Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege strafprocesrecht week 1

Thema: De substantiële invloed van het EVRM op het strafprocesrecht
Doelstelling van het vak
De focus ligt op de wisselwerking tussen het EVRM en het nationaal strafprocesrecht. Het EVRM heeft substantiële invloed op ons procesrecht. Ook de Straatsburgse jurisprudentie is van groot belang. Omgekeerd heeft het nationale recht betekenis voor de Straatsburgse jurisprudentie. Door inzicht te krijgen in deze punten krijg je een beter begrip van de theorie en praktijk van het Nederlandse strafproces en de reikwijdte van de Straatsburgse rechtsbescherming.
Inleiding tot de jurisprudentie van het EHRM
Bij proceshandelingen moet het EVRM in acht worden genomen. Er zijn negatieve normen en positieve normen.

• Negatieve normen geven burgers rechten waar geen inbreuk op gemaakt mag worden, behoudens uitzonderingen.

• Positieve normen zijn rechten die verwezenlijkt moeten worden, deze geven de staat een inspanningsverplichting. Voorbeelden van positieve normen zijn artikel 2 en 3 van het EVRM. De staat kan hieruit een verplichting tot strafbaar stellen, vervolging en bestraffing afleiden. Zo levert het niet strafbaar stellen van foltering een schending van deze positieve verplichting op.

Het belang van de Straatsburgse jurisprudentie
Is levenslange gevangenisstraf in strijd met het EVRM? Het EHRM stelt dat dit in beginsel niet het geval is. Het kan echter in strijd zijn met artikel 3 EVRM: onwenselijke, vernederende behandeling of bestraffing. Levenslang mag worden opgelegd, maar er moet dan een mogelijkheid zijn tot herziening, zowel op papier als in de praktijk. Als er uitzicht is op zo’n review is dat voldoende om geen schending op te leveren. Deze review hoeft niet per se bij een rechter te zijn, het mag ook bij een commissie o.i.d. Vervolgens komt deze rechtspraak van het EHRM terug in een uitspraak van de Hoge Raad. De Nederlandse wetgeving voorziet in mogelijkheden van review. In de praktijk is levenslang echter nooit beëindigd, gratie is maar twee keer toegekend. De Hoge Raad oordeelt in 2009 dat er gronden zijn om te spreken van schending van artikel 3. Ze volgen hierbij de rechtspraak van het EHRM. De facto biedt Nederland geen mogelijkheid. Duidelijk is dat hier verandering in moet komen.
Een andere zaak is Iorgov tegen Bulgarije, 2010. Een man is veroordeeld tot doodstraf, deze wordt omgezet in een levenslange gevangenisstraf. De enige mogelijkheid om vrij te komen is gratie. Alle dertig verzoeken tot gratie zijn afgewezen. Het EHRM stelt dat er geen sprake is van schending. De gratie bestaat pas sinds 1998, er zit nog niemand langer dan 30 jaar, dus het is te vroeg om van een schending te spreken. De klacht komt te vroeg. Dit is ook het geval in Magaev tegen Nederland (2011). De klacht is hier ook prematuur, niet-ontvankelijk.
In Vinter tegen UK (2013) telt het EHRM opnieuw dat er een mogelijkheid tot herziening moet zijn. Hier wordt aan toegevoegd dat de bestrafte op het moment van het opleggen van de sanctie moet weten hoe en wanneer hij gebruik kan maken van zijn kans op herziening.
Het Nederlands strafprocesrecht
Formeel: bronnen van strafprocesrecht, gekoppeld aan artikel 1 Sv. Alle bevoegdheden moeten een wettelijke basis hebben (legaliteitsbeginsel). Er moet bij formele wet in zijn voorzien. Deze wetten zijn ook in andere wetten te vinden dan het Wetboek van Strafvordering, bijvoorbeeld in de Wet op de Rechterlijke Organisatie.
De functie van het strafprocesrecht is strafbare feiten vervolgen en bestraffen. Het is een schakel tussen wederrechtelijk gedrag (strafbaar feit) en een sanctie. De strafprocessuele bevoegdheden zijn te zien als het zwaard waarmee gestreden wordt. Hiertegenover zijn grenzen, rechtswaarborgen, te zien als een schild tegen deze bevoegdheden. Dit schild beschermt de betrokkene, in eerste instantie de verdachte. Bij het zwaard kun je denken aan de positieve verplichtingen uit het EVRM, bij het schild aan de negatieve.
Het uitgangspunt van strafprocesrecht is waarheidsvinding. Het beoogt bescherming te bieden. Hierbij is het systeem van checks and balances van belang. Legitieme waarheidsvinding vereist een eerlijk proces waarbij respect is voor de mensenrechten.
Uitgangspunten in het EVRM: Rule of Law
De algemene uitgangspunten vindt je terug in het EVRM en jurisprudentie van het EHRM in het begrip ‘rule of law’. Dit stelt dat de strafvorderlijke overheid gebonden is aan het recht. Dat betekent nog niet dat Straatsburg een bepaald regime van strafvordering oplegt. Staten zijn vrij een vorm te kiezen. Er zijn veel verschillende strafsystemen, bijvoorbeeld common law en civil law. Hierbij moet het systeem wel voldoen aan de minimumeisen (minimum rights). Straatsburg legt dus een ondergrens op. Meer bescherming bieden mag. Er is dus geen sprake van harmonisatie of uniformering.
Verschillende stelsels van strafvordering
De twee grootste varianten zijn common law en civil law. Deze modellen staan regelrecht tegenover elkaar.
Civil law
Nederland valt onder het systeem van civil law. Het strafprocesrecht wordt hierin aangeduid als inquisitoir. Het civil law komt uit het verlichtingsdenken. Het systeem van civil law heeft verschillende kenmerken.

• De staat dient het algemeen belang. Vanuit dat algemene belang doen zij aan waarheidsvinding. Het Openbaar Ministerie heeft een magistrale functie. Ze zijn onafhankelijk en moeten werken in zowel het voor- als het nadeel van de verdachte.

• De rechter in een civil law systeem is actief. Hij kan onderzoekhandelingen verrichten, stelt vragen tijdens de zitting en is op deze wijze ook bezig met waarheidsvinding.

• Dwangmiddelen, die een inperking zijn van individuele rechten, moeten duidelijk worden toegekend door geschreven wetten.

• De verdediging heeft geen rol in de waarheidsvinding. Zijn taak is het werk van de politie te controleren.

• Hieruit volgt dat er een groot vertrouwen is in overheidsfunctionarissen met betrekking tot strafvervolging. Er zijn in Nederland grote discretionaire bevoegdheden voor het Openbaar Ministerie en de rechter.

• De nadruk ligt erg op het vooronderzoek. Dit staat centraal op de zitting, die feitelijk slechts controle is op de opbouw van het dossier. Het bewijs wordt verzameld voor de zitting.

Common law
Het common law systeem komt voor in bijvoorbeeld Engeland. De kenmerken van het common law systeem zijn:

• Een accusatoir strafregime. Het concept van algemeen belang is vrijwel afwezig. Het strafprocesrecht is procesrecht van twee partijen. De ene partij is de verdachte en de andere partij een burger die de samenleving vertegenwoordigt. Inmiddels wordt de burger vertegenwoordigd door de politie.

• De rechter is een mediator. Hij is passief en luistert alleen naar de partijen voor hij een beslissing neemt. Het is aan de burger, als partij, om aan waarheidsvinding te doen. Dit doet hij naar zijn belang, niet naar het algemeen belang. Het gaat hier om partijwaarheid.

• Vooronderzoek in het Engelse strafprocesrecht bestaat niet. Het procesrecht begint ter zitting. Al het bewijs moet hier worden voorgedragen.
   

Straatsburg moest voor deze twee compleet verschillende systemen minimumgrenzen stellen. De systemen zijn echter naar elkaar toegegroeid. In Nederland is het vooronderzoek bijvoorbeeld tegensprekelijk gemaakt. Dit houdt in dat de verdachte en/of advocaat aanwezig kan zijn en er zo confrontatie is in het vooronderzoek. Ook is in Engeland een Openbaar Ministerie opgericht. Accusatoir en inquisitoir zijn iets naar elkaar opgeschoven. De minimumrechten moesten zo ingericht worden dat ze voor beide systemen werken. Dit kan nog wel eens botsen.
Alle partijstaten hebben inmiddels het hof erkend. Hierbij hadden de lidstaten niet verwacht consequenties te ondervinden. Dit bleek niet juist. Veel landen zijn door het hof veroordeeld.
Doorwerking van het EVRM in nationaal recht
Het EVRM is belangrijk in Nederland vanwege het monistische systeem, volgend uit de artikelen 93 en 94 Grondwet. Mensenrechtenverdragen zijn intern recht in Nederland. Ze hebben grondwettelijke status en hebben voorrang op al het nationaal recht. Door de constitutionele bepalingen is het EVRM bindend. Bijzonder is ook dat in Nederland niet getoetst kan worden aan de Grondwet. Dit is een uitzondering vergeleken met veel andere landen. Dit maakt de Grondwet eigenlijk een ‘dode letter’. Het EVRM is hierdoor van groot belang, omdat hier wel aan rechten getoetst kan worden.
Veel landen, waaronder het Verenigd Koninkrijk en Duitsland, hebben een dualistisch stelsel. Niet de conventie, maar de nationale implementatie is het werkende recht. Daarnaast kan er in veel landen, in tegenstelling tot Nederland, getoetst worden aan de Grondwet. Zo is in Duitsland de jurisprudentie van het Constitutioneel Hof van grote waarde, omdat deze meer bescherming biedt.
Type grondrechten uit het EVRM
Absolute grondrechten
Bij absolute grondrechten zijn er geen uitzonderingen mogelijk. Daarnaast zijn ze niet derogabel, wat betekent dat ze niet buiten werking kunnen worden gesteld. Dit kan bij andere grondrechten wel, bijvoorbeeld in tijden van oorlog. Artikel 2 en 3 EVRM zijn voorbeelden van absolute rechten.
Relatieve grondrechten
Beperkingen zijn bij relatieve grondrechten mogelijk, maar alleen met inachtneming van bepaalde voorwaarden.
Toegang tot het EHRM
Er zijn verschillende ontvankelijkheidsvereisten. Maar een klein deel van de klachten komt hier doorheen en het duurt lang voordat deze behandeld worden.

1. Er moet sprake zijn van een procedure tegen de staat: die stel je aansprakelijk

2. Voor de schending van een grondrecht

3. Nationale middelen moeten uitgeput zijn

4. Aanklager moet het slachtoffer zijn

5. Binnen de gestelde termijn
    

Behandeling kan door een kamer van 3 of 7 rechters, of door voltallige Grote Kamer. Bij behandeling door de Grote Kamer is er sprake van een erg belangrijke zaak. Bij de einduitspraak kunnen rechters hun mening nog apart vermelden in concurring & dissenting opinions. Deze geven inzicht in de vorming van de einduitspraak en kunnen later leiden tot wijziging in rechtspraak.
In het Nederlands recht is er een derde herzieningsgrond ingevoerd (artikel 457 lid 2 Sv).
Het EHRM is geen beroep of cassatie, het is subsidiair. In beginsel moeten staten middels nationale wetgeving voldoen aan het EVRM. Het Hof kijkt naar de feiten, de juridische context (hierbij is het nationale recht van belang). Ze beoordelen het nationale recht niet. Ze kijken slechts of er is voldaan aan de minimumvoorwaarden.
Autonome betekenis en invulling van criminal charge uit artikel 6 EVRM
De zaak Özturk: Verkeersovertredingen worden naar Duits recht administratief afgedaan. Daarom stelt de Duitse regering dat er geen sprake is van criminal charge, waardoor artikel 6 EVRM niet van toepassing is. Het hof oordeelt anders. In punt 50 van het arrest wordt aandacht besteed aan het belang van een autonome invulling van het begrip criminal charge. Lidstaten kunnen artikelen niet omzeilen door een ander begrip te hanteren.
Er zijn drie criteria om te oordelen of er sprake is van criminal charge.

1. Classificatie naar nationaal recht (niet doorslaggevend)

2. Nature of the offence / karakter van de inbreuk

3. Nature and degree of severity of the penalty / aard en rechtskarakter van de opgelegde sanctie
   - Een bestraffende sanctie is een grote aanwijzing voor criminal charge

Autonome invulling komt veel terug in de rechtspraak van het EHRM. De nationale invulling kan anders zijn. Straatsburg vult autonoom begrippen in en je moet dus naar hun invulling kijken. Het kan gaan om een breder of smaller begrip, ruimere bescherming of minder.
Margin of appreciation: het verdrag biedt ruimte aan nationale verschillen. Historische, politieke, sociale en juridische aspecten van een staat worden meegewogen.
Legaliteit
Straatsburgse jurisprudentie over legaliteit

• Kruslin/Huvig tegen Frankrijk: arrest over het tappen van telecommunicatie, klassieke telefoontap. De bevoegdheid uit het Franse recht was veel te ruim, eigenlijk een open clausule. De wet gaf niet aan wanneer en op welke wijze gebruik mocht worden gemaakt van de bevoegdheid.

• Bykov tegen Rusland: undercoveroperatie met uitlokking waarbij ook gesprekken worden opgenomen.

In beide arresten wordt het gebruik van opsporingshandelingen bestreden. Het gaat om de juridische grondslag. Er moet allereerst een formele wettelijke basis zijn voor het gebruik van de opsporingshandeling. Deze basis moet vervolgens voldoen aan de eisen van:

1. Accessable/toegankelijk: de betrokkene moet vooraf het recht kunnen kennen.

2. Foreseeable/voorzienbaar: de betrokkene moet kunnen voorzien wanneer, onder welke omstandigheden en met welke modaliteiten de bevoegdheid kan worden toegepast.

Nederlandse jurisprudentie over legaliteit
Zwolsman: hele reeks opsporingshandelingen tegen een man gebruikt. Bepaalde handelingen waren concreet vastgelegd in de wetgeving, bepaalde niet. Een wettelijke basis is vereist wanneer er inbreuk wordt gemaakt op een recht. Wanneer er slechts een kleine impact is op een recht is er geen wettelijke basis nodig. Dit is bijvoorbeeld het geval bij incidenteel foto’s maken op de autoweg. Hoe groter de impact, hoe hoger de eisen aan de wettelijke basis.

Hoorcollege strafprocesrecht week 2

Thema: Opsporingsbevoegdheden en het recht op privacy (artikel 8 EVRM)
Opsporing en privacy
Privacy is heel actueel in onze huidige samenleving vanwege de technische ontwikkelingen: biometrie, DNA, internet
Digitalisering van processen: elektronische identiteit
Ontwikkelingen

• Stealth-sms: een locatiebevoegdheid waarmee een persoon via zijn mobiel kan worden gelokaliseerd. Die persoon weet niet dat hij de sms ontvangt. Als je dit regelmatig doet kun je de bewegingen van een persoon volgen.

• GPS: geldtransportwagen verliest een deel van de buit op de snelweg. Honderden mensen namen hier geld mee wat hen niet toebehoorde. Binnen een dag waren al deze mensen bekend. Via de GPS konden ze deze mensen lokaliseren. Ze konden precies kijken wie er op dat moment was en wie gestopt was.

• Social media: wordt tegenwoordig zelfs gebruikt om dagvaardingen te versturen.

• Remote-search: mag een opsporingsambtenaar inbreken op je telefoon of laptop en hier vervolgens software opzetten om gegevens te tappen? Online doorzoeking, overal ter wereld, niet alleen in Nederland.

• OV chipkaart: locatiebepaling, staan ook data op.

• Toegang tot medische dossiers.

• Cloudcomputing.

• Databestanden: veel informatie wordt opgeslagen bij de overheid, maar ook bij private instellingen. De overheid kan opdracht geven aan private instellingen om gegevens te bewaren en/of hen toegang te geven tot deze gegevens om ze voor opsporing te gebruiken.

• Function creep: de basisconcepten van functies vervagen. Het onderscheid tussen privaat en publiek was enorm, dit onderscheid wordt onduidelijker. Privacy speelt in private wereld. Private instellingen zijn de verlengde arm van de overheid geworden. Netwidening. Grenzen moeilijk aan te geven. Stelt bijzondere eisen aan het (strafproces)recht.

• Realtime surveillance: terwijl de communicatie loopt tappen en surveilleren. Inhoud niet bekijken, alleen geïnteresseerd in verkeer A-B.

• Profilering data minding: profielen uitwerken van personen die gevaar lopen.

De vraag is steeds: Wat voor soort bevoegdheid is dit? Is het een handeling van een overheidsorgaan? Is het gericht op het bestrijden van criminaliteit? Is het een opsporingsbevoegdheid? Is het een inbreuk op privacy? Zo ja, heeft het een gerechtvaardigd gezien doel?
Gevolgen/risico’s van deze ontwikkelingen

• Kwetsbare technologie: mogelijke fouten in systemen

• Afhankelijkheid van de burger van deze systemen: dit leidt tot ander gedrag van burgers

• Profilering en datamining op basis van veelal selectieve gegevens

• Burger als speurders op internet, ‘naming and shaming’, burgers gaan zelf proberen boeven te vangen

Klassiek voorbeeld
Klassieke opsporing: telefoontap (artikelen 126m, 126t, 126zg Sv)
In 2009 waren er rond de 25.000 taps in Nederland, waarvan 90% op mobiele nummers. Dit is bijzonder hoog vergeleken met buurlanden. Alleen Italië tapt nog meer, Nederland staat op de tweede plaats in de westerse wereld.
Maar: wat zegt dit? De wettelijke basis is goed. Waarom wordt de bevoegdheid zoveel gebruikt? Misschien betere mogelijkheid dan andere, verdergaande bevoegdheden als infiltratie. Je zou moeten kijken in welke zaken wordt getapt. Proportionaliteit en subsidiariteit zijn belangrijk. Dit komt ook terug bij uitspraken van het EHRM.
Artikel 8 EVRM: het recht op privacy
‘Private and family life, home and correspondence’
Opnieuw gaat het hier om autonome concepten. De begrippen zijn niet altijd in overeenstemming met die van de verschillende landen. De definitie uit het EHRM is breder dan onze klassieke definitie in Nederlands recht. Ook informationele privacy valt er namelijk onder: alles wat met persoonsgegevens te maken heeft in de (digitale) samenleving.
Onder het klassieke privacyrecht vallen het huisrecht en het brief- en telefoongeheim (artikel 12-13 Grondwet). Maar ook lichamelijke integriteit, eer en goede naam, familieleven en informationele privacy vallen onder het privacyrecht.
Het arrest UZUN is hier van belang. In paragraaf 43 wordt een beschrijving van het privacy-begrip gegeven: ‘right to identity and personal development, and the right to establish and develop relationships with other human begins and the outside world’. Dit komt neer op het recht van een eigen leefruimte voor ontplooiing.
Straatsburg hanteert een ruimte definitie, het recht heeft een ruime werkingssfeer. Maar het recht is niet absoluut, er zijn veel uitzonderingen op mogelijk. Beperkingen kunnen gerechtvaardigd zijn door bepaalde doelen.
Schema: Is er sprake van een gerechtvaardigde inbreuk/interference?
Vraag 1: Is er sprake van een inbreuk door openbaar gezag?

• Inbreuk op persoonlijke levenssfeer? Niet alles valt onder privacy.
  Evidente inbreuk: telefoontap, infiltratie, doorzoeken woning
  Zwolsman: vuilnissnuffel is geen inbreuk op privacy
  Beslagen autoruiten: opentrekken autodeur is geen inbreuk op privacy
  Cameratoezicht: camera op de openbare weg is geen inbreuk
  Uzun: opsporing met behulp van GPS in auto medeverdachte is een inbreuk
  Belangrijk criterium (HR Cameratoezicht): Is er sprake van een situatie waarin de betrokkene mocht verwachten onbevangen zichzelf te kunnen zijn?
  Normatief criterium: geen duidelijke afbakening, niet altijd eenduidig antwoord te geven. Wordt toch gehanteerd in Nederland en Straatsburg.
  Recht op privacy in de openbare ruimte?
  Uzun (paragraaf 44-48): Een persoons verwachtingen omtrent privacy, verwachting van privacy, is een criterium maar niet exclusief. Stelselmatigheid kan het veranderen in een inbreuk, want hiermee krijg je inzicht in iemands handelen en wandelen. Je moet kijken naar het type opsporingshandeling. Ook de modaliteit is belangrijk: duur en vorm. Incidenteel of permanent of systematisch.
   

• Door het openbaar gezag?
  Grijze zone waarin het niet gemakkelijk is: private instellingen die verlengde armen zijn van publieke opsporing. Voorbeeld: bedrijf Swift. Dit bedrijf heeft nationale en internationale taken/verplichtingen tot het opslaan van gegevens. Deze data moeten ze in het kader van opsporing soms delen met publieke autoriteiten. Swift heeft dus handhavingsverplichtingen en is hiermee een verlengde arm. Swift kan als private bedrijf in samenwerking met publieke wel onder public authority worden gebracht.

Als er geen inbreuk is of geen public authority kom je niet in de werkingssfeer van het artikel.
Vraag 2: Is de inbreuk gerechtvaardigd?
Niet iedere inbreuk leidt ook tot een schending. De inbreuk kan gerechtvaardigd zijn als is voldaan aan de voorwaarden van artikel 8 lid 2 EVRM.

1. Some basis in domestic law
   Substantiële basis, hoeft geen formele wet te zijn.

2. Belangrijk is de kwaliteit van de wet: deze moet toegankelijk en voorzienbaar (accessable and foreseeable) zijn.
   - Kruslin/Huvig: burger moet toegang kunnen hebben, moet kunnen voorzien, weten waar hij aan toe is. Soms kan worden volstaan met een algemeen artikel in de Politiewet, de inbreuk moet dan beperkt zijn (paragraaf 33).
   - HR: gebruikt andere bewoordingen. Heeft het vaak over stelselmatig. Als inbreuk niet stelselmatig is (voor Straatsburg: not serious interference), dan kan algemene basis volstaan. Wel stelselmatig, dan is een specifieke wettelijke grondslag vereist.

3. De inbreuk moet in overeenstemming zijn met het nationale recht

Vraag 3: Gerechtvaardigde inbreuk?
Als er is vastgesteld dat er een inbreuk gemaakt is door een overheidsorgaan en dat er wettelijke grondslag is, komt de vraag of er gerechtvaardigde reden is om te beperken. Hierbij moet een belangenafweging worden gemaakt. De mogelijke doelen die een inbreuk kunnen rechtvaardigen zijn opgesomd in het artikel. Een inbreuk is vrij snel te rechtvaardigen, omdat de doelen erg ruim zijn.
Vraag 4: Noodzakelijk in een democratische samenleving?
De inbreuk moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving (“necessary in a democratic society”). Uzun paragraaf 78: er moet sprake zijn van a pressing social need, proportionate to the legitimate aim pursued. Dit zijn de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De overheid moet de bevoegdheid hanteren die het minst beperkend is voor de privacy.
Margin of appreciation: vrije beoordelingsruimte, heeft wel grenzen. Zekere beoordelingsruimte voor nationale autoriteiten en dus de staat. Hoe erger de zaken, hoe serieuzer de criminaliteit, hoe groter de beoordelingsmarge aan de staat volgens Straatsburg. Dit betekent niet dat bij ernstige zaken geen veroordeling mogelijk is.
Andere criteria die om de hoek komen kijken:

• Zorgvuldigheid van de procedure

• Effectieve controle op de ingezette middelen vooraf en achteraf door rechters, rechterlijk toezicht op opsporingsambtenaren
   

Wie kan klagen over een schending?
Individueel klachtrecht: steeds een individuele klager. De klager moet bewijzen dat er een ongerechtvaardigde inbreuk is.
Rechtsgevolgen van een schending (uitstapje naar week 6)
Straatsburg: Exclusionary rule
EHRM Kahn (paragraaf 34): een schending van artikel 8 EVRM is niet direct schending van artikel 6 EVRM.
Nederland: artikel 359a Sv belangrijk. Zijn er rechtsgevolgen, en zo ja, welke? De mogelijke rechtsgevolgen, van minst zwaar naar het zwaarst, zijn:

• Strafvermindering

• Bewijsuitsluiting

• Niet-ontvankelijkheid van het OM
   

Hoorcollege strafprocesrecht week 3

Thema: Adversorieel vooronderzoek en rechten van de verdediging
Adversorieel vooronderzoek
Adversorieel: tegenspraak/tegensprekelijk (anders dan accusatoir!)
Een adversorieel vooronderzoek is niet zo vanzelf sprekend. Het debat hierover is minstens 100 jaar oud. Wanneer mag er bijvoorbeeld een advocaat aanwezig zijn?
Vooronderzoek en rechten van de verdediging staan haaks op elkaar.
Onmiddellijkheidsbeginsel: al het bewijs moet op de zitting worden gepresenteerd.
Er wordt in feite ‘geen bewijs’ vergaard voor de zitting, dit zijn slechts voorbereidende handelingen. Op de terechtzitting wordt het bewijs gepresenteerd, het bewijsmoment is de zitting.
Gevolg: ook geen rechten voor de verdediging in het vooronderzoek
Filosofie van het Nederlandse wetboek

• Vooronderzoek: de verdachte is onderwerp van het onderzoek (inquisitoir). De gedachte is dat het OM het bewijs vergaart, zowel in het voor- als in het nadeel van de verdachte.

• Terechtzitting: verdachte heeft een volwaardige positie als procespartij (accusatoir)

Vroeger had de verdachte geen recht op rechtsbijstand voor of tijdens het politieverhoor. De verdediging had ook geen zelfstandige bevoegdheden tot onderzoek. Hier is verandering in gekomen. De verdediging heeft meer rechten gekregen, die overigens wel beperkt kunnen worden in het belang van de opsporing (artikel 30 lid 2 en 50 lid 2 Sv).
Het onmiddellijkheidsbeginsel is doorbroken door de Hoge Raad. Ze hebben een eigen interpretatie gegeven aan de filosofie van het wetboek. De auditu (‘van horen zeggen’): getuigenverklaringen uit het vooronderzoek die als gerechtelijk stuk in een proces-verbaal zijn opgenomen kunnen gebruikt worden voor het bewijs. Het bewijs wordt dus niet meer herhaald op de zitting, het wordt neergelegd in stukken, in het dossier. De Hoge Raad heeft hiermee veel belang toegekend aan het vooronderzoek. Maar hierbij is de positie van de verdediging niet gewijzigd.
Artikel 6 EVRM
Artikel 6 EVRM zegt bijzonder weinig over het vooronderzoek. Naar de letterlijke tekst gaat het artikel alleen over de terechtzitting, het vooronderzoek wordt niet genoemd.
Uit de rechtspraak van Straatsburg volgt dat het onderzoek ter zitting de beslissende fase van het strafproces moet zijn, het primaat ligt hier. Dit sluit aan bij een strafrechtsysteem waarbij aanbrengen en waarderen van bewijs in hoofdzaak op de zitting gebeurt. Dit betekent ook tegensprekelijkheid op de zitting, gelijke positie met gelijke wapens, elkaars bewijs kunnen testen en aanvallen. Dit is essentieel voor een eerlijk proces. Dit hangt samen met equality of arms en effectieve verdedigingsrechten.
Het primaat van de terechtzitting betekent niet dat het Nederlandse strafrechtsysteem, waarbij is toegelaten dat bewijs wordt vergaard tijdens het vooronderzoek, strijdig is met artikel 6 EVRM. Het Hof laat ruimte voor verschillende systemen. Definitief bewijs mag worden vergaard in het vooronderzoek. De auditu is niet per definitie in strijd met het EVRM. Voor Straatsburg is bewijs vooral zaak van nationale autoriteiten. Daarom is er ruimte voor beleid. Er zijn wel minimumeisen.
EHRM: ‘Proceedings as a whole’
Het begrip ‘trial’ uit artikel 6 EVRM ziet niet alleen op het onderzoek ter zitting. Het gaat om de totaliteit van proceshandelingen in het strafproces. Er is samenhang tussen het vooronderzoek en de terechtzitting, samen vormen deze het strafproces. Er wordt gekeken naar de handelingen in het geheel, vanaf het eerste moment (vaak bij het openen van het onderzoek, beginnend met een politieverhoor), begin van het strafproces tot en met de zitting of zelfs tot de uitvoering van de sancties. De procesgang over het geheel genomen moet eerlijk zijn.
Imbrioscia tegen Zwitserland (paragraaf 36): Zwitserland was van mening dat artikel 6 EVRM niet van toepassing was op het vooronderzoek. Het Hof oordeelt anders. Ook het vooronderzoek wordt meegenomen in de beoordeling of er voldaan is aan de notie van fair trial. Handelingen in het vooronderzoek kunnen leiden tot een schending van artikel 6 EVRM. Het is wel zeer uitzonderlijk dat één enkel feit (bijvoorbeeld het horen van een getuige buiten de aanwezigheid verdediging) leidt tot een schending.
Consequenties
Van Kempen (syllabus)

1. Het vooronderzoek is van betekenis voor het recht op een eerlijk proces

2. Er zijn verdedigingsrechten met zelfstandige gelding in vooronderzoek

3. Adversarialiteit (tegensprekelijkheid) in het vooronderzoek
   - Zie ook Mc.Keown tegen UK

De verdediging moet op enig moment zijn rechten kunnen uitoefenen, een kans hebben om rechten effectief te kunnen gebruiken, het maakt niet uit wanneer. Beperkingen zijn niet direct strijdig, altijd kijken naar het proces als geheel.
 

Nederland: belangrijke verdedigingsrechten in het vooronderzoek
Het recht op een eerlijk proces komt niet voor in onze Grondwet. Dit is bijzonder, in veel moderne grondwetten komt dit recht wel voor, bijvoorbeeld in Duitsland en Italië.
Belangrijke regelingen op Nederlands niveau

• Zwijgrecht (artikel 29 Sv)

• (Beperkte) invulling nemo tenetur (artikel 96a en 125k lid 3 Sv)
  Beperking: bepaalde informatie moet worden verstrekt.

• Presumptie van onschuld
  Dit is niet expliciet in het Nederlands Wetboek van Strafvordering geregeld. Het is wel een belangrijk punt dat volgt uit artikel 6 EVRM. Het is gerelateerd aan het zwijgrecht en nemo tenetur. Zolang je niet bent veroordeeld geldt het vermoeden van onschuld. Bij alle handelingen en verklaringen van de overheid mag er geen schijn van schuld worden gewekt.

Nederlandse situatie tot eind 2012
Het strafproces was gebaseerd op het oude Franse recht. De rechter-commissaris had een dubbele functie,” twee verschillende petten”:
 

1. Onderzoeksrechter
   Voor de zware feiten was de rechter-commissaris onderzoeksrechter. Hij kon onderzoeks- en opsporingshandelingen verrichten in het gerechtelijk vooronderzoek (GVO). Buiten het gerechtelijk vooronderzoek is het Openbaar Ministerie de leidinggevende.

2. Machtigingsrechter
   Het OM heeft leiding van het onderzoek, maar machtiging van de rechter-commissaris nodig voor bepaalde dwangmiddelen. De rechter-commissaris is zo een rechter van waarborg. Hij houdt toezicht, controle op het OM, zodat er niet te zware middelen in worden gezet wanneer het niet nodig is.

3. Mini-instructie: een vorm van klein onderzoek wat de rechter-commissaris kan laten verrichten buiten GVO (36a-36e Rv).

Wet versterking van de positie van de rechter-commissaris
In werking getreden op 1 januari 2013. De volgende veranderingen zijn doorgevoerd: ·

1. Afschaffing van het gerechtelijk vooronderzoek
   Het onderscheid tussen opsporingsonderzoek en het gerechtelijk vooronderzoek verdwijnt.

2. De rechter-commissaris blijft: wet versterking positie rechter-commissaris
   De rechter-commissaris blijft als waarborgrechter (machtigingsrechter) en rechter van vooronderzoek. Deze keuze gaat in tegen westerse buurlanden, waar de positie van de rechter-commissaris is afgenomen of zelfs helemaal verdwenen is.

3. De rechter-commissaris wordt regievoerder van het vooronderzoek

Onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris
 

1. Op vordering van OM horen van anonieme, bedreigde of afgeschermde getuigen (artikel 181 Sv)

2. De mini-instructie blijft: op verzoek van reeds verhoorde verdachte of reeds vervolgde verdachte (artikel 182 Sv)

3. Bij voorlopige hechtenis ambtshalve (artikel 182 Sv)

Nieuw:

• Regiebijeenkomsten: partijen bij elkaar roepen (artikel 185 Sv)

• Herstel van vormverzuimen (artikel 199 Sv)

Beëindiging van het onderzoek door de rechter-commissaris (artikel 237 Sv)

• Voltooien van het onderzoek

• Geen grond tot voortzetting van het onderzoek

Recht op processtukken (inzage in het dossier)
Tweede rechtshervorming in Nederland, in werking getreden op 1 januari 2013
Verbaliseringsplicht (artikel 152 Sv): opname van stukken in het dossier. De verbaliseringsplicht is niet absoluut, het kan beperkt worden.

• Schöps tegen Duitsland: over bewijsstukken in het voorarrest. Actieve toegang is essentieel. Klassieke redenering: kijken naar “proceedings as a whole”. Heeft de verdediging zich effectief kunnen voorbereiden?

• HR Relevantieregel: stukken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn van de zaak moeten worden opgenomen in het dossier. Zowel stukken die belastend als ontlastend zijn (artikelen 30-34 en 51 Sv).

Functies van de verbaliseringsplicht:

1. Inzage door OM: controle van het OM op het onderzoek

2. Inzage door OM: input voor de vervolgingsbeslissing van het OM

3. Centrale rol bij het bewijs van strafbare feiten (artikel 344 lid 2 Sv)

4. Inzage door de rechter: rechtmatigheidstoetsing door de rechter van het onderzoek

5. Inzage door de verdediging: verdediging moet de rechtmatigheid van het onderzoek kunnen toetsen

Processtukken

• Definitie in artikel 149a Sv

• Verantwoordelijkheid van het OM, onder regie van de rechter-commissaris

• Beperking: afgeschermde of bedreigde getuigen (artikel 149b Sv)

• Voegplicht: de verdachte kan verzoeken om stukken bij de processtukken te voegen (artikel 34 Sv)

• Kennisneming door de verdachte (artikel 30 Sv)

Recht op rechtsbijstand
EVRM: in de jurisprudentie sterk gerelateerd aan het zwijgrecht
Evolutie doorgemaakt naar zelfstandig recht (Dayanan)
Onderscheid tussen politieverhoor en opsporingsonderzoek in het algemeen
Nederland: recht op rechtsbijstand (artikel 28 en 38-51 Sv)
Salduz zaak
Rechtsvraag: Is de aanwezigheid van een raadsman vereist bij het eerste politieverhoor?
Toepasselijkheid van artikel 6 EVRM op het vooronderzoek (zie vooral paragraaf 50, 52 en 54-55)
Hof: geen aanwezigheid van een raadsman kan leiden tot een schending. Het recht op een raadsman moet verwezenlijkt worden in de praktijk. Beperkingen zijn wel mogelijk. Als het onderzoek van groot belang is voor de uitkomst van de strafzaak (zoals in Nederland), dan is het van groot belang dat de raadsman betrokken is.
De Hoge Raad heeft hieruit afgeleid dat er geen algemeen recht op aanwezigheid van een raadsman tijdens het eerste verhoor bestaat, maar wel een consultatierecht voorafgaand aan het verhoor.
 

Hoorcollege strafprocesrecht week 4

Thema: nemo tenetur en zwijgrecht
Nemo tenetur se ipsum
Het recht om jezelf niet te hoeven beschuldigen. Bescherming tegen dwang tot zelfbeschuldiging.
Nemo tenetur in Straatsburg
Nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Hangt af van aard en mate dwang, publiek belang, wijze waarop het bewijs gebruikt wordt en rechtswaarborgen tijdens het proces.
Nemo tenetur in Nederland
Volledig verschillend van Straatsburg. Uitgangspunt: geen algemeen erkend recht op nemo tenetur. Niet opgenomen in de wet. Sterker nog: veel informatie- en medewerkingsplichten in het Strafrecht en een punitief bestuursrecht. De verdachte moet vaak meewerken, bijvoorbeeld door stukken aan te leveren aan de opsporingsambtenaar.
Maar: wel zwijgrecht (artikel 29 Sv)
Verdachte is niet tot antwoorden verplicht. Zwijgrecht staat tegenover waarheidsvinding. Verdachte moet van zijn zwijgrecht op de hoogte worden gesteld voor het verhoor begint (de cautie).
Onderzoekshandelingen
Belangrijk onderscheid tussen

• Verdachte of niet-verdachte (derde of een getuige): verdachte krijgt meer rechten.

• Punitieve en niet punitieve procedures: niet punitief dan geldt artikel 6 EVRM niet.
  Sfeer overgang: van niet-punitieve sfeer naar de wel punitieve sfeer. Dat heeft consequenties, ‘doorgeefluik’.

• Onderscheid tussen passief medewerken (dulden) en actief meewerken aan onderzoekshandelingen (bijvoorbeeld doorzoeking en uitlevering van stukken). Verdachte heeft geen actieve medewerkingsplicht, maar hij moet wel veel dulden.

Doel nemo tenetur en zwijgrecht
Ervoor waken dat de verdachte in het vooronderzoek onder onbehoorlijke druk van opsporingsambtenaren komt te staan, dat hij in vrijheid verklaringen wel of niet kan afleveren. Verbinding met onschuldpresumptie. Het is aan het OM om het bewijs te vergaren. Niet aan de verdediging om onschuld te bewijzen.
Belangrijke vragen

1. Wat is het verschil tussen het nemo tenetur-beginsel en het zwijgrecht? Wat is de omvang en reikwijdte van beide beginselen?

2. Is het zwijgrecht absoluut?
   - Kan de rechter consequenties verbinden aan het gebruik van het zwijgrecht?

3. Wat betekenen de beginselen voor de inrichting van het vooronderzoek in strafzaken?
   - Cautie en bijzondere opsporingsbevoegdheden
   - Rechtsbijstand (Salduz)
    

Straatsburg
Uitgangspunt: het zwijgrecht en nemo tenetur beginsel zijn niet letterlijk opgenomen. Dus zelfs slechter geregeld dan Nederlandse recht, daarin is wel het zwijgrecht nog opgenomen. Maar het hof heeft beide rechten volledig erkend als rechten van de verdediging. Via dynamische interpretatie van artikel 6 EVRM.
Niet vanuit het zwijgrecht, maar vanuit nemo tenetur. Het zwijgrecht volgt uit het nemo tenetur beginsel, omgekeerd vergeleken met Nederland. Zwijgrecht is een van de modaliteiten van het nemo tenetur. De omvang van nemo tenetur is dus groter. Dit beginsel kan in Nederland erg beperkt worden, soms geldt het zelfs helemaal niet.
1992 HR: Wel zwijgrecht, geen onvoorwaardelijk recht nemo tenetur bescherming. Veel situaties waar de verdachte mee moet werken.
EHRM Funke: oude zaak, eerste keer dat Hof zich hierover uitspreekt. Funke had een eenpersoonsbedrijf in Straatsburg. Hij weigert stukken over te leveren, in Frankrijk staat hier een boete op. Funke wordt veroordeeld. Hof: erkend nemo tenetur als recht, en in casu is er schending. Ongeoorloofde dwang op medewerking.
Dit had consequenties voor Nederland vanwege de informatie- en medewerkingsplichten. HR heeft lange tijd volgehouden dat er geen probleem was.
EHRM Saunders: Saunders is een bedrijfsleider van een bierbedrijf. De Engelse autoriteiten vinden aanwijzingen dat hij met voorkennis gehandeld heeft in eigen aandelen. Dat is een strafbaar feit. Handelen met voorkennis. Twee problemen: Saunders wordt verhoord, niet door opsporingsambtenaren maar inspecteurs, toezichthouders. Bestuurlijk traject, medewerkingsplicht, geen zwijgrecht. Saunders moet praten en dat doet hij ook. Hij legt een verklaring af. Bewijs dat hij heeft gehandeld met voorkennis. Hij legt dus een belastende verklaring af. Het wordt overgegeven aan het OM, komt in een strafzaak. De verklaring wordt gebruikt als kernbewijs. Saunders wordt veroordeeld.
Hof in Saunders (overweging 67 en 69): niet strijdig dat hij geen zwijgrecht heeft, dat is mogelijk, want in die fase geen sprake van punitieve boetes. Administratief bestuursrecht en geen zwijgrecht, dat mag. Maar: het bewijs wat is verkregen in dat niet-punitief traject wordt gebruikt in een punitief-traject. Dan moeten de waarborgen van het strafrechtelijk traject in acht worden genomen. Als ze dat bewijs wilden gebruiken hadden ze bij het eerste verhoor zwijgrecht in acht moeten nemen, probleem van sfeerovergang en doorgeefluik. Als je bewijs gebruikt moeten de waarborgen ook hebben gegolden.
Wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal
Wilsonafhankelijk materiaal

• Maatregelen in het belang van het onderzoek, bijvoorbeeld geurproef en meewerken aan confrontatie (artikel 61a Sv)

• Ademanalyse (artikel 163 WVW)

• Afname celmateriaal voor DNA-onderzoek (artikel 151b en 195d Sv)

• Documenten: administratie, allerlei papieren en digitale bewijzen. Kunnen in bepaalde gevallen worden verkregen via dwangmiddelen, zonder actieve medewerking van verdachte. Als documenten (moeten) bestaan en via dwangmiddelen verkregen kunnen worden, dan zijn ze wilsonafhankelijk. Zoals Funke situatie, rekeningafschriften printen en afleveren.

Wilsafhankelijk materiaal

• Communicative evidence: opname van communicatie

• Testimonial evidence: verhoor

• Documenten die via dwang worden verkregen: uitleveringsbevelen. Waarbij de verdachte inspanning moet doen.

Als materiaal niet wilsafhankelijk is, dan is nemo tenetur niet van toepassing. In Saunders wordt het nemo tenetur beginsel beperkt. Wilsonafhankelijk materiaal wordt uitgesloten van de werkingssfeer. Na Saunders zou de uitspraak in Funke niet hetzelfde zijn geweest.
EHRM JB v. Zwitserland: belastingadministratie skileraar. Geen recht op nemo tenetur, want die documenten moeten bestaan, wilsonafhankelijk. Toch andere invulling door het hof, ze kijken ook hoe de documenten worden verkregen. Dulden of actief meewerken? Wordt er afgedwongen via sancties? Als actieve medewerking wordt afgedwongen met sancties, dan is er schending van nemo tenetur. Er wordt dus een criterium toegevoegd: dulden versus actieve medewerking en actieve medewerking + dwang (via sancties). Ander onderscheid dan type document. Dit komt er nog weer bij. Dus Funke valt nu weer onder nemo tenetur. Belangrijker criterium dan welk type document.
EHRM Jalloh: bolletjes geslikt, die capsules zijn bewijs. Kun je de verdachte verplichten mee te werken? Medische dwang, uitstoten van capsules, verkrijgen lichaamsmateriaal. Zodanige dwang dat er hier zelfs schending is van artikel 3 EVRM, dus forse dwang. Maar we kijken hier naar nemo tenetur. Aantal factoren voor schending (overweging 62):

• Aard en mate van dwang

• Waarborgen in de procedure

• Waarde van het materiaal voor het bewijs

EHRM Allan t. VK: uitlevering van stukken wordt gevraagd. Verdachte werkt na enige druk mee. Hij verstrekt gegevens m.b.t. belastingschuld, maar foutief. Onjuist en onvolledig. Daarvoor wordt hij vervolgd want hij doet dit opzettelijk. Hij wordt niet vervolgd voor het niet meewerken. Vervolging bestaat uit strafbaar feit, namelijk invullen onvolledige of onjuiste belastinggegevens. Hele andere situatie dan Funke. Daar ging het om niet meewerken.
EHRM Francis & O’Halloran: snelheidsovertredingen, vastgesteld door politiecamera’s. Vraag: wie zat achter het stuur? Dat wordt gevraagd. Ene zegt niets, andere zegt ‘ik was het, maar dat mag je niet gebruiken voor het bewijs’. Schending van nemo tenetur? Hof: er is directe dwang, maar is dat toelaatbaar? Procedurele waarborgen komen hier terug. Waarde voor het bewijs komt ook terug. Wie er achter het stuur zat is slechts een element van het bewijs. Drie criteria worden hier weer meegenomen. Conclusie: geen schending. Duidelijk wordt hier dat er geen absoluut recht op nemo tenetur bestaat.
EHRM Chambaz v. Zwitserland: afgedwongen bewijs kan later gebruikt worden in punitieve procedures. Mate van dwang is dusdanig dat er wel schending is. Omvang wordt weer uitgebreid. Niet voldoende dat bestuursrechter (of latere strafrechter) er rekening mee houdt dat aan nemo tenetur niet is voldaan. Overheid moet ervoor zorgen dat in de eerste fase nemo tenetur goed is geregeld, echo van de Saunders situatie. Als je die informatie wilt gaan gebruiken moet je ervoor zorgen dat de procedure van begin af aan goed is.
Zwijgrecht
Absoluut?
Murray tegen VK, overweging 47: heel veel ophef over deze uitspraak geweest. Regeling onder terrorismerecht valt onder conventie. Rechter mag consequenties verbinden aan gebruik van zwijgrecht, de vraag is welke.
Nederlandse wetgever zal moeten ingrijpen. Noodzaak tot wetgeving betreffende gebruik van documenten.
Doorschuifleer: bij overgang naar punitieve procedure moeten waarborgen vooraf goed geregeld zijn. Bij het einde rekening houden met het opleggen van de straf is niet voldoende.
Algemene samenvatting/problematiek
Medewerkings- en informatieverplichtingen aan niet-punitieve procedures zijn geoorloofd, ook wanneer deze met boetes en straffen worden afgedwongen. Er ontstaat pas een probleem als deze middelen gebruikt worden voor het bewijs in een punitieve procedure.
Dus: nemo tenetur bescherming bij criminal charge in geval van

• Testimonial en communicative evidence

• Documenten waarvoor actieve medewerking nodig is, die dus niet zonder de wil van de verdachte kunnen worden verkregen

Tenzij:

• De boetes heel licht zijn. Aard en mate van de dwang van belang.

• Er garantie wordt gegeven dat afgedwongen informatie niet in punitieve procedures zal worden gebruikt.

Geen nemo tenetur bij passieve medewerking aan non-testimonial psysical evidence (Jalloh), tenzij er sprake is van dwang die leidt tot inhuman treatment (artikel 3 EVRM)

De aanvaardbaarheid van gedwongen medewerking wordt bepaald door

1. De aard en mate van de dwang

2. Gewicht van publiek belang

3. Aanwezigheid van waarborgen tijdens de procedure

4. Manier waarop het afgedwongen materiaal later wordt gebruikt

Niet voldoende dat strafrechter materiaal uitsluit of strafvermindering o.i.d., er moeten procedurele waarborgen bestaan dat het afgedwongen materiaal strafvorderlijk niet gebruikt kan worden (Chambaz)

1. Via de wet

2. Door de rechter die in de niet-punitieve procedure oordeelt dat het bewijsmiddel niet bruikbaar is voor punitieve doeleinden. Luik dichtgooien in de uitspraak.

Hoorcollege strafprocesrecht week 5

Thema: ondervragingsrecht
Ondervragingsrecht van de getuige
Problematiek speelt veel in zedenmisdrijven: hierbij is vaak maar één getuige. Die is dan vaak ook nog kwetsbaar, of dat wordt in ieder geval vaak beweerd. Rechten gaan dan botsen: recht verdachte ondervragingsrecht uit te oefenen en het recht van de getuige om beschermd te worden tegen onnodige schade.
Uitgangspunt: fair trial

• Hoor en wederhoor + equality of arms: belastend materiaal op dezelfde wijze kunnen horen en toetsen als het OM dat kan. Rechtstreeks kunnen horen, zodat je ook de reacties kunt zien. De betrouwbaarheid van de verklaring moet worden getoetst, zodat de rechter beter kan oordelen. Veroordelen op betrouwbaar bewijs.

Verdachte moet getuige die belastende verklaring heeft afgelegd kunnen horen. Als dit maar één getuige is, is dit recht des te belangrijker.
Uitgangspunt: proceedings as a whole, kijken naar het gehele proces, volledige procedure moet eerlijk zijn. In een procedure kunnen best dingen mis gaan, deze moeten gecompenseerd worden om nog tot een eerlijk proces te komen.

• Misscarriages of justice voorkomen

• Bewijs moet sufficiently reliable zijn: daarom toetsen.

• Op zitting en op tegenspraak (inclusief equality of arms)
  EHRM: alles op de zitting. NL: uitzondering dat alles op de zitting wordt gepresenteerd (denk aan de auditu).

• Verdediging moet de oorsprong, authenticiteit, geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van het bewijs kunnen toetsen

Wanneer op zitting en op tegenspraak gehoord, dan is in ieder geval voldaan aan het ondervragingsrecht.
Uitzonderingen
Botsende belangen: belang getuige. Of overleden getuige. De kern van verdediging (‘effective challenging’) moet steeds worden gewaarborgd.
Voorbeeld: zedenzaak arts, slachtoffer pleegde zelfmoord voor de zitting. Twee vriendinnen die het slachtoffer erover gesproken hadden konden als getuige gehoord worden ter compensatie.
In schema:

1. Sole or decisive verklaring? Ja, alleen overleden slachtoffer kon vertellen wat er precies gebeurd was. Geen andere getuigen.

2. Uitzondering (reden niet horen): ja, kon niet meer gehoord worden.

3. Gecompenseerd? Ja, via vriendinnen kon getoetst worden + er is een deskundige gehoord + rechter is zich ervan bewust dat het om een kernbewijs gaat waar zorgvuldig de betrouwbaarheid van moet worden getoetst

 Geen schending.

De reden van het niet horen moet worden onderzocht en gemotiveerd.
- Vidgen: onvoldoende gemotiveerd waarom jonge leeftijd ertoe leidt dat er schade zou zijn bij horen. Als dit het geval is moet er een manier van horen gezocht worden die niet of minder schadelijk is.
Decisive: beslissende verklaring, verklaring waarop kan worden veroordeeld. Eng interpreteren, het moet echt beslissend zijn. Hangt ook af van betrouwbaarheid van het steunbewijs. Communicerende vaten: hoofdbewijs betrouwbaarder, dan minder steunbewijs nodig. Als er meer twijfel is over het hoofdbewijs is er meer steunbewijs nodig.

• Hoofdbewijs betrouwbaar: Kahn verdachte van drugsdeal, bewijs ging lastig. Er werd een gesprek met een vriend werd opgenomen die een hele bekentenis bevatte, Kahn werd hierdoor alsnog vervolgd. Opname was enige en dus beslissende bewijs. EHRM: schending artikel 8, maar dat betekent nog geen schending van artikel 6 want het is betrouwbaar bewijs. Geen twijfel over juistheid van de verklaring.

• Dit betekent dat het volgens EHRM mogelijk is iemand te veroordelen op één verklaring. In Nederland kan dit niet, één getuige is geen getuige. Niet uitsluitend op één bewijsmiddel.

Compensatiemogelijkheden
Wanneer een verklaring beslissend is en omstandigheden dwingen tot niet (direct) horen, dan moet er compensatie worden geboden. Kan op verschillende manieren, deze lijst is niet limitatief:

• Instructie geven aan de jury: rechter kan duidelijk maken dat er maar één bewijsmiddel is (UK etc.). Duidelijk maken waar de jury aan moet denken.

• Behoedzaamheid van de rechter

• Tonen (en toetsen) video

• Schriftelijke vragen stellen

• Deskundigenbericht over betrouwbaarheid

• Vermommen van getuigen die anoniem willen blijven

• Verdediging in vooronderzoek laten horen

• Verdediging steunbewijs laten aanvechten

Vaak combinatie van verschillende punten.
Communicerende vaten

• Hoe groter het belang van het bewijs, des te groter de onrechtvaardigheid als het verdedigingsrecht wordt beperkt (Al-Khawaja, overweging 139).

• Hoe meer getoetst, betrouwbaar steunbewijs, des te minder snel sprake van ‘decisive evidence’.

• Hoe betrouwbaarder het bewijs, hoe minder steunbewijs nodig (Vidgen, A.S. Finland in punt 52, Kahn in punt 35 en 37, Allan in punt 43, Bykov in punt 90)

• Bij decisive evidence moeten counterbalancing factors (compenserende maatregelen) aanwezig zijn om het bewijs te mogen gebruiken.

EHRM Tahery
Beschuldigd van zware mishandeling. Verdachte probeerde vechtpartij uit elkaar te halen, krijgt vervolgens ruzie met één van de vechters. Verdachte duwt de man van zich af, man krijgt mes in zijn rug. Omstander verklaart gezien te hebben dat verdachte (Tahery) dit gedaan heeft. Getuige wil niet op zitting verschijnen, angst voor represailles. Hof: geen steunbewijs, betrokkene helemaal niet gehoord, geen vermomming o.i.d. geprobeerd, dus schending. Geen voldoende compenserende maatregelen.
HR/EHRM Vidgen
Verdachte van drugssmokkel. Medeverdachten hebben verklaard dat Vidgen wist van de drugs. Hof: Sole and decisive bewijs, niet geprobeerd getuige hierheen te krijgen (waren in Duitsland), geen steunbewijs, dus schending. Getuige was er wel maar zei niets, beroep verschoningsrecht. Bewijs mocht niet gebruikt worden.
HR Post Vidgen
HR zegt: voldoende steunbewijs, niet decisive, dus bewijs mag wel gebruikt worden.
NB: als bedreiging van de verdachte ervoor zorgt dat getuige niet wil verklaren, heeft de verdachte volgens HR zijn recht verspeeld.
Categorieën getuigen

• Getuige die gewoon komt

• Anonieme getuige: identiteit en uiterlijk bij de verdachte niet bekend. Kunnen burgers of opsporingsambtenaren zijn.
  - 344a Sv: veroordelend vonnis niet alleen op anoniem bewijs.

• Minderjarigen: zie A.S. tegen Finland (RO 56). Verdediging informeren dat er gehoord is, gelegenheid geven waar te nemen (aanwezig zijn in verhoorstudio, mee kijken door glas en luisteren), direct of indirect vragen stellen.
  HR: raadsman moet steeds actief zijn, moet vragen om verhoor, anders wordt dat aangerekend. Nemen ze mee als factor voor compensatie.
  Hof: nee, wordt niet meegerekend.

• Dode/onvindbare getuige

• Minderjarigen

Nederlandse situatie
Centrale bepaling is 315 Sv. Al in vooronderzoek nadenken over getuigen.

• Verdediging kan verzoek doen (artikel 263 Sv).

• Criterium afwijzen (artikel 264 Sv): niet horen als het belang van de verdediging niet wordt geschaad. Verdedigingsbelangcriterium. Rechter moet nagaan of verzoek voldoende is onderbouwd en dan kijken of er reden is voor afwijzing. Niet zomaar aannemen, bijv. medische verklaring nodig voor zieke getuige.

Verzoek doen op de zitting (artikel 315 Sv)

• Ander criterium: is het noodzakelijk ter beantwoording van de vragen 348/350 dat de getuige wordt gehoord? Meer mogelijkheden om verzoek af te wijzen.

In de praktijk is onderscheid minder scherp. Als je als verdediging verzoek goed onderbouwd voldoe je bijna altijd ook aan noodzakelijkheidscriterium.
Bewijsminimum in Nederland
Extra bewijsregel. Er moet in ieder geval één steunbewijsmiddel zijn. Die hoeft niet de gehele tenlastelegging te dekken. Onderdeel dekken. Moet zien op betrokkenheid verdachte bij het strafbare feit, moet in die zin direct bewijs zijn. Moet zien op onderdeel tenlastelegging dat door verdachte wordt bestreden. HR is hogere eisen gaan stellen aan inhoud steunbewijs, moet zien op ontkennend onderdeel.
Bijzondere regeling: bedreigde getuige / anonieme getuige
Bedreigde getuige (artikel 226a e.v. Sv)

• Raar: uitgangspunt over dezelfde informatie beschikken (equality of arms) wordt hier doorbroken.

• Extra bewijs- en motiveringsvoorschriften (artikel 344a en 360 Sv)

Afgeschermde getuigen: meestal politieagenten (artikel 226m – 226s Sv)
Beperkt anonieme getuige: bekend zijn bij politie of justitie. Alleen gebruiken als er meer steunbewijs is (artikel 344a Sv erg belangrijk).
Voor anonieme getuige ook stappenplan uit Khawaja. Vier stappen:

1. Goede reden om niet te komen?

2. Overheid voldoende geprobeerd getuige op zitting te krijgen?

3. Sole or decisive verklaring?

4. Voldoende counter balancing factors (compenserende factoren)?

Publieke opinie lastig over dit soort kwesties. Toch goed: tegen afgedwongen bewijs, gekocht bewijs, onbetrouwbaar bewijs. Belangrijk dat toetsingsmogelijkheden serieus worden genomen. Niet iemand veroordelen op grond van onbetrouwbaar bewijs.
 

Hoorcollege strafprocesrecht week 6

Thema: Mensenrechtenschending en processuele sanctionering, sanctionering van onrechtmatig verkregen bewijs
Inleiding
Vragen van proportionaliteit en subsidiariteit bij artikel 6 en 8 EVRM.
VS: onrechtmatig opsporingshandeling levert automatisch uitsluiting van het bewijs op. Exclusionary rule: gebaseerd op de theorie van de ‘poisened tree’: als je een vergiftigde tak gebruikt is de hele boom vergiftigd.
Ierland en Italië: hanteren een strikte exclusionary rule
Nederland en EVRM: soepelere exclusionary rule, hoeft niet altijd tot bewijsuitsluiting te leiden.
Basisuitgangspunten Nederland en EVRM:

• Onrechtmatig handelen van overheid tijdens de opsporing leidt niet per definitie tot uitsluiting van bewijs.

• Onrechtmatig verkregen bewijs leidt niet per definitie tot niet-ontvankelijkheid van het OM.

Regeling in EVRM/SV
Van belang zijn

• Artikel 6 EVRM: recht op een eerlijk proces

• Artikel 13 EVRM: effectief rechtsmiddel
  “Een ieder wiens rechten en vrijheden die in dit verdrag zijn vermeld, zijn geschonden, heeft recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie, ook indien deze schending is begaan door personen in de uitoefening van hun ambtelijke functie.”

• Artikel 359a Sv: vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek

Schending: en dan?
Uitgangspunten EHRM

Nationale rechter oordeelt over het bewijs, niet het EHRM.

• Dit hangt ook samen met het subsidiaire karakter van het EHRM, staten eerst zelf.

• EHRM oordeelt niet over “errors of fact” of “errors of law” (Bykov, paragraaf 81-82). Hof oordeelt niet over ontvankelijkheid van het bewijs. De vraag of het bewijs rechtmatig is verkregen is een zaak van nationaal recht. Hierover staan geen regels in het EVRM.

• Zie ook Gäfgen paragraaf 162 over de vaststelling van feiten door de nationale (in dit geval Duitse) rechter.
   

“Admissibility of evidence”: primair een zaak van nationaal recht
EHRM: waren de “proceedings as a whole” eerlijk? Bewijsvergaring en bewijsgebruik worden alleen bekeken in het kader van “fairness of the proceedings as a whole”. Geen principeregels over de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs, geen exclusionary rule / poisened tree in het EVRM.

• Kijken naar schendingen in de procedure en de aard van schendingen: “involves an examination of the unlawfulness in question, and – where a violation of another Convention right is concerned – the nature of the violation found”

• Bykov (paragraaf 81-82), Khan (paragraaf 34-45), MM tegen Nederland

Regels
In de klassieke aanpak van Nederland werd per afzonderlijk vormverzuim gekeken naar de rechtsgevolgen. Dit gebeurt steeds minder.
1. Het EVRM verplicht niet per definitie tot uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs, ook niet bij een verdragsschending.

• Vooral van belang bij een schending van artikel 8 EVRM: schending met deze bepaling is niet per direct een schending van artikel 6 EVRM.

• Criteria voor strijd met het EVRM:
  i. Betrouwbaarheid van het bewijs (“quality of evidence”)
  ii. Mogelijkheden voor de verdediging om de betrouwbaarheid en rechtmatigheid van het bewijs te betwisten.
   

2. EHRM kijkt altijd naar “proceedings as a whole”, die moeten eerlijk zijn. Geen verplichting om per vormverzuim te kijken naar een passend rechtsgevolg. Dit is anders dan de strekking van Nederlandse strafvordering. Door de rechtspraak van de HR (Zwolsman-criterium) is de Nederlandse regeling wel naar het EHRM toegegroeid.
 

Uitzondering: schending van artikel 3 EVRM
Othman (Abu Qatada) tegen Verenigd Koninkrijk

• Bewijs verkregen met een schending van artikel 3 EVRM, foltering, is altijd een “flagrant denial of justice”. Hof is hier heel duidelijk in. Bewijs wat op deze wijze is verkregen kan nooit worden gebruiken. Uitzondering op de regel: de exclusionary rule geldt wel wat betreft foltering.

• Bewijs verkregen door foltering mag niet gebruikt worden voor het bewijs. Dit is noodzakelijk om de integriteit van het proces te beschermen.

• Gebruik van bewijs dat verkregen is met foltering brengt het risico van een schending van artikel 6 EVRM met zich mee.
   

EVRM: eerlijk proces
Drie criteria

1. Tegensprekelijkheid (adversarial trial)

2. Equality of arms (gelijkheid der wapenen)

3. Disclosure: verdediging heeft toegang tot materiaal, gelijke toegang van beide partijen tot het bewijs.

Relatie tussen onrechtmatig verkregen bewijs en unfairness:

• Eerste verhoor zonder advocaat: wanneer hier belangrijk bewijs uit voortkomt, kan dit leiden tot een schending van artikel 6 EVRM.

• Onvoldoende toegang voor de verdediging tot het dossier kan leiden tot een schending van artikel 6 EVRM.

NB: in Gäfgen geen causaal verband tussen de schending en het kernbewijs, hierdoor hoeft het bewijs niet te worden uitgesloten.
EHRM heeft specifieke situaties aangewezen waarin er sprake moet zijn van bewijsuitsluiting. Consequenties aan onrechtmatigheid/verdragsschending zijn vereist vanuit een eerlijk proces bij:

• Schending van het uitlokverbod (Texeira de Castro)

• Geen rechtsbijstand in de opsporingsfase (Salduz)

• Schending van het zwijgrecht (Allan)

• Schending ondervragingsrecht (Vidgen)

• Schending “adversarial proceedings and equality of arms” (Edwards and Lewis)

• Schending martelverbod en onder omstandigheden schending van verbod op onmenselijke/vernederende behandeling (Gäfgen, paragraaf 98-99 en Jalloh)

• “Fruits of the poisonous tree” (Gäfgen, paragraaf 100 e.v.)

Hieruit volgt dat de nationale rechter soms dus verplicht is om bepaald bewijs uit te sluiten! Deze verplichting volgt uit het EVRM. In bepaalde landen is deze verplichting opgenomen in de Grondwet (Italië, Mexico). Dit is niet het geval in Nederland. Geen verplichting tot bewijsuitsluiting uit Sv of jurisprudentie HR.
Onrechtmatigheid in een vooronderzoek: schending eerlijk proces?
Drie criteria

1. Procedureel aspect: rechten van de verdediging

2. Betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal dat is verkregen

3. Vrijwilligheid waarmee de verdachte belastend materiaal tegen zichzelf heeft gegeven (sprake van misleiding? Zwijgrecht en uitlokking van belang)

Beoordeling
Sterke en zwakke punten van de criteria:

• Zie kritiek in de dissenting opinion bij Khan

• Zie kritiek van Buruma in de noot onder Gäfgen
   

Effectief rechtsmiddel vereiste uit artikel 13 EVRM
Als men vindt dat verdragsregels zijn geschonden moet de mogelijkheid bestaan om deze schending voor te leggen. Er moet ook mogelijkheid zijn tot rechtsbescherming en rechtsherstel.
Voorwaarden:

• Arguable complaint: gegronde klacht

• Appropiate relief/redress: de rechtsweg geeft geen aanspraak op een specifiek resultaat, maar het moet wel een specifiek resultaat kunnen opleveren. Herstel of compensatie.

• Geen verplichting tot rechterlijke controle: geen verplichting tot rechterlijke controle, kan ook bij een bestuursorgaan. Mits effective remedy.

• Nadruk op effectiviteit
  - Toegankelijkheid
  - In staat om doel te dienen: vaststellen van schending + herstel
  - Onafhankelijk orgaan

Bewijsuitsluiting is niet altijd voldoende. Zie bijv. Khan: wel schending artikel 8 EVRM, geen schending artikel 6 EVRM, toch ook schending artikel 13 EVRM.

• Nationaal strafproces moet voorzien in een effectief rechtsmiddel tegen vormverzuimen die een inbreuk opleveren van de in het EVRM vastgelegde rechten en vrijheden.

Vormverzuimen en onrechtmatig verkregen bewijs
Van belang: artikel 359a Sv en het Afvoerpijparrest. De Nederlandse regeling is ontstaan in 1996. Met het arrest Afvoerpijp zijn de criteria aangevuld.
Uit artikel 359a volgt dat het verbinden van sancties aan een vormverzuim geen verplichting is, maar een bevoegdheid. Dit volgt uit het woordje ‘kan’. Grote discretionaire bevoegdheid.
Mogelijke rechterlijke sancties op vormverzuimen:

• Niet-ontvankelijkheid OM: de zwaarste sanctie, einde aan de rechtszaak.

• Bewijsuitsluiting: rechtszaak kan nog steeds, maar bepaald bewijs wordt uitgesloten. Kan dan alsnog dezelfde gevolgen hebben als het kernbewijs is.

• Strafvermindering: onrechtmatig verkregen bewijs mag nog wel gebruikt worden, maar er wordt rekening mee gehouden bij het opleggen van de straf.

Dit is een compleet andere insteek dan het EHRM. Nederland kijkt naar het vormverzuim op zich, niet naar het gehele proces.

Reikwijdte van artikel 359a Sv
De reikwijdte van artikel 359a Sv is beperkt. Het heeft betrekking op bewijs verkregen in strafzaken.

1. Het moet gaan om vormverzuimen begaan tijdens het voorbereidend onderzoek (artikel 132 Sv). Dus geen vormverzuimen tijdens het onderzoek ter terechtzitting.
    

2. Het moet gaan om vormverzuimen uit voorbereidend onderzoek naar feiten in de tenlastelegging, dus waarover de rechter moet oordelen. Fouten bij niet ten laste gelegde feiten worden zo uitgesloten van het toepassingsbereik. Als er fouten zijn gemaakt maar het bewijs dat hiermee gevonden is wordt niet gebruikt, dan valt het ook niet onder de reikwijdte.
    

3. Geen vormverzuimen met betrekking tot formaliteiten van vrijheidsbenemende dwangmiddelen. Die vallen niet onder het bereik.
   - Gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Er moet een specifieke weg gevolgd worden die het wetboek van Strafrecht voorschrijft.
   - Tenzij er geen voorgeleiding aan de rechter-commissaris heeft plaatsgevonden.
    

4. Het moet gaan om vormverzuimen die niet zijn hersteld of die niet worden hersteld. Wanneer een vormverzuim hersteld wordt of hersteld kan worden valt deze niet onder het toepassingsbereik. Er kan bijvoorbeeld alsnog een proces-verbaal worden opgemaakt wanneer dat niet is gebeurd, een getuige kan alsnog gehoord worden enzovoort. Als er kan worden gerepareerd, hoeft de rechter niets meer te doen.
    

5. Een sanctie is niet verplicht. De rechter kan volstaan met de enkele constatering dat er sprake is van een vormverzuim (KAN-bepaling).
    

6. Schutznorm: het belang dat het geschonden voorschrift dient in relatie tot de verdachte. Dit is een sanctiebepalende factor. Relativiteitsvereiste: de verdediging moet getroffen zijn in het belang dat de regel beoogt te beschermen. Het voorschrift dat is geschonden en het belang van dit voorschrift moet duidelijk een relatie hebben met de verdachte. Wanneer bijvoorbeeld een doorzoeking plaats vindt bij vrienden van de verdachte (derden) wordt niet voldaan aan de Schutznorm. De verdachte kan zich niet beroepen op onrechtmatigheid.
   Ook causaliteitsnorm: een rechtsverband tussen het vormverzuim en het belastende materiaal. Dus door het vormverzuim is het belastende materiaal gevonden.
   Zie Kruslin/Huvig, Uzun en Khan: is de schutznorm te handhaven?
    

7. De ernst van het verzuim: dit is een bepalende factor voor de soort sanctie die moet volgen. Het gaat hier om:
   i. De verwijtbaarheid van het verzuim
   ii. De omstandigheden waaronder het verzuim is begaan
   Als er sprake is van goede trouw heeft dit invloed op de verwijtbaarheid van het verzuim. Dit heeft weer consequenties voor de soort sancties of zelfs of er überhaupt een sanctie zal volgen.
    

8. Het veroorzaakte nadeel als gevolg van het verzuim
   a. Niet-ontvankelijkheid van het OM
   Zwolsman-criterium: er moet sprake zijn van een ernstige inbreuk op beginselen van een goede procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van rechten van de verdachte tekort is gedaan aan het recht op een eerlijk proces. Alleen dan kan niet-ontvankelijkheid volgen. Er is dus een verbinding met artikel 6 EVRM.
   b. Bewijsuitsluiting
   Hiervoor zijn minder strikte eisen. Bewijs is door verzuim verkregen, bijvoorbeeld doorzoeking na onrechtmatig binnentreden of vrijwillige medewerking na onrechtmatige aanhouding. Vereist is dat 1) een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel 2) in aanzienlijke mate is geschonden.
   c. Strafvermindering
   Minst zware sanctie die de voorkeur heeft. Ook minst strenge eisen. Komt alleen in aanmerking als er sprake is van
   i. Daadwerkelijk nadeel
   ii. Dat door verzuim is veroorzaakt
   iii. Nadeel kan door strafvermindering worden gecompenseerd
    

Criteria voor toepassing van bewijsuitsluiting naar artikel 359a Sv
De oude eisen:

• Het bewijs is door het verzuim verkregen

• Door onrechtmatige bewijsgaring is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate geschonden

Hiernaast is van belang dat een schending van artikel 8 EVRM niet per definitie leidt tot een schending van artikel 6 EVRM. Als aan de eisen van artikel 6 EVRM is voldaan leidt een schending van artikel 8 EVRM niet tot rechtsgevolgen.
Voorbeeld: hoofdinspecteur die de machtiging gaf was hiertoe niet bevoegd. Certificaat was verstrekt door een onbevoegde autoriteit. Op basis van de oude eisen zou je dan tot uitsluiting van bewijs komen: nadeel en onrechtmatig bewijs + aanzienlijk.
Nieuwe mogelijkheden:

• Een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel is in aanzienlijke mate geschonden: niet rechtstreeks aan artikel 6 EVRM gerelateerd.

• Ingrijpende inbreuk op grondrechten van de verdachte.

• Sprake van structurele schendingen

Het Hof vindt het niet belangrijk of er een relatie is met artikel 6 EVRM. Dit was voorheen anders. Dit betekent dat er schendingen kunnen zijn die zodanig aanzienlijk zijn dat zij op zichzelf nopen tot een sanctie: inbreuk op grondrechten en structurele schendingen (herhalen van een patroon). Hierbij kan een sanctie worden opgelegd.

Artikel 13 EVRM / Sv
HR Afluisteren buren: geen schending van behoorlijke procesorde, geen wezenlijke schending van rechten van de verdediging, dus rechtmatig bewijs.
Herziening na Straatsburg
Reparatiemogelijkheden:

• Repareren in het vooronderzoek

• Repareren via sanctie

• Herziening via Straatsburg: als wordt geconcludeerd dat Nederland het verdrag heeft geschonden.

Post-Vidgen: verdachte legt in het eerste politieverhoor een belastende verklaring af en weigert later te verklaren. De rechter gebruikt de verklaring uit het eerste verhoor als bewijs. Het gaat om sterk bewijs: sole and decisive. Verdachte kan zich er nu niet tegen verweren.

• HR: voldaan aan een eerlijk proces, tijdens de zitting is er alles aan gedaan om equality of arms te waarborgen.

• EHRM: schending van artikel 6 EVRM, geen eerlijk proces. De beperkingen voor de verdediging zijn niet (voldoende) gecompenseerd.

Inmiddels bestaat artikel 457 lid 1 onder 3 Sv. Dit artikel voorziet in de mogelijkheid een zaak die gezag van gewijsde heeft open te breken en te herzien. Specifieke herzieningsgrond voor uitspraken van Straatsburg. Bij het herzien moeten de drie verschillende sancties worden afgelopen om te kijken welk rechtsgevolg er moet komen:

1. Bewijs uitsluiten

2. Niet-ontvankelijkheid OM

3. Strafvermindering
    

Zie HR Post-Vidgen.