel aan personen of schade aan goederen is toegebracht zoals rijden door rood licht.

Een vormverzuim kan leiden tot niet-ontvankelijkheid in het geval van schending van de beginselen van een goede procesorde (art. 359a lid 1 onder c Sv). De niet-ontvankelijkverklaring van het OM wordt dan dus gebruikt als sanctie op ernstige vormverzuimen. De sanctie is alleen op haar plaats als door het vormverzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van behoorlijke procesorde voldoet. De HR beschouwt niet-ontvankelijkheid als een uiterste sanctie, die alleen in uitzonderlijke gevallen kan worden toegepast. Bij niet-ontvankelijkheid van het OM wordt het OM als het ware al weggestuurd voordat de rechter aan de beraadslaging over het feit kan beginnen. In het Zwolsmanarrest heeft de HR daarvoor een maatstaf aangelegd ( HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 (Zwolsman)). In deze zaak waren er gebruik gemaakt van opsporingsbevoegdheden die niet nader in de wet geregeld waren. De HR overwoog:

“ Slechts ernstige schending van beginselen van een goede procesorde waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte wordt tekort gedaan, leidt tot niet-ontvankelijkheid van het OM”

Deze formule wordt nog steeds door de HR gehanteerd en is weer terug te zien in het afvoerpijparrest ( HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376).

Behoorlijke procesorde

We hebben gezien dat niet-ontvankelijkheid van de OM als sanctie alleen in aanmerking komt als een beginsel van behoorlijk proces orde is geschonden. De beginselen van een goede procesorde bestaan uit het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het beginsel van de redelijke en billijke belangenafweging en het beginsel van zuiverheid van oogmerk of détournement de pouvoir.

Volgens het gelijkheidsbeginsel dienen vergelijkbare gevallen gelijk te worden behandeld. Er is niet snel sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel. Een verdachte vervolgen maar zijn mededader niet is niet in strijd met dit beginsel. Als niet alle overtreders worden vervolgd en één van de overtreders wel dan is het OM niet-ontvankelijk ‘bij strijd met wet, verdrag of algemene beginselen van een behoorlijk bestuur’ (HR 22 oktober 1991, NJ 1992, 282(In het Tuindersfraude-arrest)).

Door overheid gewekte verwachtingen in het niet vervolgen moeten op basis van het vertrouwensbeginsel in redelijkheid worden erkend, tenzij zwaarwichtige belangen zich daartegen verzetten. Het beginsel werd geschonden in het arrest, inmiddels klassiek, de parkeerwachter waarin de parkeerwachter toegezegd voor die ene keer geen proces-verbaal te zullen opmaken ( HR 19 september 1989, NJ 1989, 379). Men mag er niet op vertrouwen dat geen vervolging zal worden ingesteld omdat bepaalde strafbare feiten enige tijd gedoogd zijn ( HR 20 juni 1989, NJ 1990, 120 (Benzinestation)).

Verder moet de toezegging dat niet vervolgd zal worden afkomstig zijn van een werkelijk bevoegde instantie (dus niet van ambtenaar van de politie of een ambtenaar van een bijzondere opsporingsdienst als de FIOD). Een sepottoezegging door een burgemeester is nog steeds geen gerechtvaardigde verwachting, het is namelijk de OvJ die hiertoe alleen bevoegd is.

Het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging wil zeggen dat het OM diverse belangen behoorlijk tegen elkaar moet afwegen. Het OM moet bijvoorbeeld de verdediging de gelegenheid geven aanwezig te zijn bij getuigenverhoren (HR 5 december 1989, NJ 1990, 719 (Raadsman bij verhoor/beginselen goede procesorde)). De rechter mag een dergelijke belangenafweging alleen toetsen als deze kennelijk onredelijk is. In beginsel moeten de belangen door het OM worden afgewogen, het is in beginsel geen taak van de rechter om te toetsen of die afweging juist is ( HR 21 januari 1986, NJ 1987, 663 (belangenafweging)).

Een bevoegdheid gebruiken voor een ander doel dan waarvoor het gegeven is levert een schending op van het beginsel van zuiverheid van oogmerk. Dit beginsel houdt het verbod van ‘ detourment de pouvoir’ in. Zie bijvoorbeeld het Kroongetuige-arrest (HR 6 april 1999, NJ 1999, 565).

Ten slotte is er door jaren heen in de jurisprudentie ook een restcategorie ontstaan. Hier laat de jurisprudentie gevallen zien waarin de beginselen van een goede procesorde wel zijn geschonden, maar waarin het moeilijk is aan te geven om welke beginselen het precies gaat.

Niet-ontvankelijkverklaring van het OM is geen uitspraak over het feit als bedoeld in art 68 Sr, maar houdt in beginsel wel in dat er geen recht tot strafvervolging meer is. Dat niet-ontvankelijkheid van het OM het einde van de zaak betekent zien we duidelijk terug in een geval waarbij de verdachte inmiddels overleden is (art. 69 Sr). Als het OM tegen dezelfde verdachte een nieuwe vervolging zou instellen, zal het opnieuw niet-ontvankelijk worden verklaard omdat de verdachte niet meer kan reageren.

Toch is de niet-ontvankelijkheid per definitie niet einde van de zaak. In bepaalde gevallen kan een zaak nadien vooralsnog herleven. Of de zaak definitief in de ‘prullenbak’ is beland is afhankelijk van de reden van niet-ontvankelijkheid van de OM. Als die reden van niet-ontvankelijkheid herstelbaar is, mag er weliswaar na herstel opnieuw worden begonnen. Hierbij kan gedachte worden aan het afstand doen van diplomatieke onschendbaarheid dat een beletsel was voor de eerste vervolging (art. 8 Sr.) of als er alsnog een klacht wordt gedaan in geval van een klachtdelict.

Schorsing van de vervolging

Vraag 4 beslissingsschema

Let wel: het gaat hier om een schorsing van de vervolging en niet een schorsing van het onderzoek ter terechtzitting, zoals bedoeld in art. 265 lid 3 Sv. Een beslissing tot schorsing van de vervolging is een einduitspraak. De onderstaande drie gevallen zullen echter in de praktijk niet vaak aanwezig zijn.

De vervolging kan in de volgende gevallen worden geschorst:

• verzoek tot ondertoezichtstelling van een minderjarige verdachte (art. 14a Sv)

• verdachte is vanwege zijn geestestoestand niet in staat de strekking van de vervolging te begrijpen (art. 16 Sv)

• de uitspraak in een civiele procedure is van belang voor de uitspraak in de strafzaak (art. 14 Sv)

Daarnaast bevat boek 4, art. 525 e.v. een procedure die kan worden gevolgd als tegelijkertijd meer dan één rechter bevoegd is of rechters die zich op tegenstrijdige uitspraken zich allen onbevoegd hebben verklaard, de vervolging moet dan worden geschorst. Het is een regeling die in de praktijk zelden voorkomt.

Enschedé

Internationaal strafrecht (§ 12)

Het internationaal strafrecht omvat de volgende vier onderdelen:

1. Het eerste onderdeel betreft de afbakening en begrenzing van verschillende nationale strafrechtelijke stelsels. Elke staat heeft zijn eigen strafrecht. De verhouding tussen staten wordt beheerst door regels van (on)geschreven volkenrecht. Daarom is in onze wet een regeling opgenomen inzake de strafrechtelijke rechtsmacht van Nederland.

2. Het tweede onderdeel betreft de toegenomen invloed van de Europese Unie op het Nederlandse straf(proces)recht. Daardoor kan men op een aantal terreinen spreken van Europees strafrecht.

3. Het derde onderdeel betreft de strafrechtelijke vormen van samenwerking tussen staten, ook wel internationale rechtshulp genoemd. Door de toename van grensoverschrijdende criminaliteit is deze vorm van internationale samenwerking steeds meer onmisbaar.

4. Het vierde onderdeel betreft de ontwikkeling en berechting van internationale misdrijven (zoals genocide, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdaden), ook wel internationaal of supranationaal strafrecht.

Hierdoor volgt per onderdeel een toelichting.

Nationaal strafrecht is territoriaal gebonden, omdat het toepasselijk is op iedereen die zich op het nationale grondgebied aan enig strafbaar feit schuldig maakt (art. 2 Sr). In de praktijk kan het echter voorkomen dat een Nederlander bijvoorbeeld een moord pleegt in een ander land, dus niet op het nationale grondgebied. Op grond van het volkenrecht moeten staten elkaars soevereiniteit respecteren en is het dus niet mogelijk om de werking van de eigen strafwet uit te breiden naar andere staten (8 Sr). Daarom heeft Nederland de werking van het nationale strafrecht uitgebreid buiten het eigen territoir op grond van de volgende vier beginselen (art. 3-7 Sr):

• De Nederlandse strafwet is ook toepasselijk op Nederlanders die in het buitenland strafbare feiten begaan, mits dat feit zowel naar Nederlands recht als het recht van dat land strafbaar is. Dit is een uitwerking van het personaliteitsbeginsel.

• De Nederlandse strafwet is ook toepasselijk op Nederlanders die in het buitenland strafbare feiten begaan die zijn gericht tegen bepaalde economische of staatkundige belangen van Nederland. Dit is een uitwerking van het beschermingsbeginsel.

• De Nederlandse strafwet is ook toepasselijk op strafbare feiten waarbij een Nederlander het slachtoffer is. Dit is een uitkering van het passief nationaliteitsbeginsel.

• De Nederlandse strafwet is ook toepasselijk op sommige feiten die buiten het Nederlandse grondgebied zijn begaan door en tegen wie dan ook. Voorbeelden van die misdrijven zijn muntsmisdrijven, kapingsdelicten en terroristische misdrijven. Dit is een uitwerking vanhet universaliteitsbeginsel.

De hierboven beschreven rechtsmacht van Nederland is niet hetzelfde als de bevoegdheid van de Nederlandse strafrechter. Bij de rechtsmacht gaat het om de vraag of de Nederlandse strafwet toepasselijk is op een bepaald feit, terwijl het bij de bevoegdheid van de rechter gaat om de vraag welke (van de vele) Nederlandse rechters bevoegd is.

De invloed van de Raad van Europa (door het in 1951 in werking getreden EVRM) en de Europese Unie (door het in 1992 in werking getreden VEU) wordt steeds groter. Het EVRM en het VEU hebben verbindende kracht boven bepalingen van nationaal recht (art. 93 en 94 Gw). Het EVRM stelt minimumlonen aan de Nederlandse strafrechtspleging. Zo oordeelde het EHRM in het arrest Kostovski 1989 dat de Nederlandse strafwet strijdig was met art. 6 lid 3 onder d EVRM, omdat de verdachte anonieme getuigen niet kon ondervragen en de rechter tijdens de zitting ook niet zelf een oordeel kon vormen over hun betrouwbaarheid. Daardoor was er volgens EHRM geen sprake van eerlijke rechtspleging. In het arrest Lala oordeelde het EHRM wederom dat er strijd was met het EVRM ten aanzien van de verdediging van een afwezige verdachte door diens raadsman.

Op grond van het beginsel van unietrouw zijn lidstaten verplicht (art. 4 lid 3 VEU):

• alle algemene en bijzondere maatregelen te treffen ter nakoming van de verplichtingen van het verdrag;

• de taak van de instellingen van de Unie (Europese Raad van ministers, Europese Commissie, Europees Parlement en Europees Hof) te vergemakkelijken en

• zich te onthouden van maatregelen die de doelstellingen in gevaar kunnen brengen.

In het arrest Griekse maïs oordeelde het HvJ dat Griekenland in strijd met de unietrouw handelde door geen strafrechtelijke vervolging in te stellen tegen degenen die betrokken waren bij het verrichten van handelingen waarmee landbouwheffingen werden ontdoken. In dat arrest werden ook een aantal criteria van unietrouw geformuleerd die tegenwoordig zijn gecodificeerd onder het begrip loyale samenwerking (art. 4 VEU).

Hoewel staten buiten hun eigen grondgebied hun rechtsmacht kunnen uitbreiden, kunnen zij niet hun opsporingsbevoegdheden uitbreiden. Daarvoor zijn landen dus toch afhankelijk van andere landen. Die samenwerking is onderdeel van de internationale rechtshulp en is vaak geregeld in internationale overeenkomsten. Belangrijke uitgangspunten bij die overeenkomsten zijn het vertrouwensbeginsel en de eis van wederkerigheid. Het vertrouwensbeginsel houdt in dit verband in dat men er vanuit gaat dat de strafrechtspleging in het land waarmee Nederland rechtshulpverkeer wil onderhouden, voldoet aan minimumeisen die verwant zijn aan internationaal erkende mensenrechten. De eis van wederkerigheid houdt in dat Nederland, net als andere landen, alleen bereid is rechtshulp te verlenen indien andere staten onder dezelfde omstandigheden ook daartoe bereid zijn.

Ook bij het supranationaal strafrecht kan men een onderscheid maken tussen het materiële en formele strafrecht. Het materiële supranationaal strafrecht bestaat uit een groep internationale misdrijven en een aantal algemene regels en beginselen ten aanzien van internationale strafrechtelijke aansprakelijkheid. De internationale misdrijven die tot het supranationaal strafrecht worden gerekend vinden hun oorsprong in de ernst van de feiten. Deze misdrijven zijn te vinden in het Genocideverdrag, de vier Geneefse Conventies, het VN-Verdrag tegen foltering en het Statuut van het permanente internationale strafhof. De volkenrechtelijke regels ten aanzien van internationale strafrechtelijke aansprakelijkheid verschillen niet van diverse nationale regelingen op dat terrein.

Het supranationaal strafprocesrecht heeft net als het nationaal strafprocesrecht betrekking op de effectuering en handhaving van het materiële strafrecht. In dit opzicht is de belangrijkste taak weggelegd voor nationale rechters. Internationale misdrijven zijn onlosmakelijk verbonden met het universaliteitsbeginsel. Dat betekent dat die misdrijven zodanig ernstig zijn dat elke staat rechtsmacht mag uitoefenen over die misdrijven. De Hoge Raad heeft wel als voorwaarde gesteld dat de verdachte zich op Nederlands grondgebied bevindt. Sommige staten zijn zelfs verplicht internationale misdrijven te vervolgen, bijvoorbeeld als de verdachte zich op dat grondgebied bevindt. In de praktijk komt dat vaak niet voor, omdat die staat bijvoorbeeld zelf betrokken is bij de internationale misdrijven. Als reactie daarop kan de internationale gemeenschap de vervolging zelf ter hand nemen door bijvoorbeeld internationale straftribunalen. In 1998 werd het permanente internationale strafhof opgericht, maar de weerstand van bepaalde landen (waaronder de Verenigde Staten) en het feit dat alleen misdrijven die na 1 juli 2002 zijn gepleegd kunnen worden vervolgd laten zien dat dit gedeeltelijk een ad-hocoplossing is.

Jurisprudentie werkblad 7B

HR 19 september 1988, NJ 1989, 379 (Parkeerwachter)

Casus

Verdachte P.J. van E. werd geverbaliseerd voor overtreding van een stopverbod (bord 51 van de bijlage RVV). Zowel ter terechtzitting van de Kantonrechter als in hoger beroep bij de Rechtbank heeft de verdachte verklaard dat de verbaliserende parkeerwachter hem had te kennen gegeven niet over te zullen gaan tot het opmaken van een p.v., doch een volgende keer wel. Desondanks veroordeelde de Kantonrechter de verdachte. De Rechtbank echter verklaarde het OM in hoger beroep niet-ontvankelijk in zijn vervolging.

Hoge Raad

Gelet op de aard van de overtreding en de omstandigheden waaronder de bedoelde mededeling is gedaan is bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen opgewekt dat hij van verdere vervolging verschoond zou blijven en dat de OvJ door desondanks tot vervolging over te gaan handelde in strijd met de beginselen van een goede procesorde (in casu ter zake van het vertrouwensbeginsel). De OvJ is terecht in zijn vervolging niet-ontvankelijk verklaard.

Cruciale overweging: kolom 6 r.r 4.2 en 4.3.

ad b.Het gelijkheidsbeginsel

Gelijke gevallen moeten gelijk behandeld worden. Een probleem is dat opsporing en vervolging veel ongelijkheden met zich meebrengen b.v. het wisselende aangiftegedrag en door de beperkte opsporingscapaciteit het hier en daar uitdelen van speldenprikken. Deze stelselmatige ongelijkheid is echter in het kader van een rationele criminele politiek verdedigbaar. Het zou anders zijn als er b.v. aantoonbaar stelselmatig een bepaald deel van de beroepsbevolking (b.v. taxichauffeurs) zou worden aangehouden. De HR heeft toetsing aan het gelijkheidsbeginsel niet principieel uitgesloten. (HR 22-10-1991 NJ 1992:282, niet verplicht)

ad c.Het verbod van détoumement de pouvoir

De overheid mag de haar gegeven bevoegdheid niet gebruiken voor een ander doel dan waarvoor zij gegeven is. Dit beginsel is in de strafrechtspraak erkend.

Het kwam o.a. aan de orde toen een raadsman stelde dat de OvJ alleen in hoger beroep kwam om de eenparigheidsregel van art 424 lid 2 Sv te doorbreken. [Als alleen de verdachte in hoger beroep komt kan alleen met eenparigheid van stemmen de straf worden verzwaard].

Dit 'mee appelleren' van de OvJ werd door de HR gezien als het gebruik maken van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor deze gegeven is! (nl. om art 424 lid 2 Sv buiten toepassing te krijgen).

ad d.Het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging

Dit doet zich b.v. voor als een betrokkene voor een klein vergrijp in een disciplinaire procedure reeds zwaar gestraft is en dan ook nog een zware strafrechtelijke veroordeling zou krijgen.

HR 2 juli 2013, NJ 2013/563 (Checkpoint)

Vervolging coffeeshop en ontvankelijkheid OM na bestuurlijke gedogen
De verdachte, eigenaar van coffeeshop Checkpoint, die ervan uit kon gaan dat het plaatselijke gezag bekend was met het stelselmatige overtreden van de in de gedoogvergunning van zijn coffeeshop gestelde voorwaarden, kan aan het uitblijven van bestuursrechtelijke en eerdere strafvorderlijke maatregelen ter beëindiging van die overtreding niet het vertrouwen ontlenen dat hij ter zake van de in strijd met de gedoogvoorwaarden begane misdrijven tegen de Opiumwet niet zou worden vervolgd. Zulk uitblijven van handhavend optreden kan niet op één lijn worden gesteld met een door het OM gedane, of aan haar toe te rekenen, uitlating die bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Dit wordt niet anders door de enkele omstandigheid dat hij het zogenaamde driehoeksoverleg, waarin het plaatselijke coffeeshopbeleid en de gang van zaken bij de coffeeshop werden besproken, ook het OM was vertegenwoordigd.
Het staat de strafrechter niet vrij om de aan de officier van justitie voorbehouden vervolgingsbeslissing ten volle te toetsen. In verband met de ontvankelijkheid van de officier van justitie in een strafvervolging dient de strafrechter uitsluitend te onderzoeken of zich de situatie voordoet dat geen redelijk oordelend lid van het OM tot het instellen of voortzetten van die vervolging had kunnen besluiten. Daarvan was geen sprake, nu de vervolging onder meer een groot aantal feiten betrof waarop volgens de Opiumwet straffen van aanzienlijke zwaarte kunnen volgen, en verdachte zich ervan bewust was dat de grenzen waarbinnen die gedragingen ingevolge de daartoe strekkende gedoogbeschikking zouden worden gedoogd, stelselmatig werden overschreden.

Centraal in deze Checkpoint zaak staat het monopolie van het openbaar ministerie om over de vervolging te beslissen. Dat monopolie roept vragen op wanneer het openbaar ministerie tot vervolging overgaat in zaken waarin sprake is van gedogen van een coffeeshop waarbij de bestuurlijke en vervolgingsautoriteiten wegkijken van de zogenoemde achterdeurproblematiek en waarin hun optreden niet transparant en consequent is. De Hoge Raad en het Gerechtshof benaderen die vragen verschillend. Waar het hof meer het perspectief kiest van enerzijds de maatschappelijke realiteit waarin gedoogde coffeeshops moeten werken en anderzijds de verantwoordelijkheden van het openbaar ministerie, kiest de Hoge Raad voor een meer formeel juridische invalshoek.

Het verkopen en het in voorraad hebben van softdrugs is als zodanig in strijd met de Opiumwet, ook wanneer dit gebeurt door een uitdrukkelijk of stilzwijgend gedoogde coffeeshop. Beide vormen van gedogen deden zich in deze casus voor.
Het is vaste rechtspraak dat de enkele omstandigheid dat een gedoogvergunning is afgegeven niet betekend dat het openbaar ministerie zijn toekomende zelfstandige beslissingsbevoegdheid om tot strafvervolging over te gaan (art. 167 Sv) verliest ten aanzien van personen die zich aan de aan het verleende gedoogbeschikking houden. Het lijkt erop dat wanneer in strijd met een gedoogvergunning wordt gehandeld die vergunning zelfs in beginsel irrelevant wordt. Dus ook voor de gedragingen die binnen de vergunning vallen. De tenlastelegging in casus omvat zowel gedragingen die in overeenstemming met de gedoogvergunningsvoorwaarden waren, als gedragingen waarmee die voorwaarden werden overtreden. Zo ziet de tenlastelegging niet op het aanwezig hebben van meer dan de inde gedoogbeschikking genoemde grens van 500 gram maar op de hoeveelheid van meer dan 30 gram. Het Checkpoint arrest bevat geen aanwijzingen dat er mogelijk enige belemmering is om te vervolgen voor het aanwezig hebben van de eerste 500 gram.

In het algemeen is het zo, dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging als het geen recht tot strafvervolging (meer) heeft voor het feit of de feiten zoals ten laste gelegd. Het gaat in casu niet om wettelijke beletselen om dat recht uit te oefenen, maar om de zogenoemde buitenwettelijke beletselen, meer in het bijzonder de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht. De grondslag voor de werking van die beginselen is gegeven in de opdracht aan politie en justitie om met inachtneming van proportionaliteit en subsidiariteit te handelen. Het hof zal bij de toetsing van de gedoogproblematiek die speelt in de onderhavige zaak twee beginselen van behoorlijk strafprocesrecht, te weten het vertrouwensbeginsel en het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging (het evenredigheidsbeginsel) in relatie tot het gedogen in ogenschouw nemen, alsmede het kenbaarheidsvereiste

A. Vertrouwensbeginsel

Het vertrouwensbeginsel is een zogenoemd materieel beginsel van behoorlijk strafprocesrecht. Het betreft de inhoud van een handeling of besluit. Onder het vertrouwensbeginsel wordt verstaan dat door de overheid opgewekte verwachtingen in redelijkheid dienen te worden gehonoreerd, tenzij zwaarwichtige belangen zich daartegen verzetten. Gerechtvaardigde verwachtingen dienen te worden gerespecteerd op straffe van ondermijning van het overheidsgezag; dat brengt met zich mee dat het openbaar ministerie bij handelen in strijd met het vertrouwensbeginsel niet ontvankelijk in de vervolging zal worden verklaard. In de jurisprudentie is aandacht geweest voor verwachtingen, opgewekt door toezeggingen van niet bevoegde derden. In beginsel kan een dergelijke toezegging niet op het bord van het openbaar ministerie worden gelegd. Het is echter niet uit gesloten dat een beslissing van het openbaar ministerie om wel te vervolgen, in weerwil van een door een niet bevoegde derde gedane toezegging, in strijd komt met het beginsel van redelijke en billijke afweging.
 

B. Beginsel van redelijke en billijke afweging

Het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging - eveneens een materieel beginsel van strafprocesrecht - houdt in dat de in aanmerking komende belangen behoorlijk tegen elkaar moeten worden afgewogen. Van de strafrechtsfunctionarissen mag worden verlangd, dat zij op een voor de betrokkene minst bezwarende wijze optreden (subsidiariteit); tussen die wijze van optreden en het beoogde doel moet bovendien een redelijke verhouding zijn (proportionaliteit). Als het doel ook kan worden bereikt op een manier waardoor de betrokkene minder wordt getroffen, moet daarvoor worden gekozen.
In de onderhavige strafzaak is voor de weging van genoemde twee beginselen van belang het gegeven dat openbaar ministerie, gemeentebestuur en politie in de aanwezige gedoogsituatie gezamenlijk optrokken, en wel als zogenoemde 'driehoek'. Driehoeksoverleg is er als burgemeester, officier van justitie en politiechef, overeenkomstig artikel 14 van de Politiewet van 1993, periodiek afstemmen welk beleid er zal worden gevoerd, onder meer in het kader van de Opiumwet en het gedogen van verdovende middelen. Zulk gepretendeerd gemeenschappelijk optreden maakt dat het vertrouwen van de burger, opgewekt door het driehoeksbeleid en het optreden van de driehoek op zijn minst ten dele ook aan het openbaar ministerie kan worden toegerekend. De formele toedeling van bevoegdheden blijft onveranderd, maar dat laat onverlet dat ook het openbaar ministerie zich tot op zekere hoogte heeft gecommitteerd aan het driehoeksbeleid en dat de overheid in zo'n geval zoveel mogelijk 'met één mond' dient te spreken. Hier bevindt men zich op het snijvlak van beide beginselen (die dan ook in elkaars verlengde liggen): het gaat om binding van het openbaar ministerie aan toezeggingen die aan het openbaar ministerie kunnen worden toegerekend (het vertrouwensbeginsel), maar het gaat er ook om dat de burger erop moet kunnen vertrouwen dat zijn belangen op redelijke en billijke wijze zullen worden meegewogen in de vervolgingsbeslissing.

C. Kenbaarheidsvereiste

Het kenbaarheidsvereiste is processueel en ziet niet op de inhoud, maar de wijze van totstandkoming van een besluit of handeling en de uitvoering daarvan. In ruime zin opgevat, is het sterk verweven met het vertrouwensbeginsel. Vertrouwen kan slechts worden gewekt door een op een of andere wijze kenbaar standpunt van de overheid. Veranderde inzichten of omstandigheden kunnen ertoe leiden dat een beroep op het vertrouwensbeginsel schipbreuk lijdt, maar de burger, die leefde in de (gerechtvaardigde) veronderstelling dat hij niet, althans niet 'zomaar' vervolgd zou worden, dient van die gewijzigde omstandigheden dan wel kennis te (kunnen) nemen, of dat althans heel goed uitgelegd te krijgen, ten laatste op de terechtzitting.

Bij de figuur van het gedogen, en met name het feitelijk gedogen, is de kenbaarheid van het beleid voor de burger in zoverre problematisch, dat nu juist niet een schriftelijke beslissing, maar feitelijk handelen van de overheid verwachtingen bij de burger heeft gewekt. Als die verwachtingen gerechtvaardigd zijn, maar de overheid tot een koerswijziging in het beleid komt, getuigt het van elementaire zorgvuldigheid de betrokkene hiervan op de hoogte te stellen. Dat is temeer het geval, als het gaat om een voortdurende situatie, waarin de burger zijn handelen - het doen voortduren van die situatie en het doen van investeringen daartoe - heeft afgestemd op hetgeen hij percipieert als vigerend overheidsbeleid, terwijl dat standpunt vanwege voortschrijdend inzicht, rechtspolitieke afwegingen of anderszins intussen is gewijzigd. Een extra complicatie is dan nog de vraag, door wie dat beleid is uitgedragen en wie daarop kan worden aangesproken: is dat - bij het bestaan van een 'driehoek' - de burgemeester, de officier van justitie of zijn zij dat gezamenlijk en mag de burger vertrouwen op een zekere afstemming tussen beiden over hetgeen jegens hem wordt gecommuniceerd?