HR 28 september 2012, Verhuizing naar Spanje II (I-40)

Casus

I.c. gaat het om de voortzetting van de casus zoals besproken in HR 13 april 2012 “Verhuizing naar Spanje I”. De ouders zijn met elkaar gehuwd en uit dit huwelijk zijn twee dochters geboren. De moeder heeft de Spaanse en de vader de Belgische nationaliteit. De dochters hebben beide nationaliteiten. De ouders oefenen gezamenlijk gezag uit. In 2009 scheiden de ouders en in 2010 verleent de Rechtbank vervangende toestemming aan de moeder om met de kinderen naar Spanje te verhuizen, waaraan zij uitvoering heeft gegeven. Deze beschikking wordt echter door het Hof vernietigd, maar daarbij wijst het Hof wel het verzoek van de vader af dat ertoe strekt dat de kinderen naar Nederland teruggebracht zouden worden. In februari 2011 heeft de vader de kinderen meegenomen naar Nederland. Op 29 augustus 2011 verzoekt de Centrale Autoriteit de Rechtbank om onmiddellijke terugkeer van de kinderen naar Spanje te bevelen. Bij beschikking van 26 oktober 2011 gelast de Rechtbank de terugkeer van de kinderen, uiterlijk op 28 december 2011.
De vader stelt hoger beroep in waarna het Hof de bestreden beschikking vernietigt. Het Hof oordeelt daarbij dat de kinderen hun gewone verblijfplaats in Spanje hadden. De vader stelt cassatieberoep in en klaagt dat het Hof heeft miskend dat de kinderen geen gewone verblijfplaats in Spanje hebben kunnen krijgen door hun overbrenging daarheen, nu die overbrenging geschiedde zonder zijn toestemming, terwijl de vervangende toestemming die de Rechtbank aan de moeder heeft verleend, op 23 februari 2011 in hoger beroep is vernietigd met afwijzing van het desbetreffende verzoek van de moeder, zodat Spanje niet de gewone verblijfplaats van de kinderen kan zijn geworden of kan zijn gebleven.

Hoge Raad

De Hoge Raad moet oordelen of de dochters hun gewone verblijfplaats in Spanje hebben, zoals bedoeld in artikel 3 van het Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980.

Volgens de Hoge Raad faalt de klacht en verwijst o.a. naar zijn eerdere uitspraak van 17 juni 2011 (LJN BQ4833,) en stelt dat het conflictenrechtelijke begrip "de gewone verblijfplaats van het kind" een feitelijk begrip is waaraan inhoud wordt gegeven door de omstandigheden van het concrete geval. Het Hof heeft bij zijn oordeel dat de gewone verblijfplaats van de kinderen door de verhuizing naar Spanje eind maart 2010 naar dat land is verplaatst, in aanmerking genomen dat de moeder vervangende toestemming op rechtmatige wijze met de kinderen naar Spanje is verhuisd; dat het een vertrek naar Spanje voor onbepaalde duur betrof dat in alle rust door de moeder was voorbereid; het bezit van de Spaanse nationaliteit; de familiaire en sociale betrekkingen van de moeder in Spanje; het feit dat de moeder is verhuisd in verband met een baan als arts in Spanje en als zodanig daar is gaan werken; de leeftijd van de kinderen, hun band met Spanje, en hun kennis van de Spaanse taal; de aanwezigheid van naaste familieleden in de woonomgeving in Spanje; en ook het feit dat de kinderen aldaar naar een opvang gingen. Deze omstandigheden kunnen genoemd oordeel alleszins dragen. Het oordeel van het Hof dat de omstandigheid dat de aan de moeder verleende vervangende toestemming om met de kinderen naar Spanje te verhuizen later is vervallen doordat de beschikking in hoger beroep is vernietigd, onverlet laat dat de moeder rechtmatig met de kinderen naar Spanje is verhuisd, is juist. Zoals het Hof juist heeft geoordeeld, bracht die vernietiging ook niet zonder meer mee dat Spanje daardoor niet langer als "gewone verblijfplaats" van de kinderen kon gelden. De Hoge Raad verwerpt daarom het beroep.