HR 12 november 2004, LJN AQ7386; NJ 2005, 248 m.nt. J. de Boer

(Vervangende toestemming erkenning bij een door een ander erkend kind)

Casus:

Kan de verwekker van een kind de geldigheid van de erkenning van dit kind door een andere man aanvechten op de grond dat de door de moeder aan die andere man verleende toestemming niet rechtsgeldig is wegens misbruik van bevoegdheid door de moeder? Zo ja, aan de hand aan de hand van welk criterium moet worden beoordeeld of de moeder misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt?

Hoge Raad:

De verwekker die het kind wil erkennen, behoeft bij zijn verzoek om vervangende toestemming ex artikel 1:204 lid 3 BW geen beroep te doen op misbruik van bevoegdheid. Bij de toepassing van deze bepaling komt het aan op een afweging van de belangen van betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Door de rechter zullen het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning.

Evenwel kan zich de situatie voordoen dat de verwekker die het kind wil erkennen zich geconfronteerd ziet met het feit dat het kind inmiddels met toestemming van de moeder door een andere man is erkend. De wetgever heeft deze situatie onder ogen gezien, maar daarin geen aanleiding gevonden tot een verruiming van de mogelijkheden tot vernietiging van de erkenning. Met name is ervan afgezien de verwekker op te nemen in de limitatieve opsomming in artikel 1:205 lid 1 BW van personen die gerechtigd zijn een verzoek in te dienen tot vernietiging van de erkenning.

Uit de parlementaire geschiedenis moet worden afgeleid dat de wetgever het mogelijk heeft geacht dat de verwekker in een situatie waarin hij vervangende toestemming tot de erkenning heeft kunnen vragen maar zulks heeft nagelaten, met een beroep op misbruik van bevoegdheid de met de toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind aantast indien door de moeder toestemming tot erkenning door de niet-verwekker is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. Gelet op het standpunt van de wetgever dat er geen reden is de verwekker die heeft nagelaten gebruik te maken van de bevoegdheid het kind met vervangende toestemming van de rechtbank ter erkennen, achteraf de mogelijkheid te bieden de door een andere man gedane erkenning te laten vernietigen, alsmede op de verstrekkende gevolgen die de vernietiging van een erkenning heeft, kan niet worden aangenomen dat bij de beantwoording van de vraag of bij het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker sprake is geweest van misbruik van bevoegdheid een ruimere maatstaf moet worden gehanteerd dan zojuist is weergegeven. Indien in de hier bedoelde situatie niet kan worden gezegd dat de moeder bij het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker slechts het oogmerk had de belangen van de verwekker te schaden, en waarin derhalve evenmin sprake is van het gebruiken van een bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend noch van het ontbreken van een rechtens te respecteren belang bij het geven van die toestemming, heeft de wetgever blijkbaar aanvaard dat dan alleen het kind de erkenning moet kunnen vernietigen.

Opmerking verdient dat in gevallen waarin de verwekker niet (tijdig) om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker van het betrokken kind is, een minder strikte maatstaf te hanteren, te weten: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder – telkens in verband met de belangen van het kind – in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen.