Werkgroep week 7 'bestuurdersaansprakelijkheid' vennootschappen en rechtspersonen

Opdrachten

Opdracht 1

Joris is enig bestuurder van JJ BV. De vader van Joris, Victor, is enig aandeelhouder. Victor bemoeit zich in vergaande mate met het gevoerde beleid. Joris legt zich altijd bij Victor’s beslissingen neer. De laatste jaarrekening die openbaar gemaakt is, dateert van het boekjaar 2012. In de loop van 2016 gaat het zo slecht met JJ BV, dat een faillissement onafwendbaar lijkt.

In een wanhopige poging het tij te keren, maar in feite tegen beter weten in, laat Joris op aanraden van zijn vader - via advertentiebureau Advertise! - JJ BV een dure advertentie plaatsen in een glossy magazine. De rekening van € 10.000 die Advertise! terzake aan JJ BV stuurt, wordt niet betaald. Begin 2017 gaat JJ BV failliet. De curator constateert dat noch de bank (vordering € 30.000), noch Advertise! (vordering € 10.000) op enige uitkering kunnen rekenen. De curator komt er bovendien achter dat Joris in 2013 € 15.000 uit de kas van de BV heeft verduisterd en uit de boeken heeft gehouden. Verder heeft de curator geconstateerd dat voor de boekjaren 2012-2016 décharge aan bestuurder Joris is verleend.

Vraag 1a

Kan Joris met kans op succes door de curator dan wel Advertise! worden aangesproken? Voor welk bedrag? Benoem de verschillende mogelijkheden.

Vraag 1b

Kan Victor met kans op succes door de curator worden aangesproken? Voor welk bedrag?

Opdracht 2

ICT bedrijf Compuserve BV richt zich op de verkoop van laptops. De bestuurder van Compuserve BV is Anita Jansen. Bernadette BV houdt alle aandelen in Compuserve BV. In die hoedanigheid heeft Bernadette BV goed zicht op de gang van zaken bij Compuserve BV. De enig bestuurder van Bernadette BV, Bernadette (de zus van Anita) bemoeit zich hiermee ook intensief.

Als gevolg van het toegenomen gebruik van smartphones en tablets daalt de omzet van Compuserve BV steeds verder. Hoewel Compuserve geen geld meer in kas heeft en op korte termijn geen extra inkomsten verwacht, bestelt Anita Jansen namens Compuserve BV een grote partij nieuwe laptops bij MyCom. Terwijl Bernadette BV op de hoogte is van de slechte financiële situatie van Compuserve BV, doet zij er niets aan om de transactie tegen te houden. Betaling van de laptops blijft uit. Korte tijd later gaat Compuserve BV failliet.

Kan MyCom, met kans op succes, nakoming en/of schadevergoeding vorderen van Anita en/of Bernadette BV?

Opdracht 3

Begin 2013 is opgericht de goede doelenstichting: Stichting Help Syrische vluchtelingen. Deze Algemene Nut Beogende Instelling in belastingtechnische zin (ANBI) heeft in 2014 veel gelden verkregen uit publieke acties en daarmede een aanzienlijk eigen vermogen opgebouwd. Omdat er binnen het bestuur en de Raad van Toezicht discussie is over de wijze van het besteden van de gelden, wordt het vermogen belegd bij een bank. Het rendement over dit vermogen is echter te laag en één van de leden van de Raad van Toezicht, die werkzaam is bij een bank, doet het voorstel om het grootste deel van het vermogen in derivaten te beleggen, een weliswaar risicodragende belegging, maar met een zeer hoog rendement. Bestuurder Spelt verzet zich hiertegen hevig, maar desondanks besluit het bestuur op deze wijze te gaan beleggen en informeert daarover de Raad van Toezicht, die daarop niet reageert. De leden van het bestuur en de Raad van Toezicht zijn onbezoldigd. Zij krijgen alleen een onkostenvergoeding. De belegging in derivaten loopt volledig uit de hand en de stichting lijdt enorme verliezen, maar door hulp van enkele andere stichtingen wordt zij gered van het faillissement. Bestuurder Spelt betreurt de gang van zaken zeer en betoogt dat de stichting voor de schade de andere bestuurders en de toezichthouders in privé aansprakelijk dient te stellen.

Op grond waarvan kunnen de leden van het bestuur en de Raad van Toezicht met kans op succes aansprakelijk worden gesteld voor de grote verliezen door de stichting? En wat dienen de bestuurders en toezichthouders aan te tonen als zij zich met kans op succes willen kunnen disculperen?

Opdracht 4

Jacobs en Poelman zijn bestuurders van NV Coenders. Zij zijn beiden zeer ervaren, maar kunnen niet goed met elkaar samenwerken. Bovendien verrichten zij transacties zonder de daarvoor statutair vereiste goedkeuring van de raad van commissarissen; deze transacties hebben grote financiele risico’s tot gevolg, zo leent NV Coenders grote bedragen uit zonder de nodige zekerheden te bedingen. De indruk bestaat dat Jacobs en Poelman ernstig tekortschieten in de uitoefening van hun bestuurstaken en daardoor de NV schade berokkenen. Dijkman houdt 15% van de aandelen in NV Coenders. Van een studievriend hoort hij van de mogelijkheid dat de rechter een onderzoek kan gelasten naar het beleid van een vennootschap. Hij vraagt zich af (1) of hij bevoegd is te verzoeken om een dergelijk onderzoek en (2) voor wiens rekening de kosten van een dergelijk onder- zoek (uiteindelijk) komen, nu het maar de vraag is of NV Coenders hiervoor voldoende middelen ter beschikking heeft. Jacobs en Poelman daarentegen zijn bijzonder vermogend.

Vraag 4a

Beantwoord de twee vragen van Dijkman.

Vraag 4b

Op welke grond zal de rechter een dergelijk verzoek naar een onderzoek toewijzen en wat is het doel van het onderzoek?

Vraag 4c

Welke voorzieningen kunnen worden gevorderd voor de rechter in een enqueteprocedure?

Antwoordindicatie

Opdracht 1

Vraag 1a

De vraag is of Joris als enig bestuurder kan worden aangesproken door de curator. De curator kan een vordering instellen op grond van art. 2:9 en art. 2:248.

Art. 2:9 - Op grond van dit artikel is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens wet en statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Op grond van het arrest Staleman/Van de Ven moet er bij de bestuurder sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen. Wanneer hier sprake van is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het feit dat Joris zich vaak liet leiden door zijn vader brengt niet mee dat hij een beroep kan doen op de disculpatieregeling van lid 2.  De verduistering kan worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen. Er moet wel rekening worden gehouden met de verjaringstermijn. De verleende decharge zal hier geen baat hebben, omdat de verduistering niet zal vallen onder de informatie die kenbaar was bij de AVA.

Art. 2:248 - Dit artikel stelt dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort, indien het bestuur zijn taken kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Er is hier sprake van een onweerlegbaar bewijsvermoeden, omdat er geen jaarrekening meer openbaar is gesteld op grond van lid 2. Vervolgens wordt vermoed dat dat de onbehoorlijke taakvervulling dan ook een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Het feit dat er decharge is verleend doet hier niets aan af ex. art. 2:248 lid 6. Joris zou dus aannemelijk moeten maken dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak zijn geweest voor het faillissement om onder deze aansprakelijkheid uit te komen (arrest Blue tomato). Uit de casus blijkt niet dat hier sprake van is, waardoor de kans groot is dat deze grondslag zal slagen.

Vervolgens is de vraag of Joris als enig bestuurder kan worden aangesproken door Advertise. Advertise is een schuldeiser. Hij kan Joris aanspreken als Joris een ernstig verwijt kan worden gemaakt op grond van art. 6:162. De norm is dat Joris persoonlijk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens Adverstise. Uit het arrest Ontvanger/Roelofsen zijn hier enkele gevalstypen te onderscheiden. In dit geval kan worden aangevoerd dat er sprake is van het zinkend schip scenario uit het arrest Beklamel. Er moet dan sprake zijn van een bestuurder die een verplichting is aangegaan namens de vennootschap, terwijl hij weet of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan te lijden schade. In de casus is het aannemelijk dat de peildatum is gepasseerd, omdat hij met deze overeenkomst een wanhopige poging doet om het tij te keren. Dit heeft als gevolg dat Joris op deze grondslag aansprakelijk kan worden gesteld door Advertise.

Vraag 1b

De vraag is of Victor als aandeelhouder aansprakelijk kan worden gesteld door de curator. Art. 2:248 lid 7 bepaalt dat met een bestuur gelijk wordt gesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Uit de casus blijkt dat Victor zich opstelde als een bestuurder door zijn inbreng in de vennootschap. Dit heeft als gevolg dat hij ook hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld door de bestuurder voor het gehele boedeltekort.

Opdracht 2

De mogelijkheden van MyCom ten opzichte van Anita: Anita is de bestuurder van Compuserve BV. Anita bestelt als bestuurder namens Compserve BV nieuwe laptops van Mycom. Mycom is de schuldeiser van de BV. Primair is de BV als rechtspersoon aansprakelijk. De individuele aansprakelijkheid is secundair en vindt zijn grondslag in art. 6:162. De norm is hier dat er persoonlijk verwijtbaar gehandeld moet zijn jegens de derde. Als daar sprake van is, moet de bestuurder (Anita) de derde geleden schade vergoeden. Er zijn twee gevalstypen te onderscheiden op grond van het arrest Ontvanger/Roelofsen: 1) Zinkend schip/Beklamel-norm, 2) Frustratie van verhaal. In casu kan de vordering worden gebaseerd op het eerste gevalstype. Deze norm bepaalt dat wanneer de bestuurder een verplichting aangaat namens de vennootschap, terwijl hij weet of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap niet zal nakomen en geen verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan te lijden schade. De peildatum is hierbij van belang. In casu wist Anita dat de omzet van haar Bv al was gedaald. Daarnaast had de BV geen geld meer in kas en werden er ook geen inkomsten meer verwacht. Toch heeft Anita ervoor gekozen om een nieuwe bestelling te plaatsen. Hieruit volgt dat Anita aansprakelijk kan worden gehouden op grond van art. 6:162.

De mogelijkheden van Mycom ten opzichte van Bernadette BV: Bernadette BV houdt alle aandelen in Compuserve BV. Er is hier sprake van een moeder- en dochtervennootschap. In uitzonderlijke gevallen kan een aandeelhouder aansprakelijk worden gehouden voor de schulden van de vennootschap op grond van art. 6:162. Er moet dan sprake zijn van een doorbraak van aansprakelijkheid: 1) Een bijzondere zorgplicht van de moeder jegens de schuldeiser, 2) schending van de zorgplicht. Hierbij is het arrest Albade Jelgersma van belang. Als MyCom bewijst dat hiervan sprake is, dan kan Bernadette BV aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 6:162.

Opdracht 3

De leden van het bestuur kunnen aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 2:9. Dit artikel draait om vergoeding van de geleden schade door de rechtspersoon vanwege onbehoorlijk bestuur. De norm hierbij is ernstig verwijtbaar handelen. Alle omstandigheden van het geval moeten hierbij worden meegenomen, zie het arrest Staleman/Van der Ven. Uitgangspunt, dat ook volgde uit het genoemde arrest, is dat de maatman-bestuurder beschikt over het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak beherend is en deze nauwgezet vervult. Dit moet worden aangetoond door de eiser. Uit de casus volgt niet dat er sprake is van decharge. Art. 2:9 betreft een collectieve aansprakelijkheid, waardoor de bestuurders hoofdelijk jegens de rechtspersoon aansprakelijk zijn. De bestuurders kunnen wel onder deze aansprakelijkheid uitkomen als zij zich kunnen beroepen op de disculpatie art. 2:9 lid 2. De bestuurder moet dan aantonen dat de tekortkoming niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen.

De leden van de Raad van Toezicht kunnen wellicht worden aangesproken op grond van art. 6:162. Deze vordering moet tegen ieder lid afzonderlijk worden ingesteld. Er moet dan voor ieder worden bewezen dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.

Opdracht 4

Vraag 4a

Een onderzoek naar het beleid van een vennootschap kan worden gebaseerd op het recht van enquête ex. art. 2:345. Voor wat betreft vraag 1 bepaalt art. 2:346 wie bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek. Dijkman valt onder art. 2:346 lid 1 sub b. Dijkman is derhalve bevoegd tot het indienen van een verzoek. Omtrent het verhaal van kosten van dit onderzoek gaat art. 2:350 lid 3. De rechtspersoon moet de kosten van het onderzoek betalen. De kosten kunnen op verzoek van de rechtspersoon geheel of gedeeltelijk worden verhaald op de verzoekers, indien uit het verslag blijkt dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan ex. art. 3:254.

Vraag 4b

Uit art. 2:350 lid 1 blijkt dat de ondernemingskamer het verzoek toewijst, indien blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. Een enquête-onderzoek heeft inmiddels niet alleen meer ten doel om te onderzoeken of nog sanering en herstel mogelijk is, maar ook het bieden van opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid.

Vraag 4c

Onderscheid dient gemaakt te worden tussen de zogenaamde onmiddellijke voorzieningen en de definitieve voorzieningen.

De ondernemingskamer kan iedere door haar wenselijk geachte onmiddellijke voorziening treffen (zie artikel 2:349a lid 2 BW). Dit doet de OK indien dit ‘gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek’. De ondernemingskamer kan deze onmiddellijke voorziening treffen in elke stand van het geding en doet dat op verzoek van de indieners van het enquêteverzoek. Deze onmiddellijke voorzieningen kunnen echter slechts worden getroffen voor ten hoogste de duur van het geding en zijn dus tijdelijk.

De onmiddellijke voorzieningen moeten onderscheiden worden van de definitieve voorzieningen van artikel 2:356 BW. Deze zijn limitatief opgesomd in dit artikel. Deze worden op verzoek getroffen door de ondernemingskamer indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken, zie artikel 2:355 lid 1 BW. Van wanbeleid is sprake bij een handelen of nalaten in strijd met de beginselen van elementair ondernemerschap. Daarvan kan sprake zijn bij o.a. verstrengeling privé en zakelijk belang, niet-naleven van de in de wet en de statuten neergelegde bevoegdheidsverdeling of ongerechtvaardigde verlamming van de besluitvorming bij een intern conflict.